rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-15
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-15
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1126/11
KIO 1126/11
KIO 1154/11
KIO 1158/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołańwniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2012 r. przez wykonawcęS&T
Services Polska Sp. z o.o. z w Warszawie, w dniu 4 czerwca 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia TIMSI Sp. z o.o. z w Warszawie, Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o. w Warszawie, w dniu 4 czerwca 2012 r. przez wykonawcę
ComArch S.A. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo
Sprawiedliwości w Warszawie
przy udziale wykonawców:
- ComArch S.A w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 1126/12 oraz KIO 1154/12 po stronie zamawiającego;
- Maxto Sp. z o.o. S.K.A. w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1126/12, KIO 1154/12 oraz KIO 1158/12 po stronie
zamawiającego:
- ISCG Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 1126/12, KIO 1154/12 oraz KIO 1158/12 po stronie zamawiającego;
- S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1158/12 po stronie odwołującego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2012 r. przez wykonawcęS&T
Services Polska Sp. z o.o. z w Warszawie, w dniu 4 czerwca 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia TIMSI Sp. z o.o. z w Warszawie, Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o. w Warszawie, w dniu 4 czerwca 2012 r. przez wykonawcę
ComArch S.A. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo
Sprawiedliwości w Warszawie
przy udziale wykonawców:
- ComArch S.A w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 1126/12 oraz KIO 1154/12 po stronie zamawiającego;
- Maxto Sp. z o.o. S.K.A. w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1126/12, KIO 1154/12 oraz KIO 1158/12 po stronie
zamawiającego:
- ISCG Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 1126/12, KIO 1154/12 oraz KIO 1158/12 po stronie zamawiającego;
- S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1158/12 po stronie odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołania i nakazuje Ministerstwu Sprawiedliwości w Warszawie
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
odrzucenie ofert: Computer Plus Kraków S.A. w Krakowie, O&S Computer-Soft Orłowski Sp.
z o.o. w Wałbrzychu, ISCG Sp. z o.o. w Warszawie, COMP S.A. w Warszawie, lnfomex Sp. z
o.o. wŻywcu, wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia TBD-Polska
S.A. w Krakowie i R-Data Sp. z o.o. w Krakowie, Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z
o.o. w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
oraz odrzucenie oferty MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. w Krakowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych;
2. kosztami postępowania obciąża ComArch S.A. w Krakowie i Maxto Sp. z o.o. S.K.A. z w
Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięćtysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez S&T
Services Polska Sp. z o.o. z w Warszawie, w dniu 4 czerwca 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia TIMSI Sp. z o.o. z
w Warszawie, Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. w Warszawie, w dniu 4
czerwca 2012 r. przez wykonawcęComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a w Krakowie
tytułem wpisów od odwołań;
2.2. - zasądza od ComArch S.A. w Krakowie na rzecz S&T Services Polska Sp. z o.o. w
Warszawie kwotę7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero
groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania;
- zasądza od Maxto Sp. z o.o. S.K.A. w Krakowie na rzecz S&T Services Polska Sp.
z o.o. w Warszawie kwotę7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych,
zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania;
2.3. - zasądza od ComArch S.A. w Krakowie na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia TIMSI Sp. z o.o. w Warszawie, Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o. w Warszawie kwotę9 300 zł 00 gr (słownie:
dziewięćtysięcy trzysta złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
- zasądza od Maxto Sp. z o.o. S.K.A. w Krakowie na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia TIMSI Sp. z o.o. w Warszawie, Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o. w Warszawie kwotę9 300 zł 00 gr (słownie:
dziewięćtysięcy trzysta złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
2.4. zasądza od Maxto Sp. z o.o. S.K.A. w Krakowie na rzecz ComArch S.A. w Krakowie
kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..
…………………….
……………………..
Sygn. akt KIO 1126/12
Sygn. akt KIO 1154/12
Sygn. akt KIO 1158/12
Uzasadnienie
Zamawiający - Ministerstwo Sprawiedliwości - prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługęrozwoju i serwisu
systemu Elektronicznego Obiegu Dokumentów Ministerstwa Sprawiedliwości (EOD MS)
wraz z nabyciem praw autorskich i praw zależnych do systemu EOD MS.”
Ogłoszenie o niniejszym zamówieniu zostało opublikowane 23 grudnia 2011 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 247401876-2011-PL.
Wartośćzamówienia jest większa, niżkwota wskazana w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
24 maja 2012 zamawiający przesłał informacjęo wynikach postępowania.
Wobec czynności i zaniechańzamawiającego w postępowaniu zostały wniesione odwołania:
Sygn. KIO 1126/12 - odwołanie wniesione przez S&T Services Polska Sp. z o.o.:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo
iżjej treśćodpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („specyfikacji”);
- art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieodrzucenie ofert złożonych przez:
MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. w Krakowie,, Computer Plus Kraków S.A. w Krakowie, O&S
Computer-Soft Orłowski Sp. z o.o. w Wałbrzychu, Comarch S.A. w Krakowie, ISCG Sp. z
o.o. w Warszawie, COMP S.A. w Warszawie, lnfomex Sp. z o.o. wŻywcu, Konsorcjum firm
TBD-Polska S.A. w Krakowie oraz R-Data Sp. z o.o. w Krakowie, Enigma Systemy Ochrony
Informacji Sp. z o.o. w Warszawie, mimo iżwszystkie te oferty nie odpowiadały treści
specyfikacji;
- art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty nr 6 złożonej przez MAXTO Sp. z o.o. S.K.A., mimo iżpodlegała ona odrzuceniu oraz
poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenia i tym samym nie dokonywanie oceny punktowej ofert
wymienionych wykonawców, dokonania ponownej czynności badania i oceny ważnych ofert
złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego, dokonanie wyboru oferty
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę
odwołującego, uznając, iżodwołujący nie przenosi na zamawiającego w całości
majątkowych praw autorskich do systemu EOD MS. Wskazał,że zgodnie ze złożonąofertą
przenosi na zamawiającego autorskie prawa majątkowe w zakresie wymaganym w
specyfikacji. Treśćdokumentu głównego odnosi sięwprost do załączników i wskazuje,że
wykonawca ma po pierwsze zmodyfikowaćmoduły systemu składające sięz licencji do
standardowego
oprogramowania
zakupionego
od
TiMSI
oraz
oprogramowania
dedykowanego do którego przysługujązamawiającemu prawa autorskie (vide § 1 ust. 1 pkt
1 wzoru umowy), a ponadto wszystkie moduły serwisować(vide § 1 ust. 1 pkt 2 wzoru
umowy) i wykonaćusługi szkoleniowe (vide § 1 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy). Odwołujący
ocenił,że nabycie praw autorskich do EOD MS należy rozumiećjako nabycie praw do
wszystkich wykonanych przez wykonawcęmodyfikacji/nowych funkcjonalności, a tym
samym zmodyfikowanego systemu (nowej wersji EOD MS).
Odwołujący podniósł,że wykonawcy Computer Plus, O&S, Comarch, ISCG, COMP,
lnfomex, Konsorcjum , Enigma oraz MAXTO, nie złożyli ofert na określonąw umowie
modyfikacjęmodułów EOD MS, serwis tego rozwiązania i szkolenia, lecz zaoferowali
rozwiązania równoważne. Wskazał,że wymagane przez zamawiającego i wymienione w
załączniku nr 1 funkcjonalności mogązostaćwprowadzone wyłącznie w oparciu o
modyfikacje koduźródłowego oprogramowania standardowego, do którego zamawiający
posiada licencję- odnosząsiębowiem do istniejących i używanych przez zamawiającego
modułów systemu EOD MS. Modyfikacje, które ma wykonaćwyłoniony wykonawca
wskazane w załączniku nr 1 do wzoru umowy odnosząsięnp. bezpośrednio do ekranów
(funkcjonalności) wykorzystywanych w oprogramowaniu standardowym TiMSI e-Kancelaria.
Wykorzystanie aktualnych funkcjonalności lub stworzenie ich opracowańnaruszałoby prawa
autorskie i licencyjne, zatem nie można było skutecznie zaoferowaćrozwiązania
równoważnego do EOD MS bez porozumienia z producentem oprogramowania
standardowego firmąTiMSI.
Odwołujący wywiódł,że aby dokonaćmodyfikacji iświadczyćusługęserwisowąjest
konieczne porozumienie z firmąTiMSI, a odwołujący jest jedynym podmiotem spośród
oferentów, który jest tego rodzaju partnerem firmy TiMSI.
Odwołujący zarzucił,że oferta MAXTO Sp. z o.o. S.K.A zawiera cenęwyraźnie i w oczywisty,
bezsporny sposób zaniżonąi podniósł zarzut zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnieńoraz zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wywiódł,że zaniżonącenętrzeba odnosićbowiem do przedmiotu zamówienia i ustalonej dla tego
przedmiotu zamówienia wartości. Odniesienie ceny oferty Maxto 172 200 zł do kwoty jaką
zamierza przeznaczyćna realizacjęprzedmiotu zamówienia 2.285 000 zł oraz do cen innych
ofert złożonych w postępowaniu wskazuje,że jest ona cenąnierealną, nierzeczywistąi
niedającągwarancji na należyte zrealizowanie przedmiotu zamówienia.
sygn. akt KIO 1154/12 – odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia TiMSI Sp. z o.o. i FUJITSU TECHNOLOGY
SOLUTIONS Sp. z o.o.:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 30 ust. 5, art. 87 ust. 1, art.
89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż:
a)
zaniechał odrzucenia ofert wykonawców COMPUTER PLUS KRAKÓW S.A., O&S
COMPUTER-SOFT Orłowski Sp. z o.o., COMARCH S.A., ISCG Sp. z o.o., MAXTO Sp. z
o.o. s.k.a., COMP S.A., INFOMEX Sp. z o.o., Konsorcjum TBD_POLSKA S.A., R-DATA Sp.
z o.o., ENIGMA SYSTEMY OCHRONY INFORMACJI Sp. z o.o.;
b)
dokonał wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej, uznającże jest niąoferta MAXTO.
Odwołującyżądał nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania ofert, w tym odrzucenia ofert złożonych
przez COMPUTER PLUS, COMPUTER-SOFT, COMARCH, ISCG, MAXTO, COMP,
INFOMEX, konsorcjum TBD - R-DATA i ENIGMA, dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej, za którąpowinna byćuznana oferta odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że jako jedyny spośród wykonawców biorących udział
w postępowaniu może wykonaćzamówienie w sposób zgodny ze specyfikacją. Oświadczył,że jako twórca tzw. oprogramowania standardowego dysponuje majątkowymi prawami
autorskimi do części systemu EOD MS (oprogramowanie TiMSI - E kancelaria, TiMSI
Bezpieczne archiwum, TiMSI ESP oraz TiMSI komponenty kryptograficzne), zaś
zamawiający użytkuje to oprogramowanie na podstawie licencji. Ponadto, odwołujący jako
jedyny spośród wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, dysponuje kodemźródłowym do tego oprogramowania niezbędnego do prowadzenia prac serwisowych
opisanych w specyfikacji.
