rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-14
rok: 2012
data dokumentu: 2012-05-14
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 870/12
KIO 870/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska, Bogdan Artymowicz, Członkowie :, Paweł Nowosielski, Protokolant :, Renata Tubisz
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska, Bogdan Artymowicz, Członkowie :, Paweł Nowosielski, Protokolant :, Renata Tubisz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę
Błażeja Przynoga prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NIKO-TECH
Błażej Przynoga z siedzibą w Nowym Tomyślu, ul. Długa 22/2 w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Poznański
- Zarząd Dróg Powiatowych w Poznaniu, ul. Zielona 8
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę
Błażeja Przynoga prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NIKO-TECH
Błażej Przynoga z siedzibą w Nowym Tomyślu, ul. Długa 22/2 w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Poznański
- Zarząd Dróg Powiatowych w Poznaniu, ul. Zielona 8
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Błażeja Przynoga prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą NIKO-TECH Błażej Przynoga z siedzibą w
Nowym Tomyślu, ul. Długa 22/2 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez
wykonawcę Błażeja Przynoga prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą NIKO-TECH Błażej Przynoga z siedzibą w Nowym Tomyślu, ul. Długa
22/2 tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Członkowie :
……………
……………
Sygn. akt KIO 870/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
oczyszczanie jezdni przy krawężniku iścieków przy krawędzi jezdni (Przetarg nr 4/U/2012)
zostało wszczęte przez zamawiającego powiatowąjednostkębudżetową– Zarząd Dróg
Powiatowych w Poznaniu, ul. Zielona 8 ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych z
dnia 3 kwietnia 2012r. za numerem 2012 – 75963.
W dniu 24 kwietnia 2012r. faksem zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania, w tym o wykluczeniu wykonawcy Błażeja Przynoga prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąNIKO-TECH Błażej Przynoga z siedzibąw Nowym
Tomyślu, ul. Długa 22/2 (dalej odwołujący) i o odrzuceniu jego oferty. Podstawąprawnątej
czynności zamawiającego był art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze
zm. – dalej ustawy). Zamawiający wskazał,że w jego ocenie odwołujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyżnie wykazał wymaganego
doświadczenia. Odwołujący przedłożył wykaz dwóch usług podmiotu trzeciego, jednakże ten
podmiot oświadczył,że nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Zamawiający
wskazał, ze zgodnie z art. 26 ust. 2 b ustawy zasoby udostępniane mająbyćniezbędne do
realizacji zamówienia, a zatem niezbędnośćnie dotyczy samego złożenia referencji
podmiotu trzeciego, ale konieczności zapewnienia sobie przez wykonawcęwiedzy i
doświadczenia potrzebnych do wykonania zamówienia. Ponadto odwołujący nie wykazał
wymaganego sprzętu do realizacji zamówienia tj. nie wykazał zmywarko-zamiatarki lub
zamiatarki samojezdnej 1 sztuki, a dokument złożono po wyznaczonym terminie.
W dniu 30 kwietnia 2012r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu,że:
1)
nie mając ku temużadnych podstaw uznał,że odwołujący nie wykazał spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia co zostało przyjęte za podstawęwykluczenia z
postępowania,
2)
zaniechał obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu -
zobowiązania innego podmiotu do użyczenia potencjału wiedzy i doświadczenia, co było
warunkiem koniecznym do ostatecznej weryfikacji spełniania warunków podmiotowych przez
odwołującego,
3)
sformułował
nieprawdziwy
zarzut,
jakoby
w
ofercie
odwołującego
nie
udokumentowano posiadania wystarczającej ilości sprzętu niezbędnego do realizacji
zamówienia
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i uznania jego oferty za
odrzuconą,
-
dokonania powtórnej oceny ofert pod kątem spełniania warunków podmiotowych, z
udziałem złożonej przez odwołującego oferty.
W uzasadnieniu wskazał,że przedmiotowe postępowanie zostało podzielone na pięćzadań,
a zamawiający dopuścił możliwośćskładania ofert częściowych. Odwołujący złożył ofertęna
wszystkie zadania.
Zamawiający wymagał w zakresie potencjału technicznego aby wykonawca dysponował co
najmniej jednązmywarko - zamiatarkąlub zamiatarkąsamobieżnąna każde z zadań, których
dotyczy składana oferta, w w zakresie potencjału wiedzy i doświadczenia, aby wykonawca
wykazał wykonanie 2 usług odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia z obowiązkiem załączenia dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie tych usług. Odwołujący w zakresie obu potencjałów polegał na zasobach innego
podmiotu i do oferty deklaracjęo użyczeniu potencjału technicznego wraz z wykazami sprzętu
do realizacji poszczególnych części zamówienia, jak równieżdeklaracjęo użyczeniu
potencjału wiedzy i doświadczenia, wraz z wykazem zrealizowanych usług i referencjami. W
zobowiązaniu (deklaracji) do użyczeniu potencjału wiedzy i doświadczenia podmiot
użyczający, według odwołującego, w sposób jednoznaczny zadeklarował,że użyczenie to
będzie zrealizowane poprzez udzielanie porad i informacji umożliwiających wykonanie zadań
objętych zamówieniem, bez uczestnictwa w realizacji zamówienia.
Zamawiający nie uznał,że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, gdyżw
zakresie potencjału wiedzy i doświadczenia przekazania tego potencjału jest możliwe tylko w
sytuacji jednoczesnego uczestnictwa w realizacji przedmiotu zamówienia. W ocenie
odwołującego, zamawiający pozostaje w błędnym przekonaniu,że udostępnienie wiedzy i
doświadczenia może sięzrealizowaćwyłącznie pod warunkiem,że podmiot użyczający
będzie fizycznie uczestniczył w realizacji zamówienia. Intencjąpodmiotu użyczającego było
nie uczestniczenie w fizycznej realizacji zamówienia, ale zgodnie z orzecznictwem Izby jak i
stanowiskiem Prezesa Urzędu zamówieńPublicznych możliwe jest użyczenie potencjału
wiedzy i doświadczenia może byćrealizowane w różnych formach, w tym także na zasadzie
udzielania porad, konsultacji, doradztwa itp. Podmiot użyczający nie musi uczestniczyćw
fizycznej realizacji zamówienia, np. jako podwykonawca. Powołał sięna wyrok Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 25. 07. 2011 r. Za dopuszczalne odwołujący uznał
powoływanie sięna cudze doświadczenie nawet, gdy firma, która oddaje do dyspozycji swój
potencjał nie będzie uczestniczyćw wykonaniu zamówienia wżadnych charakterze.
Przekazanie potencjału musi miećcharakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie
wiedzy i doświadczenia w toku realizacji inwestycji. Podniósł,że deklaracja (zobowiązanie) o
użyczeniu potencjału jest dokumentem potwierdzającym spełnianie warunków podmiotowych
i podlega uzupełnieniu na zasadach określonych w art. 26 ust. 3 Ustawy PZP, np. wyrok KIO
z dnia 9 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1026/2010. Wskazał na przepisy art. art. 47 ust.
