rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-14
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-14
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1117/12
KIO 1117/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Barbara Bettman, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Barbara Bettman, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Konsalnet Holding S.A. (Lider Konsorcjum), Konsalnet Security Sp. z o.o.,
Konsalnet Skorpion Sp. z o.o., Konsalnet Inowopol Sp. z o.o., Konsalnet Monitoring
Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Przasnyska 6A, 01-756 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Usług Logistycznych „Lotnisko Warszawa
Babice", ul. gen. S. Kaliskiego 57, 01-476 Warszawa
przy udziale wykonawcy SOLID SECURITY Sp. z o.o., ul. Postępu 17, 02-676 Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Konsalnet Holding S.A. (Lider Konsorcjum), Konsalnet Security Sp. z o.o.,
Konsalnet Skorpion Sp. z o.o., Konsalnet Inowopol Sp. z o.o., Konsalnet Monitoring
Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Przasnyska 6A, 01-756 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Usług Logistycznych „Lotnisko Warszawa
Babice", ul. gen. S. Kaliskiego 57, 01-476 Warszawa
przy udziale wykonawcy SOLID SECURITY Sp. z o.o., ul. Postępu 17, 02-676 Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
oraz nakazuje mu dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu i dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy SOLID
SECURITY Sp. z o.o. z postępowania
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Usług Logistycznych „Lotnisko Warszawa
Babice", ul. gen. S. Kaliskiego 57, 01-476 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie:
Konsalnet Holding S.A. (Lider Konsorcjum), Konsalnet Security Sp. z o.o.,
Konsalnet Skorpion Sp. z o.o., Konsalnet Inowopol Sp. z o.o., Konsalnet
Monitoring Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Przasnyska 6A,
01-756 Warszawa tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od Centrum Usług Logistycznych „Lotnisko Warszawa Babice",
ul. gen. S. Kaliskiego 57, 01-476 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Konsalnet
Holding S.A. (Lider Konsorcjum), Konsalnet Security Sp. z o.o., Konsalnet
Skorpion Sp. z o.o., Konsalnet Inowopol Sp. z o.o., Konsalnet Monitoring
Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Przasnyska 6A,
01-756 Warszawa kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1085/12
U z a s a d n i e n i e
Centrum Usług Logistycznych „Lotnisko Warszawa Babice" w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „
Ś
wiadczenie usługi ochrony fizycznej obiektów, osób i mienia
należącego do Centrum Usług Logistycznych „Lotnisko Warszawa – Babice””. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 marca 2012 r. pod nr 2012/S 63-102314.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie, tj.
Konsorcjum firm w składzie: Konsalnet Holding S.A. (Lider Konsorcjum), Konsalnet Security
Sp. z o.o., Konsalnet Skorpion Sp. z o.o., Konsalnet Inowopol Sp. z o.o., Konsalnet
Monitoring Sp. z o.o. z siedzibądla Lidera Konsorcjum w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w
dniu 31 maja 2012 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia
została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie. Odwołanie dotyczyło czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i w tym zakresie zaniechania wykluczenia wykonawcy,
którego ofertęZamawiający wybrał w postępowaniu. Informacja o dokonaniu tych czynności
została przekazana Odwołującemu w dniu 22 maja 2012 r.
Do przedmiotowego odwołania w dniu 4 czerwca 2012 r. na skutek wezwana
Zamawiającego z dnia 31 maja2012 r. zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca Solid Security Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (dalej: „Przystępujący”).
Kopie przystąpienia zostały przekazane stronom postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagępisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:
I.
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów
ustawy Pzp w zakresie:
1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego;
2) art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez niewykluczenie wykonawców, którzy wyrządzili
szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta
została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło sięw okresie 3 lat przed
wszczęciem postępowania;
3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez odstąpienie od zasady równości i uczciwej
konkurencji podmiotów ubiegających sięo zamówienie publiczne;
4) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie.
Według Odwołującego Zamawiający naraził Odwołującego na poniesienie kosztów
związanych z postępowaniem, zamknięcie dostępu do rynku i straty związane z przedłużającą
sięprocedurąudzielenia zamówienia publicznego.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i wydanie
orzeczenia obejmującego:
1) uchylenie decyzji Zamawiającego o wyborze oferty Przystępującego;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności w postaci wyboru oferty
uznanej w postępowaniu za najkorzystniejszą;
3) nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności związanych z
badaniem i ocenąofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej w ramach ofert
złożonych zgodnie z prawem, w tym oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podkreślił,że Przystępujący na mocy
wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach I Wydział Cywilny z dnia 7 września 2011 r. został
wykluczony z udziału w postępowaniach o zamówienie publiczne. Wskazał,że podstawą
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania jest art. 24 ust. 1 pokt 1 ustawy Pzp. Odwołujący
podniósł,że informacja o wykluczeniu Przystępującego jest równieżdostępna na stronie
internetowej Urzędu ZamówieńPublicznych i na jej podstawie Zamawiający powinien był
dokonaćczynności wykluczenia Przystępującego z postępowania. Odwołujący podkreślił
także,że jego stanowisko znajduje swoje uzasadnienie zarówno w doktrynie, jak i w
orzecznictwie, tu wskazał na wyroki KIO w sprawach: KIO 2630/11, 2631/11 i 2695/11.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko w pełnym zakresie
dodatkowo wskazując na dwa orzeczenia KIO w sprawach KIO 848/12 i KIO 942/12
wydanych w tożsamych stanach faktycznych i wskazujących na koniecznośćwykluczenia
Przystępującego z postępowania o zamówienie publiczne
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający podtrzymał w toku rozprawy swoje stanowisko co do zasadności
dokonanego przez siebie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i wniósł o oddalenie
odwołania. Podkreślił,że Odwołujący w swoim odwołaniu nie udowodnił 4 przesłanek
wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp wskazujących na koniecznośćwykluczenia
wykonawcy z postępowania. Wskazał też,że w jednym z orzeczeńSądów Okręgowych
rozstrzygających analogiczne sprawy związane z wykluczeniem Przystępującego z
postępowania w oparciu o wskazanąprzesłankę, sąd nie podzielił stanowiska KIO.
III.