Odwołujący oświadczył,że do dnia złożenia odwołaniażaden z wykonawców
uczestniczących w postępowaniu nie zwrócił sięo wyrażenie zgody na przeniesienie na
rzecz
zamawiającego
majątkowych
praw
autorskich
do
tzw.
oprogramowania
standardowego, na co zresztąodwołujący nie wyraziłby zgody, gdyżnie jest zobowiązany
do przeniesienia majątkowych praw autorskich.
Wskazał nadto,że w efekcie prac prowadzonych przez odwołującego na podstawie
kolejnych umów zawieranych z zamawiającym od roku 2008 w systemie EOD MS zostały
poprawione funkcjonalności istniejące oraz wniesione funkcjonalności nowe, zwiększając
możliwości użytkowe tego systemu, istotnie rozszerzając podstawowy opis zawarty w
umowie z 2008 r. i w udostępnionej specyfikacji. Umowy te z lat 2008-2010 nie zostały
udostępnione przez zamawiającego wykonawcom uczestniczących w postępowaniu,
pomimoże zawierały dodatkowe informacje o systemie EOD MS, nie opisane w
dokumentach z 2008 r. Do wiedzy wykonawców nie zostały równieżprzekazane informacje
o charakterze analitycznym, realizacyjnym i powykonawczym.
Odwołujący zarzucił,że wskazani wykonawcy zaoferowali rozwiązanie równoważne,
natomiast badanie przez zamawiającego w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp treści ofert
ograniczyło siędo wyjaśnienia, czy w ramach realizacji umowy oraz w jakim zakresie
wykonawcy zamierzająwykorzystaćistniejący EOD MS i czy posiadająku temu dostateczne
prawa. Działania te nie dotyczyły istoty obowiązku wynikającego z art. 30 ust. 5 Pzp -
analizy, czy oferowane rozwiązania równoważne sąrównoważne do funkcjonalności ujętych
w załączniku nr 1 do specyfikacji. Odwołujący wywiódł,że udowodnienie, iżcechy
równoważne sąrzeczywiście spełnione obciąża wykonawcę, a obowiązekżądania
wyjaśnieńw tej sprawie leży po stronie zamawiającego.
Zarzucił również,że wykonawcy oferujący rozwiązania równoważne nienależycie
przygotowali oferty, pomijając obowiązek zabezpieczeniaświadczenia usług serwisowych w
okresie wstępnym, tj. do dnia, w którym uruchomiliby swoje oprogramowanie, zastępując w
100% oprogramowanie istniejące.
sygn. akt KIO 1158/12 – odwołanie wniesione przez Comarch:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
MAXTO, która zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 8 ust. 3 oraz art. 96 ust. 3 Pzp przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu
wyjaśnieńMAXTO, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty COMPUTER PLUS
KRAKÓW S.A., której treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
- naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Pzp przez:
1.
dokonanie czynności oceny ofert z uwzględnieniem ofert firm MAXTO oraz
COMPUTER PLUS, w sytuacji gdy oferty te powinny zostaćodrzucone;
2.
dokonanie czynności wyboru oferty MAXTO, w sytuacji gdy oferta ta powinna
zostaćodrzucona.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności oceny
ofert, odrzucenia ofert MAXTO oraz COMPUTER PLUS i o dokonanie ponownej czynności
oceny ofert i ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem
wyłącznie ofert, które nie zostały odrzucone, w tym oferty odwołującego.
W uzasadnieniu wskazał,że cena zaproponowana przez Maxto za zrealizowanie przedmiotu
zamówienia stanowi 7%średniej ceny wszystkich złożonych ofert w postępowaniu i zaledwie
7,5% kwoty jakązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący podniósł,że zamawiający wyjaśniał elementy oferty mające wpływ na wysokość
ceny. Maxto złożył wyjaśnienia niezasadnie zastrzegając je jako tajemnicęprzedsiębiorstwa,
gdyżcały przedmiot zamówienia - który wykonawcy powinni uwzględnićdokonując wyceny
ofert - został szczegółowo określony w specyfikacji.
Odwołujący zarzucił,że nie jest możliwe przedstawienie wiarygodnych wyjaśnień, które
uzasadniałyby cenęzaproponowanąprzez Maxto -żadna oszczędna metoda wykonania
zamówienia,
wyjątkowo
sprzyjające
warunki
dostępne
wykonawcy,
oryginalność
zaproponowanych rozwiązań, czy jakiekolwiek argumenty, nie sąw stanie uzasadnićtak
niskiej ceny, w szczególności wobec konieczności zaangażowania niezbędnych specjalistów
na potrzeby dostosowania systemu równoważnego do potrzeb zamawiającego,świadczenia
usług serwisowych w ciągu 48 miesięcy od podpisania umowy, jak równieżwykonania
szkoleńwchodzących w skład przedmiotu zamówienia.
Uzasadniając zarzut niezgodności oferty Computer Plus z treściąspecyfikacji odwołujący
wskazał,że wykonawca ten dopuszcza ingerencjęw kodyźródłowe systemu EOD MS,
zatem nie jest w stanieświadczyćusługi serwisu w sposób zgody ze specyfikacją, bez
naruszenia autorskich praw majątkowych twórcy systemu EOD, ponieważlicencja udzielona
przez TiMSI Ministerstwu Sprawiedliwości nie dopuszcza ingerencji w kodyźródłowe
systemu.
Odwołujący zarzucił również, n
iezgodność oferty Computer Plus ze specyfikacją w zakresie
braku nadzoru autorskiego i gwarancji w ramach usługi serwisowej oraz niespełnienia
warunków równoważności przez oferowane rozwiązanie równoważne, gdyż miałoby być
wykonane
po etapie analizy.
Do postępowania odwoławczego przystąpienia po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy: Maxto w sprawach o sygn. KIO 1126/12, KIO 1154/12, KIO 1158/12, Comarch
w sprawach o sygn. KIO 1126/12, KIO 1154/12 i ISCG w sprawach o sygn. KIO 1126/12,
KIO 1154/12, KIO 1158/12.
S&T Services Polska Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie po stronie odwołującego Comarch S.A.
w sprawie o sygn. KIO 1158/12.
Na rozprawie zamawiający uwzględnił w całości zarzuty wszystkich odwołań.
Maxto wniósł sprzeciw w sprawach o sygn. KIO 1126/12, KIO 1154/12, KIO 1158/12.
Comarch wniósł sprzeciw w sprawach o sygn. KIO 1126/12, KIO 1154/12. ISCG oświadczył,że nie wnosi sprzeciwu wżadnej ze spraw.
W takim stanie sprawy Izba rozpoznała odwołania na rozprawie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. KIO 1126/12 - odwołanie wniesione przez S&T Services Polska Sp. z o.o.:
Odwołujący kwestionuje odrzucenie oferty własnej oraz domaga sięodrzucenia wszystkich
ofert oferujących rozwiązania równoważne. Potwierdzenie zarzutów odwołania da
odwołującemu możliwośćuzyskania zamówienia. Odwołujący spełnił przesłanki wskazane w
art. 179 ust. 1 Pzp – czynności i zaniechania zamawiającego kwestionowane w odwołaniu
godząw interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz grożąponiesieniem przez
niego szkody.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w rozdziale III specyfikacji przedmiotem
zamówienia jest usługa rozwoju i serwisu systemu ELEKTRONICZNEGO OBIEGU
DOKUMENTÓW MINISTERSTWA SPRAWIEDLIWOŚCI (EODS MS) wraz z
nabyciem praw autorskich i zależnych do systemu EOD MS. Przedmiot zamówienia
przewiduje równieżusługęprzeprowadzenia szkoleńdla użytkowników końcowych.
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy (załącznika nr 1 do specyfikacji) usługa
modyfikacji (rozwoju) systemu EOD MS zakupionego w ramach umowy nr 55 z 23
października 2008r. ma dotyczyćszczegółowego opisu zawartego w załączniku nr 1
– kategoryzacja w zakresie rozwoju EOD MS. Usługa serwisu obejmuje zakres
wskazany w § 1 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy i ma byćświadczona od dnia zawarcia
umowy przez okres 48 miesięcy - § 4 ust. 2 wzoru umowy.
W § 11 ust. 1 wzoru umowy zamawiający wymagał przeniesienia na swojąrzecz
praw autorskich do nowych wersji systemu powstałych w wyniku wykonania zmian w
systemie w zakresie szczegółowo określonym we wzorze umowy.
Zgodnie z brzmieniem rozdziału III pkt 7 specyfikacji „przez produkt równoważny dla
wyspecyfikowanego przedmiotu zamówienia rozumie sięprodukt o parametrach i
wymaganiach minimalnych wyszczególnionych (wymienionych) i określonych w
szczegółowym opisie, zakresie przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku nr 1 do
SIWZ
Dla ustalenia zgodności oferty z treściąspecyfikacji niezbędne jest ustalenie
wymagańzamawiającego opisanych w dokumentach postępowania.
Izba rozpoznaje odwołanieściśle w granicach zarzutów odwołania, bez możliwości
dokonywania z urzędu oceny prowadzonego postępowania. Zatem wobec postawienia
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Izba dokonała interpretacji postanowień
specyfikacji i wzoru umowy.
Izba zważyła,że literalna interpretacja §§ 1 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy oraz postanowienia
rozdziału III pkt 1 specyfikacji jest równoznaczna z wyłączeniem jakiejkolwiek konkurencji w
postępowaniu – ofertęmógłby złożyćjedynie wykonawca dysponujący autorskimi prawami
majątkowymi do systemu, co wiązałoby sięz udzieleniem zamówienia w trybie z wolnej ręki.
Tymczasem zamawiający prowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
dopuścił rozwiązania równoważne i otrzymał 9 ofert oferujących rozwiązania równoważne.
Z kolei wykładnia językowa § 11 ust. 1 wzoru umowy prowadziłaby do braku możliwości
zaoferowania rozwiązańrównoważnych oraz stałaby w sprzeczności z § 1 ust. 1 wzoru
umowy. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia wymagał bowiem rozwoju i
modyfikacji posiadanego systemu, jednocześnie oczekiwał przeniesienia na siebie praw
autorskich do całości systemu, zatem w szerszym zakresie, niżwynikający z opisu usług
stanowiących przedmiot zamówienia, z naruszeniem zasady nemo plus iuris....
Przywołane postanowienia specyfikacji i wzoru umowy majątakąsamąmoc
wiążącą,żadne z nich nie ma pierwszeństwa przed innymi.
Uwzględniając przedstawione wyżej okoliczności, Izba doszła do przekonania,że - z
uwzględnieniem dyrektyw interpretacyjnych wynikających z art. 65 § 1 k.c. - zamawiający
dopuścił złożenie oferty w ramach której:
1.
dysponent autorskich praw majątkowych realizuje przedmiot zamówienia i przenosi na
zamawiającego prawa autorskie do całości systemu;
2.
wykonawca dokonanej modyfikacji i rozwoju systemu w ramach posiadanych przez
zamawiającego majątkowych praw autorskich oraz licencji przenosi na zamawiającego
prawa do systemu w zakresie wykonanych prac;
3.
wykonawca oferuje rozwiązanie równoważne i przenosi na zamawiającego autorskie
prawa majątkowe do nowopowstałego systemu zgodnie z zakresem oferowanego
rozwiązania równoważnego.
Odwołującego dotyczy druga z opisanych sytuacji. Złożył bowiem ofertęna opisany przez
zamawiającego podstawowy zakres przedmiotu zamówienia - modyfikacjęi rozwój systemu
EOD MS, który zamierzał zrealizowaćw ramach praw autorskich przysługujących
zamawiającemu oraz na podstawie porozumienia zawartego w TIMSI (dowody: oferta oraz
porozumienie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa). Oczywistym jest zatem,że po
wykonaniu przedmiotu zamówienia może przenieśćna zamawiającego wyłącznie te prawa,
które sam posiada.
Brak staranności zamawiającego przy formułowaniu postanowieńspecyfikacji nie może
działaćna niekorzyśćwykonawcy.
Izba uznała,że zamawiającego odrzucając ofertęodwołującego naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Zamawiający w rozdziału III pkt 7 specyfikacji dopuścił możliwośćzłożenia ofert
zawierających rozwiązania równoważne i ustalił wymagania stawiane tym rozwiązaniom.
Wykonawcy COMPUTER PLUS KRAKÓW S.A., O&S COMPUTER-SOFT Orłowski Sp. z
o.o., COMARCH S.A., ISCG Sp. z o.o., MAXTO Sp. z o.o. s.k.a., COMP S.A., INFOMEX Sp.
z o.o., Konsorcjum TBD_POLSKA S.A., R-DATA Sp. z o.o., ENIGMA SYSTEMY OCHRONY
INFORMACJI Sp. z o.o. złożyli oferty zawierające rozwiązania równoważne.
Odwołujący domagał sięodrzucenia wszystkich ofert oferujących rozwiązania równoważne.
W związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania w całości rozstrzygnięcia wymaga w
pierwszym rzędzie zakres rozpoznania zarzutów odwołania.
Izba uznała,że art. 213 § 2 k.p.c. nie znajduje zastosowania w sprawie. Art. 185 ust. 7 Pzp
odsyła do przepisów kodeksu postępowania cywilnego jedynie w wąskim zakresie –
wyłącznie do przepisów o sądzie polubownym, zatem za podstawęprawnąrozstrzyganego
zagadnienia mogąsłużyćwyłącznie przepisy ustawy.
Izba uwzględniła,że uczestnikami postępowania odwoławczego stało sięjedynie trzech
wykonawców. Sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania
wnieśli Comarch i Maxto. Wykonawcy w treści przystąpienia tytułem uzasadnienia interesu
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćzamawiającego wskazywali na prawidłowośćswoich
ofert.
Art. 186 ust. 4 Pzp stanowi,że jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniesie sprzeciw
wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba rozpoznaje
odwołanie.
Izba uznała,że zgłoszenie sprzeciwu nie powoduje rozpoznania odwołania po
przeprowadzeniu postępowania dowodowego w odniesieniu do wszystkich podniesionych
zarzutów. Postępowanie dowodowe winno byćprowadzone jedynie w granicach ustalonych
w przystąpieniu wykonawców, którzy wnieśli sprzeciw.
Zważyćwszak trzeba,że art. 185 ust. 2-4 Pzp wiąże dopuszczalnośćzgłoszenia
przystąpienia danego wykonawcy wyłącznie z jego interesem w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyśćstrony, do której przystąpił. Ustawodawca zatem, tak jak jak to uczynił w art. 179
ust. 1 Pzp, wymaga aby przystąpienie podyktowane było własnym interesem wykonawcy.
Skoro zatem na etapie zgłoszenia przystąpienie interes w uzyskaniu statusu uczestnika
postępowania odwoławczego może byćbadany jedynie w odniesieniu do danego
wykonawcy, to zgłoszenie sprzeciwu nie może powodowaćrozpoznania odwołania w
zakresie szerszym, niżokreślony w przystąpieniu - w odniesieniu do innych wykonawców,
wobec których zostały podniesione zarzuty. Wykonawca wnoszący sprzeciw nie mażadnego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia korzystnego dla swoich konkurentów w
postępowaniu. Wykonawca zgłasza przystąpienie dla zabezpieczenia swoich praw w
postępowaniu, a profesjonalny charakter działalności wykonawców wymaga od nich
zapobiegliwości i umiejętności przewidzenia konsekwencji zaniechania uczestnictwa w
postępowaniu odwoławczym i rozpoznawania zarzutów wobec ich ofert.
Nie ma sporu między odwołującym a wnoszącymi sprzeciw Maxto i Comarch, co do
zgodności treści ofert COMPUTER PLUS KRAKÓW S.A., O&S COMPUTER-SOFT Orłowski
Sp. z o.o., COMARCH S.A., ISCG Sp. z o.o., COMP S.A., INFOMEX Sp. z o.o., Konsorcjum
TBD_POLSKA S.A., R-DATA Sp. z o.o., ENIGMA SYSTEMY OCHRONY INFORMACJI Sp.
z o.o. z treściąspecyfikacji. Izba zważyła jednakże przepisy ustawy nie dają, ani możliwości
umorzenia postępowania odwoławczego w części, ani ograniczenia zakresu rozpoznania
jedynie co do części zarzutów podniesionych w odwołaniu. Brak jest zatem możliwości
odstąpienia od uwzględnienia w treści orzeczenia ofert wykonawców, którzy – mimo
prawidłowego wezwania przez zamawiającego - nie zgłosili przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Niedopuszczalne było równieżpominięcie oferty wykonawcy ISCG, który
wprawdzie stał sięuczestnikiem postępowania jednak nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości, zgodził sięz
konstatacją,że złożona przez niego oferta nie odpowiada treści specyfikacji.
Wobec powyższego jedynąkonsekwencji uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów
odwołania w całości tworzy stan bezsporności okoliczności faktycznych wskazanych w
zarzucie i prowadzi do możliwości odstąpienia od przeprowadzenia postępowania
dowodowego stosownie do art. 190 ust. 5 Pzp w odniesieniu do ofert wykonawców, którzy
wobec wniesionego odwołania nie wykazaliżadnej aktywności w celu obrony swoich ofert.
Wobec powyższego Izba uznała,że oferty wykonawców COMPUTER PLUS KRAKÓW S.A.,
O&S COMPUTER-SOFT Orłowski Sp. z o.o., COMARCH S.A., ISCG Sp. z o.o., COMP
S.A., INFOMEX Sp. z o.o., Konsorcjum TBD_POLSKA S.A., R-DATA Sp. z o.o., ENIGMA
SYSTEMY OCHRONY INFORMACJI Sp. z o.o.podlegająodrzuceniu. Po przeprowadzeniu
na rozprawie postępowania dowodowego wobec ofert Maxto i Comarch dokonała oceny ich
zgodności z treściąspecyfikacji.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert Maxto i
Comarch nie znalazł potwierdzenia.
Izba nie podzieliła poglądu odwołującego,że postanowienie o dopuszczalności produktu
równoważnego dotyczy wyłącznie nowych funkcjonalności. Jak Izba wskazała jużwcześniej
- z enigmatycznej regulacji dotyczącej dopuszczenia rozwiązańrównoważnych oraz
opisywanych wyżej postanowieńspecyfikacji wywieśćmożna wyłącznie, iżzamawiający
zgodził sięna zaoferowanie rozwiązańrównoważnych w szerokim zakresie. Z treści
specyfikacji i wzoru umowy nie sposób w ocenie Izby wywieśćjednoznacznie,że
niedopuszczalne jest zastąpienie systemu eksploatowanego obecnie przez zamawiającego
całościowym systemem równoważnym realizującym funkcjonalności opisane w załączniku
nr 1.
Ciężar dowodu niezgodności treści ofert z treściąspecyfikacji spoczywał na odwołującym,
który ze swoich twierdzeńwywodzi skutek w postaci obowiązku odrzucenia ofert Maxto i
Comarch (art. 190 ust. 1 Pzp). Zarzut odwołania Izba uznała za nieudowodniony.
Po pierwsze: Dla stwierdzenia sprzeczności oferty z treściąspecyfikacji niezbędne jest
wskazanie postanowieńspecyfikacji, których nie spełnia treśćoferty. Izba zważyła,że z
wyjątkiem postanowieńwzoru umowy odwołujący nie wskazał,żadnych treści specyfikacji, z
którymi oferty wykonawców oferujących rozwiązania równoważne miałyby byćniezgodne.
Treśćoferty przystępujących nie stoi w sprzeczności z powołanymi postanowieniami;
Po drugie: Odwołujący zarzut odwołania oparł na tezie,że modyfikacja sytemu EOD MS
oraz wykonanie jego serwisu od dnia podpisania umowy nie jest możliwe bez naruszenia
praw TIMSI wynikających z konieczności ingerencji w kodźródłowy oprogramowania.
Dowodami powołanymi na tęokolicznośćsąoświadczenia TiMSI. Przystępujący twierdzili
przeciwnie.
Izba dała wiarętwierdzeniom przystępujących opartych na treści wyjaśnieńskładanych
zamawiającemu na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp (zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa). oraz oświadczeniach złożonych na rozprawie,że implementacja
oferowanego przez nich rozwiązania równoważnego, oraz wykonanie usługi serwisu od dnia
podpisania umowy jest technicznie możliwa bez konieczności ingerencji w kodźródłowy.
Podnoszona przez odwołującego kwestia zaoferowania i wyceny migracji danych
wymaganych przez zamawiającego w postanowieniu pkt 1.4.1 Faza „Przygotowanie startu”
załącznika nr 2 do umowy nie była podniesiona w odwołaniu i z mocy art. 192 ust. 7 Pzp
została pominięta przez Izbę.
Potwierdził sięzarzut zaniechania odrzucenia oferty Maxto na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp, mimoże odwołujący pominął fakt zwrócenia sięprzez zamawiającego do Maxto w
trybue art. 90 ust. 1 Pzp. Przywołany art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp nakazuje odrzucenie oferty
zawierającej cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba zważyła,że
punktem odniesienia przy badaniu,że cena oferty jest rażąco niska, a tym samym
stwierdzenia podstawy do zwrócenia siędo wykonawcy o wyjaśnienia i w konsekwencji
odrzucenia oferty jest przedmiot zamówienia, a nie jedynie jego wartość. Niewątpliwie
istnieje ogromna dysproporcja między cenąoferty Maxto 172.200 zł a wartością
przedmiotu zamówienia. Uwzględnićjednak trzeba,że zamawiający oszacował wartość
przedmiotu zamówienia na podstawie wynagrodzenia płaconego obecnemu wykonawcy
w związku z wykonaniem umowy zawartej w roku 2008. Sektor informatyczny jest
wysoce konkurencyjny, przyjąćzatem można,że cena usługi sprzed 4 lat może nie być
dostatecznym miernikiem. Dlatego odnieśćsięnależy do cen innych ofert złożonych w
postępowaniu, które kształtowały sięnastępująco: Computer Plus 868.275 zł, Comarch
1.193 100 zł, Enigma 1.599.000 zł, O&S 1.706.434 zł, Comp 1.812.528 zł, ISCG
2.335.770 zł, INFOMEX 2. 446.470 zł, Konsorcjum – 3.099.600 zł, S&T 3.177.000 zł,
TiMSI i Fujitsu Technology Solutions 8 577 743,25 zł.
Cena oferty Maxto w sposób oczywisty rażąco odbiega od cen innych ofert złożonych w
postępowaniu. Izba wzięła równieżpod rozwagę,że Maxto zaoferował rozwiązanie
równoważne, które po dokonaniu niezbędnych analiz dopiero zaimplementuje u
zamawiającego. Przedmiot zamówienia nie stanowi teżstandardowej usługi o powszechnych
funkcjonalnościach, a jego wykonanie wymaga posiadania znaczących kompetencji. Wziąć
teżnależy pod uwagę4 letni czas realizacji usługi serwisu, w odniesieniu do której
zamawiający ustalił jedynie godzinyświadczenia i czas reakcji. Usługa taświadczona
będzie w nieokreślonym czasowo rozmiarze, w zależności od potrzeb i wykonawca musi być
w stałej gotowości do jej wykonania.
Izba uznała,że cena oferty Maxto odbiega znacząco od wartości przedmiotu zamówienia, a
przy uwzględnieniu wymagańdotyczących przedmiotu zamówienia oraz wynikających z a
oferowanego rozwiązania równoważnego różnica ta ma charakter rażący.
sygn. akt KIO 1154/12 – odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia TiMSI Sp. zo.o., FUJITSU TECHNOLOGY
SOLUTIONS Sp. z o.o.:
Odwołujący spełnił przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp. Zarzuca zamawiającemu
zaniechanie odrzucenia ofert wszystkich wykonawców oferujących rozwiązanie równoważne,
co wobec odrzucenia oferty S & T Services Polska Sp. z o.o. da odwołującemu możliwość
uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała,że oferty wykonawców COMPUTER PLUS KRAKÓW S.A., O&S COMPUTER-
SOFT Orłowski Sp. z o.o., COMARCH S.A., ISCG Sp. z o.o., COMP S.A., INFOMEX Sp. z
o.o., Konsorcjum TBD_POLSKA S.A., R-DATA Sp. z o.o., ENIGMA SYSTEMY OCHRONY
INFORMACJI Sp. z o.o. podlegająodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp –
wywody w tym zakresie zostały zawarte w uzasadnieniu w części dotyczącej odwołania
wniesionego przez S&T Services Polska Sp. z o.o.
Natomiast odnosząc siędo argumentacji odwołującego w spornym zakresie dotyczącym
ofert Maxto i Comarch, Izba ponawia argumentacjępowołanąw uzasadnieniu w części
dotyczącej odwołania wniesionego przez S&T Services Polska Sp. z o.o.
Nadto wskazaćtrzeba,że tekst umowy z 2008 r. i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia stanowiącej podstawęzawarcia tej umowy udostępnione na stronie internetowej
zamawiającego, wespół z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji i
załącznikach do niej stanowiąregulacjękompletną- wyczerpująwymagania zamawiającego
w odniesieniu do treści ofert. Powoływane przez odwołującego kolejne umowy zawarte
między nim a zamawiającym, złożone jako dowody na rozprawie (umowa nr 36 z 28
października 2008 r., umowa nr 49 z 26 października 2009 r. i umowa nr 22 z 22 lipca 2010
r.) oraz umowa o szkolenie (umowa nr 48 z 25 listopada 2009 r) mogły istotnie wpłynąćna
stan systemu EOD MS. Dowodząjednak jedynie faktu dokonywania zmian w systemie i
ewentualnie przewagi odwołującego wynikającej ze szczegółowej wiedzy o systemie.
Przewaga ta winna byćwykorzystana do przygotowania konkurencyjnej oferty, gdyżz treści
tych umów nie sposób wywieśćniezgodności treści ofert Maxto i Comarch ze specyfikacją.
Umowy te nie zostały udostępnione przez zamawiającego wykonawcom uczestniczących w
postępowaniu. Zgodnośćofert z treściąspecyfikacji może następowaćwyłącznie w ramach
dokonanego opisu wymagańzamawiającego zawartych w dokumentach udostępnionych na
równych prawach wszystkim wykonawcom potencjalnie zainteresowanych zamówieniem.
Przedmiot zamówienia nie może zatem stanowićwiedzy tajemnej zamawiającego oraz
wykonawcy realizującego aktualnie danąusługę.
Przez złożenie ofert rodzi sięstosunek przetargowy o charakterze wielostronnym, którego
podstawąjest specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Postępowanie o udzielenie
zamówienia prowadzi sięw formie pisemnej z poszanowaniem zasad równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 9 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1). Powołane wyżej zasady
postępowania, których zamawiający musi przestrzegaćna każdym etapie postępowania,
oznaczają,że wykonawcy działająw zaufaniu do treści specyfikacji a dokonywana ocena ich
ofert może nastąpićwyłącznie na podstawie jasno wyrażonych treści.
Zamawiający nie naruszył art. 30 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym wykonawca powołujący się
na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego jest obowiązany wykazać,że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadająwymaganiom
zamawiającego.
Po pierwsze: przepisy ustawy nie zawierająszczególnej regulacji co do postępowania
zamawiającego zmierzającego do ustalenia, czy oferowane rozwiązanie równoważne
odpowiada jego opisanym wymaganiom. Zarzucany zamawiającemu brak zbadania
równoważności ofert nie ma umocowania prawnego. Zamawiający, o ile poweźmie
wątpliwości w tej mierze, wyjaśnia je w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Jeżeli treśćoferty nie budzi
wątpliwości, zamawiający uznaje,że równoważnośćoferowanego rozwiązania została mu
wykazana i nie jest zobligowany do szczególnego, odrębnego badania oferty.
Po drugie: równoważnośćoferowanych rozwiązańzostała w wystarczający sposób
wywiedziona w treści ofert oraz udzielonych wyjaśnieniach (zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa).
Izba uznała,że oferty Maxto i Comarch nie podlegająodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.
sygn. akt KIO 1158/12 – odwołanie wniesione przez Comarch:
Odwołujący spełnił przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp.
Potwierdzenie zarzutów wobec Maxto i Computer Plus da mu możliwośćuzyskania
zamówienia. Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy godzi w interes
odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz grozi poniesieniem przez niego szkody.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Oferta Maxto podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Pismem z 3 lutego 2012 r. zamawiający wezwał Maxto do złożenia wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Wykonawca w wymaganym terminie
udzielił wyjaśnień, na rozprawie powołał sięna informacjętechniczno-kosztową(zastrzeżoną
jako tajemnica przedsiębiorstwa).
W jawnej części wyjaśnieńwykonawca wskazał m.in. na organizacjęswego
przedsiębiorstwa, posiadane partnerstwo.
Izba dokonała oceny złożonych wyjaśnień, wzięła równieżpod rozwagęodniesienie siędo
nich złożone przez Maxto w czasie rozpraw i doszła do przekonania,że wyjaśnienia te wżaden sposób nie uzasadniająwysokości ceny zaoferowanej przez wykonawcę.
Należy miećna względzie,że wyjaśnienia składane przez wykonawcęwezwanego w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp do udzielenia wyjaśnieńelementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny mająprzekonaćzamawiającego,że cena oferty została skalkulowana w sposób
prawidłowy – pozwalający oczekiwaćz racjonalnąpewnością,że umowa w sprawie
zamówienia publicznego zostanie wykonana należycie za oferowanącenę. Wyjaśnienia takie
musząmiećcharakter indywidualny i uzasadniaćwysokośćkonkretnej ceny ofertowej za
dany przedmiotświadczenia w sposób możliwy do obiektywnej weryfikacji.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnieńwinien miećna względzie,że czynność
wezwania ma doniosłe znaczenie prawne. Wyjaśnienia ogólnikowe nie uzasadniające
wysokości ceny ofertowej nie rozwiewające wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny
niosąskutek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3
Pzp.
Izba stwierdziła,że wyjaśnienia udzielone przez Maxto wżaden sposób nie uzasadniają
wysokości ceny oferty tak dalece odbiegającej od cen ofert pozostałych wykonawców oraz
od wartości przedmiotu zamówienia. W kręgu wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia w postępowaniu sąwykonawcy o różnym rozmiarze przedsiębiorstw
znaczących obrotach i stosujący nowoczesne metody zarządzania. Każdy z punktów
wyjaśnieńodwołującego dotyczy w równym stopniu jego konkurentów oferujących cenę
znacznie wyższą. Nadto, w ocenie Izby, odwołujący nie wskazał na znaczenie
któregokolwiek z elementów dla ceny oferty, udzielona. odpowiedźnie zawiera teżżadnych
zindywidualizowanych i zobiektywizowanych przyczyn wysokości zaoferowanej ceny.
Odpowiedźanalizowana wg zasad doświadczeniażyciowego i poprawnego rozumowania
nie prowadządo ustalenia rzetelności ceny oferty.
Izba podzieliła pogląd odwołującego,że cena zaproponowana przez Maxto jest ceną
niewiarygodną, nierealistycznąi oderwanącałkowicie od realiów rynkowych.
Nie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 8 ust. 3 oraz art. 96 ust. 3 Pzp przez zaniechanie
udostępnienia odwołującemu wyjaśnieńMAXTO, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny.
Izba stwierdziła,że zamawiający wyjaśniał skutecznośćzastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa kierując do wykonawcy pismo z 2 kwietnia 2012r. W udzielonej
odpowiedzi Maxto odniósł siędo wszystkich przesłanek dokonania zastrzeżenia wskazanych
w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Po ich analizie Izba uznała,że
wykonawca wykazał,że informacje uznane przez niego za tajemnice przedsiębiorstwa
stanowiąinformacje o charakterze technologicznym, posiadająwartośćgospodarcząa
wykonawca podjął działania w celu zachowania ich poufności.
Izba nie podzieliła poglądu odwołującego,że niedopuszczalnośćzastrzeżenia wynika z faktu,że informacje dotycząopisu przedmiotu zamówienia dokonanego w specyfikacji. Sam wszak
odwołujący równieżskorzystał z prawa do zastrzeżenia informacji praktycznie w takim
samym zakresie.
Potwierdził sięzarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty COMPUTER PLUS KRAKÓW S.A. z powodów wskazanych w części
uzasadnienia dotyczącego odwołania wniesionego przez S&T Services Polska Sp. z o.o.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pk 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp – stosownie do wyniku
postępowania. Izba nie uwzględniła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego –
wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w całości oraz nie zajęcia na rozprawie
stanowiska merytorycznego Izba uznała je za nieuzasadnione.
Przewodniczący:
................................
…………………….
…………………….
1. uwzględnia odwołania i nakazuje Ministerstwu Sprawiedliwości w Warszawie
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
odrzucenie ofert: Computer Plus Kraków S.A. w Krakowie, O&S Computer-Soft Orłowski Sp.
z o.o. w Wałbrzychu, ISCG Sp. z o.o. w Warszawie, COMP S.A. w Warszawie, lnfomex Sp. z
o.o. wŻywcu, wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia TBD-Polska
S.A. w Krakowie i R-Data Sp. z o.o. w Krakowie, Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z
o.o. w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
oraz odrzucenie oferty MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. w Krakowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych;
2. kosztami postępowania obciąża ComArch S.A. w Krakowie i Maxto Sp. z o.o. S.K.A. z w
Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięćtysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez S&T
Services Polska Sp. z o.o. z w Warszawie, w dniu 4 czerwca 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia TIMSI Sp. z o.o. z
w Warszawie, Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. w Warszawie, w dniu 4
czerwca 2012 r. przez wykonawcęComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a w Krakowie
tytułem wpisów od odwołań;
2.2. - zasądza od ComArch S.A. w Krakowie na rzecz S&T Services Polska Sp. z o.o. w
Warszawie kwotę7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero
groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania;
- zasądza od Maxto Sp. z o.o. S.K.A. w Krakowie na rzecz S&T Services Polska Sp.
z o.o. w Warszawie kwotę7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych,
zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania;
2.3. - zasądza od ComArch S.A. w Krakowie na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia TIMSI Sp. z o.o. w Warszawie, Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o. w Warszawie kwotę9 300 zł 00 gr (słownie:
dziewięćtysięcy trzysta złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
- zasądza od Maxto Sp. z o.o. S.K.A. w Krakowie na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia TIMSI Sp. z o.o. w Warszawie, Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o. w Warszawie kwotę9 300 zł 00 gr (słownie:
dziewięćtysięcy trzysta złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
2.4. zasądza od Maxto Sp. z o.o. S.K.A. w Krakowie na rzecz ComArch S.A. w Krakowie
kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..
…………………….
……………………..
Sygn. akt KIO 1126/12
Sygn. akt KIO 1154/12
Sygn. akt KIO 1158/12
Uzasadnienie
Zamawiający - Ministerstwo Sprawiedliwości - prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługęrozwoju i serwisu
systemu Elektronicznego Obiegu Dokumentów Ministerstwa Sprawiedliwości (EOD MS)
wraz z nabyciem praw autorskich i praw zależnych do systemu EOD MS.”
Ogłoszenie o niniejszym zamówieniu zostało opublikowane 23 grudnia 2011 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 247401876-2011-PL.
Wartośćzamówienia jest większa, niżkwota wskazana w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
24 maja 2012 zamawiający przesłał informacjęo wynikach postępowania.
Wobec czynności i zaniechańzamawiającego w postępowaniu zostały wniesione odwołania:
Sygn. KIO 1126/12 - odwołanie wniesione przez S&T Services Polska Sp. z o.o.:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo
iżjej treśćodpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („specyfikacji”);
- art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieodrzucenie ofert złożonych przez:
MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. w Krakowie,, Computer Plus Kraków S.A. w Krakowie, O&S
Computer-Soft Orłowski Sp. z o.o. w Wałbrzychu, Comarch S.A. w Krakowie, ISCG Sp. z
o.o. w Warszawie, COMP S.A. w Warszawie, lnfomex Sp. z o.o. wŻywcu, Konsorcjum firm
TBD-Polska S.A. w Krakowie oraz R-Data Sp. z o.o. w Krakowie, Enigma Systemy Ochrony
Informacji Sp. z o.o. w Warszawie, mimo iżwszystkie te oferty nie odpowiadały treści
specyfikacji;
- art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty nr 6 złożonej przez MAXTO Sp. z o.o. S.K.A., mimo iżpodlegała ona odrzuceniu oraz
poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenia i tym samym nie dokonywanie oceny punktowej ofert
wymienionych wykonawców, dokonania ponownej czynności badania i oceny ważnych ofert
złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego, dokonanie wyboru oferty
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę
odwołującego, uznając, iżodwołujący nie przenosi na zamawiającego w całości
majątkowych praw autorskich do systemu EOD MS. Wskazał,że zgodnie ze złożonąofertą
przenosi na zamawiającego autorskie prawa majątkowe w zakresie wymaganym w
specyfikacji. Treśćdokumentu głównego odnosi sięwprost do załączników i wskazuje,że
wykonawca ma po pierwsze zmodyfikowaćmoduły systemu składające sięz licencji do
standardowego
oprogramowania
zakupionego
od
TiMSI
oraz
oprogramowania
dedykowanego do którego przysługujązamawiającemu prawa autorskie (vide § 1 ust. 1 pkt
1 wzoru umowy), a ponadto wszystkie moduły serwisować(vide § 1 ust. 1 pkt 2 wzoru
umowy) i wykonaćusługi szkoleniowe (vide § 1 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy). Odwołujący
ocenił,że nabycie praw autorskich do EOD MS należy rozumiećjako nabycie praw do
wszystkich wykonanych przez wykonawcęmodyfikacji/nowych funkcjonalności, a tym
samym zmodyfikowanego systemu (nowej wersji EOD MS).
Odwołujący podniósł,że wykonawcy Computer Plus, O&S, Comarch, ISCG, COMP,
lnfomex, Konsorcjum , Enigma oraz MAXTO, nie złożyli ofert na określonąw umowie
modyfikacjęmodułów EOD MS, serwis tego rozwiązania i szkolenia, lecz zaoferowali
rozwiązania równoważne. Wskazał,że wymagane przez zamawiającego i wymienione w
załączniku nr 1 funkcjonalności mogązostaćwprowadzone wyłącznie w oparciu o
modyfikacje koduźródłowego oprogramowania standardowego, do którego zamawiający
posiada licencję- odnosząsiębowiem do istniejących i używanych przez zamawiającego
modułów systemu EOD MS. Modyfikacje, które ma wykonaćwyłoniony wykonawca
wskazane w załączniku nr 1 do wzoru umowy odnosząsięnp. bezpośrednio do ekranów
(funkcjonalności) wykorzystywanych w oprogramowaniu standardowym TiMSI e-Kancelaria.
Wykorzystanie aktualnych funkcjonalności lub stworzenie ich opracowańnaruszałoby prawa
autorskie i licencyjne, zatem nie można było skutecznie zaoferowaćrozwiązania
równoważnego do EOD MS bez porozumienia z producentem oprogramowania
standardowego firmąTiMSI.
Odwołujący wywiódł,że aby dokonaćmodyfikacji iświadczyćusługęserwisowąjest
konieczne porozumienie z firmąTiMSI, a odwołujący jest jedynym podmiotem spośród
oferentów, który jest tego rodzaju partnerem firmy TiMSI.
Odwołujący zarzucił,że oferta MAXTO Sp. z o.o. S.K.A zawiera cenęwyraźnie i w oczywisty,
bezsporny sposób zaniżonąi podniósł zarzut zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnieńoraz zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wywiódł,że zaniżonącenętrzeba odnosićbowiem do przedmiotu zamówienia i ustalonej dla tego
przedmiotu zamówienia wartości. Odniesienie ceny oferty Maxto 172 200 zł do kwoty jaką
zamierza przeznaczyćna realizacjęprzedmiotu zamówienia 2.285 000 zł oraz do cen innych
ofert złożonych w postępowaniu wskazuje,że jest ona cenąnierealną, nierzeczywistąi
niedającągwarancji na należyte zrealizowanie przedmiotu zamówienia.
sygn. akt KIO 1154/12 – odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia TiMSI Sp. z o.o. i FUJITSU TECHNOLOGY
SOLUTIONS Sp. z o.o.:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 30 ust. 5, art. 87 ust. 1, art.
89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż:
a)
zaniechał odrzucenia ofert wykonawców COMPUTER PLUS KRAKÓW S.A., O&S
COMPUTER-SOFT Orłowski Sp. z o.o., COMARCH S.A., ISCG Sp. z o.o., MAXTO Sp. z
o.o. s.k.a., COMP S.A., INFOMEX Sp. z o.o., Konsorcjum TBD_POLSKA S.A., R-DATA Sp.
z o.o., ENIGMA SYSTEMY OCHRONY INFORMACJI Sp. z o.o.;
b)
dokonał wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej, uznającże jest niąoferta MAXTO.
Odwołującyżądał nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania ofert, w tym odrzucenia ofert złożonych
przez COMPUTER PLUS, COMPUTER-SOFT, COMARCH, ISCG, MAXTO, COMP,
INFOMEX, konsorcjum TBD - R-DATA i ENIGMA, dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej, za którąpowinna byćuznana oferta odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że jako jedyny spośród wykonawców biorących udział
w postępowaniu może wykonaćzamówienie w sposób zgodny ze specyfikacją. Oświadczył,że jako twórca tzw. oprogramowania standardowego dysponuje majątkowymi prawami
autorskimi do części systemu EOD MS (oprogramowanie TiMSI - E kancelaria, TiMSI
Bezpieczne archiwum, TiMSI ESP oraz TiMSI komponenty kryptograficzne), zaś
zamawiający użytkuje to oprogramowanie na podstawie licencji. Ponadto, odwołujący jako
jedyny spośród wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, dysponuje kodemźródłowym do tego oprogramowania niezbędnego do prowadzenia prac serwisowych
opisanych w specyfikacji.
Odwołujący oświadczył,że do dnia złożenia odwołaniażaden z wykonawców
uczestniczących w postępowaniu nie zwrócił sięo wyrażenie zgody na przeniesienie na
rzecz
zamawiającego
majątkowych
praw
autorskich
do
tzw.
oprogramowania
standardowego, na co zresztąodwołujący nie wyraziłby zgody, gdyżnie jest zobowiązany
do przeniesienia majątkowych praw autorskich.
Wskazał nadto,że w efekcie prac prowadzonych przez odwołującego na podstawie
kolejnych umów zawieranych z zamawiającym od roku 2008 w systemie EOD MS zostały
poprawione funkcjonalności istniejące oraz wniesione funkcjonalności nowe, zwiększając
możliwości użytkowe tego systemu, istotnie rozszerzając podstawowy opis zawarty w
umowie z 2008 r. i w udostępnionej specyfikacji. Umowy te z lat 2008-2010 nie zostały
udostępnione przez zamawiającego wykonawcom uczestniczących w postępowaniu,
pomimoże zawierały dodatkowe informacje o systemie EOD MS, nie opisane w
dokumentach z 2008 r. Do wiedzy wykonawców nie zostały równieżprzekazane informacje
o charakterze analitycznym, realizacyjnym i powykonawczym.
Odwołujący zarzucił,że wskazani wykonawcy zaoferowali rozwiązanie równoważne,
natomiast badanie przez zamawiającego w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp treści ofert
ograniczyło siędo wyjaśnienia, czy w ramach realizacji umowy oraz w jakim zakresie
wykonawcy zamierzająwykorzystaćistniejący EOD MS i czy posiadająku temu dostateczne
prawa. Działania te nie dotyczyły istoty obowiązku wynikającego z art. 30 ust. 5 Pzp -
analizy, czy oferowane rozwiązania równoważne sąrównoważne do funkcjonalności ujętych
w załączniku nr 1 do specyfikacji. Odwołujący wywiódł,że udowodnienie, iżcechy
równoważne sąrzeczywiście spełnione obciąża wykonawcę, a obowiązekżądania
wyjaśnieńw tej sprawie leży po stronie zamawiającego.
Zarzucił również,że wykonawcy oferujący rozwiązania równoważne nienależycie
przygotowali oferty, pomijając obowiązek zabezpieczeniaświadczenia usług serwisowych w
okresie wstępnym, tj. do dnia, w którym uruchomiliby swoje oprogramowanie, zastępując w
100% oprogramowanie istniejące.
sygn. akt KIO 1158/12 – odwołanie wniesione przez Comarch:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
MAXTO, która zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 8 ust. 3 oraz art. 96 ust. 3 Pzp przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu
wyjaśnieńMAXTO, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty COMPUTER PLUS
KRAKÓW S.A., której treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
- naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Pzp przez:
1.
dokonanie czynności oceny ofert z uwzględnieniem ofert firm MAXTO oraz
COMPUTER PLUS, w sytuacji gdy oferty te powinny zostaćodrzucone;
2.
dokonanie czynności wyboru oferty MAXTO, w sytuacji gdy oferta ta powinna
zostaćodrzucona.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności oceny
ofert, odrzucenia ofert MAXTO oraz COMPUTER PLUS i o dokonanie ponownej czynności
oceny ofert i ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem
wyłącznie ofert, które nie zostały odrzucone, w tym oferty odwołującego.
W uzasadnieniu wskazał,że cena zaproponowana przez Maxto za zrealizowanie przedmiotu
zamówienia stanowi 7%średniej ceny wszystkich złożonych ofert w postępowaniu i zaledwie
7,5% kwoty jakązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący podniósł,że zamawiający wyjaśniał elementy oferty mające wpływ na wysokość
ceny. Maxto złożył wyjaśnienia niezasadnie zastrzegając je jako tajemnicęprzedsiębiorstwa,
gdyżcały przedmiot zamówienia - który wykonawcy powinni uwzględnićdokonując wyceny
ofert - został szczegółowo określony w specyfikacji.
Odwołujący zarzucił,że nie jest możliwe przedstawienie wiarygodnych wyjaśnień, które
uzasadniałyby cenęzaproponowanąprzez Maxto -żadna oszczędna metoda wykonania
zamówienia,
wyjątkowo
sprzyjające
warunki
dostępne
wykonawcy,
oryginalność
zaproponowanych rozwiązań, czy jakiekolwiek argumenty, nie sąw stanie uzasadnićtak
niskiej ceny, w szczególności wobec konieczności zaangażowania niezbędnych specjalistów
na potrzeby dostosowania systemu równoważnego do potrzeb zamawiającego,świadczenia
usług serwisowych w ciągu 48 miesięcy od podpisania umowy, jak równieżwykonania
szkoleńwchodzących w skład przedmiotu zamówienia.
Uzasadniając zarzut niezgodności oferty Computer Plus z treściąspecyfikacji odwołujący
wskazał,że wykonawca ten dopuszcza ingerencjęw kodyźródłowe systemu EOD MS,
zatem nie jest w stanieświadczyćusługi serwisu w sposób zgody ze specyfikacją, bez
naruszenia autorskich praw majątkowych twórcy systemu EOD, ponieważlicencja udzielona
przez TiMSI Ministerstwu Sprawiedliwości nie dopuszcza ingerencji w kodyźródłowe
systemu.
Odwołujący zarzucił również, n
iezgodność oferty Computer Plus ze specyfikacją w zakresie
braku nadzoru autorskiego i gwarancji w ramach usługi serwisowej oraz niespełnienia
warunków równoważności przez oferowane rozwiązanie równoważne, gdyż miałoby być
wykonane
po etapie analizy.
Do postępowania odwoławczego przystąpienia po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy: Maxto w sprawach o sygn. KIO 1126/12, KIO 1154/12, KIO 1158/12, Comarch
w sprawach o sygn. KIO 1126/12, KIO 1154/12 i ISCG w sprawach o sygn. KIO 1126/12,
KIO 1154/12, KIO 1158/12.
S&T Services Polska Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie po stronie odwołującego Comarch S.A.
w sprawie o sygn. KIO 1158/12.
Na rozprawie zamawiający uwzględnił w całości zarzuty wszystkich odwołań.
Maxto wniósł sprzeciw w sprawach o sygn. KIO 1126/12, KIO 1154/12, KIO 1158/12.
Comarch wniósł sprzeciw w sprawach o sygn. KIO 1126/12, KIO 1154/12. ISCG oświadczył,że nie wnosi sprzeciwu wżadnej ze spraw.
W takim stanie sprawy Izba rozpoznała odwołania na rozprawie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. KIO 1126/12 - odwołanie wniesione przez S&T Services Polska Sp. z o.o.:
Odwołujący kwestionuje odrzucenie oferty własnej oraz domaga sięodrzucenia wszystkich
ofert oferujących rozwiązania równoważne. Potwierdzenie zarzutów odwołania da
odwołującemu możliwośćuzyskania zamówienia. Odwołujący spełnił przesłanki wskazane w
art. 179 ust. 1 Pzp – czynności i zaniechania zamawiającego kwestionowane w odwołaniu
godząw interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz grożąponiesieniem przez
niego szkody.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w rozdziale III specyfikacji przedmiotem
zamówienia jest usługa rozwoju i serwisu systemu ELEKTRONICZNEGO OBIEGU
DOKUMENTÓW MINISTERSTWA SPRAWIEDLIWOŚCI (EODS MS) wraz z
nabyciem praw autorskich i zależnych do systemu EOD MS. Przedmiot zamówienia
przewiduje równieżusługęprzeprowadzenia szkoleńdla użytkowników końcowych.
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy (załącznika nr 1 do specyfikacji) usługa
modyfikacji (rozwoju) systemu EOD MS zakupionego w ramach umowy nr 55 z 23
października 2008r. ma dotyczyćszczegółowego opisu zawartego w załączniku nr 1
– kategoryzacja w zakresie rozwoju EOD MS. Usługa serwisu obejmuje zakres
wskazany w § 1 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy i ma byćświadczona od dnia zawarcia
umowy przez okres 48 miesięcy - § 4 ust. 2 wzoru umowy.
W § 11 ust. 1 wzoru umowy zamawiający wymagał przeniesienia na swojąrzecz
praw autorskich do nowych wersji systemu powstałych w wyniku wykonania zmian w
systemie w zakresie szczegółowo określonym we wzorze umowy.
Zgodnie z brzmieniem rozdziału III pkt 7 specyfikacji „przez produkt równoważny dla
wyspecyfikowanego przedmiotu zamówienia rozumie sięprodukt o parametrach i
wymaganiach minimalnych wyszczególnionych (wymienionych) i określonych w
szczegółowym opisie, zakresie przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku nr 1 do
SIWZ
Dla ustalenia zgodności oferty z treściąspecyfikacji niezbędne jest ustalenie
wymagańzamawiającego opisanych w dokumentach postępowania.
Izba rozpoznaje odwołanieściśle w granicach zarzutów odwołania, bez możliwości
dokonywania z urzędu oceny prowadzonego postępowania. Zatem wobec postawienia
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Izba dokonała interpretacji postanowień
specyfikacji i wzoru umowy.
Izba zważyła,że literalna interpretacja §§ 1 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy oraz postanowienia
rozdziału III pkt 1 specyfikacji jest równoznaczna z wyłączeniem jakiejkolwiek konkurencji w
postępowaniu – ofertęmógłby złożyćjedynie wykonawca dysponujący autorskimi prawami
majątkowymi do systemu, co wiązałoby sięz udzieleniem zamówienia w trybie z wolnej ręki.
Tymczasem zamawiający prowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
dopuścił rozwiązania równoważne i otrzymał 9 ofert oferujących rozwiązania równoważne.
Z kolei wykładnia językowa § 11 ust. 1 wzoru umowy prowadziłaby do braku możliwości
zaoferowania rozwiązańrównoważnych oraz stałaby w sprzeczności z § 1 ust. 1 wzoru
umowy. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia wymagał bowiem rozwoju i
modyfikacji posiadanego systemu, jednocześnie oczekiwał przeniesienia na siebie praw
autorskich do całości systemu, zatem w szerszym zakresie, niżwynikający z opisu usług
stanowiących przedmiot zamówienia, z naruszeniem zasady nemo plus iuris....
Przywołane postanowienia specyfikacji i wzoru umowy majątakąsamąmoc
wiążącą,żadne z nich nie ma pierwszeństwa przed innymi.
Uwzględniając przedstawione wyżej okoliczności, Izba doszła do przekonania,że - z
uwzględnieniem dyrektyw interpretacyjnych wynikających z art. 65 § 1 k.c. - zamawiający
dopuścił złożenie oferty w ramach której:
1.
dysponent autorskich praw majątkowych realizuje przedmiot zamówienia i przenosi na
zamawiającego prawa autorskie do całości systemu;
2.
wykonawca dokonanej modyfikacji i rozwoju systemu w ramach posiadanych przez
zamawiającego majątkowych praw autorskich oraz licencji przenosi na zamawiającego
prawa do systemu w zakresie wykonanych prac;
3.
wykonawca oferuje rozwiązanie równoważne i przenosi na zamawiającego autorskie
prawa majątkowe do nowopowstałego systemu zgodnie z zakresem oferowanego
rozwiązania równoważnego.
Odwołującego dotyczy druga z opisanych sytuacji. Złożył bowiem ofertęna opisany przez
zamawiającego podstawowy zakres przedmiotu zamówienia - modyfikacjęi rozwój systemu
EOD MS, który zamierzał zrealizowaćw ramach praw autorskich przysługujących
zamawiającemu oraz na podstawie porozumienia zawartego w TIMSI (dowody: oferta oraz
porozumienie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa). Oczywistym jest zatem,że po
wykonaniu przedmiotu zamówienia może przenieśćna zamawiającego wyłącznie te prawa,
które sam posiada.
Brak staranności zamawiającego przy formułowaniu postanowieńspecyfikacji nie może
działaćna niekorzyśćwykonawcy.
Izba uznała,że zamawiającego odrzucając ofertęodwołującego naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Zamawiający w rozdziału III pkt 7 specyfikacji dopuścił możliwośćzłożenia ofert
zawierających rozwiązania równoważne i ustalił wymagania stawiane tym rozwiązaniom.
Wykonawcy COMPUTER PLUS KRAKÓW S.A., O&S COMPUTER-SOFT Orłowski Sp. z
o.o., COMARCH S.A., ISCG Sp. z o.o., MAXTO Sp. z o.o. s.k.a., COMP S.A., INFOMEX Sp.
z o.o., Konsorcjum TBD_POLSKA S.A., R-DATA Sp. z o.o., ENIGMA SYSTEMY OCHRONY
INFORMACJI Sp. z o.o. złożyli oferty zawierające rozwiązania równoważne.
Odwołujący domagał sięodrzucenia wszystkich ofert oferujących rozwiązania równoważne.
W związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania w całości rozstrzygnięcia wymaga w
pierwszym rzędzie zakres rozpoznania zarzutów odwołania.
Izba uznała,że art. 213 § 2 k.p.c. nie znajduje zastosowania w sprawie. Art. 185 ust. 7 Pzp
odsyła do przepisów kodeksu postępowania cywilnego jedynie w wąskim zakresie –
wyłącznie do przepisów o sądzie polubownym, zatem za podstawęprawnąrozstrzyganego
zagadnienia mogąsłużyćwyłącznie przepisy ustawy.
Izba uwzględniła,że uczestnikami postępowania odwoławczego stało sięjedynie trzech
wykonawców. Sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania
wnieśli Comarch i Maxto. Wykonawcy w treści przystąpienia tytułem uzasadnienia interesu
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćzamawiającego wskazywali na prawidłowośćswoich
ofert.
Art. 186 ust. 4 Pzp stanowi,że jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniesie sprzeciw
wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba rozpoznaje
odwołanie.
Izba uznała,że zgłoszenie sprzeciwu nie powoduje rozpoznania odwołania po
przeprowadzeniu postępowania dowodowego w odniesieniu do wszystkich podniesionych
zarzutów. Postępowanie dowodowe winno byćprowadzone jedynie w granicach ustalonych
w przystąpieniu wykonawców, którzy wnieśli sprzeciw.
Zważyćwszak trzeba,że art. 185 ust. 2-4 Pzp wiąże dopuszczalnośćzgłoszenia
przystąpienia danego wykonawcy wyłącznie z jego interesem w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyśćstrony, do której przystąpił. Ustawodawca zatem, tak jak jak to uczynił w art. 179
ust. 1 Pzp, wymaga aby przystąpienie podyktowane było własnym interesem wykonawcy.
Skoro zatem na etapie zgłoszenia przystąpienie interes w uzyskaniu statusu uczestnika
postępowania odwoławczego może byćbadany jedynie w odniesieniu do danego
wykonawcy, to zgłoszenie sprzeciwu nie może powodowaćrozpoznania odwołania w
zakresie szerszym, niżokreślony w przystąpieniu - w odniesieniu do innych wykonawców,
wobec których zostały podniesione zarzuty. Wykonawca wnoszący sprzeciw nie mażadnego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia korzystnego dla swoich konkurentów w
postępowaniu. Wykonawca zgłasza przystąpienie dla zabezpieczenia swoich praw w
postępowaniu, a profesjonalny charakter działalności wykonawców wymaga od nich
zapobiegliwości i umiejętności przewidzenia konsekwencji zaniechania uczestnictwa w
postępowaniu odwoławczym i rozpoznawania zarzutów wobec ich ofert.
Nie ma sporu między odwołującym a wnoszącymi sprzeciw Maxto i Comarch, co do
zgodności treści ofert COMPUTER PLUS KRAKÓW S.A., O&S COMPUTER-SOFT Orłowski
Sp. z o.o., COMARCH S.A., ISCG Sp. z o.o., COMP S.A., INFOMEX Sp. z o.o., Konsorcjum
TBD_POLSKA S.A., R-DATA Sp. z o.o., ENIGMA SYSTEMY OCHRONY INFORMACJI Sp.
z o.o. z treściąspecyfikacji. Izba zważyła jednakże przepisy ustawy nie dają, ani możliwości
umorzenia postępowania odwoławczego w części, ani ograniczenia zakresu rozpoznania
jedynie co do części zarzutów podniesionych w odwołaniu. Brak jest zatem możliwości
odstąpienia od uwzględnienia w treści orzeczenia ofert wykonawców, którzy – mimo
prawidłowego wezwania przez zamawiającego - nie zgłosili przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Niedopuszczalne było równieżpominięcie oferty wykonawcy ISCG, który
wprawdzie stał sięuczestnikiem postępowania jednak nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości, zgodził sięz
konstatacją,że złożona przez niego oferta nie odpowiada treści specyfikacji.
Wobec powyższego jedynąkonsekwencji uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów
odwołania w całości tworzy stan bezsporności okoliczności faktycznych wskazanych w
zarzucie i prowadzi do możliwości odstąpienia od przeprowadzenia postępowania
dowodowego stosownie do art. 190 ust. 5 Pzp w odniesieniu do ofert wykonawców, którzy
wobec wniesionego odwołania nie wykazaliżadnej aktywności w celu obrony swoich ofert.
Wobec powyższego Izba uznała,że oferty wykonawców COMPUTER PLUS KRAKÓW S.A.,
O&S COMPUTER-SOFT Orłowski Sp. z o.o., COMARCH S.A., ISCG Sp. z o.o., COMP
S.A., INFOMEX Sp. z o.o., Konsorcjum TBD_POLSKA S.A., R-DATA Sp. z o.o., ENIGMA
SYSTEMY OCHRONY INFORMACJI Sp. z o.o.podlegająodrzuceniu. Po przeprowadzeniu
na rozprawie postępowania dowodowego wobec ofert Maxto i Comarch dokonała oceny ich
zgodności z treściąspecyfikacji.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert Maxto i
Comarch nie znalazł potwierdzenia.
Izba nie podzieliła poglądu odwołującego,że postanowienie o dopuszczalności produktu
równoważnego dotyczy wyłącznie nowych funkcjonalności. Jak Izba wskazała jużwcześniej
- z enigmatycznej regulacji dotyczącej dopuszczenia rozwiązańrównoważnych oraz
opisywanych wyżej postanowieńspecyfikacji wywieśćmożna wyłącznie, iżzamawiający
zgodził sięna zaoferowanie rozwiązańrównoważnych w szerokim zakresie. Z treści
specyfikacji i wzoru umowy nie sposób w ocenie Izby wywieśćjednoznacznie,że
niedopuszczalne jest zastąpienie systemu eksploatowanego obecnie przez zamawiającego
całościowym systemem równoważnym realizującym funkcjonalności opisane w załączniku
nr 1.
Ciężar dowodu niezgodności treści ofert z treściąspecyfikacji spoczywał na odwołującym,
który ze swoich twierdzeńwywodzi skutek w postaci obowiązku odrzucenia ofert Maxto i
Comarch (art. 190 ust. 1 Pzp). Zarzut odwołania Izba uznała za nieudowodniony.
Po pierwsze: Dla stwierdzenia sprzeczności oferty z treściąspecyfikacji niezbędne jest
wskazanie postanowieńspecyfikacji, których nie spełnia treśćoferty. Izba zważyła,że z
wyjątkiem postanowieńwzoru umowy odwołujący nie wskazał,żadnych treści specyfikacji, z
którymi oferty wykonawców oferujących rozwiązania równoważne miałyby byćniezgodne.
Treśćoferty przystępujących nie stoi w sprzeczności z powołanymi postanowieniami;
Po drugie: Odwołujący zarzut odwołania oparł na tezie,że modyfikacja sytemu EOD MS
oraz wykonanie jego serwisu od dnia podpisania umowy nie jest możliwe bez naruszenia
praw TIMSI wynikających z konieczności ingerencji w kodźródłowy oprogramowania.
Dowodami powołanymi na tęokolicznośćsąoświadczenia TiMSI. Przystępujący twierdzili
przeciwnie.
Izba dała wiarętwierdzeniom przystępujących opartych na treści wyjaśnieńskładanych
zamawiającemu na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp (zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa). oraz oświadczeniach złożonych na rozprawie,że implementacja
oferowanego przez nich rozwiązania równoważnego, oraz wykonanie usługi serwisu od dnia
podpisania umowy jest technicznie możliwa bez konieczności ingerencji w kodźródłowy.
Podnoszona przez odwołującego kwestia zaoferowania i wyceny migracji danych
wymaganych przez zamawiającego w postanowieniu pkt 1.4.1 Faza „Przygotowanie startu”
załącznika nr 2 do umowy nie była podniesiona w odwołaniu i z mocy art. 192 ust. 7 Pzp
została pominięta przez Izbę.
Potwierdził sięzarzut zaniechania odrzucenia oferty Maxto na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp, mimoże odwołujący pominął fakt zwrócenia sięprzez zamawiającego do Maxto w
trybue art. 90 ust. 1 Pzp. Przywołany art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp nakazuje odrzucenie oferty
zawierającej cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba zważyła,że
punktem odniesienia przy badaniu,że cena oferty jest rażąco niska, a tym samym
stwierdzenia podstawy do zwrócenia siędo wykonawcy o wyjaśnienia i w konsekwencji
odrzucenia oferty jest przedmiot zamówienia, a nie jedynie jego wartość. Niewątpliwie
istnieje ogromna dysproporcja między cenąoferty Maxto 172.200 zł a wartością
przedmiotu zamówienia. Uwzględnićjednak trzeba,że zamawiający oszacował wartość
przedmiotu zamówienia na podstawie wynagrodzenia płaconego obecnemu wykonawcy
w związku z wykonaniem umowy zawartej w roku 2008. Sektor informatyczny jest
wysoce konkurencyjny, przyjąćzatem można,że cena usługi sprzed 4 lat może nie być
dostatecznym miernikiem. Dlatego odnieśćsięnależy do cen innych ofert złożonych w
postępowaniu, które kształtowały sięnastępująco: Computer Plus 868.275 zł, Comarch
1.193 100 zł, Enigma 1.599.000 zł, O&S 1.706.434 zł, Comp 1.812.528 zł, ISCG
2.335.770 zł, INFOMEX 2. 446.470 zł, Konsorcjum – 3.099.600 zł, S&T 3.177.000 zł,
TiMSI i Fujitsu Technology Solutions 8 577 743,25 zł.
Cena oferty Maxto w sposób oczywisty rażąco odbiega od cen innych ofert złożonych w
postępowaniu. Izba wzięła równieżpod rozwagę,że Maxto zaoferował rozwiązanie
równoważne, które po dokonaniu niezbędnych analiz dopiero zaimplementuje u
zamawiającego. Przedmiot zamówienia nie stanowi teżstandardowej usługi o powszechnych
funkcjonalnościach, a jego wykonanie wymaga posiadania znaczących kompetencji. Wziąć
teżnależy pod uwagę4 letni czas realizacji usługi serwisu, w odniesieniu do której
zamawiający ustalił jedynie godzinyświadczenia i czas reakcji. Usługa taświadczona
będzie w nieokreślonym czasowo rozmiarze, w zależności od potrzeb i wykonawca musi być
w stałej gotowości do jej wykonania.
Izba uznała,że cena oferty Maxto odbiega znacząco od wartości przedmiotu zamówienia, a
przy uwzględnieniu wymagańdotyczących przedmiotu zamówienia oraz wynikających z a
oferowanego rozwiązania równoważnego różnica ta ma charakter rażący.
sygn. akt KIO 1154/12 – odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia TiMSI Sp. zo.o., FUJITSU TECHNOLOGY
SOLUTIONS Sp. z o.o.:
Odwołujący spełnił przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp. Zarzuca zamawiającemu
zaniechanie odrzucenia ofert wszystkich wykonawców oferujących rozwiązanie równoważne,
co wobec odrzucenia oferty S & T Services Polska Sp. z o.o. da odwołującemu możliwość
uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała,że oferty wykonawców COMPUTER PLUS KRAKÓW S.A., O&S COMPUTER-
SOFT Orłowski Sp. z o.o., COMARCH S.A., ISCG Sp. z o.o., COMP S.A., INFOMEX Sp. z
o.o., Konsorcjum TBD_POLSKA S.A., R-DATA Sp. z o.o., ENIGMA SYSTEMY OCHRONY
INFORMACJI Sp. z o.o. podlegająodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp –
wywody w tym zakresie zostały zawarte w uzasadnieniu w części dotyczącej odwołania
wniesionego przez S&T Services Polska Sp. z o.o.
Natomiast odnosząc siędo argumentacji odwołującego w spornym zakresie dotyczącym
ofert Maxto i Comarch, Izba ponawia argumentacjępowołanąw uzasadnieniu w części
dotyczącej odwołania wniesionego przez S&T Services Polska Sp. z o.o.
Nadto wskazaćtrzeba,że tekst umowy z 2008 r. i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia stanowiącej podstawęzawarcia tej umowy udostępnione na stronie internetowej
zamawiającego, wespół z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji i
załącznikach do niej stanowiąregulacjękompletną- wyczerpująwymagania zamawiającego
w odniesieniu do treści ofert. Powoływane przez odwołującego kolejne umowy zawarte
między nim a zamawiającym, złożone jako dowody na rozprawie (umowa nr 36 z 28
października 2008 r., umowa nr 49 z 26 października 2009 r. i umowa nr 22 z 22 lipca 2010
r.) oraz umowa o szkolenie (umowa nr 48 z 25 listopada 2009 r) mogły istotnie wpłynąćna
stan systemu EOD MS. Dowodząjednak jedynie faktu dokonywania zmian w systemie i
ewentualnie przewagi odwołującego wynikającej ze szczegółowej wiedzy o systemie.
Przewaga ta winna byćwykorzystana do przygotowania konkurencyjnej oferty, gdyżz treści
tych umów nie sposób wywieśćniezgodności treści ofert Maxto i Comarch ze specyfikacją.
Umowy te nie zostały udostępnione przez zamawiającego wykonawcom uczestniczących w
postępowaniu. Zgodnośćofert z treściąspecyfikacji może następowaćwyłącznie w ramach
dokonanego opisu wymagańzamawiającego zawartych w dokumentach udostępnionych na
równych prawach wszystkim wykonawcom potencjalnie zainteresowanych zamówieniem.
Przedmiot zamówienia nie może zatem stanowićwiedzy tajemnej zamawiającego oraz
wykonawcy realizującego aktualnie danąusługę.
Przez złożenie ofert rodzi sięstosunek przetargowy o charakterze wielostronnym, którego
podstawąjest specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Postępowanie o udzielenie
zamówienia prowadzi sięw formie pisemnej z poszanowaniem zasad równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 9 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1). Powołane wyżej zasady
postępowania, których zamawiający musi przestrzegaćna każdym etapie postępowania,
oznaczają,że wykonawcy działająw zaufaniu do treści specyfikacji a dokonywana ocena ich
ofert może nastąpićwyłącznie na podstawie jasno wyrażonych treści.
Zamawiający nie naruszył art. 30 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym wykonawca powołujący się
na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego jest obowiązany wykazać,że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadająwymaganiom
zamawiającego.
Po pierwsze: przepisy ustawy nie zawierająszczególnej regulacji co do postępowania
zamawiającego zmierzającego do ustalenia, czy oferowane rozwiązanie równoważne
odpowiada jego opisanym wymaganiom. Zarzucany zamawiającemu brak zbadania
równoważności ofert nie ma umocowania prawnego. Zamawiający, o ile poweźmie
wątpliwości w tej mierze, wyjaśnia je w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Jeżeli treśćoferty nie budzi
wątpliwości, zamawiający uznaje,że równoważnośćoferowanego rozwiązania została mu
wykazana i nie jest zobligowany do szczególnego, odrębnego badania oferty.
Po drugie: równoważnośćoferowanych rozwiązańzostała w wystarczający sposób
wywiedziona w treści ofert oraz udzielonych wyjaśnieniach (zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa).
Izba uznała,że oferty Maxto i Comarch nie podlegająodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.
sygn. akt KIO 1158/12 – odwołanie wniesione przez Comarch:
Odwołujący spełnił przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp.
Potwierdzenie zarzutów wobec Maxto i Computer Plus da mu możliwośćuzyskania
zamówienia. Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy godzi w interes
odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz grozi poniesieniem przez niego szkody.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Oferta Maxto podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Pismem z 3 lutego 2012 r. zamawiający wezwał Maxto do złożenia wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Wykonawca w wymaganym terminie
udzielił wyjaśnień, na rozprawie powołał sięna informacjętechniczno-kosztową(zastrzeżoną
jako tajemnica przedsiębiorstwa).
W jawnej części wyjaśnieńwykonawca wskazał m.in. na organizacjęswego
przedsiębiorstwa, posiadane partnerstwo.
Izba dokonała oceny złożonych wyjaśnień, wzięła równieżpod rozwagęodniesienie siędo
nich złożone przez Maxto w czasie rozpraw i doszła do przekonania,że wyjaśnienia te wżaden sposób nie uzasadniająwysokości ceny zaoferowanej przez wykonawcę.
Należy miećna względzie,że wyjaśnienia składane przez wykonawcęwezwanego w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp do udzielenia wyjaśnieńelementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny mająprzekonaćzamawiającego,że cena oferty została skalkulowana w sposób
prawidłowy – pozwalający oczekiwaćz racjonalnąpewnością,że umowa w sprawie
zamówienia publicznego zostanie wykonana należycie za oferowanącenę. Wyjaśnienia takie
musząmiećcharakter indywidualny i uzasadniaćwysokośćkonkretnej ceny ofertowej za
dany przedmiotświadczenia w sposób możliwy do obiektywnej weryfikacji.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnieńwinien miećna względzie,że czynność
wezwania ma doniosłe znaczenie prawne. Wyjaśnienia ogólnikowe nie uzasadniające
wysokości ceny ofertowej nie rozwiewające wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny
niosąskutek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3
Pzp.
Izba stwierdziła,że wyjaśnienia udzielone przez Maxto wżaden sposób nie uzasadniają
wysokości ceny oferty tak dalece odbiegającej od cen ofert pozostałych wykonawców oraz
od wartości przedmiotu zamówienia. W kręgu wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia w postępowaniu sąwykonawcy o różnym rozmiarze przedsiębiorstw
znaczących obrotach i stosujący nowoczesne metody zarządzania. Każdy z punktów
wyjaśnieńodwołującego dotyczy w równym stopniu jego konkurentów oferujących cenę
znacznie wyższą. Nadto, w ocenie Izby, odwołujący nie wskazał na znaczenie
któregokolwiek z elementów dla ceny oferty, udzielona. odpowiedźnie zawiera teżżadnych
zindywidualizowanych i zobiektywizowanych przyczyn wysokości zaoferowanej ceny.
Odpowiedźanalizowana wg zasad doświadczeniażyciowego i poprawnego rozumowania
nie prowadządo ustalenia rzetelności ceny oferty.
Izba podzieliła pogląd odwołującego,że cena zaproponowana przez Maxto jest ceną
niewiarygodną, nierealistycznąi oderwanącałkowicie od realiów rynkowych.
Nie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 8 ust. 3 oraz art. 96 ust. 3 Pzp przez zaniechanie
udostępnienia odwołującemu wyjaśnieńMAXTO, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny.
Izba stwierdziła,że zamawiający wyjaśniał skutecznośćzastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa kierując do wykonawcy pismo z 2 kwietnia 2012r. W udzielonej
odpowiedzi Maxto odniósł siędo wszystkich przesłanek dokonania zastrzeżenia wskazanych
w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Po ich analizie Izba uznała,że
wykonawca wykazał,że informacje uznane przez niego za tajemnice przedsiębiorstwa
stanowiąinformacje o charakterze technologicznym, posiadająwartośćgospodarcząa
wykonawca podjął działania w celu zachowania ich poufności.
Izba nie podzieliła poglądu odwołującego,że niedopuszczalnośćzastrzeżenia wynika z faktu,że informacje dotycząopisu przedmiotu zamówienia dokonanego w specyfikacji. Sam wszak
odwołujący równieżskorzystał z prawa do zastrzeżenia informacji praktycznie w takim
samym zakresie.
Potwierdził sięzarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty COMPUTER PLUS KRAKÓW S.A. z powodów wskazanych w części
uzasadnienia dotyczącego odwołania wniesionego przez S&T Services Polska Sp. z o.o.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pk 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp – stosownie do wyniku
postępowania. Izba nie uwzględniła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego –
wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w całości oraz nie zajęcia na rozprawie
stanowiska merytorycznego Izba uznała je za nieuzasadnione.
Przewodniczący:
................................
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