2, art. 48 ust. 2, 45-50, 51 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31
marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty
budowlane, dostawy, usługi i wywiódł,że zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia
potencjału, to jest jeden z dokumentów, które sąskładane w celu potwierdzenia
legitymowania sięodpowiednimi kwalifikacjami podmiotowymi. Dlatego, w ocenie
odwołującego, należy uznać,że równieżi taki dokument będzie podgalaćuzupełnieniu lub
wyjaśnieniu. Zatem, skoro zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości co do treści
zobowiązania podmiotu trzeciego, załączonego do oferty odwołującego, to jego obowiązkiem
było albo zwrócićsiędo wykonawcy o stosowne wyjaśnienia, albo teżwezwaćwykonawcędo
uzupełnienia tego dokumentu. Zaniechanie tego obowiązku automatycznie pozbawia
zamawiającego prawa do wykluczenia wykonawcy z powodu zarzutów, które znalazły sięw
uzasadnieniu dokonanej bezprawnie, w tym przypadku czynności. Co do drugiej podstawy
wykluczenia, to odwołujący stwierdził,że jest ona nieprawdziwy, gdyżw sposób należyty i
zgodnie z wymaganiami zamawiającego zostało wykazane,że odwołujący dysponuje
sprzętem niezbędnym do realizacji zamówienia. Odwołanie podpisał odwołujący jako
właściciel firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w jego siedzibie w
dniu 27 kwietnia 2012r.
W dniu 27 kwietnia 2012r. zamawiający faksem, a następnie pisemnie listem poleconym
poinformował pozostałych wykonawców o wniesieniu odwołania przekazując jego kopięi
wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający podzielił zamówienie na pięćzadańi umożliwił wykonawcom składanie ofert
częściowych.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.3) Warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków w pkt III.3.2) Wiedza i
doświadczenie podał opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku :
„Dla spełnienia warunku zawartego w art. 22 ust. 1, pkt. 2 - O udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące: posiadania wiedzy i
doświadczenia - zamawiającyżąda przedstawienia niżej wymienionych dokumentów:
1. wykazu wykonywanych 2 usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z
podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania zgodnie z treściąZałącznika -
Doświadczenie zawodowe zamieszczonego w SIWZ oraz załączeniem dokumentów
potwierdzających,że usługi te zostały wykonane należycie.
1.1.Wykonawca może polegaćna doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia zgodnie z treściąZałącznika -Zobowiązanie innych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z niech przy
wykonaniu zamówienia zmieszczonego w SIWZ.
Opis sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków:
1. Warunki udziału w postępowaniu oceniane będądla wszystkich punktów - spełnia/nie
spełnia.
2. Zamawiającyżąda złożenia dokumentów napisanych w języku polskim.
3. Zamawiającyżąda złożenia dokumentów w oryginale lub kserokopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem /każda strona/ przez Wykonawcę.
4. Załączniki, dla których zostały określone wzory, musząbyćpodpisane przez wykonawcę
lub pełnomocnika.
5. Załączniki, dla których zostały określone wzory, należy wypełnićściśle według niniejszych
wymagań, bez dokonywania zmian w treści tych dokumentów. Jeżeli w załącznikach
zabraknie miejsca należy załączyćdodatkowe strony.
6. Dokumenty nie wymagane niniejsząspecyfikacjąnie będąprzez zamawiającego
rozpatrywane.”
Natomiast w zakresie warunku określonego w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.3.3)
Potencjał techniczny zamawiający zawarł opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego
warunku :
„Dla spełnienia warunku zawartego w art. 22 ust. 1, pkt. 3 - O udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące: dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia - zamawiającyżąda przedstawienia niżej wymienionych dokumentów:
1. wykazu narzędzi i urządzeńtechnicznych dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji
zamówienia wraz z informacjąo podstawie dysponowania tymi zasobami - zgodnie z treścią
Załącznika Wykaz sprzętu zamieszczonego w SIWZ. Wykonawca na jedno zadanie
dysponuje następującym sprzętem: - zmywarko-zamiatarka lub zamiatarka samobieżna - 1
szt.
1.1. wykonawca może polegaćna potencjale technicznym innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia zgodnie z treściąZałącznika - Zobowiązanie innych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z niech przy
wykonaniu zamówienia zamieszczonego w SIWZ.
Opis sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków:
1. Warunki udziału w postępowaniu oceniane będądla wszystkich punktów - spełnia/nie
spełnia.
2. Zamawiającyżąda złożenia dokumentów napisanych w języku polskim.
3. Zamawiającyżąda złożenia dokumentów w oryginale lub kserokopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem /każda strona/ przez Wykonawcę.
4. Załączniki, dla których zostały określone wzory, musząbyćpodpisane przez wykonawcę
lub pełnomocnika.
5. Załączniki, dla których zostały określone wzory, należy wypełnićściśle według niniejszych
wymagań, bez dokonywania zmian w treści tych dokumentów. Jeżeli w załącznikach
zabraknie miejsca należy załączyćdodatkowe strony.
6. Dokumenty nie wymagane niniejsząspecyfikacjąnie będąprzez zamawiającego
rozpatrywane.
Analogiczne postanowienia zawarł zamawiający w siwz w rozdziale V lit. A pkt II lit. b i c oraz
lit. B.
Odwołujący przed upływem terminu składania ofert złożył ofertęna wszystkie pięćzadań
oferując w ramach każdego z tych zadańnajniższącenęspośród złożonych ofert.
Do oferty nie załączono wykazu „Doświadczenie zawodowe” ani referencji, ani wykazu
„Wykaz sprzętu”.
W dniu 12 kwietnia 2012r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał
odwołującego do przedłożenia wykazu wykonywanych 2 usług w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania zgodnie z treścią
Załącznika - Doświadczenie zawodowe zamieszczonego w SIWZ oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających,że usługi te zostały wykonane należycie oraz przedłożenia
wykazu sprzętu zgodnie z treściązałącznika „Wykaz sprzętu” Sprzęt jakim na jedno zadanie
musi dysponowaćwykonawca do realizacji zamówienia : zmywarko-zamiatarka lub
zamiatarka samobieżna – 1 szt. Zamawiający zakreślił wykonawcy termin na uzupełnienie
dokumentów tj. do dnia 17 kwietnia 2012r. godz. 10:00.
W dniu 17 kwietnia 2012r. wpłynęły od odwołującego dwa pliki dokumentów :
Pierwszy z pieczęciąkancelarii i datownikiem 17-04-2012 oraz z adnotacjąNaczelnika
Wydziału ZamówieńPublicznych Kadr i Płac Doroty Staszak – „dokument wpłynął
17.04.2012r. godz. 10:00” obejmował wykaz „doświadczenie zawodowe”, gdzie wykazano
dwie usługi obie realizowane dla Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu, ul. Wilcza 16 w
okresach 2009/2010 i 2010/2011. Do wykazu załączono referencjęZarządu Dróg Miejskich z
dnia 12 stycznia 2012r. wystawionądla firmy „KDS” sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu, ul.
Północna 1 potwierdzające należyte wykonanie obu wskazanych w wykazie usług.
Załączono także zobowiązanie innego podmiotu tj. „KDS” sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu,
ul. Północna 1 do oddania odwołującemu niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia pn. „Oczyszczanie jezdni przy krawężniku iścieków przy
krawędzi jezdni”. Upoważniono odwołującego do zamieszczania tego zobowiązania wraz z
wykazem i załączonymi referencjami w składanej ofercie celem potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, oraz
zadeklarowano,że „KDS” sp. z o.o. będzie służyćodwołującemu wszelkąwiedząna
zasadzie udzielania informacji i porad umożliwiających realizacjęzadańobjętych
zamówieniem, bez uczestnictwa w realizacji zamówienia.