Stanowisko Przystępującego
Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Podkreślił także,że wskazany jako podstawa do wykluczenia Przystępującego z postępowania
wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach nie wskazuje w jaki sposób wyrok ten miałby wpłynąć
na niespełnienie przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego. Przystępujący podkreślił, wskazując na dyspozycjęart. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp,że czynności wykluczenia z postępowania dokonuje Zamawiający w odniesieniu do
wykonawcy, co do którego zachodząprzesłanki określone w przywołanym przepisie ustawy Pzp,
niezależnie od tego, czy podmiot ten został wpisany na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5a
ustawy Pzp. Podkreślił,że Odwołujący w swoim odwołaniu nie wykazał istnienia przesłanek
wykluczenia, o których mowa we wskazanym przepisie. Powołując sięna orzeczenie KIO w
sprawie KIO 2632/11, podniósł,że dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wskazuje na
koniecznośćkażdorazowego zbadania czterech okoliczności, których łączne zaistnienie
uzasadnia wykluczenie wykonawcy z postępowania, tj.:
−
czy wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne
−
czy nie wykonując lub nienależycie wykonując zamówienie wyrządził szkodę
−
czy szkoda została stwierdzona orzeczeniem sądu
−
czy orzeczenie sądu uprawomocniło sięw okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania.
Stwierdził,że sam fakt powoływania sięprzez Odwołującego na wyrok Sądu w
Katowicach nieświadczy o wypełnieniu w/w przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp. Według niego jedynie zbadanie zaistnienia tych przesłanek i ich stwierdzenia przez
samego Zamawiającego mogłoby stanowićpodstawędo wykluczenia wykonawcy z
postępowania. W postępowaniu tym jednak Zamawiający nie stwierdził takich przesłanek wobec
Przystępującego. Zdaniem Odwołującego powoływanie sięprzez Odwołującego na wykluczanie
Przystępującego z postępowania w innych bliżej nieskonkretyzowanych postępowaniach uznać
należy za nietrafne. Wskazał także na niezasadnośćzarzutów naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko w przedmiotowej sprawie.
Dodatkowo wniósł o rozważenie przez Izbęskierowania zapytania do ETS w sprawie
interpretacji przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp, co do jego zgodności z dyrektywą
zamówieniowąoraz w celu ustalenia, czy w orzeczeniu sądu powszechnego, które ma być
podstawąwpisu na listęnierzetelnych wykonawców, jak równieżbędącego podstawą
wykluczenia wykonawcy z postępowania ma byćzbadane nienależyte wykonanie
zamówienia, czy orzeczenie takie może poprzestawaćjedynie na stwierdzeniu
odpowiedzialności wykonawcy. Pełnomocnik Przystępującego podkreślił,że w tym zakresie
chodziłoby o ustalenie, czy wyrok ma wyłącznie zasądzaćokreślonąkwotę, czy teżz
uzasadnienia tej decyzji powinno wynikaćnienależyte wykonanie zamówienia, bądźnie
wykonanie zamówienia w ogóle.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrok
Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września 2011 r. (sygn. akt: I ACa 330/11) oraz
stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W
odwołaniu
podnosi
on
zarzuty
dotyczące
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
w postępowaniu, która to czynnośćZamawiającego w sposób bezpośredni pozbawiała go
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego w związku z usytuowaniem
Odwołującego na drugiej pozycji listy rankingowej wykonawców. Powyższe także naraziło
Odwołującego na poniesienie w tym zakresie szkody. Przywołane okoliczności wskazująna
wypełnienie materialnoprawnej przesłanki skutecznego wniesienia odwołania ocenianej w
oparciu o dyspozycjęart. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za zasadne.
W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający
w
przedmiotowym
postępowaniu
dokonał
wyboru
oferty
najkorzystniejszej i uznał za takąofertęzłożonąprzez Przystępującego. Odwołujący nie
zgodził sięz tądecyzjąZamawiającego i wniósł odwołanie, wskazując na konieczność
wykluczenia Przystępującego z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp.
Izba ustaliła także okoliczności istotne z punktu widzenia rozpatrzenia niniejszego
sporu
odwoławczego,
a
dotyczące
przywoływanego
jako
podstawa
wykluczenia
Przystępującego z postępowania wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września
2011 r. (sygn. akt: I ACa 330/11).
W dniu 5 kwietnia 2007 r. pomiędzyŚląskąAkademiąMedycznąw Katowicach
(obecnie przekształconąwŚląski Uniwersytet Medyczny –ŚUM – podmiot zamawiający), a
firmąSolid Security Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie w wyniku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zawarto umowęna wykonanie usługi polegającej na całodobowej
ochronie fizycznej osób i mienia na terenie działalności wskazanego zamawiającego. W § 2
pkt 2 umowy zastrzeżono, iżwykonawca odpowiada materialnie za szkodęspowodowaną
kradzieżą, włamaniem bądźuszkodzeniem lub dewastacjąmienia. W związku z tym
postanowieniem umownymŚUM pismem z dnia 8 maja 2009 r. poinformował o potrąceniu z
należności za wykonanie ww. umowy i nie zapłacił wykonawcy kwoty 263 627,74 zł tytułem
poniesionej szkody majątkowej oraz kar umownych. W szczególności z dokonanego
potrącenia kwota w wysokości 20 939,10 zł dotyczyła licznych kradzieży dokonanych w
obiekcie przy ul. Jedności 8 w Sosnowcu.ŚUM uznał,że dokonane kradzieże były wynikiem
zaniedbańwykonawcy i nienależytego wykonywania umowy.
Wobec powyższego firma Solid Security Sp. z o.o. wniosła pozew o zapłatę
potrąconych należności. Sąd I Instancji, tj. Sąd Okręgowy w Katowicach wyrokiem z dnia 27
stycznia 2011 r. (sygn. akt II C 551/09/4) powództwo oddalił. W uzasadnieniu wyroku
wskazano na umowne rozszerzenie odpowiedzialności powoda na zasadzie art. 473
Kodeksu cywilnego oraz stwierdzono, iżprzy tak ukształtowanym stosunku umownym
powódka ponosiła odpowiedzialnośćza szkody powodowane kradzieżą. Ponadto
stwierdzono,że powódka miała pełnąświadomośćtakiej odpowiedzialności, skoro po
zaistnieniu kradzieży podjęła wysiłki zmierzające do poprawy jakościświadczonych usług, co
uprawnia nawet do twierdzenia o niezachowaniu należytej staranności, przy wykonywaniu
usługi w czasie gdy do kradzieży dochodziło, zaśw prawie cywilnym wina jest postacią
niedbalstwa, co wiąże sięz regulacjąart. 355 Kc.
