KIO 1144/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata, Luiza Łamejko, Sylwester Kuchnio Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2012 r. przez
wykonawcęStefańczyk Spółka Jawna, ul. Wandurskiego 4, 93-218 Łódź w postępowaniu
prowadzonym przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Łodzi, ul. Piotrkowska 149,
90-440 Łódź, ul. Piotrkowska 149,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęStefańczyk Spółka Jawna, ul.
Wandurskiego 4, 93-218 Łódźi:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Stefańczyk Spółka Jawna, ul. Wandurskiego 4, 93-218 Łódź tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Stefańczyk Spółka Jawna, ul. Wandurskiego 4, 93-218
Łódź na rzecz Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Łodzi, ul. Piotrkowska
149, 90-440 Łódź, ul. Piotrkowska 149 kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący:
……………………

……………………

……………………

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej ul. Piotrkowska 149, 90-440 Łódź
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Aptekę Komunalną” na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2012/S 49-080169.

Zamawiający dnia 25 maja 2012 roku zawiadomił wykonawców o wynikach prowadzonego
postępowania, w tym o unieważnieniu postępowania oraz o odrzuceniu ofert.

Z decyzjązamawiającego nie zgodził sięwykonawca Stefańczyk sp.j., ul. Wandurskiego 4;
93-218 Łódź(zwany dalej „Odwołujący”) i dnia 4 czerwca 2012 roku wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu niezgodne z prawem czynności polegające na:
1) Unieważnieniu postępowania,
2) Odrzuceniu oferty odwołującego,
3) Zaniechaniu poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej oraz innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty,
4) Zaniechaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 1
i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6, art. 91 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
unieważnienie unieważnienia postępowania,
3)
poprawienie omyłki, której mowa w wyjaśnieniach do zarzutu w punkcie 3,
4)
powtórzenie czynności oceny ofert,
5)
wybór oferty najkorzystniejszej,
6)
zwrot kosztów uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym.

Odwołujący wskazał, iżw wyniku dokonania przez zamawiającego niezgodnych
z przepisami ustawy czynności, tj. unieważnienia postępowania i zaniechania wyboru

najkorzystniejszej oferty w sposób utrudniający uczciwąkonkurencjęi nie zapewniający
równego traktowania wykonawców oferta odwołującego została odrzucona. Przy
prawidłowym prowadzeniu postępowania od momentu otwarcia ofert, tj. zgodnym z zasadą
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, oferta odwołującego zostałaby
uznana za najkorzystniejszą. Tym samym odwołujący podniósł,że posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp oferta odwołującego nie została
oceniona jako najkorzystniejsza, co powoduje,że może on ponieśćszkodęoraz ma interes
w uzyskaniu zamówienia.

Kopięodwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 4 czerwca 2012 roku.

Do postępowania odwoławczego nie przystąpiłżaden z wykonawców.

Zamawiający dnia 12 czerwca 2012 roku złożył pisemnąodpowiedźna odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
i kosztów dojazdu na rozprawę.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych wymaganych przy
procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.

Zamawiającyżądał w załączniku nr 1a, 1b, 1c do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (w poz. 54) leku o nazwie międzynarodowej Doxycycline tabletki 100 mg

w opakowaniu 10 tabletek. Odwołujący zaoferował lek Doxycyclina TZF występujący
w postaci kapsułek, co odwołujący potwierdził na rozprawie.
Odwołujący argumentował,że zgodnie z art. 44 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji
leków,środków spożywczych specjalnego przeznaczeniażywieniowego oraz wyrobów
medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696 z późn. zm.) zaproponował lek „o tej samej nazwie
międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic
terapeutycznych, i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie
przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku
przepisanego na recepcie”, zatem podstawa odrzucenia oferty odwołującego jest błędna,
gdyżzaoferowany lek jest zgodny z oczekiwaniami zamawiającego zawartymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jak i przepisami prawa.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego sąniezasadne. Wskazać
bowiem należy, iżpostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem
sformalizowanym. Oznacza to, iżpostanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia sąwiążące dla wykonawców w sposób bezwzględny. Tym samym, wymóg
postawiony przez zamawiającego w odniesieniu do pozycji 54, dotyczący postaci leku, tj.
tabletek, jest warunkiem przedmiotowym bezwzględnym, którego nie spełnienie powoduje
skutek w postaci odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
jako oferty niezgodnej z treściąs.i.w.z. Za niezasadnąuznaćnależy argumentację
odwołującego, który wskazywał, iżmógł zaoferowaćinnąpostaćleku (kapsułki), gdyżistotny
jest skutek farmaceutyczny oferowanego leku. O ile można zgodzićsię,że efekt
farmaceutyczny oferowanego leku jest sprawąbardzo ważną, o tyle równie istotną
okolicznościąjest obowiązek konstrukcji oferty zgodnie z zamówieniem, potrzebami
zamawiającego, który w przedmiotowym postępowaniu jasno wyraził swojąwolęzakupu
tabletek, a nie kapsułek.
Tym samym Izba uznała zarzut odwołującego za niezasadny.

