rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-23
rok: 2012
data dokumentu: 2012-05-23
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 987/12
KIO 987/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz Członkowie: Agnieszka Bartczak – Żuraw, Renata Tubisz Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz Członkowie: Agnieszka Bartczak – Żuraw, Renata Tubisz Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2012 r. przez wykonawcęNEWIND
Grupa Apator sp. z o.o., 54 – 413 Wrocław, ul. Klecińska 125 w postępowaniu
prowadzonym przez Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 05 – 462 Zagórze, k/Warszawy, Gmina Wiązowna
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2012 r. przez wykonawcęNEWIND
Grupa Apator sp. z o.o., 54 – 413 Wrocław, ul. Klecińska 125 w postępowaniu
prowadzonym przez Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 05 – 462 Zagórze, k/Warszawy, Gmina Wiązowna
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy NEWIND
Grupa Apator sp. z o.o., 54 – 413 Wrocław, ul. Klecińska 125 oraz uznania jego
oferty za odrzuconą, dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty wykonawcy NEWIND Grupa Apator sp. z o.o., 54 – 413 Wrocław, ul. Klecińska
125,
2. kosztami postępowania obciąża Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, 05 – 462 Zagórze, k/Warszawy, Gmina
Wiązowna i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7.500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez
wykonawcęNEWIND Grupa Apator sp. z o.o., 54 – 413 Wrocław, ul.
Klecińska 125 tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 05 – 462 Zagórze, k/Warszawy, Gmina Wiązowna na
rzecz wykonawcy NEWIND Grupa Apator sp. z o.o., 54 – 413 Wrocław,
ul. Klecińska 125 kwotę7 500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga
w Warszawie.
Przewodniczący
……….……………
Członkowie:
…………………….
…………………….
KIO 987/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii Sp. z o. o. z siedzibą
w Zagórzu prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest usługa wsparcia analitycznego
i projektowego podczas realizacji projektu informatyzacji Mazowieckiego Centrum
Neuropsychiatrii.
Pismem z dnia 11 maja 2012 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejsząofertęwykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: Cotis EU Sp. z o. o. Sp. komandytowo-aukcyjna z siedzibąw
Warszawie, EU Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie, Jacek Czernuszenko prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąSTRATIS Jacek Czernuszenko z siedzibąw
Łomiankach [dalej także jako „konsorcjum Cotis”]. Jednocześnie zamawiający poinformował
wykonawców, iżdziałając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), [dalej także,
jako „Pzp], wykluczył z postępowania wykonawcęNewind Grupa Apator Sp. z o. o. z
siedzibąwe Wrocławiu ze względu na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Wobec takich czynności zamawiającego w dniu 16 maja 2012 r., odwołanie złożył
wykonawca Newind Grupa Apatro Sp. z o. o. z siedzibąwe Wrocławiu zarzucając
zamawiającemu:
1) naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez bezpodstawne przyjęcie,że odwołujący
nie może ubiegaćsięo udzielenie zamówienia z uwagi na niespełnianie warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wdrożenia co najmniej
jednego systemu zarządzania przedsiębiorstwem klasy ERP;
2) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz ust. 4 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconąz uwagi na
niespełnianie warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie
wdrożenia co najmniej jednego systemu zarządzania przedsiębiorstwem klasy ERP;
3) naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór, jako najkorzystniejszej oferty
konsorcjum Cotis, nie będącej najkorzystniejsząofertązłożonąw przedmiotowym
postępowaniu;
4) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadęrównego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji przejawiający sięwykluczeniem odwołującego i uznania jego oferty za
odrzuconą, pomimo wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania
(unieważnienia uznania oferty za odrzuconą) odwołującego,
3) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
4) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z
uwzględnieniem oferty odwołującego,
5) nakazanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iżnie sposób zgodzićsięze stanowiskiem
zamawiającego,że przepisy ustawy oraz § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r., z dnia 30 grudnia 2009 r., w sprawie rodzaju dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) nie przewidująmożliwości wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia przez podmiot o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp.
Odwołujący podkreślał, iżna gruncie prawa europejskiego nie ma przeszkód do
powoływania sięprzez wykonawcęna doświadczenie podmiotów trzecich. W ocenie
odwołującego powoływanie sięna zasoby podmiotów trzecich nie może równieżstanowić
podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu, jeżeli wykonawca jest w stanie
udowodnić,że zasobami tymi będzie faktycznie dysponował podczas realizacji zamówienia.
W przedmiotowej sprawie odwołujący w wykazie zrealizowanych usług, na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 4.1. ust. 2.1 SIWZ w
zakresie wdrożenia co najmniej jednego systemu zarządzania przedsiębiorstwem klasy ERP
wskazał usługęzrealizowanąprzez podmiot trzeci, przedłożył dokument potwierdzający
należytośćrealizacji tej usługi oraz w oryginale przedłożył zobowiązanie podmiotu
udostępniającego. W ocenie odwołującego nie sposób zgodzićsięze stanowiskiem
zamawiającego,że odwołujący nie może przedłożyćw celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi
przez podmiot trzeci i dokument ten winien potwierdzaćnależytośćrealizacji usługi przez
samego odwołującego. Nie sposób równieżzgodzićsięze stanowiskiem zamawiającego,że
wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego nie może dysponować
zasobami podmiotów innych w zakresie wiedzy i doświadczenia, bowiem dokumenty, które
wykonawca winien przedłożyć, a które należądo podmiotu innego i potwierdzająnależytość
wykonania wykazanych zamówieńnie mieszcząsię
w katalogu dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania. W ocenie odwołującego
niemożnośćposłużenia sięzasobami podmiotu innego w zakresie wiedzy i doświadczenia i
udokumentowania posiadania rzeczywiście tego zasobu stoi w sprzeczności z dyspozycją
art. 26 ust. 2b Pzp. W ocenie odwołującego, przepis art. 26 ust. 2b Pzp wyraźnie wiąże
możliwośćskorzystania przez wykonawcęz wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 zasobów
należących do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania tego zasobu w
związku z jego niezbędnościądla realizacji zamówienia przez wykonawcęubiegającego się
o udzielenie zamówienia.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii Sp. z o. o. z siedzibąw
Zagórzu prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem
jest usługa wsparcia analitycznego i projektowego podczas realizacji projektu informatyzacji
Mazowieckiego Centrum Neuropsychiatrii.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
w dniu 19 kwietnia 2012 r., pod numerem 125488.
Zgodnie z rozdziałem 4.1 ust. 2.1 SIWZ zamawiający wymagał aby wykonawcy
wykazali sięm.in. realizacjąco najmniej 4 usług doradczych lub prowadzenia 4
wewnętrznych programów /projektów wdrożeniowych oraz pomocy technicznej w zakresie
organizacji, realizacji i wdrożenia przedsięwzięćinformatycznych lub teleinformatycznych,
których łączny budżet przekraczał 1 200 000 PLN, w tym:
- wdrożenia co najmniej jednego systemu zarządzania przedsiębiorstwem (klasy ERP),
- wdrożenia co najmniej jednego systemu informatycznego wspomagającego działalność
placówek opieki medycznej,
- wdrożenia architektury procesów przedsiębiorstwa,
- realizacji co najmniej jednego projektu współfinansowanego ześrodków Unii Europejskiej.
Zgodnie z ust. 4 w/w rozdziału SIWZ zamawiający za dyspozycjąart. 26 ust. 2b Pzp
wskazał, iżWykonawcy mogąpolegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany był udowodnićzamawiającemu, iżbędzie
dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia,
w
szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) konsorcjum Cotis na kwotę227.000,00 zł netto,
2) Newind Grupa Apator Sp. z o. o., na kwotę58.000,00 zł netto,
3) Europejskie Centrum Technologii Informatycznych i Zarządzania ITmed Sp. z o. o. na
kwotę129.268,00 zł netto,
4) CT Partners S.A. na kwotę462.500,00 zł netto.
Izba ustaliła, iżwykonawca Newind Grupa Apator Sp. z o. o., na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 4.1. ust. 2.1 SIWZ w
zakresie wdrożenia co najmniej jednego systemu zarządzania przedsiębiorstwem (klasy
ERP) posłużył siępotencjałem podmiotu trzeciego. Na potwierdzenie należytego wykonania
usługi ujętej w załączniku nr 5 – wykaz wykonanych usług – zastrzeżonego przez
wykonawcęjako tajemnica przedsiębiorstwa, odwołujący załączył list referencyjny
potwierdzający należyte wykonanie usługi. Zarówno załączony wykaz jak i dokument
potwierdzający należyte wykonanie usługi potwierdzały spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wskazanym powyżej.
Pismem z dnia 9 maja 2012 r., zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
zwrócił siędo odwołującego o uzupełnienia dokumentów cz.4.3 ust. 1.1 pkt. 2) tj. wykaz
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres działalności jest krótszy – w tym okresie usług na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz.4.1 ust. 2.1. , z podaniem przedmiotu, dat
wykonania, odbiorców i wartości, sporządzony wg załącznika nr 5 do SIWZ, wraz z
dokumentami potwierdzającymi,że usługi te zostały wykonane lub sąwykonywane
należycie. Wezwanie dotyczyło referencji załączonej w ofercie przetargowej w części objętej
tajemnicąprzedsiębiorstwa, która z punktu widzenia Zamawiającego nie spełniała wymagań
SIWZ (referencje dotycząinnego niżNEWIND Grupa Apator Sp. z o.o. podmiotu).
W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 10 maja 2012 r., odwołujący wskazał,że
przedłożony uprzednio na stronie 29 i 30 oferty wykaz potwierdza spełnianie warunku
udziału w postępowaniu o którym mowa w rozdziale 4.1. ust. 2.1 SIWZ. Jednocześnie z
ostrożności odwołujący przedłożył nowy wykaz w którym wskazał dodatkowąusługęwraz z
dokumentem potwierdzającym jej należyte wykonanie.
Pismem z dnia 11 maja 2012 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejsząofertękonsorcjum Cotis. Jednocześnie zamawiający
poinformował wykonawców, iżdziałając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, wykluczył z
postępowania wykonawcęNewind Grupa Apator Sp. z o. o. z siedzibąwe Wrocławiu ze
względu na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
Czynności te leżąbezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Jednocześnie Izba ustaliła, iżw dniu 17 maja 2012 r., zamawiający wezwał
wykonawców do zgłaszania przystąpieńdo przedmiotowego postępowania odwoławczego.
W terminie określonym w art. 185 ust. 2 Pzp do Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęłożadne przystąpienie do postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
treść oferty Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak równieżIzba uznała, iżodwołujący
posiada interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby byćuznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający dokonując czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w
postępowaniu i uznając jego ofertęza odrzuconąoraz dokonując czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawcy konsorcjum Cotis dopuścił sięnaruszenia przepisów ustawy
Pzp wskazanych w treści odwołania.
Dokonanie wskazanych czynności przez Zamawiającego oparte było na zakwestionowaniu
przez Zamawiającego istoty normy prawnej wyrażonej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Przepis
ten zakłada bowiem,że wykonawca ubiegając sięo udzielenie zamówienia publicznego
może oprzećsięna określonym, wskazanym w tym przepisie, potencjale podmiotu trzeciego,
w tym co do potencjału wiedzy i doświadczenia. Istotne jest, aby tenże wykonawca był w
stanie udowodnićpodmiotowi zamawiającemu,że będzie mógł korzystaćz tego
udostępnianego mu potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia.
Przykładowym dowodem potwierdzającym powyższe, jest - zgodnie ze wskazanąregulacją
prawną- pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu wykonawcy
określonego potencjału. Rozwiązanie przewidziane w tym przepisie stanowi więc ustawowo
przewidziany, a zatem legalny, wyjątek od zasady,że warunki udziału w postępowaniu,
opisane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, a w przypadku trybów, które nie
wymagająpublikacji ogłoszenia o zamówieniu, w zaproszeniu do negocjacji (opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu), ma spełnićtylko
wykonawca, czyli podmiot ubiegający sięsamodzielnie o uzyskanie zamówienia, bądźw
grupie podmiotów wspólnie ubiegających sięo zamówienia, zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy
Pzp. Wskazany wyjątek od tej zasady opisany w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp został w sposób
celowy iświadomy wprowadzony do regulacji krajowej – ustawy Pzp w oparciu o podstawę
prawnąprzewidzianąw tym zakresie przez regulacje unijne zawarte w dyrektywach
zamówieniowych 2004/17/WE i 2004/18/WE. Tym samym zatem zastosowanie tego
przepisu przez wykonawcę, który ubiega sięo zamówienie i w postępowaniu o udzielenie
zamówienia powołuje sięw celu wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia na
potencjał podmiotu trzeciego, nie może byćuznane przez Zamawiającego za działanie
sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa, skoro te zakładająwprost możliwość
skorzystania z takiej instytucji.
W ocenianym przez Izbęstanie faktycznym sprawy Odwołujący przedstawił w swojej ofercie
zarówno wykaz wykonanych usług, wskazując w nim określonąusługęna potwierdzenie
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, opisanego przez Zamawiającego w
postanowieniach SIWZ, jak i dokument potwierdzający wykonanie tej usługi w sposób
prawidłowy (dokumenty zastrzeżone przez wykonawcęjako tajemnica przedsiębiorstwa
zostały tak przez Zamawiającego, jak i Izbęocenione i zweryfikowane). Dokumenty te
wskazują,że określona usługa została wykonana przez podmiot, co do którego w ofercie
Odwołującego przedłożone zostało pisemne zobowiązanie tego podmiotu o udostępnieniu
potencjału wiedzy i doświadczenia Odwołującemu z jednoczesnym wskazaniem,że
potencjał ten będzie wykorzystywany w trakcie wykonywania przedmiotowego zamówienia
publicznego. Powyższe dokumenty w sposób jednoznaczny wskazują,że Odwołujący
skorzystał w tym zakresie z instytucji przewidzianej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i czynienie z
tego tytułu zarzutu Odwołującemu przez Zamawiającego należało uznaćza pozbawione
jakiejkolwiek podstawy prawnej, zatem niedopuszczalne. Dodatkowo zauważyćnależy,że
Zamawiający wżaden sposób nie kwestionował zakresu, czy rodzaju wykazywanej przez
Odwołującego jako wypełnienie opisu warunku udziału w postępowaniu usługi. Podstawą
uznania przez niego,że Odwołujący nie spełnia wymaganego warunku jest jedynie
możliwośćposługiwania sięw ogóle potencjałem wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego
przez wykonawcęubiegającego sięo zamówienie, co należało – jak wskazano powyżej -
uznaćza niedopuszczalne wświetle aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Tym
samym też– w ocenie Izby – niedopuszczalne było skierowanie przez Zamawiającego do
Odwołującego wezwania do uzupełnienia dokumentów ze wskazaniem argumentacji
podniesionej przez Zamawiającego (referencje dotycząinnego niżOdwołujący podmiotu).
Spełnienie wskazanego warunku udziału w postępowaniu wynikało bowiem jużz treści
samej oferty. Przedłożone w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp dokumenty jedynie potwierdzająfakt spełnia opisu tego warunku na
podstawie treści samej oferty.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy p.z.p.,
tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………….……
………………………
………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy NEWIND
Grupa Apator sp. z o.o., 54 – 413 Wrocław, ul. Klecińska 125 oraz uznania jego
oferty za odrzuconą, dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty wykonawcy NEWIND Grupa Apator sp. z o.o., 54 – 413 Wrocław, ul. Klecińska
125,
2. kosztami postępowania obciąża Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, 05 – 462 Zagórze, k/Warszawy, Gmina
Wiązowna i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7.500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez
wykonawcęNEWIND Grupa Apator sp. z o.o., 54 – 413 Wrocław, ul.
Klecińska 125 tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 05 – 462 Zagórze, k/Warszawy, Gmina Wiązowna na
rzecz wykonawcy NEWIND Grupa Apator sp. z o.o., 54 – 413 Wrocław,
ul. Klecińska 125 kwotę7 500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga
w Warszawie.
Przewodniczący
……….……………
Członkowie:
…………………….
…………………….
KIO 987/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii Sp. z o. o. z siedzibą
w Zagórzu prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest usługa wsparcia analitycznego
i projektowego podczas realizacji projektu informatyzacji Mazowieckiego Centrum
Neuropsychiatrii.
Pismem z dnia 11 maja 2012 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejsząofertęwykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: Cotis EU Sp. z o. o. Sp. komandytowo-aukcyjna z siedzibąw
Warszawie, EU Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie, Jacek Czernuszenko prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąSTRATIS Jacek Czernuszenko z siedzibąw
Łomiankach [dalej także jako „konsorcjum Cotis”]. Jednocześnie zamawiający poinformował
wykonawców, iżdziałając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), [dalej także,
jako „Pzp], wykluczył z postępowania wykonawcęNewind Grupa Apator Sp. z o. o. z
siedzibąwe Wrocławiu ze względu na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Wobec takich czynności zamawiającego w dniu 16 maja 2012 r., odwołanie złożył
wykonawca Newind Grupa Apatro Sp. z o. o. z siedzibąwe Wrocławiu zarzucając
zamawiającemu:
1) naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez bezpodstawne przyjęcie,że odwołujący
nie może ubiegaćsięo udzielenie zamówienia z uwagi na niespełnianie warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wdrożenia co najmniej
jednego systemu zarządzania przedsiębiorstwem klasy ERP;
2) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz ust. 4 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconąz uwagi na
niespełnianie warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie
wdrożenia co najmniej jednego systemu zarządzania przedsiębiorstwem klasy ERP;
3) naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór, jako najkorzystniejszej oferty
konsorcjum Cotis, nie będącej najkorzystniejsząofertązłożonąw przedmiotowym
postępowaniu;
4) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadęrównego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji przejawiający sięwykluczeniem odwołującego i uznania jego oferty za
odrzuconą, pomimo wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania
(unieważnienia uznania oferty za odrzuconą) odwołującego,
3) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
4) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z
uwzględnieniem oferty odwołującego,
5) nakazanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iżnie sposób zgodzićsięze stanowiskiem
zamawiającego,że przepisy ustawy oraz § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r., z dnia 30 grudnia 2009 r., w sprawie rodzaju dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) nie przewidująmożliwości wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia przez podmiot o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp.
Odwołujący podkreślał, iżna gruncie prawa europejskiego nie ma przeszkód do
powoływania sięprzez wykonawcęna doświadczenie podmiotów trzecich. W ocenie
odwołującego powoływanie sięna zasoby podmiotów trzecich nie może równieżstanowić
podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu, jeżeli wykonawca jest w stanie
udowodnić,że zasobami tymi będzie faktycznie dysponował podczas realizacji zamówienia.
W przedmiotowej sprawie odwołujący w wykazie zrealizowanych usług, na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 4.1. ust. 2.1 SIWZ w
zakresie wdrożenia co najmniej jednego systemu zarządzania przedsiębiorstwem klasy ERP
wskazał usługęzrealizowanąprzez podmiot trzeci, przedłożył dokument potwierdzający
należytośćrealizacji tej usługi oraz w oryginale przedłożył zobowiązanie podmiotu
udostępniającego. W ocenie odwołującego nie sposób zgodzićsięze stanowiskiem
zamawiającego,że odwołujący nie może przedłożyćw celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi
przez podmiot trzeci i dokument ten winien potwierdzaćnależytośćrealizacji usługi przez
samego odwołującego. Nie sposób równieżzgodzićsięze stanowiskiem zamawiającego,że
wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego nie może dysponować
zasobami podmiotów innych w zakresie wiedzy i doświadczenia, bowiem dokumenty, które
wykonawca winien przedłożyć, a które należądo podmiotu innego i potwierdzająnależytość
wykonania wykazanych zamówieńnie mieszcząsię
w katalogu dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania. W ocenie odwołującego
niemożnośćposłużenia sięzasobami podmiotu innego w zakresie wiedzy i doświadczenia i
udokumentowania posiadania rzeczywiście tego zasobu stoi w sprzeczności z dyspozycją
art. 26 ust. 2b Pzp. W ocenie odwołującego, przepis art. 26 ust. 2b Pzp wyraźnie wiąże
możliwośćskorzystania przez wykonawcęz wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 zasobów
należących do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania tego zasobu w
związku z jego niezbędnościądla realizacji zamówienia przez wykonawcęubiegającego się
o udzielenie zamówienia.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii Sp. z o. o. z siedzibąw
Zagórzu prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem
jest usługa wsparcia analitycznego i projektowego podczas realizacji projektu informatyzacji
Mazowieckiego Centrum Neuropsychiatrii.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
w dniu 19 kwietnia 2012 r., pod numerem 125488.
Zgodnie z rozdziałem 4.1 ust. 2.1 SIWZ zamawiający wymagał aby wykonawcy
wykazali sięm.in. realizacjąco najmniej 4 usług doradczych lub prowadzenia 4
wewnętrznych programów /projektów wdrożeniowych oraz pomocy technicznej w zakresie
organizacji, realizacji i wdrożenia przedsięwzięćinformatycznych lub teleinformatycznych,
których łączny budżet przekraczał 1 200 000 PLN, w tym:
- wdrożenia co najmniej jednego systemu zarządzania przedsiębiorstwem (klasy ERP),
- wdrożenia co najmniej jednego systemu informatycznego wspomagającego działalność
placówek opieki medycznej,
- wdrożenia architektury procesów przedsiębiorstwa,
- realizacji co najmniej jednego projektu współfinansowanego ześrodków Unii Europejskiej.
Zgodnie z ust. 4 w/w rozdziału SIWZ zamawiający za dyspozycjąart. 26 ust. 2b Pzp
wskazał, iżWykonawcy mogąpolegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany był udowodnićzamawiającemu, iżbędzie
dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia,
w
szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) konsorcjum Cotis na kwotę227.000,00 zł netto,
2) Newind Grupa Apator Sp. z o. o., na kwotę58.000,00 zł netto,
3) Europejskie Centrum Technologii Informatycznych i Zarządzania ITmed Sp. z o. o. na
kwotę129.268,00 zł netto,
4) CT Partners S.A. na kwotę462.500,00 zł netto.
Izba ustaliła, iżwykonawca Newind Grupa Apator Sp. z o. o., na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 4.1. ust. 2.1 SIWZ w
zakresie wdrożenia co najmniej jednego systemu zarządzania przedsiębiorstwem (klasy
ERP) posłużył siępotencjałem podmiotu trzeciego. Na potwierdzenie należytego wykonania
usługi ujętej w załączniku nr 5 – wykaz wykonanych usług – zastrzeżonego przez
wykonawcęjako tajemnica przedsiębiorstwa, odwołujący załączył list referencyjny
potwierdzający należyte wykonanie usługi. Zarówno załączony wykaz jak i dokument
potwierdzający należyte wykonanie usługi potwierdzały spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wskazanym powyżej.
Pismem z dnia 9 maja 2012 r., zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
zwrócił siędo odwołującego o uzupełnienia dokumentów cz.4.3 ust. 1.1 pkt. 2) tj. wykaz
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres działalności jest krótszy – w tym okresie usług na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz.4.1 ust. 2.1. , z podaniem przedmiotu, dat
wykonania, odbiorców i wartości, sporządzony wg załącznika nr 5 do SIWZ, wraz z
dokumentami potwierdzającymi,że usługi te zostały wykonane lub sąwykonywane
należycie. Wezwanie dotyczyło referencji załączonej w ofercie przetargowej w części objętej
tajemnicąprzedsiębiorstwa, która z punktu widzenia Zamawiającego nie spełniała wymagań
SIWZ (referencje dotycząinnego niżNEWIND Grupa Apator Sp. z o.o. podmiotu).
W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 10 maja 2012 r., odwołujący wskazał,że
przedłożony uprzednio na stronie 29 i 30 oferty wykaz potwierdza spełnianie warunku
udziału w postępowaniu o którym mowa w rozdziale 4.1. ust. 2.1 SIWZ. Jednocześnie z
ostrożności odwołujący przedłożył nowy wykaz w którym wskazał dodatkowąusługęwraz z
dokumentem potwierdzającym jej należyte wykonanie.
Pismem z dnia 11 maja 2012 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejsząofertękonsorcjum Cotis. Jednocześnie zamawiający
poinformował wykonawców, iżdziałając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, wykluczył z
postępowania wykonawcęNewind Grupa Apator Sp. z o. o. z siedzibąwe Wrocławiu ze
względu na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
Czynności te leżąbezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Jednocześnie Izba ustaliła, iżw dniu 17 maja 2012 r., zamawiający wezwał
wykonawców do zgłaszania przystąpieńdo przedmiotowego postępowania odwoławczego.
W terminie określonym w art. 185 ust. 2 Pzp do Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęłożadne przystąpienie do postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
treść oferty Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak równieżIzba uznała, iżodwołujący
posiada interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby byćuznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający dokonując czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w
postępowaniu i uznając jego ofertęza odrzuconąoraz dokonując czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawcy konsorcjum Cotis dopuścił sięnaruszenia przepisów ustawy
Pzp wskazanych w treści odwołania.
Dokonanie wskazanych czynności przez Zamawiającego oparte było na zakwestionowaniu
przez Zamawiającego istoty normy prawnej wyrażonej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Przepis
ten zakłada bowiem,że wykonawca ubiegając sięo udzielenie zamówienia publicznego
może oprzećsięna określonym, wskazanym w tym przepisie, potencjale podmiotu trzeciego,
w tym co do potencjału wiedzy i doświadczenia. Istotne jest, aby tenże wykonawca był w
stanie udowodnićpodmiotowi zamawiającemu,że będzie mógł korzystaćz tego
udostępnianego mu potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia.
Przykładowym dowodem potwierdzającym powyższe, jest - zgodnie ze wskazanąregulacją
prawną- pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu wykonawcy
określonego potencjału. Rozwiązanie przewidziane w tym przepisie stanowi więc ustawowo
przewidziany, a zatem legalny, wyjątek od zasady,że warunki udziału w postępowaniu,
opisane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, a w przypadku trybów, które nie
wymagająpublikacji ogłoszenia o zamówieniu, w zaproszeniu do negocjacji (opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu), ma spełnićtylko
wykonawca, czyli podmiot ubiegający sięsamodzielnie o uzyskanie zamówienia, bądźw
grupie podmiotów wspólnie ubiegających sięo zamówienia, zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy
Pzp. Wskazany wyjątek od tej zasady opisany w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp został w sposób
celowy iświadomy wprowadzony do regulacji krajowej – ustawy Pzp w oparciu o podstawę
prawnąprzewidzianąw tym zakresie przez regulacje unijne zawarte w dyrektywach
zamówieniowych 2004/17/WE i 2004/18/WE. Tym samym zatem zastosowanie tego
przepisu przez wykonawcę, który ubiega sięo zamówienie i w postępowaniu o udzielenie
zamówienia powołuje sięw celu wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia na
potencjał podmiotu trzeciego, nie może byćuznane przez Zamawiającego za działanie
sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa, skoro te zakładająwprost możliwość
skorzystania z takiej instytucji.
W ocenianym przez Izbęstanie faktycznym sprawy Odwołujący przedstawił w swojej ofercie
zarówno wykaz wykonanych usług, wskazując w nim określonąusługęna potwierdzenie
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, opisanego przez Zamawiającego w
postanowieniach SIWZ, jak i dokument potwierdzający wykonanie tej usługi w sposób
prawidłowy (dokumenty zastrzeżone przez wykonawcęjako tajemnica przedsiębiorstwa
zostały tak przez Zamawiającego, jak i Izbęocenione i zweryfikowane). Dokumenty te
wskazują,że określona usługa została wykonana przez podmiot, co do którego w ofercie
Odwołującego przedłożone zostało pisemne zobowiązanie tego podmiotu o udostępnieniu
potencjału wiedzy i doświadczenia Odwołującemu z jednoczesnym wskazaniem,że
potencjał ten będzie wykorzystywany w trakcie wykonywania przedmiotowego zamówienia
publicznego. Powyższe dokumenty w sposób jednoznaczny wskazują,że Odwołujący
skorzystał w tym zakresie z instytucji przewidzianej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i czynienie z
tego tytułu zarzutu Odwołującemu przez Zamawiającego należało uznaćza pozbawione
jakiejkolwiek podstawy prawnej, zatem niedopuszczalne. Dodatkowo zauważyćnależy,że
Zamawiający wżaden sposób nie kwestionował zakresu, czy rodzaju wykazywanej przez
Odwołującego jako wypełnienie opisu warunku udziału w postępowaniu usługi. Podstawą
uznania przez niego,że Odwołujący nie spełnia wymaganego warunku jest jedynie
możliwośćposługiwania sięw ogóle potencjałem wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego
przez wykonawcęubiegającego sięo zamówienie, co należało – jak wskazano powyżej -
uznaćza niedopuszczalne wświetle aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Tym
samym też– w ocenie Izby – niedopuszczalne było skierowanie przez Zamawiającego do
Odwołującego wezwania do uzupełnienia dokumentów ze wskazaniem argumentacji
podniesionej przez Zamawiającego (referencje dotycząinnego niżOdwołujący podmiotu).
Spełnienie wskazanego warunku udziału w postępowaniu wynikało bowiem jużz treści
samej oferty. Przedłożone w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp dokumenty jedynie potwierdzająfakt spełnia opisu tego warunku na
podstawie treści samej oferty.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy p.z.p.,
tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………….……
………………………
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