W wyniku apelacji powódki Sąd Apelacyjny w Katowicach wyrokiem z dnia 7 września
2011 r. (sygn. akt I Ca 330/11), zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób,że zasądził odŚUM
na rzecz Solid Security Sp. z o.o. kwotę253.458,08 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 8
czerwca 2009 roku i oddalił powództwo w pozostałej części. Z uzasadnienia wyroku wynika,że
podstawąuwzględnienia apelacji/pozwu we wskazanym zakresie były głównie braki w
wykazaniu przez pozwanego wysokości czy podstaw jego roszczeń, natomiast oddalenie
części powództwa dotyczyło kwoty 10.169,66 zł. W ocenie Sądu Apelacyjnego pozwany
udowodnił w wystarczający sposób szkodędoznanąz powodu kradzieży w budynku przy ul.
Jedności 8 w Sosnowcu projektorów marki Epson, w wysokości 10.169,66 zł. Sąd Apelacyjny
podzielił argumentacjęSądu I instancji,że za tego rodzaju szkodęSolid Security Sp. z o.o.
zobowiązała sięodpowiadaćna zasadzie ryzyka.
W związku z tym,że wykonawca Solid Security Sp. z o.o. został wpisany przez
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do powyższego wykazu, zamieszczonego na stronie
internetowej:
http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;994
jako wykonawca, który wyrządził
szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, co zostało stwierdzone
prawomocnym wyrokiem sądu z dnia 7 września 2011 roku, wydanym przez Sąd Apelacyjny w
Katowicach, I Wydział Cywilny
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, iżZamawiający
niezasadnie dokonał w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Wykonawca ten – w ocenie Izby –
podlega wykluczeniu z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Przywołany przepis przewiduje obligatoryjne wykluczenie z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego takiego wykonawcy, który wyrządził szkodę, nie wykonując
zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem
sądu, które uprawomocniło sięw okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania. Przywołana
przesłanka materialna stanowiąca podstawęczynności wykluczenia wykonawcy z
postępowania odnosi siędo określonych okoliczności wskazanych tym przepisie ustawy Pzp,
które podlegająustaleniu każdorazowo przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Te okoliczności, które musząbyćwypełnione łącznie, to ustalenie,
czy:
1. wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne;
2. nie wykonując lub nienależycie wykonując zamówienie wyrządził szkodę;
3. szkoda została stwierdzona orzeczeniem sądu;
4. czy orzeczenie sądu uprawomocniło sięw okresie 3 lat przed wszczęciem danego
postępowania
W tym zakresie Izba podzieliła stanowisko prezentowane przez Przystępującego oraz
Zamawiającego. Izba, uwzględniając w tej mierze orzecznictwo sądów administracyjnych
(Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie postanowienie z dnia 7 lipca 2009 r.; sygn.
akt V SA/Wa 658/09), nie podzieliła stanowiska Odwołującego,że wpis wykonawcy do
wykazu prowadzonego przez Prezesa UZP w oparciu o dyspozycjęart. 154 pkt 5a ustawy
Pzp stanowi samodzielnąprzesłankędo wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zgodnie z
przywołanym orzecznictwem sądów administracyjnych wpis do tego wykazu ma jedynie
charakter informacyjny, zaśsamodzielnąprzesłanka wykluczenia wykonawcy z
postępowania jest ocena przywołanych powyżej okoliczności, na które wskazuje art. 24 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp. Niezależnie od oceny racjonalności takiego, przyjętego przez
ustawodawcęrozwiązania, to nie wpis na tzw. „czarnąlistę” prowadzonąprzez Prezesa UZP
nierzetelnych wykonawców lecz weryfikacja wskazanych okoliczności stanowi o podstawie
do wykluczenia wykonawcy z konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Dokonując zatem tej oceny i opierając sięw tym zakresie na przywołanym przez
Odwołującego wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września 2011 r. (sygn.
akt: I ACa 330/11), a także odnosząc siędo orzeczenia zapadłego w tej sprawie w I instancji
(wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 27 stycznia 2011 r.; sygn. akt: II C 551/00)
Izba stwierdziła w pierwszej kolejności,że Zamawiający w ogóle nie dokonał w
przedmiotowym postępowaniu oceny okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp w oparciu o wskazane orzeczenia sądowe. W toku rozprawy Zamawiający
oświadczył,że nie dysponował przywołanym orzeczeniem Sądu Apelacyjnego. W aktach
sprawy Izba stwierdziła jedynie opinięprawnąsporządzonąprzez Radce prawnego
Tadeusza Nidzińskiego w dniu 18 maja 2012 r., z której wynika - w powołaniu sięna
wskazane orzeczenie Sądu - koniecznośćwykluczenia Przystępującego z postępowania.
Pełnomocnik Zamawiającego w toku rozprawy oświadczył,że sporządzając wskazanąopinię
prawnądla Zamawiającego korzystał z treści wskazanego orzeczenia Sądu, ale komisja
przetargowa, która podejmowała decyzjęo wyborze oferty najkorzystniejszej, nie była w
dyspozycji wskazanego wyroku. Powyższe ustalenia potwierdzająjuż, iżZamawiający nie
przeprowadził w sposób formalny badania okoliczności skutkujących koniecznością
wykluczenia wykonawcy z postępowania wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamawiający powinien takiego rodzaju badanie przeprowadzićw oparciu o informację
znajdująca sięna stronie internetowej Prezesa UZP (wykaz nierzetelnych wykonawców, a w
poz. 9 figuruje Przystępujący), gdzie wskazuje sięna w/w orzeczenie Sądu Apelacyjnego w
Katowicach.
Niezależnie od powyższego Izba, dokonując analizy wskazanego orzeczenia Sądu
Apelacyjnego w Katowicach i oceniając w oparciu o jego treśćwszystkie wskazane w art. 24
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp okoliczności stwierdziła ich wypełnienie.