Zamawiającyżądał w załączniku nr 1 a, 1b i 1c do s.i.w.z. (w poz. 37 podpozycja 1 i 2)
pakietu asortymentowego leków i materiałów opatrunkowych oferowanych przez Aptekę
Komunalnąfinansowanych przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Łodzi leku o nazwie
międzynarodowej Verapamil Hydrochloride Tabletki 40 mg i Verapamil Hydrochloride
Tabletki 80 mg w opakowaniach 40 tabletek.
Odwołujący zaoferował w poz. 37 podpozycja 1 i 2 w formularzu ofertowym lek o nazwie
Isoptin 40 mg 40 tabletek oraz lek Isoptin 80 mg 40 tabletek.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający na pytania zadane przez wykonawców do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia udzielił w dniu 30.03.2012 r. i 11.04.2012 r.
odpowiedzi, w których określił, iż:
1) w odpowiedzi z dnia 30 marca 2012 roku, która dotyczyła pozycji 37 (odpowiedźna
pytanie Nr 2) – „Zamawiający w poz. 37 pakietu asortymentowego leków i materiałów
opatrunkowych wymaga wyceny 40 szt. Tabletek leku o nazwie międzynarodowej
Verapamil Hydrochloride.”,
2) w odpowiedzi z dnia 30 marca 2012 roku, (odpowiedźna pytanie Nr 3) – „Zamawiający
wymaga złożenia oferty zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i wyszczególnionymi w pakiecie asortymentowym ilościami: tabletek,
pasułek, dawek, czopków, sztuk, gram, mililitrów w poszczególnych pozycjach leków i
materiałów opatrunkowych.”,
3) w odpowiedzi z dnia 11 kwietnia 2012 roku - „Zamawiający wymaga zaoferowania
leków o nazwie międzynarodowej zgodnie z pakietem asortymentowym leków i
materiałów opatrunkowych refundowanych – objętych urzędowym wykazem leków
refundowanych.”.
Na wstępie Izba wskazuje,że podtrzymuje wypracowane dotychczas, jednolite stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej stwierdzające, iżwyjaśnienia do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia mimo,że nie sąmodyfikacjąs.i.w.z. mającharakter wiążący dla wykonawców.
Oznacza to,że każdy wykonawca chcący wziąćudział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, przy konstruowaniu swojej oferty, musi wziąćpod uwagę
wyjaśnienia zamawiającego odnoszące siędo treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W ocenie Izby wyjaśnienia zamawiającego nie prowadziły
do zmiany treści s.i.w.z., dlatego teżbrak było obowiązku dokonywania stosownej
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w trybie przepisu art. 38 ust. 4
ustawy Pzp.
Odnosząsiębezpośrednio do zarzutu Izba stwierdziła, co następuje.
Ogólnązasadąwprowadzonąprzez zamawiającego był obowiązek:
1) oferowania
leków
refundowanych,
objętych
urzędowym
wykazem
leków
refundowanych,
2) oferowania
zakresów
asortymentowych
zgodnie
z
postanowieniami
s.i.w.z.
(załącznikami Nr 1a, 1b i 1c), dotyczących ilości: tabletek, kapsułek, dawek, czopków,
sztuk, gramów, mililitrów w poszczególnych pozycjach leków i materiałów
opatrunkowych.
Pismem z dnia 30 marca 2012 roku, zamawiający odpowiadając na pytanie jednego
z wykonawców, w doniesieniu do poz. 37, leku o nazwie międzynarodowej Verapamil
Hydrochloride wyłączył ogólnązasadęwprowadzając wyjątek, iżw tej konkretnej pozycji

wymaga wyceny 40 sztuk tabletek leku. Wyłączenie powyższe spowodowane było wiedzą
zamawiającego, iżna rynku polskim nie jest dostępny lek, który jest refundowany i
jednocześnie konfekcjonowany jest w opakowania po 40 sztuk tabletek. Sąnatomiast
dostępne leki, w których tabletki sąpakowane po 20 sztuk i sąjednocześnie lekami
refundowanymi, objętymi urzędowym wykazem leków refundowanych.
Powyższe oznacza,że odwołujący nie wypełniłżądania zamawiającego w sposób
prawidłowy, dlatego teżIzba uznała zarzut powyższy za niezasadny.