Drugi dokument z pieczęciąkancelarii i datownikiem 17-04-2012 oraz z adnotacją
Naczelnika Wydziału ZamówieńPublicznych Kadr i Płac Doroty Staszak – „dokument
wpłynął po wyznaczonym terminie tj. po wyznaczonej godzinie” zawiera:
- pismo przewodnie,
- referencje wystawione dla Firmy Handlowo-Usługowej „Alkom” z siedzibąw Poznaniu, ul.
Falista 6/1 z dnia 6 października 2010r. wystawione przez ObsługęWspólnot
Mieszkaniowych Justyna Zwolińska w Witkowie potwierdzającąnależyte wykonanie usługi
obsługi komunalno-porządkowej osiedla im. Ludowego Lotnictwa Polskiego w Witkowie
- referencje wystawione dla Firmy Handlowo-Usługowej „Alkom” z siedzibąw Poznaniu, ul.
Falista 6/1 z dnia 8 grudnia 2011r. wystawione przez ObsługęWspólnot Mieszkaniowych
Justyna Zwolińska w Witkowie potwierdzającąnależyte wykonanie usługi kompleksowej
obsługi porządkowej osiedla nr 5 w Witkowie,
- wykaz „Doświadczenie zawodowe” obejmujący dwie usługi wskazane w referencjach,
- zobowiązanie Firmy Handlowo-Usługowej „Alkom” z siedzibąw Poznaniu, ul. Falista 6/1 do
oddania odwołującemu niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia pn. „Oczyszczanie jezdni przy krawężniku iścieków przy krawędzi jezdni”.
Upoważniono odwołującego do zamieszczania tego zobowiązania wraz z wykazem i
załączonymi referencjami w składanej ofercie celem potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, oraz
zadeklarowano,że „Alkom” będzie służyćodwołującemu wszelkąwiedząna zasadzie
udzielania informacji i porad umożliwiających realizacjęzadańobjętych zamówieniem, bez
uczestnictwa w realizacji zamówienia,
- pięćwykazów „Wykaz sprzętu”, w których wykazano 4 zamiatarki samobieżne i 3 zmywarko
zamiatarki, którymi odwołujący dysponuje na podstawie umowy użyczenia,
- zobowiązanie Firmy Handlowo-Usługowej „Alkom” z siedzibąw Poznaniu, ul. Falista 6/1 do
oddania odwołującemu sprzętu objętego wykazami sprzętu przy realizacji przedmiotowego
zamówienia,
- wydruk z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej dla odwołującego.
Z wyjaśnieńzamawiającego złożonego na rozprawie wynika,że Kancelaria Zamawiającego
nie prowadzi ewidencji godzin wpływu pism. Ustalenie czy dokumenty wpłynęły do
wyznaczonej godziny polega na stawieniu siępracownika Wydziału ZamówieńPublicznych,
Kadr i Plac w Kancelarii zamawiającego o godzinie wyznaczającej upływ terminu w celu
odbioru dokumentów, które wpłynęły do tej godziny. Pozostałe dokumenty sąprzekazywane
przez pracownika Kancelarii na koniec dnia od poszczególnych wydziałów. Według
oświadczenia zamawiającego dokumenty spięte z pismem zawierającym adnotację
„dokument wpłynął 17.04.2012r. godz. 10:00” zostały wniesione do godziny 10-tej, natomiast
drugie pismo zostało przyniesione z Kancelarii pod koniec dnia pracy i Naczelnik Wydziału
ZamówieńPublicznych, Kadr i Płac poczynił drugąadnotacjęo wpływie po wyznaczonej
godzinie. Naczelnik Wydział nie był w stanie podaćgodziny wpływu tego pisma.
Odwołujący oświadczył,że dysponuje wyłącznie pismem opatrzonym pieczęciąKancelarii
oraz datą17-04-2012 i nie znane mu były przedstawione przez zamawiającego adnotacje,
nie poinformowano go, ani nie zaznaczono na jego piśmie,że złożył je po terminie.
Izba zważyła, co następuje :
Izba uznała,że nie zaistniały przesłanki, które mogłyby skutkowaćodrzuceniem odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ofertęna pięć
zadańi w każdym z tych zadańzaoferował najniższącenę. Jednym kryterium oceny ofert
była ceną. Zatem gdyby nie został wykluczony z postępowania jego oferta miałaby szansę
byćofertąnajkorzystniejsząw każdym z tych zadań. Odwołujący może ponieśćszkodęw
postaci utraty zysku, który zakładał w związku z realizacja przedmiotowego zamówienia.
Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy polegający na tym,że
zamawiający nie mając ku temużadnych podstaw uznał,że odwołujący nie wykazał
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia co zostało przyjęte za podstawęwykluczenia z
postępowania.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby do udostępnienia zasobu wiedzy i
doświadczenia zwłaszcza w zamówieniach, których przedmiotem jestświadczenie usługi
może dojśćpoprzez podzielenie sięposiadanąprzez inny podmiot wiedzą, informacjami i
poradami. Podmiot, którego wiedząi doświadczeniem ma zamiar posłużyćsięodwołujący
realizował podobne zlecenia, zna warunki na jakich takie zlecenie jestświadczone, pozyskał
doświadczenie w zakresie organizacji sposobu wykonania usługi i może je przekazaćpoprzez
stałe udzielanie informacji, konsultację, czy nawet zapewnienie swoich pracowników do
nadzoru nad wykonywaniem zlecenia. Przepis ustawy – art. 26 ust. 2b - nie oddziela rodzaju
udostępnianego zasobu i nie wymaga w odniesieniu do konkretnego zasobu innychśrodków
dowodowych. Zawsze wykonawca może wykazaćsiędysponowaniem danym zasobem za
pomocązobowiązania innego podmiotu. W przedmiotowej sprawie takie zobowiązanie
zostało złożone. Jest ono jednoznaczne i konkretne: wskazuje kto, komu, jaki zasób i w jaki
sposób udostępnia, a także gwarantuje to udostępnienie przez cały czas realizacji
zamówienia. W ocenie Izby brak jest podstaw do przyjęcia,że wykonawca każdorazowo musi
zapewnićudział innego podmiotu w realizacji zamówienia. Oczywiście najbardziej pożądanym
jest, aby wykonawca posiadał własne doświadczenie i wiedzę, jednakże przepis art. 26 ust.
2b ustawy zezwala mu na posłużenie sięcudzymi zasobami, bez określania dodatkowych
warunków tego dysponowania. Sam zamawiający równieżodmiennych wymagańw siwz nie
postawił. W ocenie Izby zamawiający naruszył art. 26 ust. 2 b ustawy poprzez jego
niewłaściwąwykładnięi nieprawidłowe zastosowanie, które w konsekwencji doprowadziło do
nieprawidłowego zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy polegający na tym,że
zamawiający zaniechał obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu -
zobowiązania innego podmiotu do użyczenia potencjału wiedzy i doświadczenia, co było
warunkiem koniecznym do ostatecznej weryfikacji spełniania warunków podmiotowych przez
odwołującego.
Izba uznała zarzut za niezasadny. Wobec wskazania,że w ocenie odwołującego
zamawiający zaniechał wezwania go do uzupełnienia dokumentu, Izba uznała, ze podstawą
prawnąsformułowanego zarzutu jest naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy, który to przepis
statuuje obowiązek zamawiającego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy nie złożono
takiego dokumentu lub złożony dokument zawiera błędy. Izba podziela wywody
odwołującego, co do zasady,że możliwe jest wezwanie wykonawcy do uzupełnienia
zobowiązania podmiotu trzeciego jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku
udziału w postępowaniu. Jednakże Izba stoi na stanowisku,że w przedmiotowej sprawie
zamawiający nie uchybił swojemu obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 26 ust. 3
ustawy. Doktryna bowiem poza przyjęciem interpretacji art. 26 ust. 3 ustawy podanej przez
odwołującego w odwołaniu, zajmuje stanowisko,że z art. 26 ust. 3 ustawy wynika kolejna
zasada jakąjest jednokrotnośćwzywania do uzupełnienia oświadczeń, dokumentów lub
pełnomocnictw. W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, iżodwołujący do swojej oferty nie
załączył w ogóle wykazu doświadczenia, ani referencji, czy zobowiązańinnych podmiotów na
potwierdzenie spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego przez
zamawiającego. Bezsporne jest również,że w dniu 12 kwietnia 2012r. zamawiający wezwał
wykonawcędo uzupełnienia tego wykazu i referencji. Tym samym zasada jednokrotności
wzywania w odniesieniu do tych samych dokumentów została jużprzez zamawiającego
skonsumowana. Nie miał zatem ani prawa ani obowiązku wezwaćodwołującego do dalszych
uzupełnieńw tym zakresie. To odwołujący nie załączył wymaganych dokumentów do oferty, a
na wezwanie zamawiającego przedstawił dokumenty, wykazując doświadczenie za pomocą
zasobu innego podmiotu. Obecny zarzut i skorelowane z nimżądanie zmierzajądo
przyznania odwołującemu prawa do kolejnego uzupełnienia tych samych dokumentów, co
prowadziłoby do wykładni rozszerzającej art. 26 ust. 3 ustawy, która w ocenie Izby jest nie
dopuszczalna. Art. 26 ust. 3 ustawy stanowi wyjątek od zasady,że dokumenty, oświadczenia
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu mająbyćskładane na dzień
składania ofert, tym samym przepis ten musi byćściśle interpretowany. Przyjęcie stanowiska
odwołującego prowadziłoby bowiem do sytuacji, w której wykonawca niezałączający
dokumentów do oferty byłby w lepszej sytuacji niżwykonawca, który załączył do oferty
dokumenty, ale zawierająone błędy. Wykonawca z błędnym dokumentem mógłby liczyćtylko
na jedno wezwania, podczas gdy wykonawca nie załączający dokumentów mógłby załączyć
na wezwanie błędny dokument i domagaćsięwezwania go do uzupełnienia dokumentu
zawierającego błąd. Interpretacja art. 26 ust. 3 ustawy przez odwołującego pozostawałaby
zatem w sprzeczności z art. 7 ust. 1 ustawy i w ocenie Izby jest niedopuszczalna.
Mając na uwadze powyższe Izba nie dopatrzyła sięw działaniu zamawiającego naruszenia
art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia zobowiązania innego
podmiotu w odniesieniu do zasobu wiedzy i doświadczenia.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy polegający na tym,że
zamawiający sformułował nieprawdziwy zarzut, jakoby w ofercie odwołującego nie
udokumentowano posiadania wystarczającej ilości sprzętu niezbędnego do realizacji
zamówienia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wprawdzie odwołujący uzupełnił wykazy sprzętu i
wykazał się4 zamiatarkami samobieżnymi i 2 zmywarko-zamiatarkami, jednak odwołujący
nie udowodnił,że nastąpiło to w wyznaczonym terminie tj. do godz. 10 w dniu 17 kwietnia
2012r. Odwołujący twierdził jedynie,że to miało miejsce w dniu 17 kwietnia 2012r. do godz.
10-tej. Nie powołał w tym zakresie jednakże jakiegokolwiek dowodu. To na odwołującym,
których chce osiągnąćpozytywny dla siebie skutek w postaci przywrócenia do
postępowania, ciążył obowiązek dowodowy wykazania,że wymagane dokumenty złożył w
terminie. Odwołujący o tym,że zamawiający kwestionuje posiadanie przez niego potencjału
technicznego z powodu uchybienia terminowi wiedział jużod dnia 24 kwietnia 2012r. mógł
zatem powołaćstosowne wnioski dowodowe, czy zapewnićsobie na sprawie udziałświadka,
którego chciał powołać. Odwołujący jednak takich starań, mimo jednoznacznego
uzasadnienia faktycznego, nie poczynił. Ponadto racjęnależy przyznaćzamawiającemu,że
zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, to na odwołującym ciąży obowiązek wykazania,że
spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym,że spełnia je na określony moment. Zatem
odwołujący nie dbając o oznaczenie mu na jego egzemplarzu pisma godziny jego złożenia
nie wykazał należytej dbałości o własne interesy i nie może oczekiwaćobecnie, iżnastąpi
zmiana rozkładu ciężaru dowodu. Adnotacje, na które powołuje sięzamawiający pochodzą
wprawdzie od osoby, która nie przyjmowała pism, ale oparte sąna praktyce funkcjonowania
Kancelarii zamawiającego. Odwołujący skutecznie im nie zaprzeczył. W tej sytuacji
zamawiający, nawet gdyby uznał te dokumenty za odpowiadającego jego potrzebom, nie
mógł uznać,że odwołujący wykazał spełnianie warunku dysponowania potencjałem
technicznym na dzieńskładania ofert. Przyjęcie bowiem dopuszczalności badania
dokumentów podmiotowych złożonych po upływie oznaczonego terminu, byłoby nie do
pogodzenia z zasadąrównego traktowania wykonawców wyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy.
Tym samym przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy mimo tego,że jego aktualne brzmienie nie
zawiera określenia momentu w jakim wykonawca musi wykazaćsięspełnieniem warunku
udziału w postępowaniu, musi byćinterpretowany w powiązaniu z art. 44, 26 ust. 3 i 7 ust. 1
ustawy. Zatem wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu następuje wyłącznie
wtedy, kiedy wykonawca udowodni,że na dzieńskładania ofert spełniał warunki udziału w
postępowaniu postawione przez zamawiającego i udowodnienie to, nastąpi najpóźniej w
terminie zakreślonym przez zamawiającego dla uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń,
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy. Można jedynie postulowaćwiększądbałośćzamawiającego
o dokumentowanie czynności postępowania, zwłaszcza tych, z których wywodzone są
negatywne skutki prawne dla stron. Jednak nie sposób uznać,że odwołujący wykazał
spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Z tych przyczyn Izba uznała,że zamawiający
nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Wobec faktu, iżw ocenie Izby czynnośćwykluczenia odwołującego z powodu nie wykazania
spełniania warunku potencjału technicznego została dokonana przez zamawiającego
prawidłowo, to uwzględnienie zarzutu dotyczącego wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia nie zmienia statusu odwołującego jako wykluczonego, ani statusu jego oferty
jako odrzuconej. Tym samym uwzględnienie tego zarzutu nie ma wpływu i nie może mieć
istotnego wpływu na wynik postępowania, gdyżnie dojdzie do zmiany pozycji wykonawców
w rankingu ofert, ani do zmiany w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej w którymkolwiek
zadaniu. Tym samym odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy należało oddalić.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
Członkowie :
……………………
……………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Błażeja Przynoga prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą NIKO-TECH Błażej Przynoga z siedzibą w
Nowym Tomyślu, ul. Długa 22/2 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez
wykonawcę Błażeja Przynoga prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą NIKO-TECH Błażej Przynoga z siedzibą w Nowym Tomyślu, ul. Długa
22/2 tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Członkowie :
……………
……………
Sygn. akt KIO 870/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
oczyszczanie jezdni przy krawężniku iścieków przy krawędzi jezdni (Przetarg nr 4/U/2012)
zostało wszczęte przez zamawiającego powiatowąjednostkębudżetową– Zarząd Dróg
Powiatowych w Poznaniu, ul. Zielona 8 ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych z
dnia 3 kwietnia 2012r. za numerem 2012 – 75963.
W dniu 24 kwietnia 2012r. faksem zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania, w tym o wykluczeniu wykonawcy Błażeja Przynoga prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąNIKO-TECH Błażej Przynoga z siedzibąw Nowym
Tomyślu, ul. Długa 22/2 (dalej odwołujący) i o odrzuceniu jego oferty. Podstawąprawnątej
czynności zamawiającego był art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze
zm. – dalej ustawy). Zamawiający wskazał,że w jego ocenie odwołujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyżnie wykazał wymaganego
doświadczenia. Odwołujący przedłożył wykaz dwóch usług podmiotu trzeciego, jednakże ten
podmiot oświadczył,że nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Zamawiający
wskazał, ze zgodnie z art. 26 ust. 2 b ustawy zasoby udostępniane mająbyćniezbędne do
realizacji zamówienia, a zatem niezbędnośćnie dotyczy samego złożenia referencji
podmiotu trzeciego, ale konieczności zapewnienia sobie przez wykonawcęwiedzy i
doświadczenia potrzebnych do wykonania zamówienia. Ponadto odwołujący nie wykazał
wymaganego sprzętu do realizacji zamówienia tj. nie wykazał zmywarko-zamiatarki lub
zamiatarki samojezdnej 1 sztuki, a dokument złożono po wyznaczonym terminie.
W dniu 30 kwietnia 2012r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu,że:
1)
nie mając ku temużadnych podstaw uznał,że odwołujący nie wykazał spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia co zostało przyjęte za podstawęwykluczenia z
postępowania,
2)
zaniechał obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu -
zobowiązania innego podmiotu do użyczenia potencjału wiedzy i doświadczenia, co było
warunkiem koniecznym do ostatecznej weryfikacji spełniania warunków podmiotowych przez
odwołującego,
3)
sformułował
nieprawdziwy
zarzut,
jakoby
w
ofercie
odwołującego
nie
udokumentowano posiadania wystarczającej ilości sprzętu niezbędnego do realizacji
zamówienia
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i uznania jego oferty za
odrzuconą,
-
dokonania powtórnej oceny ofert pod kątem spełniania warunków podmiotowych, z
udziałem złożonej przez odwołującego oferty.
W uzasadnieniu wskazał,że przedmiotowe postępowanie zostało podzielone na pięćzadań,
a zamawiający dopuścił możliwośćskładania ofert częściowych. Odwołujący złożył ofertęna
wszystkie zadania.
Zamawiający wymagał w zakresie potencjału technicznego aby wykonawca dysponował co
najmniej jednązmywarko - zamiatarkąlub zamiatarkąsamobieżnąna każde z zadań, których
dotyczy składana oferta, w w zakresie potencjału wiedzy i doświadczenia, aby wykonawca
wykazał wykonanie 2 usług odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia z obowiązkiem załączenia dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie tych usług. Odwołujący w zakresie obu potencjałów polegał na zasobach innego
podmiotu i do oferty deklaracjęo użyczeniu potencjału technicznego wraz z wykazami sprzętu
do realizacji poszczególnych części zamówienia, jak równieżdeklaracjęo użyczeniu
potencjału wiedzy i doświadczenia, wraz z wykazem zrealizowanych usług i referencjami. W
zobowiązaniu (deklaracji) do użyczeniu potencjału wiedzy i doświadczenia podmiot
użyczający, według odwołującego, w sposób jednoznaczny zadeklarował,że użyczenie to
będzie zrealizowane poprzez udzielanie porad i informacji umożliwiających wykonanie zadań
objętych zamówieniem, bez uczestnictwa w realizacji zamówienia.
Zamawiający nie uznał,że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, gdyżw
zakresie potencjału wiedzy i doświadczenia przekazania tego potencjału jest możliwe tylko w
sytuacji jednoczesnego uczestnictwa w realizacji przedmiotu zamówienia. W ocenie
odwołującego, zamawiający pozostaje w błędnym przekonaniu,że udostępnienie wiedzy i
doświadczenia może sięzrealizowaćwyłącznie pod warunkiem,że podmiot użyczający
będzie fizycznie uczestniczył w realizacji zamówienia. Intencjąpodmiotu użyczającego było
nie uczestniczenie w fizycznej realizacji zamówienia, ale zgodnie z orzecznictwem Izby jak i
stanowiskiem Prezesa Urzędu zamówieńPublicznych możliwe jest użyczenie potencjału
wiedzy i doświadczenia może byćrealizowane w różnych formach, w tym także na zasadzie
udzielania porad, konsultacji, doradztwa itp. Podmiot użyczający nie musi uczestniczyćw
fizycznej realizacji zamówienia, np. jako podwykonawca. Powołał sięna wyrok Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 25. 07. 2011 r. Za dopuszczalne odwołujący uznał
powoływanie sięna cudze doświadczenie nawet, gdy firma, która oddaje do dyspozycji swój
potencjał nie będzie uczestniczyćw wykonaniu zamówienia wżadnych charakterze.
Przekazanie potencjału musi miećcharakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie
wiedzy i doświadczenia w toku realizacji inwestycji. Podniósł,że deklaracja (zobowiązanie) o
użyczeniu potencjału jest dokumentem potwierdzającym spełnianie warunków podmiotowych
i podlega uzupełnieniu na zasadach określonych w art. 26 ust. 3 Ustawy PZP, np. wyrok KIO
z dnia 9 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1026/2010. Wskazał na przepisy art. art. 47 ust.
2, art. 48 ust. 2, 45-50, 51 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31
marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty
budowlane, dostawy, usługi i wywiódł,że zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia
potencjału, to jest jeden z dokumentów, które sąskładane w celu potwierdzenia
legitymowania sięodpowiednimi kwalifikacjami podmiotowymi. Dlatego, w ocenie
odwołującego, należy uznać,że równieżi taki dokument będzie podgalaćuzupełnieniu lub
wyjaśnieniu. Zatem, skoro zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości co do treści
zobowiązania podmiotu trzeciego, załączonego do oferty odwołującego, to jego obowiązkiem
było albo zwrócićsiędo wykonawcy o stosowne wyjaśnienia, albo teżwezwaćwykonawcędo
uzupełnienia tego dokumentu. Zaniechanie tego obowiązku automatycznie pozbawia
zamawiającego prawa do wykluczenia wykonawcy z powodu zarzutów, które znalazły sięw
uzasadnieniu dokonanej bezprawnie, w tym przypadku czynności. Co do drugiej podstawy
wykluczenia, to odwołujący stwierdził,że jest ona nieprawdziwy, gdyżw sposób należyty i
zgodnie z wymaganiami zamawiającego zostało wykazane,że odwołujący dysponuje
sprzętem niezbędnym do realizacji zamówienia. Odwołanie podpisał odwołujący jako
właściciel firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w jego siedzibie w
dniu 27 kwietnia 2012r.
W dniu 27 kwietnia 2012r. zamawiający faksem, a następnie pisemnie listem poleconym
poinformował pozostałych wykonawców o wniesieniu odwołania przekazując jego kopięi
wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający podzielił zamówienie na pięćzadańi umożliwił wykonawcom składanie ofert
częściowych.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.3) Warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków w pkt III.3.2) Wiedza i
doświadczenie podał opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku :
„Dla spełnienia warunku zawartego w art. 22 ust. 1, pkt. 2 - O udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące: posiadania wiedzy i
doświadczenia - zamawiającyżąda przedstawienia niżej wymienionych dokumentów:
1. wykazu wykonywanych 2 usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z
podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania zgodnie z treściąZałącznika -
Doświadczenie zawodowe zamieszczonego w SIWZ oraz załączeniem dokumentów
potwierdzających,że usługi te zostały wykonane należycie.
1.1.Wykonawca może polegaćna doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia zgodnie z treściąZałącznika -Zobowiązanie innych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z niech przy
wykonaniu zamówienia zmieszczonego w SIWZ.
Opis sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków:
1. Warunki udziału w postępowaniu oceniane będądla wszystkich punktów - spełnia/nie
spełnia.
2. Zamawiającyżąda złożenia dokumentów napisanych w języku polskim.
3. Zamawiającyżąda złożenia dokumentów w oryginale lub kserokopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem /każda strona/ przez Wykonawcę.
4. Załączniki, dla których zostały określone wzory, musząbyćpodpisane przez wykonawcę
lub pełnomocnika.
5. Załączniki, dla których zostały określone wzory, należy wypełnićściśle według niniejszych
wymagań, bez dokonywania zmian w treści tych dokumentów. Jeżeli w załącznikach
zabraknie miejsca należy załączyćdodatkowe strony.
6. Dokumenty nie wymagane niniejsząspecyfikacjąnie będąprzez zamawiającego
rozpatrywane.”
Natomiast w zakresie warunku określonego w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.3.3)
Potencjał techniczny zamawiający zawarł opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego
warunku :
„Dla spełnienia warunku zawartego w art. 22 ust. 1, pkt. 3 - O udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące: dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia - zamawiającyżąda przedstawienia niżej wymienionych dokumentów:
1. wykazu narzędzi i urządzeńtechnicznych dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji
zamówienia wraz z informacjąo podstawie dysponowania tymi zasobami - zgodnie z treścią
Załącznika Wykaz sprzętu zamieszczonego w SIWZ. Wykonawca na jedno zadanie
dysponuje następującym sprzętem: - zmywarko-zamiatarka lub zamiatarka samobieżna - 1
szt.
1.1. wykonawca może polegaćna potencjale technicznym innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia zgodnie z treściąZałącznika - Zobowiązanie innych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z niech przy
wykonaniu zamówienia zamieszczonego w SIWZ.
Opis sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków:
1. Warunki udziału w postępowaniu oceniane będądla wszystkich punktów - spełnia/nie
spełnia.
2. Zamawiającyżąda złożenia dokumentów napisanych w języku polskim.
3. Zamawiającyżąda złożenia dokumentów w oryginale lub kserokopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem /każda strona/ przez Wykonawcę.
4. Załączniki, dla których zostały określone wzory, musząbyćpodpisane przez wykonawcę
lub pełnomocnika.
5. Załączniki, dla których zostały określone wzory, należy wypełnićściśle według niniejszych
wymagań, bez dokonywania zmian w treści tych dokumentów. Jeżeli w załącznikach
zabraknie miejsca należy załączyćdodatkowe strony.
6. Dokumenty nie wymagane niniejsząspecyfikacjąnie będąprzez zamawiającego
rozpatrywane.
Analogiczne postanowienia zawarł zamawiający w siwz w rozdziale V lit. A pkt II lit. b i c oraz
lit. B.
Odwołujący przed upływem terminu składania ofert złożył ofertęna wszystkie pięćzadań
oferując w ramach każdego z tych zadańnajniższącenęspośród złożonych ofert.
Do oferty nie załączono wykazu „Doświadczenie zawodowe” ani referencji, ani wykazu
„Wykaz sprzętu”.
W dniu 12 kwietnia 2012r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał
odwołującego do przedłożenia wykazu wykonywanych 2 usług w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania zgodnie z treścią
Załącznika - Doświadczenie zawodowe zamieszczonego w SIWZ oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających,że usługi te zostały wykonane należycie oraz przedłożenia
wykazu sprzętu zgodnie z treściązałącznika „Wykaz sprzętu” Sprzęt jakim na jedno zadanie
musi dysponowaćwykonawca do realizacji zamówienia : zmywarko-zamiatarka lub
zamiatarka samobieżna – 1 szt. Zamawiający zakreślił wykonawcy termin na uzupełnienie
dokumentów tj. do dnia 17 kwietnia 2012r. godz. 10:00.
W dniu 17 kwietnia 2012r. wpłynęły od odwołującego dwa pliki dokumentów :
Pierwszy z pieczęciąkancelarii i datownikiem 17-04-2012 oraz z adnotacjąNaczelnika
Wydziału ZamówieńPublicznych Kadr i Płac Doroty Staszak – „dokument wpłynął
17.04.2012r. godz. 10:00” obejmował wykaz „doświadczenie zawodowe”, gdzie wykazano
dwie usługi obie realizowane dla Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu, ul. Wilcza 16 w
okresach 2009/2010 i 2010/2011. Do wykazu załączono referencjęZarządu Dróg Miejskich z
dnia 12 stycznia 2012r. wystawionądla firmy „KDS” sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu, ul.
Północna 1 potwierdzające należyte wykonanie obu wskazanych w wykazie usług.
Załączono także zobowiązanie innego podmiotu tj. „KDS” sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu,
ul. Północna 1 do oddania odwołującemu niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia pn. „Oczyszczanie jezdni przy krawężniku iścieków przy
krawędzi jezdni”. Upoważniono odwołującego do zamieszczania tego zobowiązania wraz z
wykazem i załączonymi referencjami w składanej ofercie celem potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, oraz
zadeklarowano,że „KDS” sp. z o.o. będzie służyćodwołującemu wszelkąwiedząna
zasadzie udzielania informacji i porad umożliwiających realizacjęzadańobjętych
zamówieniem, bez uczestnictwa w realizacji zamówienia.
Drugi dokument z pieczęciąkancelarii i datownikiem 17-04-2012 oraz z adnotacją
Naczelnika Wydziału ZamówieńPublicznych Kadr i Płac Doroty Staszak – „dokument
wpłynął po wyznaczonym terminie tj. po wyznaczonej godzinie” zawiera:
- pismo przewodnie,
- referencje wystawione dla Firmy Handlowo-Usługowej „Alkom” z siedzibąw Poznaniu, ul.
Falista 6/1 z dnia 6 października 2010r. wystawione przez ObsługęWspólnot
Mieszkaniowych Justyna Zwolińska w Witkowie potwierdzającąnależyte wykonanie usługi
obsługi komunalno-porządkowej osiedla im. Ludowego Lotnictwa Polskiego w Witkowie
- referencje wystawione dla Firmy Handlowo-Usługowej „Alkom” z siedzibąw Poznaniu, ul.
Falista 6/1 z dnia 8 grudnia 2011r. wystawione przez ObsługęWspólnot Mieszkaniowych
Justyna Zwolińska w Witkowie potwierdzającąnależyte wykonanie usługi kompleksowej
obsługi porządkowej osiedla nr 5 w Witkowie,
- wykaz „Doświadczenie zawodowe” obejmujący dwie usługi wskazane w referencjach,
- zobowiązanie Firmy Handlowo-Usługowej „Alkom” z siedzibąw Poznaniu, ul. Falista 6/1 do
oddania odwołującemu niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia pn. „Oczyszczanie jezdni przy krawężniku iścieków przy krawędzi jezdni”.
Upoważniono odwołującego do zamieszczania tego zobowiązania wraz z wykazem i
załączonymi referencjami w składanej ofercie celem potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, oraz
zadeklarowano,że „Alkom” będzie służyćodwołującemu wszelkąwiedząna zasadzie
udzielania informacji i porad umożliwiających realizacjęzadańobjętych zamówieniem, bez
uczestnictwa w realizacji zamówienia,
- pięćwykazów „Wykaz sprzętu”, w których wykazano 4 zamiatarki samobieżne i 3 zmywarko
zamiatarki, którymi odwołujący dysponuje na podstawie umowy użyczenia,
- zobowiązanie Firmy Handlowo-Usługowej „Alkom” z siedzibąw Poznaniu, ul. Falista 6/1 do
oddania odwołującemu sprzętu objętego wykazami sprzętu przy realizacji przedmiotowego
zamówienia,
- wydruk z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej dla odwołującego.
Z wyjaśnieńzamawiającego złożonego na rozprawie wynika,że Kancelaria Zamawiającego
nie prowadzi ewidencji godzin wpływu pism. Ustalenie czy dokumenty wpłynęły do
wyznaczonej godziny polega na stawieniu siępracownika Wydziału ZamówieńPublicznych,
Kadr i Plac w Kancelarii zamawiającego o godzinie wyznaczającej upływ terminu w celu
odbioru dokumentów, które wpłynęły do tej godziny. Pozostałe dokumenty sąprzekazywane
przez pracownika Kancelarii na koniec dnia od poszczególnych wydziałów. Według
oświadczenia zamawiającego dokumenty spięte z pismem zawierającym adnotację
„dokument wpłynął 17.04.2012r. godz. 10:00” zostały wniesione do godziny 10-tej, natomiast
drugie pismo zostało przyniesione z Kancelarii pod koniec dnia pracy i Naczelnik Wydziału
ZamówieńPublicznych, Kadr i Płac poczynił drugąadnotacjęo wpływie po wyznaczonej
godzinie. Naczelnik Wydział nie był w stanie podaćgodziny wpływu tego pisma.
Odwołujący oświadczył,że dysponuje wyłącznie pismem opatrzonym pieczęciąKancelarii
oraz datą17-04-2012 i nie znane mu były przedstawione przez zamawiającego adnotacje,
nie poinformowano go, ani nie zaznaczono na jego piśmie,że złożył je po terminie.
Izba zważyła, co następuje :
Izba uznała,że nie zaistniały przesłanki, które mogłyby skutkowaćodrzuceniem odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ofertęna pięć
zadańi w każdym z tych zadańzaoferował najniższącenę. Jednym kryterium oceny ofert
była ceną. Zatem gdyby nie został wykluczony z postępowania jego oferta miałaby szansę
byćofertąnajkorzystniejsząw każdym z tych zadań. Odwołujący może ponieśćszkodęw
postaci utraty zysku, który zakładał w związku z realizacja przedmiotowego zamówienia.
Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy polegający na tym,że
zamawiający nie mając ku temużadnych podstaw uznał,że odwołujący nie wykazał
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia co zostało przyjęte za podstawęwykluczenia z
postępowania.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby do udostępnienia zasobu wiedzy i
doświadczenia zwłaszcza w zamówieniach, których przedmiotem jestświadczenie usługi
może dojśćpoprzez podzielenie sięposiadanąprzez inny podmiot wiedzą, informacjami i
poradami. Podmiot, którego wiedząi doświadczeniem ma zamiar posłużyćsięodwołujący
realizował podobne zlecenia, zna warunki na jakich takie zlecenie jestświadczone, pozyskał
doświadczenie w zakresie organizacji sposobu wykonania usługi i może je przekazaćpoprzez
stałe udzielanie informacji, konsultację, czy nawet zapewnienie swoich pracowników do
nadzoru nad wykonywaniem zlecenia. Przepis ustawy – art. 26 ust. 2b - nie oddziela rodzaju
udostępnianego zasobu i nie wymaga w odniesieniu do konkretnego zasobu innychśrodków
dowodowych. Zawsze wykonawca może wykazaćsiędysponowaniem danym zasobem za
pomocązobowiązania innego podmiotu. W przedmiotowej sprawie takie zobowiązanie
zostało złożone. Jest ono jednoznaczne i konkretne: wskazuje kto, komu, jaki zasób i w jaki
sposób udostępnia, a także gwarantuje to udostępnienie przez cały czas realizacji
zamówienia. W ocenie Izby brak jest podstaw do przyjęcia,że wykonawca każdorazowo musi
zapewnićudział innego podmiotu w realizacji zamówienia. Oczywiście najbardziej pożądanym
jest, aby wykonawca posiadał własne doświadczenie i wiedzę, jednakże przepis art. 26 ust.
2b ustawy zezwala mu na posłużenie sięcudzymi zasobami, bez określania dodatkowych
warunków tego dysponowania. Sam zamawiający równieżodmiennych wymagańw siwz nie
postawił. W ocenie Izby zamawiający naruszył art. 26 ust. 2 b ustawy poprzez jego
niewłaściwąwykładnięi nieprawidłowe zastosowanie, które w konsekwencji doprowadziło do
nieprawidłowego zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy polegający na tym,że
zamawiający zaniechał obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu -
zobowiązania innego podmiotu do użyczenia potencjału wiedzy i doświadczenia, co było
warunkiem koniecznym do ostatecznej weryfikacji spełniania warunków podmiotowych przez
odwołującego.
Izba uznała zarzut za niezasadny. Wobec wskazania,że w ocenie odwołującego
zamawiający zaniechał wezwania go do uzupełnienia dokumentu, Izba uznała, ze podstawą
prawnąsformułowanego zarzutu jest naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy, który to przepis
statuuje obowiązek zamawiającego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy nie złożono
takiego dokumentu lub złożony dokument zawiera błędy. Izba podziela wywody
odwołującego, co do zasady,że możliwe jest wezwanie wykonawcy do uzupełnienia
zobowiązania podmiotu trzeciego jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku
udziału w postępowaniu. Jednakże Izba stoi na stanowisku,że w przedmiotowej sprawie
zamawiający nie uchybił swojemu obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 26 ust. 3
ustawy. Doktryna bowiem poza przyjęciem interpretacji art. 26 ust. 3 ustawy podanej przez
odwołującego w odwołaniu, zajmuje stanowisko,że z art. 26 ust. 3 ustawy wynika kolejna
zasada jakąjest jednokrotnośćwzywania do uzupełnienia oświadczeń, dokumentów lub
pełnomocnictw. W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, iżodwołujący do swojej oferty nie
załączył w ogóle wykazu doświadczenia, ani referencji, czy zobowiązańinnych podmiotów na
potwierdzenie spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego przez
zamawiającego. Bezsporne jest również,że w dniu 12 kwietnia 2012r. zamawiający wezwał
wykonawcędo uzupełnienia tego wykazu i referencji. Tym samym zasada jednokrotności
wzywania w odniesieniu do tych samych dokumentów została jużprzez zamawiającego
skonsumowana. Nie miał zatem ani prawa ani obowiązku wezwaćodwołującego do dalszych
uzupełnieńw tym zakresie. To odwołujący nie załączył wymaganych dokumentów do oferty, a
na wezwanie zamawiającego przedstawił dokumenty, wykazując doświadczenie za pomocą
zasobu innego podmiotu. Obecny zarzut i skorelowane z nimżądanie zmierzajądo
przyznania odwołującemu prawa do kolejnego uzupełnienia tych samych dokumentów, co
prowadziłoby do wykładni rozszerzającej art. 26 ust. 3 ustawy, która w ocenie Izby jest nie
dopuszczalna. Art. 26 ust. 3 ustawy stanowi wyjątek od zasady,że dokumenty, oświadczenia
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu mająbyćskładane na dzień
składania ofert, tym samym przepis ten musi byćściśle interpretowany. Przyjęcie stanowiska
odwołującego prowadziłoby bowiem do sytuacji, w której wykonawca niezałączający
dokumentów do oferty byłby w lepszej sytuacji niżwykonawca, który załączył do oferty
dokumenty, ale zawierająone błędy. Wykonawca z błędnym dokumentem mógłby liczyćtylko
na jedno wezwania, podczas gdy wykonawca nie załączający dokumentów mógłby załączyć
na wezwanie błędny dokument i domagaćsięwezwania go do uzupełnienia dokumentu
zawierającego błąd. Interpretacja art. 26 ust. 3 ustawy przez odwołującego pozostawałaby
zatem w sprzeczności z art. 7 ust. 1 ustawy i w ocenie Izby jest niedopuszczalna.
Mając na uwadze powyższe Izba nie dopatrzyła sięw działaniu zamawiającego naruszenia
art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia zobowiązania innego
podmiotu w odniesieniu do zasobu wiedzy i doświadczenia.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy polegający na tym,że
zamawiający sformułował nieprawdziwy zarzut, jakoby w ofercie odwołującego nie
udokumentowano posiadania wystarczającej ilości sprzętu niezbędnego do realizacji
zamówienia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wprawdzie odwołujący uzupełnił wykazy sprzętu i
wykazał się4 zamiatarkami samobieżnymi i 2 zmywarko-zamiatarkami, jednak odwołujący
nie udowodnił,że nastąpiło to w wyznaczonym terminie tj. do godz. 10 w dniu 17 kwietnia
2012r. Odwołujący twierdził jedynie,że to miało miejsce w dniu 17 kwietnia 2012r. do godz.
10-tej. Nie powołał w tym zakresie jednakże jakiegokolwiek dowodu. To na odwołującym,
których chce osiągnąćpozytywny dla siebie skutek w postaci przywrócenia do
postępowania, ciążył obowiązek dowodowy wykazania,że wymagane dokumenty złożył w
terminie. Odwołujący o tym,że zamawiający kwestionuje posiadanie przez niego potencjału
technicznego z powodu uchybienia terminowi wiedział jużod dnia 24 kwietnia 2012r. mógł
zatem powołaćstosowne wnioski dowodowe, czy zapewnićsobie na sprawie udziałświadka,
którego chciał powołać. Odwołujący jednak takich starań, mimo jednoznacznego
uzasadnienia faktycznego, nie poczynił. Ponadto racjęnależy przyznaćzamawiającemu,że
zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, to na odwołującym ciąży obowiązek wykazania,że
spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym,że spełnia je na określony moment. Zatem
odwołujący nie dbając o oznaczenie mu na jego egzemplarzu pisma godziny jego złożenia
nie wykazał należytej dbałości o własne interesy i nie może oczekiwaćobecnie, iżnastąpi
zmiana rozkładu ciężaru dowodu. Adnotacje, na które powołuje sięzamawiający pochodzą
wprawdzie od osoby, która nie przyjmowała pism, ale oparte sąna praktyce funkcjonowania
Kancelarii zamawiającego. Odwołujący skutecznie im nie zaprzeczył. W tej sytuacji
zamawiający, nawet gdyby uznał te dokumenty za odpowiadającego jego potrzebom, nie
mógł uznać,że odwołujący wykazał spełnianie warunku dysponowania potencjałem
technicznym na dzieńskładania ofert. Przyjęcie bowiem dopuszczalności badania
dokumentów podmiotowych złożonych po upływie oznaczonego terminu, byłoby nie do
pogodzenia z zasadąrównego traktowania wykonawców wyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy.
Tym samym przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy mimo tego,że jego aktualne brzmienie nie
zawiera określenia momentu w jakim wykonawca musi wykazaćsięspełnieniem warunku
udziału w postępowaniu, musi byćinterpretowany w powiązaniu z art. 44, 26 ust. 3 i 7 ust. 1
ustawy. Zatem wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu następuje wyłącznie
wtedy, kiedy wykonawca udowodni,że na dzieńskładania ofert spełniał warunki udziału w
postępowaniu postawione przez zamawiającego i udowodnienie to, nastąpi najpóźniej w
terminie zakreślonym przez zamawiającego dla uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń,
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy. Można jedynie postulowaćwiększądbałośćzamawiającego
o dokumentowanie czynności postępowania, zwłaszcza tych, z których wywodzone są
negatywne skutki prawne dla stron. Jednak nie sposób uznać,że odwołujący wykazał
spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Z tych przyczyn Izba uznała,że zamawiający
nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Wobec faktu, iżw ocenie Izby czynnośćwykluczenia odwołującego z powodu nie wykazania
spełniania warunku potencjału technicznego została dokonana przez zamawiającego
prawidłowo, to uwzględnienie zarzutu dotyczącego wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia nie zmienia statusu odwołującego jako wykluczonego, ani statusu jego oferty
jako odrzuconej. Tym samym uwzględnienie tego zarzutu nie ma wpływu i nie może mieć
istotnego wpływu na wynik postępowania, gdyżnie dojdzie do zmiany pozycji wykonawców
w rankingu ofert, ani do zmiany w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej w którymkolwiek
zadaniu. Tym samym odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy należało oddalić.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
Członkowie :
……………………
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