Niewątpliwe
wskazane
orzeczenie
Sądu
Apelacyjnego
jest
orzeczeniem
stwierdzającym szkodę. Sąd Apelacyjny w Katowicach będąc sądem II instancji oddalił
powództwo Przystępującego w części dotyczącej zasądzenia wynagrodzenia w wysokości
10.169,66 zł, którąto kwotępozwanyŚląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach potrącił z
wynagrodzenia Przystępującego tytułem naprawienia szkody spowodowanej nienależytym
wykonaniem przez niego umowy usługi polegającej na całodobowej fizycznej ochronie osób i
mienia na terenie działalności pozwanego. Z uzasadnienia tego wyroku (str. 13) wynika, iżw
ocenie Sądu Apelacyjnego pozwany (Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach) udowodnił
w wystarczający sposób szkodędoznanąz powodu kradzieży w budynku przy ul. Jedności 8
w Sosnowcu projektorów marki Epson. Sąd Apelacyjny podzielił argumentacjęSądu pierwszej
instancji,że za tego rodzaju szkodępowódka (Przystępujący) zobowiązała sięodpowiadaćna
zasadzie ryzyka. Odpowiedzialnośćna zasadzie ryzyka natomiast jest niezależna od winy
wykonawcy przy realizacji kontraktu. Od przesłanki zawinionego działania po stronie
wykonawcy, które prowadzi do wyrządzenia szkody, nie uzależnia także podstawy do
wykluczenia wykonawcy z postępowania przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Warto
podkreślić,że w wyniku zawarcia umowy pomiędzy Przystępującym, aŚląskim
Uniwersytetem Medycznym Przystępujący zgodził sięna odpowiedzialnośćna zasadzie
ryzyka, chociażwedle ustawy powinien odpowiadaćza okoliczności przez niego zawinione
(art. 471 Kc). W związku z przyjęciem na siebie tego rodzaju odpowiedzialności, w granicach
zakreślonych ramami swobody umów, (inny sposób uregulowania odpowiedzialności także w
kierunku jej zaostrzenia), Przystępujący ponosi odpowiedzialnośćza powstanie szkody w
związku z nienależytym wykonanie zobowiązania równieżz powodu określonych w umowie
okoliczności, bez względu na ich zawinienie. Na zaistnienie w tym konkretnym przypadku - w
związku z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Katowicach - szkody związanej z nienależytym
wykonaniem zamówienia wskazywał także Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 8
marca 2012 r. (sygn. akt: IX Ca 23/12). Co prawda wskazanym orzeczeniem Sąd Okręgowy
w Olsztynie zmienił orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej wydane w podobnej do niniejszej
sprawie odwoławczej, w której Izba stwierdziła koniecznośćwykluczenia z postępowania o
zamówienie publiczne Przystępującego, jednak w uzasadnieniu swojego stanowiska Sąd
Okręgowy wyraźnie potwierdził zaistnienie w omawianym przypadku szkody. Sąd ten nie
stwierdził tylko, aby szkodęwyrządził Przystępujący w związku z nienależytym
wykonywaniem zamówienia publicznego (brak związku przyczynowego, który pozwoliłby
ustalić,że zdarzenie – kradzieżbyło wywołane działaniem Przystępującego lub jego
zaniechaniem). W tym zakresie Izba podtrzymuje swoje stanowisko co do braku konieczności
wykazywania winy przy wyrządzeniu szkody przez wykonawcędla wypełniania przesłanki z
art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Stwierdzenie szkody w ogóle w tym zakresie nie jest jednak w
tym przypadku co do zasady kwestiąproblematyczną.
Izba stwierdziła także,że brak jest podstaw do stwierdzenia w oparciu o wyrok Sądu
Apelacyjnego w Katowicach,że przy wykonywaniu zamówienia na rzeczŚląskiego
Uniwersytetu Medycznego nie doszło do nienależytego wykonania zamówienia przez
Przystępującego. W przedmiotowej sprawie Sąd Okręgowy I instancji w uzasadnieniu wprost
stwierdził,że wykonawca nie wykonał należycie zamówienia, czyli przedmiotu umowy (strona
8 uzasadnienia) stwierdzając, iżprzy tak ukształtowanym stosunku prawnym powód (czyli
Przystępujący) ponosi odpowiedzialność, co do zasady, za szkodępowodowanąkradzieżą.
(…), co uprawniało nawet do tezy o niezachowaniu należytej staranności przy wykonywaniu
usługi, w czasie, kiedy do kradzieży dochodziło. Przywołane orzeczenie Sądu Okręgowego w
Katowicach, a przede wszystkim orzeczenie Sądu II instancji stwierdza odpowiedzialność
Przystępującego za szkodę, ale także okoliczność, iżbyła to szkoda powstała w związku z
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia. Wświetle regulacji zarówno art.
471, jak i 473 Kc, nie ma i byćnie mogło w tym przypadku innej szkody oraz
odpowiedzialności za nią, jak tylko wynikającej z określonego wykonaniaświadczenia (o innej
szkodzie nie orzekano w wyrokach Sądów I i II Instancji).
Tym samym zatem wszystkie okoliczności, na które wskazuje art. 24 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp w tym przypadku znalazły swoje wypełnienie. Stwierdzenie, iżprzywołane
orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Katowicach stwierdzające szkodęzwiązanąz nienależytym
wykonaniem zamówienia publicznego przez Przystępującego uprawomocniło sięw okresie 3
lat przed wszczęciem danego postępowania (orzeczenie jest prawomocne i zapadło w 2011
r. natomiast niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte
w bieżącym roku) nie wymaga szczególnego dowodzenia. W związku z powyższym Izba
stwierdziła koniecznośćwykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Przystępującego.
Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko Izby dotychczas jednolicie prezentowane w
orzeczeniach dotyczących podmiotu Przystępującego występującego w analogicznej sytuacji
jak w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w związku z wyrokiem
Sądu Apelacyjnego w Katowicach (wyroki KIO zapadłe w sprawach: KIO 2630/11, KIO
2631/11, KIO 2676/11, KIO 2695/11, KIO 880/12 i KIO 942/12). Podkreślenia wymaga także
okoliczność,że podobny pogląd prezentowany przez Izbęzostał podzielony przez Sąd
Okręgowy w Gdańsku, który oddalił skargęna orzeczenie Izby w sprawie KIO 2676/12
(wyrok z dnia 24 maja 2012 r. w sprawie XII Ga 46/12).
Izba w przedmiotowej sprawie oddaliła wniosek Przystępującego o wystąpienie do
wystąpienie do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości na okolicznośćzgodności tego
przepisu z dyrektywązamówieniowąoraz w celu ustalenia, czy w orzeczeniu sądu
powszechnego, które ma byćpodstawąwpisu na listęnierzetelnych wykonawców, jak
równieżbędącego podstawąwykluczenia wykonawcy z postępowania ma byćzbadane
nienależyte wykonanie zamówienia czy orzeczenie takie może poprzestawaćjedynie na
stwierdzeniu odpowiedzialności wykonawcy.
Izba nie stwierdziła co do przywołanego przepisu takiej potrzeby, uznając
jednocześnie,że takowe działanie doprowadziłoby do zbędnej zwłoki w postępowaniu
odwoławczym. Podkreślićnależy,że przedmiotem wniosku Przystępującego jest co do
zasady kwestia zgodności art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z przepisami dyrektyw
zamówieniowych. Warto podkreślić,że w tym aspekcie sprawy wypowiadała siętak Krajowa
Izba Odwoławcza (np. KIO 880/2), jak i Sąd Okręgowy w Łodzi (IX Ca 23/12), stwierdzając
prawidłowośćwdrożenia do krajowego porządku prawnego art. 45 ust. 2 lit. c) i d) dyrektywy
klasycznej (2004/17/WE), co pozwala na stosowanie polskiego Prawa zamówień
publicznych, a konkretnie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. stosowanie do wyniku postępowania, obciążając nimi Odwołującego.
Izba uwzględniła w ramach orzeczonych kosztów postępowania odwoławczego – stosownie
do § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) – kwotęwpisu
uiszczonego od odwołania.
Przewodniczący:
………………………
Członkowie: :
………………………
………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
oraz nakazuje mu dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu i dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy SOLID
SECURITY Sp. z o.o. z postępowania
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Usług Logistycznych „Lotnisko Warszawa
Babice", ul. gen. S. Kaliskiego 57, 01-476 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie:
Konsalnet Holding S.A. (Lider Konsorcjum), Konsalnet Security Sp. z o.o.,
Konsalnet Skorpion Sp. z o.o., Konsalnet Inowopol Sp. z o.o., Konsalnet
Monitoring Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Przasnyska 6A,
01-756 Warszawa tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od Centrum Usług Logistycznych „Lotnisko Warszawa Babice",
ul. gen. S. Kaliskiego 57, 01-476 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Konsalnet
Holding S.A. (Lider Konsorcjum), Konsalnet Security Sp. z o.o., Konsalnet
Skorpion Sp. z o.o., Konsalnet Inowopol Sp. z o.o., Konsalnet Monitoring
Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Przasnyska 6A,
01-756 Warszawa kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1085/12
U z a s a d n i e n i e
Centrum Usług Logistycznych „Lotnisko Warszawa Babice" w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „
Ś
wiadczenie usługi ochrony fizycznej obiektów, osób i mienia
należącego do Centrum Usług Logistycznych „Lotnisko Warszawa – Babice””. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 marca 2012 r. pod nr 2012/S 63-102314.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie, tj.
Konsorcjum firm w składzie: Konsalnet Holding S.A. (Lider Konsorcjum), Konsalnet Security
Sp. z o.o., Konsalnet Skorpion Sp. z o.o., Konsalnet Inowopol Sp. z o.o., Konsalnet
Monitoring Sp. z o.o. z siedzibądla Lidera Konsorcjum w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w
dniu 31 maja 2012 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia
została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie. Odwołanie dotyczyło czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i w tym zakresie zaniechania wykluczenia wykonawcy,
którego ofertęZamawiający wybrał w postępowaniu. Informacja o dokonaniu tych czynności
została przekazana Odwołującemu w dniu 22 maja 2012 r.
Do przedmiotowego odwołania w dniu 4 czerwca 2012 r. na skutek wezwana
Zamawiającego z dnia 31 maja2012 r. zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca Solid Security Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (dalej: „Przystępujący”).
Kopie przystąpienia zostały przekazane stronom postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagępisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:
I.
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów
ustawy Pzp w zakresie:
1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego;
2) art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez niewykluczenie wykonawców, którzy wyrządzili
szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta
została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło sięw okresie 3 lat przed
wszczęciem postępowania;
3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez odstąpienie od zasady równości i uczciwej
konkurencji podmiotów ubiegających sięo zamówienie publiczne;
4) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie.
Według Odwołującego Zamawiający naraził Odwołującego na poniesienie kosztów
związanych z postępowaniem, zamknięcie dostępu do rynku i straty związane z przedłużającą
sięprocedurąudzielenia zamówienia publicznego.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i wydanie
orzeczenia obejmującego:
1) uchylenie decyzji Zamawiającego o wyborze oferty Przystępującego;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności w postaci wyboru oferty
uznanej w postępowaniu za najkorzystniejszą;
3) nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności związanych z
badaniem i ocenąofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej w ramach ofert
złożonych zgodnie z prawem, w tym oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podkreślił,że Przystępujący na mocy
wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach I Wydział Cywilny z dnia 7 września 2011 r. został
wykluczony z udziału w postępowaniach o zamówienie publiczne. Wskazał,że podstawą
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania jest art. 24 ust. 1 pokt 1 ustawy Pzp. Odwołujący
podniósł,że informacja o wykluczeniu Przystępującego jest równieżdostępna na stronie
internetowej Urzędu ZamówieńPublicznych i na jej podstawie Zamawiający powinien był
dokonaćczynności wykluczenia Przystępującego z postępowania. Odwołujący podkreślił
także,że jego stanowisko znajduje swoje uzasadnienie zarówno w doktrynie, jak i w
orzecznictwie, tu wskazał na wyroki KIO w sprawach: KIO 2630/11, 2631/11 i 2695/11.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko w pełnym zakresie
dodatkowo wskazując na dwa orzeczenia KIO w sprawach KIO 848/12 i KIO 942/12
wydanych w tożsamych stanach faktycznych i wskazujących na koniecznośćwykluczenia
Przystępującego z postępowania o zamówienie publiczne
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający podtrzymał w toku rozprawy swoje stanowisko co do zasadności
dokonanego przez siebie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i wniósł o oddalenie
odwołania. Podkreślił,że Odwołujący w swoim odwołaniu nie udowodnił 4 przesłanek
wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp wskazujących na koniecznośćwykluczenia
wykonawcy z postępowania. Wskazał też,że w jednym z orzeczeńSądów Okręgowych
rozstrzygających analogiczne sprawy związane z wykluczeniem Przystępującego z
postępowania w oparciu o wskazanąprzesłankę, sąd nie podzielił stanowiska KIO.
III.
Stanowisko Przystępującego
Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Podkreślił także,że wskazany jako podstawa do wykluczenia Przystępującego z postępowania
wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach nie wskazuje w jaki sposób wyrok ten miałby wpłynąć
na niespełnienie przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego. Przystępujący podkreślił, wskazując na dyspozycjęart. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp,że czynności wykluczenia z postępowania dokonuje Zamawiający w odniesieniu do
wykonawcy, co do którego zachodząprzesłanki określone w przywołanym przepisie ustawy Pzp,
niezależnie od tego, czy podmiot ten został wpisany na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5a
ustawy Pzp. Podkreślił,że Odwołujący w swoim odwołaniu nie wykazał istnienia przesłanek
wykluczenia, o których mowa we wskazanym przepisie. Powołując sięna orzeczenie KIO w
sprawie KIO 2632/11, podniósł,że dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wskazuje na
koniecznośćkażdorazowego zbadania czterech okoliczności, których łączne zaistnienie
uzasadnia wykluczenie wykonawcy z postępowania, tj.:
−
czy wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne
−
czy nie wykonując lub nienależycie wykonując zamówienie wyrządził szkodę
−
czy szkoda została stwierdzona orzeczeniem sądu
−
czy orzeczenie sądu uprawomocniło sięw okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania.
Stwierdził,że sam fakt powoływania sięprzez Odwołującego na wyrok Sądu w
Katowicach nieświadczy o wypełnieniu w/w przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp. Według niego jedynie zbadanie zaistnienia tych przesłanek i ich stwierdzenia przez
samego Zamawiającego mogłoby stanowićpodstawędo wykluczenia wykonawcy z
postępowania. W postępowaniu tym jednak Zamawiający nie stwierdził takich przesłanek wobec
Przystępującego. Zdaniem Odwołującego powoływanie sięprzez Odwołującego na wykluczanie
Przystępującego z postępowania w innych bliżej nieskonkretyzowanych postępowaniach uznać
należy za nietrafne. Wskazał także na niezasadnośćzarzutów naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko w przedmiotowej sprawie.
Dodatkowo wniósł o rozważenie przez Izbęskierowania zapytania do ETS w sprawie
interpretacji przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp, co do jego zgodności z dyrektywą
zamówieniowąoraz w celu ustalenia, czy w orzeczeniu sądu powszechnego, które ma być
podstawąwpisu na listęnierzetelnych wykonawców, jak równieżbędącego podstawą
wykluczenia wykonawcy z postępowania ma byćzbadane nienależyte wykonanie
zamówienia, czy orzeczenie takie może poprzestawaćjedynie na stwierdzeniu
odpowiedzialności wykonawcy. Pełnomocnik Przystępującego podkreślił,że w tym zakresie
chodziłoby o ustalenie, czy wyrok ma wyłącznie zasądzaćokreślonąkwotę, czy teżz
uzasadnienia tej decyzji powinno wynikaćnienależyte wykonanie zamówienia, bądźnie
wykonanie zamówienia w ogóle.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrok
Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września 2011 r. (sygn. akt: I ACa 330/11) oraz
stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W
odwołaniu
podnosi
on
zarzuty
dotyczące
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
w postępowaniu, która to czynnośćZamawiającego w sposób bezpośredni pozbawiała go
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego w związku z usytuowaniem
Odwołującego na drugiej pozycji listy rankingowej wykonawców. Powyższe także naraziło
Odwołującego na poniesienie w tym zakresie szkody. Przywołane okoliczności wskazująna
wypełnienie materialnoprawnej przesłanki skutecznego wniesienia odwołania ocenianej w
oparciu o dyspozycjęart. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za zasadne.
W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający
w
przedmiotowym
postępowaniu
dokonał
wyboru
oferty
najkorzystniejszej i uznał za takąofertęzłożonąprzez Przystępującego. Odwołujący nie
zgodził sięz tądecyzjąZamawiającego i wniósł odwołanie, wskazując na konieczność
wykluczenia Przystępującego z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp.
Izba ustaliła także okoliczności istotne z punktu widzenia rozpatrzenia niniejszego
sporu
odwoławczego,
a
dotyczące
przywoływanego
jako
podstawa
wykluczenia
Przystępującego z postępowania wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września
2011 r. (sygn. akt: I ACa 330/11).
W dniu 5 kwietnia 2007 r. pomiędzyŚląskąAkademiąMedycznąw Katowicach
(obecnie przekształconąwŚląski Uniwersytet Medyczny –ŚUM – podmiot zamawiający), a
firmąSolid Security Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie w wyniku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zawarto umowęna wykonanie usługi polegającej na całodobowej
ochronie fizycznej osób i mienia na terenie działalności wskazanego zamawiającego. W § 2
pkt 2 umowy zastrzeżono, iżwykonawca odpowiada materialnie za szkodęspowodowaną
kradzieżą, włamaniem bądźuszkodzeniem lub dewastacjąmienia. W związku z tym
postanowieniem umownymŚUM pismem z dnia 8 maja 2009 r. poinformował o potrąceniu z
należności za wykonanie ww. umowy i nie zapłacił wykonawcy kwoty 263 627,74 zł tytułem
poniesionej szkody majątkowej oraz kar umownych. W szczególności z dokonanego
potrącenia kwota w wysokości 20 939,10 zł dotyczyła licznych kradzieży dokonanych w
obiekcie przy ul. Jedności 8 w Sosnowcu.ŚUM uznał,że dokonane kradzieże były wynikiem
zaniedbańwykonawcy i nienależytego wykonywania umowy.
Wobec powyższego firma Solid Security Sp. z o.o. wniosła pozew o zapłatę
potrąconych należności. Sąd I Instancji, tj. Sąd Okręgowy w Katowicach wyrokiem z dnia 27
stycznia 2011 r. (sygn. akt II C 551/09/4) powództwo oddalił. W uzasadnieniu wyroku
wskazano na umowne rozszerzenie odpowiedzialności powoda na zasadzie art. 473
Kodeksu cywilnego oraz stwierdzono, iżprzy tak ukształtowanym stosunku umownym
powódka ponosiła odpowiedzialnośćza szkody powodowane kradzieżą. Ponadto
stwierdzono,że powódka miała pełnąświadomośćtakiej odpowiedzialności, skoro po
zaistnieniu kradzieży podjęła wysiłki zmierzające do poprawy jakościświadczonych usług, co
uprawnia nawet do twierdzenia o niezachowaniu należytej staranności, przy wykonywaniu
usługi w czasie gdy do kradzieży dochodziło, zaśw prawie cywilnym wina jest postacią
niedbalstwa, co wiąże sięz regulacjąart. 355 Kc.
W wyniku apelacji powódki Sąd Apelacyjny w Katowicach wyrokiem z dnia 7 września
2011 r. (sygn. akt I Ca 330/11), zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób,że zasądził odŚUM
na rzecz Solid Security Sp. z o.o. kwotę253.458,08 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 8
czerwca 2009 roku i oddalił powództwo w pozostałej części. Z uzasadnienia wyroku wynika,że
podstawąuwzględnienia apelacji/pozwu we wskazanym zakresie były głównie braki w
wykazaniu przez pozwanego wysokości czy podstaw jego roszczeń, natomiast oddalenie
części powództwa dotyczyło kwoty 10.169,66 zł. W ocenie Sądu Apelacyjnego pozwany
udowodnił w wystarczający sposób szkodędoznanąz powodu kradzieży w budynku przy ul.
Jedności 8 w Sosnowcu projektorów marki Epson, w wysokości 10.169,66 zł. Sąd Apelacyjny
podzielił argumentacjęSądu I instancji,że za tego rodzaju szkodęSolid Security Sp. z o.o.
zobowiązała sięodpowiadaćna zasadzie ryzyka.
W związku z tym,że wykonawca Solid Security Sp. z o.o. został wpisany przez
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do powyższego wykazu, zamieszczonego na stronie
internetowej:
http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;994
jako wykonawca, który wyrządził
szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, co zostało stwierdzone
prawomocnym wyrokiem sądu z dnia 7 września 2011 roku, wydanym przez Sąd Apelacyjny w
Katowicach, I Wydział Cywilny
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, iżZamawiający
niezasadnie dokonał w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Wykonawca ten – w ocenie Izby –
podlega wykluczeniu z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Przywołany przepis przewiduje obligatoryjne wykluczenie z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego takiego wykonawcy, który wyrządził szkodę, nie wykonując
zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem
sądu, które uprawomocniło sięw okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania. Przywołana
przesłanka materialna stanowiąca podstawęczynności wykluczenia wykonawcy z
postępowania odnosi siędo określonych okoliczności wskazanych tym przepisie ustawy Pzp,
które podlegająustaleniu każdorazowo przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Te okoliczności, które musząbyćwypełnione łącznie, to ustalenie,
czy:
1. wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne;
2. nie wykonując lub nienależycie wykonując zamówienie wyrządził szkodę;
3. szkoda została stwierdzona orzeczeniem sądu;
4. czy orzeczenie sądu uprawomocniło sięw okresie 3 lat przed wszczęciem danego
postępowania
W tym zakresie Izba podzieliła stanowisko prezentowane przez Przystępującego oraz
Zamawiającego. Izba, uwzględniając w tej mierze orzecznictwo sądów administracyjnych
(Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie postanowienie z dnia 7 lipca 2009 r.; sygn.
akt V SA/Wa 658/09), nie podzieliła stanowiska Odwołującego,że wpis wykonawcy do
wykazu prowadzonego przez Prezesa UZP w oparciu o dyspozycjęart. 154 pkt 5a ustawy
Pzp stanowi samodzielnąprzesłankędo wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zgodnie z
przywołanym orzecznictwem sądów administracyjnych wpis do tego wykazu ma jedynie
charakter informacyjny, zaśsamodzielnąprzesłanka wykluczenia wykonawcy z
postępowania jest ocena przywołanych powyżej okoliczności, na które wskazuje art. 24 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp. Niezależnie od oceny racjonalności takiego, przyjętego przez
ustawodawcęrozwiązania, to nie wpis na tzw. „czarnąlistę” prowadzonąprzez Prezesa UZP
nierzetelnych wykonawców lecz weryfikacja wskazanych okoliczności stanowi o podstawie
do wykluczenia wykonawcy z konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Dokonując zatem tej oceny i opierając sięw tym zakresie na przywołanym przez
Odwołującego wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września 2011 r. (sygn.
akt: I ACa 330/11), a także odnosząc siędo orzeczenia zapadłego w tej sprawie w I instancji
(wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 27 stycznia 2011 r.; sygn. akt: II C 551/00)
Izba stwierdziła w pierwszej kolejności,że Zamawiający w ogóle nie dokonał w
przedmiotowym postępowaniu oceny okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp w oparciu o wskazane orzeczenia sądowe. W toku rozprawy Zamawiający
oświadczył,że nie dysponował przywołanym orzeczeniem Sądu Apelacyjnego. W aktach
sprawy Izba stwierdziła jedynie opinięprawnąsporządzonąprzez Radce prawnego
Tadeusza Nidzińskiego w dniu 18 maja 2012 r., z której wynika - w powołaniu sięna
wskazane orzeczenie Sądu - koniecznośćwykluczenia Przystępującego z postępowania.
Pełnomocnik Zamawiającego w toku rozprawy oświadczył,że sporządzając wskazanąopinię
prawnądla Zamawiającego korzystał z treści wskazanego orzeczenia Sądu, ale komisja
przetargowa, która podejmowała decyzjęo wyborze oferty najkorzystniejszej, nie była w
dyspozycji wskazanego wyroku. Powyższe ustalenia potwierdzająjuż, iżZamawiający nie
przeprowadził w sposób formalny badania okoliczności skutkujących koniecznością
wykluczenia wykonawcy z postępowania wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamawiający powinien takiego rodzaju badanie przeprowadzićw oparciu o informację
znajdująca sięna stronie internetowej Prezesa UZP (wykaz nierzetelnych wykonawców, a w
poz. 9 figuruje Przystępujący), gdzie wskazuje sięna w/w orzeczenie Sądu Apelacyjnego w
Katowicach.
Niezależnie od powyższego Izba, dokonując analizy wskazanego orzeczenia Sądu
Apelacyjnego w Katowicach i oceniając w oparciu o jego treśćwszystkie wskazane w art. 24
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp okoliczności stwierdziła ich wypełnienie.
Niewątpliwe
wskazane
orzeczenie
Sądu
Apelacyjnego
jest
orzeczeniem
stwierdzającym szkodę. Sąd Apelacyjny w Katowicach będąc sądem II instancji oddalił
powództwo Przystępującego w części dotyczącej zasądzenia wynagrodzenia w wysokości
10.169,66 zł, którąto kwotępozwanyŚląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach potrącił z
wynagrodzenia Przystępującego tytułem naprawienia szkody spowodowanej nienależytym
wykonaniem przez niego umowy usługi polegającej na całodobowej fizycznej ochronie osób i
mienia na terenie działalności pozwanego. Z uzasadnienia tego wyroku (str. 13) wynika, iżw
ocenie Sądu Apelacyjnego pozwany (Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach) udowodnił
w wystarczający sposób szkodędoznanąz powodu kradzieży w budynku przy ul. Jedności 8
w Sosnowcu projektorów marki Epson. Sąd Apelacyjny podzielił argumentacjęSądu pierwszej
instancji,że za tego rodzaju szkodępowódka (Przystępujący) zobowiązała sięodpowiadaćna
zasadzie ryzyka. Odpowiedzialnośćna zasadzie ryzyka natomiast jest niezależna od winy
wykonawcy przy realizacji kontraktu. Od przesłanki zawinionego działania po stronie
wykonawcy, które prowadzi do wyrządzenia szkody, nie uzależnia także podstawy do
wykluczenia wykonawcy z postępowania przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Warto
podkreślić,że w wyniku zawarcia umowy pomiędzy Przystępującym, aŚląskim
Uniwersytetem Medycznym Przystępujący zgodził sięna odpowiedzialnośćna zasadzie
ryzyka, chociażwedle ustawy powinien odpowiadaćza okoliczności przez niego zawinione
(art. 471 Kc). W związku z przyjęciem na siebie tego rodzaju odpowiedzialności, w granicach
zakreślonych ramami swobody umów, (inny sposób uregulowania odpowiedzialności także w
kierunku jej zaostrzenia), Przystępujący ponosi odpowiedzialnośćza powstanie szkody w
związku z nienależytym wykonanie zobowiązania równieżz powodu określonych w umowie
okoliczności, bez względu na ich zawinienie. Na zaistnienie w tym konkretnym przypadku - w
związku z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Katowicach - szkody związanej z nienależytym
wykonaniem zamówienia wskazywał także Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 8
marca 2012 r. (sygn. akt: IX Ca 23/12). Co prawda wskazanym orzeczeniem Sąd Okręgowy
w Olsztynie zmienił orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej wydane w podobnej do niniejszej
sprawie odwoławczej, w której Izba stwierdziła koniecznośćwykluczenia z postępowania o
zamówienie publiczne Przystępującego, jednak w uzasadnieniu swojego stanowiska Sąd
Okręgowy wyraźnie potwierdził zaistnienie w omawianym przypadku szkody. Sąd ten nie
stwierdził tylko, aby szkodęwyrządził Przystępujący w związku z nienależytym
wykonywaniem zamówienia publicznego (brak związku przyczynowego, który pozwoliłby
ustalić,że zdarzenie – kradzieżbyło wywołane działaniem Przystępującego lub jego
zaniechaniem). W tym zakresie Izba podtrzymuje swoje stanowisko co do braku konieczności
wykazywania winy przy wyrządzeniu szkody przez wykonawcędla wypełniania przesłanki z
art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Stwierdzenie szkody w ogóle w tym zakresie nie jest jednak w
tym przypadku co do zasady kwestiąproblematyczną.
Izba stwierdziła także,że brak jest podstaw do stwierdzenia w oparciu o wyrok Sądu
Apelacyjnego w Katowicach,że przy wykonywaniu zamówienia na rzeczŚląskiego
Uniwersytetu Medycznego nie doszło do nienależytego wykonania zamówienia przez
Przystępującego. W przedmiotowej sprawie Sąd Okręgowy I instancji w uzasadnieniu wprost
stwierdził,że wykonawca nie wykonał należycie zamówienia, czyli przedmiotu umowy (strona
8 uzasadnienia) stwierdzając, iżprzy tak ukształtowanym stosunku prawnym powód (czyli
Przystępujący) ponosi odpowiedzialność, co do zasady, za szkodępowodowanąkradzieżą.
(…), co uprawniało nawet do tezy o niezachowaniu należytej staranności przy wykonywaniu
usługi, w czasie, kiedy do kradzieży dochodziło. Przywołane orzeczenie Sądu Okręgowego w
Katowicach, a przede wszystkim orzeczenie Sądu II instancji stwierdza odpowiedzialność
Przystępującego za szkodę, ale także okoliczność, iżbyła to szkoda powstała w związku z
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia. Wświetle regulacji zarówno art.
471, jak i 473 Kc, nie ma i byćnie mogło w tym przypadku innej szkody oraz
odpowiedzialności za nią, jak tylko wynikającej z określonego wykonaniaświadczenia (o innej
szkodzie nie orzekano w wyrokach Sądów I i II Instancji).
Tym samym zatem wszystkie okoliczności, na które wskazuje art. 24 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp w tym przypadku znalazły swoje wypełnienie. Stwierdzenie, iżprzywołane
orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Katowicach stwierdzające szkodęzwiązanąz nienależytym
wykonaniem zamówienia publicznego przez Przystępującego uprawomocniło sięw okresie 3
lat przed wszczęciem danego postępowania (orzeczenie jest prawomocne i zapadło w 2011
r. natomiast niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte
w bieżącym roku) nie wymaga szczególnego dowodzenia. W związku z powyższym Izba
stwierdziła koniecznośćwykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Przystępującego.
Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko Izby dotychczas jednolicie prezentowane w
orzeczeniach dotyczących podmiotu Przystępującego występującego w analogicznej sytuacji
jak w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w związku z wyrokiem
Sądu Apelacyjnego w Katowicach (wyroki KIO zapadłe w sprawach: KIO 2630/11, KIO
2631/11, KIO 2676/11, KIO 2695/11, KIO 880/12 i KIO 942/12). Podkreślenia wymaga także
okoliczność,że podobny pogląd prezentowany przez Izbęzostał podzielony przez Sąd
Okręgowy w Gdańsku, który oddalił skargęna orzeczenie Izby w sprawie KIO 2676/12
(wyrok z dnia 24 maja 2012 r. w sprawie XII Ga 46/12).
Izba w przedmiotowej sprawie oddaliła wniosek Przystępującego o wystąpienie do
wystąpienie do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości na okolicznośćzgodności tego
przepisu z dyrektywązamówieniowąoraz w celu ustalenia, czy w orzeczeniu sądu
powszechnego, które ma byćpodstawąwpisu na listęnierzetelnych wykonawców, jak
równieżbędącego podstawąwykluczenia wykonawcy z postępowania ma byćzbadane
nienależyte wykonanie zamówienia czy orzeczenie takie może poprzestawaćjedynie na
stwierdzeniu odpowiedzialności wykonawcy.
Izba nie stwierdziła co do przywołanego przepisu takiej potrzeby, uznając
jednocześnie,że takowe działanie doprowadziłoby do zbędnej zwłoki w postępowaniu
odwoławczym. Podkreślićnależy,że przedmiotem wniosku Przystępującego jest co do
zasady kwestia zgodności art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z przepisami dyrektyw
zamówieniowych. Warto podkreślić,że w tym aspekcie sprawy wypowiadała siętak Krajowa
Izba Odwoławcza (np. KIO 880/2), jak i Sąd Okręgowy w Łodzi (IX Ca 23/12), stwierdzając
prawidłowośćwdrożenia do krajowego porządku prawnego art. 45 ust. 2 lit. c) i d) dyrektywy
klasycznej (2004/17/WE), co pozwala na stosowanie polskiego Prawa zamówień
publicznych, a konkretnie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. stosowanie do wyniku postępowania, obciążając nimi Odwołującego.
Izba uwzględniła w ramach orzeczonych kosztów postępowania odwoławczego – stosownie
do § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) – kwotęwpisu
uiszczonego od odwołania.
Przewodniczący:
………………………
Członkowie: :
………………………
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