Zamawiającyżądał w załączniku nr 1a, 1b i 1c do s.i.w.z. (w poz. 80 podpozycja 9) pakietu
asortymentowego leków i materiałów opatrunkowych oferowanych przez AptekęKomunalną
finansowanych przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Łodzi leku o nazwie
międzynarodowej Fluticasone Propionate proszek do inhalacji 250 µg w opakowaniu 60
dawek.
Odwołujący we wskazanej pozycji podał,że oferuje lek Flixotide 60 dawek.
W ocenie zamawiającego lek Flixotide występuje w postaci zawiesiny, tym samym
odwołujący niezgodnie z wymaganiami zamawiającego zaoferował lek w postaci niezgodnej
z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ww. pozycja oferty zawiera oczywistąomyłkę
pisarskąw nazwie handlowej, polegającąna niezamierzonym opuszczeniu jednego wyrazu:
„Dysk”. O oczywistości omyłkiświadczy fakt,że cena jednostkowa brutto preparatu jest
podana zgodnie z obwieszczeniem Ministra Zdrowia z dnia 27 lutego 2012 r. w sprawie
wykazu refundowanych leków,środków spożywczych specjalnego przeznaczeniażywieniowego oraz wyrobów medycznych na dzień1 marca 2012 r. i odpowiada cenie
FLIXOTIDE DYSK (FLUTICASONE PROPIONATE; Proszek do inhalacji 250 µg). Podkreślić
należy,że lek o nazwie międzynarodowej Fluticasone Propionate proszek do inhalacji 250
µg występuje na rynku polskim wyłącznie pod nazwąhandlowąFLIXOTIDE DYSK.
Izba przyjęła argumentacjęodwołującego za wiarygodnąuwzględniając fakt, iżw zakresie
poz. 80, podpozycje 7 i 8 równieżodnoszącej siędo postaci leku – proszek do inhalacji,
w których to pozycjach odwołujący prawidłowo wpisał nazwęhandlowąleku Flixotide Dysk,
mogła zaistniećsytuacja, w której odwołujący, przy mnogości rodzajów preparatów będących
przedmiotem zamówienia mógł popełnićbłąd – oczywistąomyłkę, przy opisywaniu
przedmiotu swojej oferty.
W ocenie Izby, w zakresie omawianego zarzutu, zachodząokoliczności uprawniające
zamawiającego do zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, uprawniające zamawiającego do poprawienia innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty.

W powyższym zakresie Izba uznała zarzut odwołującego za zasadny.

Zamawiającyżądał w załączniku nr 1a, 1b i 1c do s.i.w.z. (w poz. 20 podpozycja 1) pakietu
asortymentowego leków i materiałów opatrunkowych oferowanych przez AptekęKomunalną
finansowanych przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Łodzi leku o nazwie
międzynarodowej Clopidogrelum tabletki 75 mg w opakowaniu 28 tabletek.
Odwołujący zaoferował w lek poz. 20 podpozycja 1 o nazwie Plavix 28 tabletek.
Zamawiający wskazał, iżodwołujący zaoferował lek, niezgodnie z jego wymaganiami, gdyż
zaoferował lek nierefundowany, nie objęty urzędowym wykazem leków refundowanych.
Izba podtrzymuje argumentacjęprzedstawionąwyżej, odnoszącąsiędo wiążącego
wykonawców charakteru wyjaśnieńzamawiającego do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Powyższe oznacza, iżwykonawcy zobowiązani byli do oferowania leków refundowanych –
objętych urzędowym wykazem leków refundowanych. Informację, zamieszczonąprzez
zamawiającego „odpłatność100%” (we wskazanej pozycji) należało bowiem odczytywać
wspólnie z treściąpunktu 3 „INSTRUKCJI”, która informowała wykonawców,że „W pakiecie
leków i materiałów opatrunkowych ujęte zostały w oddzielnych pozycjach leki z podwójną
odpłatnością, tj. jedna odpłatność jako <Pacjent ubezpieczony> i druga zależna od jednostki
choroby <Chory według wskazań>.”.
Tym samym wykonawcy byli w posiadaniu informacji o możliwości dwoistości refundacji
leku, w zależności od sytuacji pacjenta (ubezpieczony, nie ubezpieczony, jednostka
chorobowa odpowiada wskazaniom do refundacji, jednostka chorobowa nie odpowiada
wskazaniom do refundacji).
Odwołujący posiadając ww. informacje, w tym tąnajważniejszą, o konieczności oferowania
leków refundowanych mógł bezżadnych wątpliwości zaoferowaćlek zgodnie z potrzebami
zamawiającego, co poniekąd uczynił w podpozycji 2 – oferując lek refundowany.
W związku z powyższym zarzut odwołującego Izba uznała za niezasadny.

Odwołujący w ofercie w poz. 5, 20, 37, 47, 50, 51, 55, 56, 61, 64, 65, 68, 74, 75, 76, 78, 81,
82, 83, 89, 90, 91 w formularzu ofertowym pakiet asortymentowy leków i materiałów
opatrunkowych zaoferował ceny jednostkowe po 0,01 zł (słownie: jeden grosz).
W ocenie zamawiającego taka konstrukcja ceny stanowi naruszenie art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. z 2002 r. Nr 144, poz. 1204 z późn. zm.).
W ocenie Izby, wbrew wskazanej przez zamawiającego podstawie prawnej oferta
odwołującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. Nie może byćuznane za błąd w
obliczeniu ceny zaoferowanie przez odwołującego leków po cenach jednostkowych za 0,01
zł. Podnieśćnależy,że jest to cena, za którąodwołujący, w zgodzie z obowiązującymi

przepisami prawa, nabywa i sprzedaje niektóre leki nieobjęte urzędowym wykazem leków
refundowanych.
Odwołujący wskazał,że korzystając z wypracowanej renomy na rynku farmaceutycznym,
wieloletniej satysfakcjonującej współpracy z firmami farmaceutycznymi i hurtowniami, kupuje
produkty lecznicze w ofercie pakietowej od hurtowni farmaceutycznych zgodnie z ustaloną
cenąpakietu 100 op. + 20 op. za 0,01 zł, co wyjaśniał odwołujący (faktura zakupu (załącznik
nr 2 kserokopia duplikatu Faktury VAT nr FD/18583/2012/LD/HUR – objęta tajemnica
handlową). Powyższa sytuacja pozwala sprzedawaćleki w cenach podanych w ofercie.
W ocenie Izby, przywołana praktyka nie stanowi naruszenia przepisów ustawy o cenach.
Zgodnie z przepisem art. 2 ust. 1 i 2 ustawy o cenach, ceny towarów i usług uzgadniają
strony zawierające umowę, a ograniczenia swobody uzgadniania cen mogąbyć
wprowadzone wyłącznie na podstawie art. 4, 5 i 8.Żaden z wymienionych przepisów ustawy
nie stanowi o niemożności ustanowienia ceny brutto towaru, którego dostawa jest
opodatkowana podatkiem od towarów i usług w kwocie 0,01 zł.
Zdaniem Izby stanowisko zamawiającego w tym zakresie stanowi nieuprawnioną
ingerencjęw wyłączne kompetencje organów podatkowych, co do oceny prawidłowości
dokumentowania transakcji w zakresie ustalania kwoty podatku od towarów i usług.
Tymczasem problem jest rozwiązany choćby w instrukcjach do wypełniania druków
podatkowych, gdzie mowa jest o zaokrąglaniu kwot.
Ponadto wskazaćnależy,żeżaden z leków wyszczególnionych w ofercie w poz. 5, 20, 37,
47, 50, 51, 55, 56, 61, 64 65, 68, 74, 75, 76, 78, 81, 82, 83, 89, 90, 91 nie jest lekiem
refundowanym zgodnie ze wskazanymi przepisami. Tym samym Odwołujący uprawniony był
zaoferowaćwskazane leki w cenie 0,01 zł i nie narusza to przepisów art. 2 ust. 1 i 2 ustawy
o cenach.
W powyższym zakresie Izba uznała zarzut odwołującego za zasadny.

Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że potwierdziły sięjedynie dwa z pięciu
zarzutów odwołania, w związku z czym Izba zobowiązana jest do wydania orzeczenia
oddalającego odwołanie, gdyżjedynie w przypadku określonym przepisem art. 192 ust. 2
ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W wyniku przeprowadzonego postępowania odwoławczego, mimo potwierdzenia się
zarzutów odwołania (w zakresie 2 zarzutów) oferta odwołującego nadal pozostaje
odrzucona, jakoże jej treśćnie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nadal pozostaje prawomocnie
unieważnione.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty Zamawiającego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.

Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………

………………………….

Wcześniejsze orzeczenia: