KIO 842/12
KIO 849/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2012 r. odwołańwniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 26 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia, konsorcjum: 1) MAN Truck & Bus Polska Sp. z o. o., Al.
Katowicka 9 (Wolica), 05-830 Nadarzyn (lider), 2) MAN Bus Sp. z o. o. ul. Poznańska 4,
Sady, 62 - 080 Tarnowo Podgórne (KIO 842/12),

B. w dniu 27 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę: Gran Sp. z o.o. ul. Piotrkowska 84
90-102 Łódź, (KIO 849/12),

- w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasto Rzeszów Zarząd
Transportu Miejskiego w Rzeszowie, ul. Trembeckiego 3, 35-234 Rzeszów,

przy udziale:
A. wykonawcy Gran Sp. z o.o. ul. Piotrkowska 84 90-102 Łódź, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 842/12, po stronie
zamawiającego,
B. wykonawcy EvoBus Sp. z o.o. Al. Katowicka 46, 05-830 Wolica, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 842/12, po
stronie zamawiającego,
C. wykonawcy EvoBus Sp. z o.o. Al. Katowicka 46, 05-830 Wolica, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 849/12, po
stronie zamawiającego,

orzeka:

A. 1. Oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia,
konsorcjum: 1) MAN Truck & Bus Polska Sp. z o. o., Al. Katowicka 9 (Wolica), 05-830
Nadarzyn (lider), 2) MAN Bus Sp. z o. o. ul. Poznańska 4, Sady, 62 - 080 Tarnowo
Podgórne (KIO 842/12),
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia, konsorcjum: 1) MAN Truck & Bus Polska Sp. z o. o., Al.
Katowicka 9 (Wolica), 05-830 Nadarzyn (lider), 2) MAN Bus Sp. z o. o. ul. Poznańska 4,
Sady, 62 - 080 Tarnowo Podgórne (KIO 842/12),
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia, konsorcjum: 1) MAN Truck & Bus Polska Sp. z
o. o., Al. Katowicka 9 (Wolica), 05-830 Nadarzyn (lider), 2) MAN Bus Sp. z o. o. ul.
Poznańska 4, Sady, 62 - 080 Tarnowo Podgórne (KIO 842/12), tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia,
konsorcjum 1) MAN Truck & Bus Polska Sp. z o. o., Al. Katowicka 9 (Wolica), 05-830
Nadarzyn (lider), 2) MAN Bus Sp. z o. o. ul. Poznańska 4, Sady, 62 - 080 Tarnowo
Podgórne (KIO 842/12), na rzecz zamawiającego Gminy Miasto Rzeszów Zarząd
Transportu Miejskiego w Rzeszowie, ul. Trembeckiego 3, 35-234 Rzeszów, kwotę
3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

B. 1. Uwzględnia odwołanie wykonawcy Gran Sp. z o.o. ul. Piotrkowska 84 90-102 Łódź,
(KIO 849/12) i nakazuje zamawiającemu,

1.1.
unieważnienie czynności wyboru oferty EvoBus Sp. z o.o. Al. Katowicka 46, 05-830
Wolica, na częśćB zamówienia,
1.2.
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego Gran Sp. z o.o. ul. Piotrkowska
84 90-102 Łódźz postępowania

i odrzucenia jego oferty, na częśćB zamówienia,
1.3.
nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania, oceny ofert oraz
czynności wyboru najkorzystniejszej na częśćB zamówienia, poprzedzonej
poprawieniem oferty odwołującego Gran Sp. z o.o.

2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Rzeszów Zarząd Transportu
Miejskiego w Rzeszowie, ul. Trembeckiego 3, 35-234 Rzeszów,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęGran Sp. z o.o. ul.
Piotrkowska 84 90-102 Łódź, (KI
O 849/12),
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miasto Rzeszów Zarząd Transportu Miejskiego w Rzeszowie,
ul. Trembeckiego 3, 35-234 Rzeszów, na rzecz wykonawcy Gran Sp. z o.o. ul.
Piotrkowska 84 90-102 Łódź, (KI
O 849/12),
kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący: …………………..

Sygn. akt: KIO 842/12
Sygn. akt: KIO 849/12

U z a s a d n i e n i e:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Dostawęautobusów dla potrzeb komunikacji miejskiej w
Rzeszowie", ogłoszonym w dniu 5.10.2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr
2011/S 191-311474 i z 25.10.2011 r. Nr 2011/S 205-332998), w zakresie części A oraz części
B przedmiotowego postępowania zostały wniesione następujące odwołania:
A. w dniu 26 kwietnia 2012 r. w formie pisemnej przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia, konsorcjum: MAN Truck & Bus Polska Sp. z o. o.
(lider); MAN Bus Sp. z o. o. (KIO 842/12), (dalej zwany także konsorcjum MAN), w kopii
przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym,
B.
w dniu 27 kwietnia 2012 r. w formie pisemnej przez wykonawcę: Gran Sp. z o.o.
(KI
O 849/12),
(dalej zwany także Gran),

w kopii przekazane zamawiającemu w terminie
ustawowym.
Podstawąwniesienia odwołańbyło powiadomienie w dniu w dniu 17 kwietnia 2012 r.
o wynikach oceny ofert, przekazane za pomocąpoczty elektronicznej.

Odwołujący, wobec podjętych czynności i zaniechańczynności zarzucili
zamawiającemu Gminie Miasto Rzeszów – Zarząd Transportu Miejskiego w Rzeszowie,
naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 ze zm.), dalej zwanąustawąPzp:

Sygn. akt: KIO 842/12

Odwołujący - konsorcjum: MAN Truck & Bus Polska Sp. z o. o. (lider); MAN Bus Sp.
z o.o., wniósł odwołanie w zakresie części A oraz części B zamówienia na następujące
czynności i zaniechania zamawiającego:
-
wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, w związku z
rzekomym brakiem wniesienia wadium,
-
odrzucenia oferty odwołującego, pomimo braku ustawowych przesłanek, jako
rzekomo oferty złożonej przez wykonawcęwykluczonego (art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp),

-
pominięcia oferty odwołującego w czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
-
dokonania wadliwej czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
-
bezpodstawnego
zaniechania
wyboru
oferty
odwołującego,
jako
oferty
najkorzystniejszej.
Wobec wyżej kwestionowanych czynności, czy zaniechania ich podjęcia, odwołujący
zarzucał zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 Pzp, przez przyjęcie interpretacji zapisów spornych gwarancji wadialnych w
sposób sprzeczny z zasadąrównego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,
2)
art. 14 Pzp w zw. z art. 65 Kodeksu cywilnego, przez brak dokonania prawidłowej
wykładni oświadczeńwoli - spornych gwarancji wadialnych, która doprowadziłaby do
wniosku, iżwykonawca skutecznie złożył wadium,
3)
art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp, przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z
postępowania, pomimo iżzłożył on skutecznie wymagane wadium, jak równieżpomimo
wyraźnej treści oświadczeńzłożonych przez gwaranta,
4)
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, art. 25 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp, przez wskazanie w
treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego okoliczności, które miałyby
potwierdzaćbrak spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a które nie mająoparcia w
rzeczywistej treści oferty, jak równieżprzez bezprawne zaniechanie wezwania do
uzupełnienia dokumentów oferty odwołującego,
5)
art. 46 ust. 4a Pzp w zw. z art. 20, art. 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, art. 46
ust. 5 Pzp, przez wymaganie złożenia wadium w odniesieniu do przepisu, który jest
niezgodny z przepisami Konstytucji RP, jak równieżwadliwąinterpretacjęprzepisów art. 46
ust. 4a Pzp oraz art. 46 ust. 5 Pzp,
6)
art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 Pzp, przez brak wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnieńco do treści oferty, w tym treści spornych gwarancji wadialnych, oraz okoliczności
ich wystawienia i złożenia w przedmiotowym postępowaniu,
7)
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp, przez wadliwą
czynnośćoceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej - jako dokonanej z bezpodstawnym
pominięciem oferty odwołującego, która była ofertąnajkorzystniejszą.
Powołując sięna uszczerbek swego interesu w uzyskaniu zamówienia - w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, odwołującyżądał - w zakresie
części A oraz części B przedmiotowego postępowania:
a) unieważnienia czynności wykluczenia go z przedmiotowego postępowania,
b)
unieważnienia czynności odrzucenia złożonej oferty,

c)
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty firmy EvoBus Polska Sp. z o. o.
jako najkorzystniejszej,
d)
nakazania dokonania ponownie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty odwołującego,
e)
nakazania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Ponadto, wnosił o dopuszczenie dowodu z przesłuchania osób, które podpisały sporne
gwarancje wadialne, jak równieżosób, które podpisały oświadczenia wyjaśniające treść
tychże gwarancji (A. Ausz - P oraz Ida S - wezwanie na adres: Deutsche Bank Polska PBC
S.A., Al. Armii Ludowej 26, 00 - 609 Warszawa) - na okolicznośćrzeczywistej treści
oświadczeńwoli gwaranta.
Odwołujący wykazywał,że posiada interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż, w
wypadku unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, zostałaby ona wybrana jako
najkorzystniejsza (art. 179 ust. 1 Pzp). Oferta firmy EvoBus Polska Sp. z o. o. (wybrana jako
najkorzystniejsza) - jest droższa od oferty odwołującego, stąd wybór złożonej oferty, w
prawidłowym wykonaniu obowiązków proceduralnych, doprowadziłby do istotnych
oszczędności po stronie zamawiającego (przy podobnej, o ile nie wyższej, jakości
dostarczanych pojazdów).
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądań, odwołujący podał,że został
poinformowany, iżzamawiający, po dokonaniu oceny ofert, wybrał jako najkorzystniejsząw
zakresie części A oraz części B przedmiotowego zamówienia - ofertęfirmy EvoBus Polska
Sp. z o. o., zaśodwołującego wykluczył z postępowania i jego ofertęodrzucił.
W pierwszym rzędzie, odwołujący ponosił,że wykluczenie go z postępowania było
bezpodstawne i zostało dokonane z naruszeniem podstawowych zasad Prawa zamówień
publicznych. Zamawiający swojądecyzjęo wykluczeniu wykonawcy z postępowania
uzasadnił tym, iż, odwołujący nie wniósł skutecznie wadium w przedmiotowym przetargu,
gdyżgwarancje bankowe przedłożone wraz z ofertąmiały jakoby nie zabezpieczać
wystarczająco interesu zamawiającego na wypadek wezwania do uzupełnienia oferty w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Ze stanowiskiem takim odwołujący nie zgodził sięz następujących powodów:
- po pierwsze, prawidłowa interpretacja zapisów przedmiotowych gwarancji wadialnych
przemawia za tym, iżinteres zamawiającego był wystarczająco chroniony, także na wypadek
wezwania do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
-
po drugie, nawet gdyby przyjąćinterpretacjęzapisów gwarancji prezentowanąprzez
zamawiającego, dodatkowe oświadczenia złożone przez gwaranta przemawiająza

uznaniem, iżinteres zamawiającego był wystarczająco chroniony.
Na wstępie odwołujący zauważył, iż: „Wadium ma zabezpieczaćprawidłowy przebieg
postępowania o zamówienie publiczne. Pełni więc funkcjędyscyplinującąwykonawców i ma
powstrzymywaćich przed niezgodnymi z prawem zachowaniami, utrudniającymi zawarcie
umowy o zamówienie publiczne. Zatrzymanie wadium jest dotkliwąsankcjądla wykonawców,
pozbawiającąich konkretnychśrodków finansowych, w sytuacji, gdy nie uzyskająjuż
zamówienia publicznego. Z tego teżwzględu: „wszelkie przesłanki nakazujące
zamawiającemu zatrzymanie wadium musząbyćwykładaneściśle wedle reguł wykładni
gramatycznej i językowej i nie mogąbyćpodstawądo zastosowania wykładni rozszerzającej"
- wyrok KIO z dn. 27.04.2009 r., KIO/UZP 488/09).
Bezspornym w niniejszym sprawie jest, iżodwołujący złożył wadia przetargowe w
części A oraz części B niniejszego postępowania. Odwołujący zaznaczał,że zamawiający
nie miał jakichkolwiek zastrzeżeńco do formy dokumentów gwarancji, lecz jedynie co do ich
treści. Bezsporne pozostawało, iżgwarant udzielił gwarancji w związku z ofertąwykonawcy
w określonym przetargu, przy czym udzielił gwarancji wadialnych (co nawet wyraźnie
wskazał w treści dokumentów gwarancji), a więc miał wiedzę,że gwarancje te mająposłużyć
zabezpieczeniu oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Co za tym
idzie, gwarant miał pełnąświadomość, w jakich przypadkach przedmiotowe gwarancje mogą
zostaćzatrzymane przez zamawiającego. Jako bezsprzeczne odwołujący przyjął,że w treści
spornych gwarancji wadialnych Deutsche Bank Polska S.A. oświadczył, iż: „...
zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłaty Państwu [tj. Zamawiającemu -
dop. Odw.] określonej powyżej kwoty,...". Odwołujący zaznaczał,że gwarancja bankowa jest
zobowiązaniem abstrakcyjnym - stąd gwarant ma obowiązek wypłacićkwotęgwarancji
niezależnie od kwestii materialno-prawnych. W ocenie jest odwołującego - z chwilązatem,
kiedy Deutsche Bank Polska S.A. złożył przedmiotowe oświadczenia, udzielił gwarancji
wadialnej - zobowiązał sięwypłacićzamawiającemu, bezwarunkowo, kwoty wadium. Z
powyższego odwołujący wywodził,że nie można twierdzić, iżinteres zamawiającego nie był
w niniejszym postępowaniu zabezpieczony. Tym samym, odwołujący założył,że gwarant
wystawiając sporne gwarancje wadialne, w ramach złożonego oświadczenia woli, obejmował
swoim zamiarem wszystkie przypadki wyspecyfikowane w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 ustawy
Pzp. Co znalazło potwierdzenie w dalszych oświadczeniach Banku - dotyczących
przedmiotowych gwarancji wadialnych.
Odwołujący zaznaczał,że sporny między stronami jest natomiast jeden z zapisów
owych gwarancji, zawierający, m. in., następujące stwierdzenie: „...zobowiązujemy się
nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłaty Państwu powyższej kwoty, na pierwsze pisemne

żą
danie stwierdzające, że Wykonawca wygrał przetarg i wystąpiła jedna lub więcej z niżej
wymienionych okoliczności, wskazując tę okoliczność lub okoliczności:" Zdaniem
odwołującego - kwestia formy, w jakiej miałoby nastąpićżądanie zapłaty z gwarancji nie
może przesłaniaćfaktu, iżgwarant zobowiązał sięzapłacićkwotęwadium bezwarunkowo -
nie ma zatem znaczenia formażądania wypłaty, skoro warunki wypłaty będąspełnione w
każdym przypadku - także objętym dyspozycjąart. 46 ust. 4a Pzp.
Odwołujący zauważył, jakiego sformułowania użył sam zamawiający w pkt. 4
Rozdziału 8 SIWZ - odnośnie wadium: „...Z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać
bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie
związania ofertą, zobowiązanie Gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium
w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp." Nawet z treści SIWZ
wynikał wymóg - by wadium niepieniężne (np.: w formie gwarancji) - obejmowało
jednocześnie okoliczności określone w art. 46 ust. 4a oraz okoliczności określone w art. 46
ust. 5 Pzp.
Odwołujący zaznaczał,że co do art. 46 ust. 4a Pzp formułowane sąna tyle poważne
zarzuty niezgodności tego przepisu z KonstytucjąRP, iżSąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił
siędo Trybunału Konstytucyjnego RP z pytaniem prawnym (sprawa P 47/11): „czy przepisy
art. 26 ust. 3 i art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych w zakresie, w jakim umożliwiają zamawiającemu zatrzymanie wadium w sytuacji
złożenia oferty przez wykonawców, (…), pomimo, iż nie spełniali warunków udziału w
postępowaniu albo też oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty budowlane nie
spełniały wymagań określonych przez zamawiającego i braków tych nie byli w stanie
uzupełnić, są zgodne z art. 20, art. 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP". Nie jest zatem
wykluczone, iżTrybunał Konstytucyjny potwierdzi wątpliwości co do sprzeczności art. 46 ust.
4a Pzp z KonstytucjąRP - a co za tym idzie, potwierdzi, iżprzepis Prawa zamówień
publicznych, jako sprzeczny z normąwyższego rzędu, nie może wiązaćwykonawców
[(zasada bezpośredniego stosowania Konstytucji RP (art. 8 ust. 2 Konstytucji RP)].
Odwołujący argumentował,że
zgodnie z utrwalonym orzecznictwem (w
szczególności z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 25 stycznia 1995 r., III CRN 70/94,
OSNC 1995/5/86), postanowienia gwarancji podlegająprzepisom Kodeksu cywilnego
dotyczącym zasad wykładni oświadczeńwoli, w szczególności art. 65 K.c. Odwołujący
przekonywał,że całokształt okoliczności danej sprawy przemawia za przyjęciem, iżnawet w
przypadku braku złożenia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3
Pzp, wadium było i jest w pełni skuteczne - także w przypadku gdy jako wykonawca - nie
wygra przetargu. Interes zamawiającego jest więc odpowiednio zabezpieczony, a Bank,
zgodnie z warunkami wyżej wymienionej gwarancji, zrealizujeżądanie zamawiającego

oparte na zobowiązaniu z punktu 4 także wtedy, gdy wykonawca nie wygra przetargu.
Odwołujący utrzymywał,że wykładnięoświadczenia woli Banku, zawartego w
przedmiotowej gwarancji wadialnej, potwierdzajądalsze oświadczenia Deutsche Bank PBC
S.A., które znajdująsięw aktach postępowania przetargowego.

Przywołał wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 54/11, zgodnie z
teząktórego: „Nie można interpretowaćwykładni oświadczeńw sposób oderwany od woli
stron faktycznie wyrażonej w treści zawartej umowy". W sprawie, której dotyczył cytowany
wyrok KIO, odwołujący do oferty załączył „GwarancjęWadialną" z dnia 19 października 2010
roku wraz z Aneksem Nr 1 z dnia 29 października 2010 roku. Wystawca gwarancji, ww.
aneksem przedłużył ważnośćgwarancji z dnia 19 października 2010 roku, wystawionej na
rzecz zamawiającego - do dnia 19 stycznia 2010 roku. Pismem z dnia 30 listopada 2010 roku
wystawca gwarancji ING BankŚląski poinformował, iżcyt. „W wyniku omyłki pisarskiej, w
treści ww. aneksu (przyp. Aneksu Nr 1 do Gwarancji wadialnej Nr (...) do gwarancji bankowej
została wprowadzona błędna data przedłużenia gwarancji. Datę19 stycznia 2010 roku
traktowaćnależy, jako 19 stycznia 2011 roku. Wszystkie pozostałe zapisy Aneksu Nr 1 do
Gwarancji wadialnej Nr (...) pozostająbez zmian." KIO uznała, iżnależy zastosowaćtu art.
65 § 1 K.c., który stanowi, iż„Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagająze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje" - co powoduje,że brak jest podstaw do uznania, iżoferta odwołującego
nie została zabezpieczona wadium, w sposób należyty gwarantujący zamawiającemu
zaspokojenie sięz przedmiotowej gwarancji, w przypadku uchylenia sięprzez Odwołującego
od obowiązku podpisania umowy, bądźwniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy. W ocenie Izby, omyłka poczyniona przez wystawcęgwarancji wadialnej nie
powoduje nieważności, czy teżw ogóle braku zabezpieczenia oferty wadium. Podobnie
podaje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2009 r. KIO/UZP 930/09
(Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie, Zeszyt nr 5 poz. 118), w którym Izba wskazała,że
„Niemniej jednak, w tym konkretnym stanie faktycznym, należy zastosowaćwykładnięz art.
65 K.c., który to przepis wskazuje, iżoświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagająze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. Ten sam zwrot może bowiem oznaczaćco innego w
różnym kontekście, np. w zależności od rodzaju i celu czynności. Niewątpliwym jest, iżw
niniejszym stanie faktycznym zamiarem stron (Odwołującego i gwaranta - PZU S.A.) było
zawarcie umowy celem przedłożenia dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej w
postępowaniu o zamówienie publiczne, w którym Odwołujący chciał wziąćudział." W myśl
wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 9 kwietnia 2009r., X Ga 81/2009,
LexPolonica nr 2446719: „Gwarant określając rezultat zabezpieczenia w treści listu

gwarancyjnego, nie musi cytowaćbrzmienia art. 46 ust. 5 P.z.p., jeżeli rezultatem
zabezpieczenia jest „uchylenie sięwykonawcy od zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego" oraz „niewniesienie wymaganego zabezpieczenia". Treśćgwarancji bankowej,
wnoszonej jako wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie musi
zawieraćliteralnego przytoczenia treści przepisów prawa, sformułowania warunków zapłaty,
w tym w szczególności opisu, który jest dosłownym powtórzeniem (cytatem) przepisów art.
46 ust. 4a oraz ust. 5 pkt 1-3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (por. wyrok KIO z dnia 11
marca 2011 r. KIO/UZP 385/11, KIO/UZP 386/11, KIO/UZP 393/11, KIO/UZP 406/11,
LexPolonica nr 2497516).
W przeświadczeniu odwołującego, w powyższym kontekście należy zatem
odczytywaćznaczenie oświadczeńBanku dotyczące spornych gwarancji wadialnych – gdyż
wynika z nich jednoznacznie, iżBank dokona zapłaty kwoty określonej w gwarancji wadialnej
na pierwsze pisemneżądanie Beneficjenta, wskazujące wystąpienie wyżej opisanej
okoliczności (tj. braku złożenia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust.
3 Pzp), równieżw przypadku gdy Beneficjent (zamawiający) nie stwierdzi w tymżądaniu,że
wykonawca wygrał przetarg. Zdaniem odwołującego, powyższe oświadczenia Banku nie
mogąpozostaćbez znaczenia dla wykładni treści spornych gwarancji wadialnych i zakresu
zabezpieczenia interesu zamawiającego. Nie można uznać, iżwykonawca nie wniósł
wadium - jak twierdzi zamawiający - nie było zatem podstaw do zastosowania art. 24 ust. 2
pkt 2 Pzp.
Zdaniem odwołującego, kwestia gwarancji wadialnych jest w istocie bezprzedmiotowa
w aktualnym stanie sprawy - zgodnie z art. 46 ust. 1 Pzp (w aktualnym brzmieniu),
zamawiający i tak musiałby zwrócićwykonawcy wadium (wobec wybrania oferty firmy
EvoBus Polska jako najkorzystniejszej), zaśw przypadku uwzględnienia niniejszego
odwołania - zamawiający musiałby zażądaćod wykonawcy złożenia nowego wadium (art. 46
ust. 3 Pzp). Tymczasem, KIO orzeka według stanu rzeczy obowiązującego na chwilę
zamknięcia rozprawy (art. 191 Pzp). Zwrócił uwagęna wyrok KIO z dnia 16 marca 2011 r.,
KIO/UZP 424/11, LexPolonica nr 2515626: „Art. 46 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie upoważnia zamawiającego do wstrzymania sięze zwrotem wadium
wykonawcy, którego wykluczył z postępowania do upływu terminu na wniesienie odwołania
czy teżwydania orzeczenia przez Izbę, w przypadku, gdy wykonawca skorzystał z drogi
odwoławczej, w celu, jak podnosił zamawiający, zabezpieczenia możliwości zatrzymania
wadium. Przepis ten nie nakłada teżna wykonawcę, którego oferta nie została wybrana
obowiązku przedłużenia ważności wadium, jeżeli zamierza wnieśćodwołanie".
Odwołujący w nawiązaniu do powyższych uwag, stwierdził,że brak było podstaw do

odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Tym samym, zamawiający
dopuścił sięnaruszenia tego przepisu. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 13 lutego 2009 r.,
KIO/UZP 140/09, LexPolonica nr 2080336: „ Zamawiający narusza przepisy art. 24 ust. 2 pkt
4, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych jeśli bezpodstawnie
wyklucza odwołującego z postępowania i odrzuca jego ofertę. Konsekwencjątego
zachowania jest równieżnaruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, przez wybór ofert, gdzie zaoferowane
ceny sąwyższe niżw ofercie odwołującego".
Jakkolwiek, pozostałe zarzuty zamawiającego nie skutkowałyby bezpośrednio
wykluczeniem odwołującego z postępowania lub odrzuceniem jego oferty, to jednak jako
wykonawca, czuł sięw obowiązku odnieśćsiędo nich w niniejszym odwołaniu.
1. Zwracał zatem uwagę, iżw zakresie „liczby miejsc pasażerskich ogółem" dla
autobusu MAN Lion's City A37, na rysunku poglądowym zaznaczone sąsiedzenia, których,
zdaniem zamawiającego, na rysunku jest 28. Wykonawca podał w opisie do rysunku liczbę
miejsc - 24, gdyżna rysunku na tylnejścianie 3 pozycje - to miejsca do oparcia się
(zamawiający prawdopodobnie potraktował je błędnie jako siedzenia). Naprzeciwko III drzwi
- zaznaczone sąna tzw.ćwierćkolu 3 pozycje siedzeń, z tym,żeśrodkowe miejsce do
siedzenia nie może byćtraktowane jako miejsce siedzące - ponieważjego szerokośćjest
poniżej wymaganej szerokości min. 500 mm.
2. Wyjaśniał również, iżczęstotliwośćczyszczenia chłodnic wynosi: co 60.000 km
(dla autobusu MAN Lion's City A37, diesel), oraz co 60.000 km (dla autobusu MAN Lion's
City A21, CNG) - co spełnia wymogi SIWZ w przedmiotowym postępowaniu.
3. W kwestii zaś, liczby wiszących uchwytów dla obydwu typów autobusów -
obowiązuje po 10 uchwytów w kolorze szarym - co spełnia wymogi SIWZ w przedmiotowym
postępowaniu.
4. W zakresie zaśsystemu detekcji i gaszenia pożaru, wskazał,że podstawowymi
elementami składowymi tego systemu są: zbiornik ciśnieniowy, przewód ciśnieniowy, zawór
ciśnieniowy, układ dysz rozpylających.Środek gaśniczy-proszek "ABC" w ilości 5 kg -
nietoksyczny, po rozpyleniu - łatwy do usunięcia z komory silnikowej.Środek gaśniczy
dystrybuowany poprzez właściwąilość9 dysz gaśniczych. Rozmieszczenie detektora oraz
dysz gaśniczych zapewnia ochronęprzeciwpożarowąkomory silnika oraz agregatu
grzewczego. Diagnostyka układu polega na wizualnej kontroli ciśnienia w zbiornikuśrodka
gaśniczego. Układ uruchamia sięsamoczynnie w wyniku spadku ciśnienia w przewodzie
ciśnieniowym, który topi sięw przypadku wystąpienia zbyt wysokiej temperatury w komorze
silnika lub komorze agregatu grzewczego.
5. Co do dokumentów poświadczonych za zgodnośćprzez paniąAnnęK oraz panią
KatarzynęF – wskazał,że zgodnie z § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia oraz w przypadku
podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3 tegożrozporządzenia, kopie dokumentów
dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów sąpoświadczane za zgodnośćz
oryginałem przez wykonawcęlub te podmioty. Pani F jest umocowana na podstawie
pełnomocnictwa od spółki MAN Bus Sp. z o. o. - nie sąznane odwołującemu powody, dla
których zamawiający stwierdził brak posiadania takiego pełnomocnictwa - niemniej, w razie
potrzeby, pełnomocnictwo takie może zostaćponownie złożone. Zgodnie z wyrokiem KIO z
dnia 30 lipca 2010 r., KIO/UZP 1511/10, LexPolonica nr 2384503: Jeżeli upoważniony
przedstawiciel konsorcjantów zapoznał sięz oryginalnym dokumentem i potwierdził
zgodnośćz kopii tego dokumentu z oryginałem - takiego działania nie można uznaćza
czynnośćsprzecznąz rozporządzeniem, skoro ustawodawca takiej możliwości nie wyłączył.
Skoro wykonawca zgodnie z rozporządzeniem ma prawo sam potwierdzićdokument za
zgodnośćz oryginałem, to ma równieżprawo przekazaćuprawnienie do dokonania tej
czynności pełnomocnikowi".

Na wezwanie zamawiającego z dnia 27 kwietnia 2012 r., w dniu 30 kwietnia 2012 r. w
formie pisemnej (z kopiąprzekazanąstronom), zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, wykonawca Gran Sp. z o.o., który wnosił o
oddalenie odwołania konsorcjum: MAN Truck & Bus Polska Sp. z o. o. (lider); MAN Bus Sp.
z o. o. (KIO 842/12), uznając zarzuty odwołującego za bezzasadne, a czynności podjęte
przez zamawiającego w skarżonym odwołaniem zakresie – za prawidłowe. Podał,że ma
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćzamawiającego, bowiem sam złożył również
odwołanie w tym postępowaniu na odrzucenie własnej oferty, i w przypadku pozytywnego
rozstrzygnięcia – jego oferta ma szanse zostaćwybrana, jako najkorzystniejsza – w zakresie
części B postępowania, w którym uczestniczy.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 27 kwietnia 2012 r., w dniu 30 kwietnia 2012 r. w
formie pisemnej (z kopiąprzekazanąstronom), zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, wykonawca wybrany EvoBus Sp. z o.o., (sygn. akt
KIO 842/12), wnosząc o oddalenie odwołania i utrzymanie w mocy czynności wyboru jego
oferty na częśćA i B zamówienia. Uznał zarzuty odwołującego za bezzasadne, a czynności
podjęte przez zamawiającego w skarżonym odwołaniem zakresie – za prawidłowe.

Izba postanowiła dopuścićwykonawcęGran Sp. z o.o. do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, w odniesieniu do części B postępowania.

Izba postanowiła dopuścićwykonawcęEvoBus Sp. z o.o. - jako zgłaszające
przystąpienie po stronie zamawiającego, w zakresie części A i B postępowania.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania i do protokołu rozprawy podtrzymał
swoje stanowisko, przedstawione w zawiadomieniu z dnia 17 kwietnia 2012 r., o wyborze
najkorzystniejszej oferty, w którym podał następujące uzasadnienie czynności wobec oferty
odwołującego:
„Oferta 4 A Konsorcjum: Lider Konsorcjum i Pełnomocnik Wykonawcy: MAŃ TRUCK & BUS
POLSKA sp. z o.o., Al. Katowicka 9; 05-830 Nadarzyn; Partner Konsorcjum: MAN Bus Sp. z
o.o.. Sady, ul. Poznańska 4, 62-080 Tarnowo Podgórne, złożona w części A przedmiotowego
postępowania została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert, w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp, według którego z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony
okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na
przedłużenie okresu związania ofertą.
Przyczynę odrzucenia oferty nr 4 A stanowiło wykluczenie Wykonawcy Konsorcjum:
Lider Konsorcjum i Pełnomocnik Wykonawcy: MAN TRUCK & BUS POLSKA sp. z o.o., Al.
Katowicka 9; 05-830 Nadarzyn; Partner Konsorcjum: MAN Bus sp. z o.o., Sady, ul.
Poznańska 4, 62-080 Tarnowo Podgórne z przedmiotowego postępowania ze względu na
nieskuteczne wniesienie przez Wykonawcę, wymaganego przez Zamawiającego wadium.
Zamawiający w Rozdziale 8 SIWZ „Rozdział 8. - WYMAGANIA DOTYCZĄCE
WADIUM l ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY" wymagał, aby
Wykonawca przystępujący do przedmiotowego postępowania w części A wniósł wadium w
wysokości 400 000,00 PLN (słownie: czterysta tysięcy złotych 00/100). Wymagane przez
Zamawiającego wadium Wykonawca wniósł w formie gwarancji bankowej.
Złożona przez Wykonawcę gwarancja wadialna zawierała m.in. następujące
stwierdzenie: „...zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłaty Państwu
powyższej kwoty, na pierwsze pisemne żądanie stwierdzające, że Wykonawca wygrał
przetarg i wystąpiła jedna lub więcej z niżej wymienionych okoliczności, wskazując tę
okoliczność lub okoliczności: (...). Powyższy zapis nie wyczerpuje przesłanek zatrzymania
wadium określonych w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, który mówi, iż
zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami również w przypadku nie złożenia
wymienionych w nim dokumentów przez wykonawcę, pomimo wystosowanego przez

Zamawiającego wezwania, chyba, że wykonawca udowodni, że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie. Przedłożona bowiem przez Wykonawcę gwarancja bankowa nie
daje możliwości Zamawiającemu ewentualnego skorzystania z przytoczonego artykułu i
zatrzymania wadium wraz z odsetkami w przypadku, gdy Wykonawca na otrzymane
wezwanie nie złożyłby wymaganych dokumentów, bowiem stawia ona warunek w postaci
zatrzymania wadium wykonawcy, który wygrał przetarg. Natomiast Zamawiający wykonując
dyspozycję wynikającą z art. 26 ust, 3 dokonuje jej w momencie badania ofert, a więc w
czasie, gdy nie wybrano jeszcze oferty najkorzystniejszej, a tym samym Wykonawca nie jest
jeszcze oferentem wygranym.
Zatem Gwarant w przedłożonej przez Wykonawcę gwarancji bankowej mimo, iż
zobowiązuje się w sposób nieodwołalny i bezwarunkowy zapłacić wadium w przypadku
zaistnienia przytoczonych okoliczności, to dalszej swej treści warunkuje dokonanie tej
czynności faktem, iż wykonawca przetarg ten wygrał.
Tym samym przedłożona przez Wykonawcę gwarancja bankowa nie zabezpiecza w
sposób wystarczający interesu Zamawiającego, a tym samym wadium nie zostało przez
Wykonawcę skutecznie wniesione.
W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego wadium ma rolę
zabezpieczającą i złożenie wadliwego dokumentu, w tym zakresie determinuje zaistnienie
wady skutkującej wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, przy czym sytuacji
tej nie można naprawić w drodze uzupełnienia dokumentu zawierającego błędy w
rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy.
Niezależnie od powyższego ze względu na fakt, iż oferta Wykonawcy podlega
odrzuceniu, Zamawiający nie wezwał Wykonawcy zgodnie z art. 26 ust. 4 do złożenia
wyjaśnień następujących wątpliwości, jakie powziął Zamawiający badając ofertę
Wykonawcy:
• Wykonawca w załączniku do złożonej przez siebie oferty, odnoszącym się do
części A zatytułowanym Załącznik nr 4B do SIWZ - PARAMETRY TECHNICZNE
OFEROWANYCH AUTOBUSÓW dla części A SZCZEGÓŁOWE PARAMETRY
TECHNICZNE OFEROWANYCH AUTOBUSÓW dla autobusu MAN Lion's City A37, na
str., 39 oferty, w wierszu „Liczba miejsc pasażerskich ogółem" wskazał liczbę 24, podczas,
gdy na obrazującym wnętrze autobusu MAN Lion's City A37 (str. 95 oferty) liczba miejsc
pasażerskich wynosi 28. Ze względu na powyższe Zamawiający wezwałby o wskazanie
prawidłowej liczby miejsc siedzących.
• Zamawiający w zał. nr 1 do SIWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia -
Część wspólna Specyfikacji Technicznej dla wszystkich części zamówienia pkt I wymagania
dotyczące parametrów techniczno-przewozowych autobusów wiersz 10 Układ chłodzenia

zawarł wymagania, jakie winien spełniać tenże układ, na potwierdzenie powyższego
wymogu Zamawiający wymagał złożenia przez Wykonawców stosownej informacji.
Wykonawca w załączniku do oferty zatytułowanym SZCZEGÓŁOWE PARAMETRY
TECHNICZNE OFEROWANYCH AUTOBUSÓW dla części A, SZCZEGÓŁOWE
PARAMETRY TECHNICZNE OFEROWANYCH AUTOBUSÓW dla autobusu MAN Lion's
City A37, na str. 42 oferty, dokonując opisu chłodnicy (zespołu chłodnic) nie wskazał
częstotliwości czyszczenia chłodnicy, co budzi wątpliwości w świetle oświadczenia
złożonego przez Wykonawcę na formularzu ofertowym pkt 8. „Oświadczamy, że oferowane
autobusy w zakresie części A*, części B*, spełniają wymagania techniczne zawarte w opisie
przedmiotu zamówienia."
• Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia,
- Część wspólna Specyfikacji Technicznej dla wszystkich części zamówienia pkt I
Wymagania dotyczące parametrów techniczno - przewozowych autobusów wiersz 19
Nadwozie i podwozie zawarł wymagania, jakie winny spełniać poręcze dla pasażerów
zamontowane w oferowanym przedmiocie zamówienia, na potwierdzenie powyższego
wymogu wymagał złożenia przez Wykonawców stosownej informacji.
Wykonawca w załączniku do oferty zatytułowanym SZCZEGÓŁOWE PARAMETRY
TECHNICZNE OFEROWANYCH AUTOBUSÓW dla części A, SZCZEGÓŁOWE
PARAMETRY TECHNICZNE OFEROWANYCH AUTOBUSÓW dla autobusu MAN Lion's
City A37, na str. 49 oferty dokonując opisu Poręczy dla pasażerów nie wskazał wymaganej
liczby uchwytów wiszących, co budzi wątpliwości w świetle oświadczenia złożonego przez
Wykonawcę na formularzu ofertowym pkt 8. „Oświadczamy, że oferowane autobusy w
zakresie części A*, części B*, spełniają wymagania techniczne zawarte w opisie przedmiotu
zamówienia."
• Zamawiający w Załączniku nr 1. A do SIWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia - Specyfikacja Techniczna autobusów miejskich klasy MAXI zasilanych olejem
napędowym (ON), pkt 1. Wymagania dotyczące parametrów techniczno – przewozowych
autobusów, wiersz 3. Silnik, pkt 3.12, wymagał, aby komora silnika była wyposażona w
automatyczny system detekcji i gaszenia pożaru, na potwierdzenie powyższego wymogu
Zamawiający wymagał złożenia przez Wykonawców stosownej informacji.
Wykonawca w załączniku do oferty zatytułowanym SZCZEGÓŁOWE PARAMETRY
TECHNICZNE OFEROWANYCH AUTOBUSÓW dla części A, SZCZEGÓŁOWE
PARAMETRY TECHNICZNE OFEROWANYCH AUTOBUSÓW dla autobusu MAN Lion's
City A37, na str. 64 nie dokonał wyczerpującego opisu systemu gaszenia, zgodnie z
wymogami Zamawiającego, określonymi w lewej kolumnie w/w załącznika, co budzi

wątpliwości w świetle oświadczenia złożonego przez Wykonawcę na formularzu ofertowym
pkt 8. „Oświadczamy, że oferowane autobusy w zakresie części A*, części B*, spełniają
wymagania techniczne zawarte w opisie przedmiotu zamówienia."
Ponadto Wykonawca dołączył do oferty:
• Zamawiający w rozdziale 6 SIWZ WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW,
JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA
SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ INNYCH
WYMAGANYCH PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO DOKUMENTÓW, pkt 1.2., wskazał, iż do
wykazu wykonanych dostaw należy dołączyć dokumenty potwierdzające, że dostawy
zostały wykonane należycie (np. referencje).
Wykonawca na potwierdzenie należytego wykonania wymaganych przez
Zamawiającego dostaw przedłożył na stronie 8 oferty oświadczenie z dnia 21.12.11 r., które
za zgodność z oryginałem zostało podpisane przez Katarzynę F prawnika. Zgodnie z § 6
ust 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane „Dokumenty są składane w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę."
Zgodnie z pełnomocnictwem przedłożonym przez Wykonawcę do reprezentowania
Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu został umocowany MAŃ TRUCK & BUS
POLSKA sp. z o.o., którego to reprezentacja wynika z przedłożonego odpisu KRS, numer
0000042934. Osoba potwierdzająca za zgodność oświadczenie z dnia 21.12.11 r.,
przedłożone przez Wykonawcę na str. 8 oferty nie figuruje w złożonym przez Wykonawcę
odpisie KRS, jako umocowana do dokonywania czynności za MAN TRUCK & BUS
POLSKA sp. z o.o.. W ofercie brak jest również stosownego pełnomocnictwa
pozwalającego uznać czynność za zgodną z przywołanym powyżej rozporządzeniem.
W związku z tym, iż Wykonawca został wykluczony z postępowania, a oferta
złożona przez Wykonawcę wykluczonego podlega odrzuceniu, Zamawiający nie może
dokonać w niniejszym postępowaniu wezwania, o którym mowa w art. 26 ust 3 ustawy PZP.
• Zamawiający w rozdziale 6 SIWZ WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW,
JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA
SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ INNYCH
WYMAGANYCH PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO DOKUMENTÓW, pkt 2.2., wymagał
przedłożenia aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają
wpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1
pkt 2 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania

ofert. Zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, w przypadku wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia odpis z właściwego rejestru należy
przedłożyć dla każdego z ubiegających się wykonawców.
Wykonawca przedkładając do oferty odpis KRS o numerze 000003195,
poświadczający wpis do Krajowego Rejestru Sądowego MAN BUS spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, dokonał jego potwierdzenia za zgodność z oryginałem przez Annę K
Wiceprezesa Zarządu oraz Katarzynę F prawnika.
Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane „Dokumenty są składane w oryginale
lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę."
Stosownie do zapisów KRS przedłożonego dla MAN TRUCK & BUS POLSKA sp. z
o.o., upoważnionego do działania w imieniu wykonawców ubiegających się wspólnie o
udzielenie zamówienia, na podstawie załączonego do oferty pełnomocnictwa, umocowanie
do działania w imieniu spółki posiadają członkowie zarządu działający łącznie - co najmniej
dwóch, jak również każdy członek zarządu działający łącznie z prokurentem. Z uwagi na
fakt, iż zarówno z przedłożonego wpisu do rejestru, jak i ze względu na brak stosownego
pełnomocnictwa dla Pani Katarzyny F nie można uznać, iż ww. dokument został skutecznie
złożony w postępowaniu.
W związku z tym, iż Wykonawca został wykluczony z postępowania, a oferta
złożona przez Wykonawcę wykluczonego podlega odrzuceniu, Zamawiający nie może
dokonać w niniejszym postępowaniu wezwania, o którym mowa w art. 26 ust, 3 ustawy PZP
• Zamawiający w rozdziale 6 SIWZ WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW,
JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA
SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ INNYCH
WYMAGANYCH PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO DOKUMENTÓW, pkt 2.5 oraz w pkt 2.6.
wymagał przedłożenia odpowiednio aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt. 4- 8 ustawy Pzp- wystawionej nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert oraz aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 9 ustawy Pzp - wystawionej
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Zgodnie z
obowiązującymi w tym zakresie przepisami, w przypadku wykonawców ubiegających się
wspólnie o udzielenie zamówienia odpis z właściwego rejestru należy przedłożyć dla
każdego z ubiegających się wykonawców.

Stosowne zaświadczenia przedłożone dla MAN Bus Sp. z o.o. - podmiotu
zbiorowego, jak i przedłożone dla poszczególnych członków organu zarządzającego spółki
zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem przez Annę K Wiceprezesa Zarządu oraz
Katarzynę F prawnika.
Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane „Dokumenty są składane w oryginale
lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę."
Stosownie do zapisów KRS przedłożonego dla MAŃ TRUCK & BUS POLSKA sp. z
o.o., upoważnionego do działania w imieniu wykonawców ubiegających się wspólnie o
udzielenie zamówienia, na podstawie załączonego do oferty pełnomocnictwa, umocowanie
do działania w imieniu spółki posiadają członkowie zarządu działający łącznie - co najmniej
dwóch, jak również każdy członek zarządu działający łącznie z prokurentem. Z uwagi na
fakt, iż zarówno z przedłożonego wpisu do rejestru, jak i ze względu na brak stosownego
pełnomocnictwa dla Pani Katarzyny F nie można uznać, iż ww. dokumenty zostały
skutecznie złożone w postępowaniu.
W związku z tym, iż Wykonawca został wykluczony z postępowania, a oferta
złożona przez Wykonawcę wykluczonego podlega odrzuceniu, Zamawiający nie może
dokonać w niniejszym postępowaniu wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy PZP.
Oferta 3B Konsorcjum: Lider Konsorcjum i Pełnomocnik Wykonawcy: MAN TRUCK & BUS
POLSKA sp. z o.o
.
Al. Katowicka 9; 05-830 Nadarzyn; Partner Konsorcjum: MAŃ Bus sp. z
0,0., Sady, ul. Poznańska 4, 62-080 Tarnowo Podgórne, złożona w części B
przedmiotowego postępowania została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert, w związku z
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, według którego z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania
ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3,
albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Przyczynę odrzucenia oferty stanowiło wykluczenie wykonawcy Konsorcjum: Lider
Konsorcjum i Pełnomocnik Wykonawcy: MAN TRUCK & BUS POLSKA sp. z o.o., Al.
Katowicka 9; 05-830 Nadarzyn; Partner Konsorcjum: MAN Bus sp, z o.o., Sady, ul.
Poznańska 4, 62-080 Tarnowo Podgórne z przedmiotowego postępowania ze względu na

nieskuteczne wniesienie przez Wykonawcę, wymaganego przez Zamawiającego wadium.
Zamawiający w Rozdziale 8 SIWZ „Rozdział 8. - WYMAGANIA DOTYCZĄCE
WADIUM l ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY" wymagał, aby
Wykonawca przystępujący do przedmiotowego postępowania w części A [B] wniósł wadium
w wysokości 400 000,00 PLN (słownie: czterysta tysięcy złotych 00/100). Wymagane przez
Zamawiającego wadium Wykonawca wniósł w formie gwarancji bankowej. Złożona przez
Wykonawcę
gwarancja
wadialna
zawierała
m.in.
następujące
stwierdzenie:
„...zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłaty Państwu powyższej kwoty,
na pierwsze pisemne żądanie stwierdzające, że Wykonawca wygrał przetarg i wystąpiła
jedna lub więcej z niżej wymienionych okoliczności, wskazując tę okoliczność lub
okoliczności: (...). Powyższy zapis nie wyczerpuje przesłanek zatrzymania wadium
określonych w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, który mówi, iż
zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami również w przypadku nie złożenia
wymienionych w nim dokumentów przez wykonawcę, pomimo wystosowanego przez
Zamawiającego wezwania, chyba, że wykonawca udowodni, że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie. Przedłożona bowiem przez Wykonawcę gwarancja bankowa
nie daje możliwości Zamawiającemu ewentualnego skorzystania z przytoczonego artykułu i
zatrzymania wadium wraz z odsetkami w przypadku, gdy Wykonawca na otrzymane
wezwanie nie złożyłby wymaganych dokumentów, bowiem stawia ona warunek w postaci
zatrzymania wadium wykonawcy, który wygrał przetarg. Natomiast Zamawiający wykonując
dyspozycję wynikającą z art. 26 ust. 3 dokonuje jej w momencie badania ofert, a więc w
czasie, gdy nie wybrano jeszcze oferty najkorzystniejszej a tym samym Wykonawca nie jest
jeszcze oferentem wygranym.
Zatem Gwarant w przedłożonej przez Wykonawcę gwarancji bankowej mimo, iż
zobowiązuje się w sposób nieodwołalny i bezwarunkowy zapłacić wadium w przypadku
zaistnienia przytoczonych okoliczności, to dalszej swej treści warunkuje dokonanie tej
czynności faktem, iż wykonawca przetarg ten wygrał.
Tym samym przedłożona przez Wykonawcę gwarancja bankowa nie zabezpiecza w sposób
wystarczający interesu Zamawiającego, a tym samym wadium nie zostało przez
Wykonawcę skutecznie wniesione.
W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego wadium ma rolę
zabezpieczającą i złożenie wadliwego dokumentu w tym zakresie determinuje zaistnienie
wady skutkującej wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, przy czym sytuacji
tej nie można naprawić w drodze uzupełnienia dokumentu zawierającego błędy w
rozumieniu art. 26 ust 3 ustawy.

Niezależnie od powyższego ze względu na fakt, iż oferta Wykonawcy podlega
odrzuceniu, Zamawiający nie wezwał Wykonawcy zgodnie z art. 26 ust. 4 do złożenia
wyjaśnień następujących wątpliwości, jakie powziął Zamawiający badając
ofertę Wykonawcy:
• Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia
- Część wspólna Specyfikacji Technicznej dla wszystkich części zamówienia pkt l
Wymagania dotyczące parametrów techniczno - przewozowych autobusów wiersz 10 Układ
chłodzenia zawarł wymagania, jakie winien spełniać tenże układ, na potwierdzenie
powyższego wymogu Zamawiający wymagał złożenia przez Wykonawców stosownej
informacji.
Wykonawca
w
załączniku
do
oferty
zatytułowanym
SZCZEGÓŁOWE
PARAMETRY
TECHNICZNE
OFEROWANYCH
AUTOBUSÓW
dla
części
B,
SZCZEGÓŁOWE PARAMETRY TECHNICZNE OFEROWANYCH AUTOBUSÓW dla
autobusu MAN Lion's City A 21 CNG, na str. 72 oferty, dokonując opisu chłodnicy (zespołu
chłodnic) nie wskazał częstotliwości czyszczenia chłodnicy, co budzi wątpliwości w świetle
oświadczenia złożonego przez Wykonawcę na formularzu ofertowym pkt 8.
„Oświadczamy, że oferowane autobusy w zakresie części A*, części B*, spełniają
wymagania techniczne zawarte w opisie przedmiotu zamówienia.”
• Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia,
- Część wspólna Specyfikacji Technicznej dla wszystkich części zamówienia pkt l
Wymagania dotyczące parametrów techniczno - przewozowych autobusów wiersz 19
Nadwozie i podwozie zawarł wymagania, jakie winny spełniać poręcze dla pasażerów
zamontowane w oferowanym przedmiocie zamówienia, na potwierdzenie powyższego
wymogu wymagał złożenia przez Wykonawców stosownej informacji.
Wykonawca
w
załączniku
do
oferty
zatytułowanym
SZCZEGÓŁOWE
PARAMETRY
TECHNICZNE
OFEROWANYCH
AUTOBUSÓW
dla
części
B,
SZCZEGÓŁOWE PARAMETRY TECHNICZNE OFEROWANYCH AUTOBUSÓW dla
autobusu MAN Lion's City A 21 CNG, na str. 78 oferty dokonując opisu Poręczy dla
pasażerów nie wskazał wymaganej liczby uchwytów wiszących, co budzi wątpliwości w świetle oświadczenia złożonego przez Wykonawcę na formularzu ofertowym pkt 8.
„Oświadczamy, że oferowane autobusy w zakresie części A*, części B*, spełniają
wymagania techniczne zawarte w opisie przedmiotu zamówienia."

• Zamawiający w Załączniku nr 1.B do SIWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia - Specyfikacja Techniczna autobusów miejskich klasy MAXI
zasilanych sprężonym metanem (CNG, pkt I. Wymagania dotyczące parametrów techniczno
- przewozowych autobusów, wiersz 3. Silnik, pkt 3.13, wymagał, aby komora silnika była
wyposażona w automatyczny system detekcji i gaszenia pożaru, na potwierdzenie
powyższego wymogu Zamawiający wymagał złożenia przez Wykonawców
stosownej informacji.
Wykonawca w załączniku do oferty zatytułowanym SZCZEGÓŁOWE PARAMETRY
TECHNICZNE OFEROWANYCH AUTOBUSÓW dla części B, SZCZEGÓŁOWE
PARAMETRY TECHNICZNE OFEROWANYCH AUTOBUSÓW dla autobusu MAN Lion's
City A 21 CNG, na str. 90 nie dokonał wyczerpującego opisu systemu gaszenia, zgodnie z
wymogami Zamawiającego, określonymi w lewej kolumnie w/w załącznika, co budzi
wątpliwości w świetle oświadczenia złożonego przez Wykonawcę na formularzu ofertowym
pkt 8. „Oświadczamy, że oferowane autobusy w zakresie części A*, części B*, spełniają
wymagania techniczne zawarte w opisie przedmiotu zamówienia."
Ponadto Wykonawca dołączył do oferty:
• Zamawiający w rozdziale 6 SIWZ WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW,
JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA
WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ INNYCH WYMAGANYCH
PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO DOKUMENTÓW, pkt 1.2., wskazał, iż do wykazu
wykonanych dostaw należy dołączyć dokumenty potwierdzające, że dostawy zostały
wykonane należycie (np. referencje).
Wykonawca na potwierdzenie należytego wykonania wymaganych przez
Zamawiającego dostaw przedłożył na stronie 9 oferty oświadczenie z dnia 22.12.11 r., które
za zgodność z oryginałem zostało podpisane przez Katarzynę F prawnika.
Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane „Dokumenty są składane w oryginale
lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę."
Stosownie do zapisów KRS przedłożonego dla MAN TRUCK & BUS POLSKA sp. z
o.o., upoważnionego do działania w imieniu wykonawców ubiegających się wspólnie o
udzielenie zamówienia, na podstawie załączonego do oferty pełnomocnictwa, umocowanie
do działania w imieniu spółki posiadają członkowie zarządu działający łącznie - co najmniej
dwóch, jak również każdy członek zarządu działający łącznie z prokurentem. Z uwagi na
fakt, iż zarówno z przedłożonego wpisu do rejestru, jak i ze względu na brak stosownego

pełnomocnictwa dla Pani Katarzyny F nie można uznać, iż ww. dokumenty zostały
skutecznie złożone w postępowaniu.
W związku z tym, iż Wykonawca został wykluczony z postępowania, a oferta złożona
przez Wykonawcę wykluczonego podlega odrzuceniu, Zamawiający nie może dokonać w
niniejszym postępowaniu wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy PZP.
• Zamawiający w rozdziale 6 SIWZ WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW,
JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA
WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ INNYCH WYMAGANYCH
PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO DOKUMENTÓW, pkt 2.2., wymagał przedłożenia aktualnego
odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy,
wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Zgodnie
z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, w przypadku wykonawców ubiegających się
wspólnie o udzielenie zamówienia odpis z właściwego rejestru należy przedłożyć dla
każdego z ubiegających się wykonawców.
Wykonawca przedkładając do oferty odpis KRS o numerze 000003195,
poświadczający wpis do Krajowego Rejestru Sądowego MAN BUS spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, dokonał jego potwierdzenia za zgodność z oryginałem przez Annę K
Wiceprezesa Zarządu oraz Katarzynę F prawnika.
Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane „Dokumenty są składane w oryginale lub
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę."
Stosownie do zapisów KRS przedłożonego dla MAN TRUCK & BUS POLSKA sp. z
o.o., upoważnionego do działania w imieniu wykonawców ubiegających się wspólnie o
udzielenie zamówienia, na podstawie załączonego do oferty pełnomocnictwa, umocowanie
do działania w imieniu spółki posiadają członkowie zarządu działający łącznie - co najmniej
dwóch, jak również każdy członek zarządu działający łącznie z prokurentem. Z uwagi na
fakt, iż zarówno z przedłożonego wpisu do rejestru jak i ze względu na brak stosownego
pełnomocnictwa dla Pani Katarzyny F nie można uznać, iż ww. dokument został skutecznie
złożony w postępowaniu.
W związku z tym, iż Wykonawca został wykluczony z postępowania, a oferta
złożona przez Wykonawcę wykluczonego podlega odrzuceniu, Zamawiający nie może
dokonać w niniejszym postępowaniu wezwania, o którym mowa w art. 26 ust 3 ustawy PZP.

• Zamawiający w rozdziale 6 SIWZ WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW,
JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA
WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ INNYCH WYMAGANYCH PRZEZ
ZAMAWIAJĄCEGO DOKUMENTÓW, pkt 2.5 oraz w pkt 2.6. wymagał przedłożenia
odpowiednio aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt. 4- 8 ustawy Pzp - wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert oraz aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp - wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert. Zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie
przepisami, w przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia
odpis z właściwego rejestru należy przedłożyć dla każdego z ubiegających się wykonawców.
Stosowne zaświadczenia przedłożone dla MAN Bus sp. z o.o. - podmiotu
zbiorowego, jak i przedłożone dla poszczególnych członków organu zarządzającego spółki
zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem przez Annę K Wiceprezesa Zarządu oraz
Katarzynę F prawnika. Ze względów wskazanych powyżej wymienione dokumenty nie mogły
zostać uznane przez Zamawiającego za prawidłowo złożone.
W związku z tym, iż Wykonawca został wykluczony z postępowania, a oferta
złożona przez Wykonawcę wykluczonego podlega odrzuceniu, Zamawiający nie może
dokonać w niniejszym postępowaniu wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy
PZP.”
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, określonych przepisem art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, z protokołu
postępowania z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty
konsorcjum MAN Truck & Bus Polska Sp. z o. o. (lider); MAN Bus Sp. z o. o.
, z wyjaśnień
odwołującego z dnia 30 marca 2012 wraz z oświadczeniami Banku z dnia 21 marca 2012 r.,
pism stron i przystępujących, złożonych w postępowaniu odwoławczym wraz z załącznikami.
Izba nie dopuściła w tej sprawie dowodów wnioskowanych przez odwołującego: z
przesłuchania osób, które podpisały sporne gwarancje wadialne, jak równieżosób, które
podpisały oświadczenia wyjaśniające treśćtychże gwarancji (A. Ausz - P oraz Ida Sz - z
wezwaniem na adres: Deutsche Bank Polska PBC S.A., Al. Armii Ludowej 26, 00 - 609
Warszawa) - na okolicznośćrzeczywistej treści oświadczeńwoli gwaranta. Za wystarczający
i podstawowy dowód w tej sprawie, Izba uznała wystawione przez rzeczony Bank gwarancje
wadialne, o treści przedstawionej przez odwołującego w dokumentach oferty. Stosownie do

art. 246 i 247 Kpc w związku z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp i art. 1184 § 2 Kpc - dowód zeświadków w odniesieniu do czynności prawnej dokonanej w formie pisemnej pod rygorem
nieważności – nie jest dopuszczalny.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron i przystępujących przedstawione do
protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania, jak nakazuje art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy „Dostawy autobusów dla
potrzeb komunikacji miejskiej w Rzeszowie. " Zamówienie zostało podzielone na trzy części:
CzęśćA, autobusy miejskie klasy maxi, zasilane olejem napędowym,
CzęśćB, autobusy miejskie klasy maxi, zasilane sprężonym metanem.
Zamawiający wymagał wniesienia wadium. W przypadku części A oraz części B zamówienia
w kwotach po 400 000,00 zł.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdziale 8 pkt 3,11,12 zamawiający
przytoczył odnośne regulacje dotyczące wadium, zawarte w Prawie zamówieńpublicznych.
W pkt 4 rozdziału 8 SIWZ zawarte jest wymaganie: „Z treści gwarancji/poręczenia winno
wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego, w
terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty
wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.”
Wykonawca zobowiązany był wnieśćwadium przed upływem terminu składnia ofert i
przedłożyćdowód jego wniesienia.
Jako kryteria udzielenia zamówienia zostały wyznaczone w rozdziale 13 SIWZ:
- cena ofertowa, waga – 65%,
- koszt zużycia energii oraz emisji CO2 i zanieczyszczeń(E), waga – 8%,
- ocena techniczna, waga – 27%,
stosownie do rozporządzenia z dnia 10 maja 2011 r. Prezesa Rady Ministrów w sprawie
innych niżcena obowiązkowych kryteriów oceny ofert (…) (Dz. U. Nr 96, poz. 559)
W SIWZ w rozdziale 10 pkt 11, zamawiający określił w jakiej formie powinny zostaćzłożone
poszczególne dokumenty i oświadczenia oraz w jaki sposób poświadczone odpisy
dokumentów za zgodnośćz oryginałem.
Termin składania ofert upływał w dniu 29 lutego 2012 r.
W piśmie z dnia 17 kwietnia 2012 r. zamawiający powiadomił o wyborze na częśćA (cena
29 875 470 zł) oraz częśćB (cena 35 321 772,24 zł) - oferty wykonawcy EvoBus Sp. z o.o.

oraz o wykluczeniu odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty.
Z protokołu postępowania wynika,że:
- na częśćA oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Solaris Bus & Coach S.A. - wykonawca wykluczony, oferta odrzucona;
2) EvoBus Sp. z o.o. – oferta wybrana – 99,73 pkt;
3) konsorcjum Autosan S.A. - wykonawca wykluczony, oferta odrzucona;
4) konsorcjum MAN Truck& Bus Polska Sp. z o.o. - wykonawca wykluczony, oferta
odrzucona;
- na częśćB oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Solaris Bus & Coach S.A. - wykonawca wykluczony, oferta odrzucona;
2) EvoBus Sp. z o.o. – oferta wybrana – 100,00 pkt;
3) konsorcjum MAN Truck& Bus Polska Sp. z o.o. - wykonawca wykluczony, oferta
odrzucona;
4) Gran Sp. z o.o. - wykonawca wykluczony, oferta odrzucona;
W ofercie odwołującego zostały na stronach 126 i 127 przedstawione kopie
bankowych gwarancji wadialnych na częśćA raz B zamówienia (gwarancja nr
874BG01200225 i gwarancja nr 874B601200226), w wymaganej kwocie po 400 000 zł,
wystawione dnia 21 lutego 2012 r. przez Deutsche Bank Polska PBC S.A., Al. Armii Ludowej
26, 00 - 609 Warszawa, zawierające następujące oświadczenia: „...zobowiązujemy się
nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłaty Państwu powyższej kwoty, na pierwsze pisemne żądanie stwierdzające, że Wykonawca wygrał przetarg i wystąpiła jedna lub więcej z niżej
wymienionych okoliczności, wskazując tę okoliczność lub okoliczności:
1. odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, na warunkach
określonych w ofercie,
2. nie wniósł wymaganego należytego zabezpieczenia umowy,
3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
4. w odpowiedzi wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (...) nie złożył dokumentów lub oświadczeń o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (...) lub pełnomocnictw, i nie
udowodnił, że nie wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie.”
Pismem z dnia 30 marca 2012 r., odwołujący wyjaśniał zamawiającemu, co
następuje: „Działając w imieniu spółki MAN Truck & Bus Polska Spółka z o. o. z siedzibą w
Wolicy (Nadarzyn), Al. Katowicka 9, 05 - 830 Nadarzyn, REGON: 017366742, (dalej zwana
„Spółką"), zarejestrowanej w rejestrze przedsiębiorców prowadzonym przez Sąd Rejonowy

dla m. st. Warszawy w Warszawie, XIV Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego
pod numerem KRS 0000042934, w związku z gwarancją wadialną nr 874BG01200225 z
dnia 21 lutego 2012 r., udzieloną przez Bank na kwotę 400.000,00 zł i gwarancja wadialną nr
874BG01200226 z 21 lutego 2012 r., udzieloną przez Bank na kwotę 400.000,00 zł (dalej
jako „gwarancje wadialne"), jako zabezpieczenie wadium dotyczącego ofert Spółki w
przetargu nieograniczonym na „dostawę autobusów dla potrzeb komunikacji miejskiej w
Rzeszowie CZĘŚĆ A zamówienia i CZĘŚĆ B zamówienia (nr sprawy; ZTM/PN/8/2011), na
wypadek ewentualnych wątpliwości co do wykładni treści wyżej wskazanych gwarancji,
uprzejmie wyjaśniam, iż:
- zobowiązanie w punkcie 4 (brak złożenia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. „Prawo zamówień publicznych" (Dz. U. z
2004 r., Nr 19, poz. 177, z późn. zm.) było i jest w pełni skuteczne także w przypadku gdy
Wykonawca nie wygra przetargu, interes Zamawiającego jest więc odpowiednio
zabezpieczony, a Bank, zgodnie z warunkami wyżej wymienionej gwarancji, zrealizuje żądanie Zamawiającego oparte na zobowiązaniu z punktu 4 także wtedy, gdy Wykonawca
nie wygra przetargu. Powyższa wykładnia oświadczenia woli Banku, zawartego w
przedmiotowych gwarancjach wadialnych, znajduje potwierdzenie w oświadczeniach
Deutsche Bank PBC SA, które załączam. W tym miejscu pragniemy przywołać wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z dnia 20 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 54/11,
zgodnie z tezą którego: „Nie można interpretować wykładni oświadczeń w sposób oderwany
od woli stron faktycznie wyrażonej w treści zawartej umowy." W sprawie, której dotyczył
cytowany wyrok KIO, odwołujący do oferty załączył „Gwarancję Wadialną" z dnia 19
października 2010 roku wraz z Aneksem Nr 1 z dnia 29 października 2010 roku. Wystawca
gwarancji, ww. aneksem przedłużył ważność gwarancji z dnia 19 października 2010 roku,
wystawionej na rzecz zamawiającego - do dnia 19 stycznia 2010 roku.

Pismem z dnia 30
listopada 2010 roku wystawca gwarancji ING Bank Śląski przesłał do zamawiającego pismo,
w którym poinformował, iż cyt „W wyniku omyłki pisarskiej, w treści ww. aneksu (przyp.
Aneksu Nr 1 do Gwarancji wadialnej Nr (.„) do gwarancji bankowej została wprowadzona
błędna data przedłużenia gwarancji. Datę 19 stycznia 2010 roku traktować należy, jako 19
stycznia 2011 roku. Wszystkie pozostałe zapisy Aneksu Nr 1 do Gwarancji wadialnej Nr (...)
pozostają bez zmian."

KIO uznała, iż należy zastosować tu art. 65 § 1 Kodeksu Cywilnego,
który stanowi, iż „Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności
,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje”' - co powoduje, że brak jest podstaw do uznania, iż oferta odwołującego nie
została zabezpieczona wadium, w sposób należyty gwarantujący zamawiającemu
zaspokojenie się z przedmiotowej gwarancji, w przypadku uchylenia się przez Odwołującego

od obowiązku podpisania umowy, bądź wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy.

W ocenie Izby, omyłka poczyniona przez wystawcę gwarancji wadialnej nie
powoduje nieważności, czy też w ogóle braku zabezpieczenia oferty w wadium.”

Podobnie
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2009 r. KIO/UZP 930/09 (Zamówienia
Publiczne w Orzecznictwie, Zeszyt nr 5 poz. 118), w którym Izba wskazała, że „Niemniej
jednak, w tym konkretnym stanie faktycznym, należy zastosować wykładnię z art. 65 Kc,
który to przepis wskazuje, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje. Ten sam zwrot może bowiem oznaczać co innego w różnym kontekście,
np. w zależności od rodzaju i celu czynności. Niewątpliwym jest, iż w niniejszym stanie
faktycznym zamiarem stron (Odwołującego i gwaranta - PZU S.A.) było zawarcie umowy
celem przedłożenia dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej w postępowaniu o zamówienie
publiczne, w którym Odwołujący chciał wziąć udział." Niniejsze pismo zostało wystosowane z
uwagi na potrzebę wyjaśnienia prawidłowego sensu oświadczenia woli zawartego w wyżej
powołanej gwarancji – a powstałe niejasności mogłyby być wynikiem wyłącznie ewentualnej
omyłki pisarskiej.”

Do pisma odwołujący załączył:
1) oświadczenie Deutsche Bank z dn. 21.03.2012 r. (gwarancja nr 874BG01200225), o
treści:
„Działając w imieniu Deutsche Bank Polska S.A, z siedzibą w Warszawie, Al., Armii Ludowej
26, 00-609 Warszawa, wpisanej do Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd
Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie, XlI Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru
Sądowego pod numerem KRS: 00000 20832, o numerach NIP: 526-10-29-815 i REGON:
011151265, posiadającej kapitał zakładowy w wysokości 230 min PLN, który został wpłacony
w całości (zwany dalej jako „Bank"), w związku z:

gwarancją wadialną nr 874BG01200225 z
dnia 21 lutego 2012 r. udzieloną przez Bank na kwotę 400.000,00 zł (dalej jako „gwarancja
wadialna") za zobowiązania Wykonawcy - MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o., Al. Katowicka
9, Wolica, 05-830 Nadarzyn, jako zabezpieczenie wadium w przetargu nieograniczonym na
„dostawę autobusów dla potrzeb komunikacji miejskiej w Rzeszowie CZĘŚĆ A zamówienia"
(nr sprawy: ZTM/PN/8/2011), niniejszym oświadczamy, iż w odniesieniu do punktu 4
gwarancji wadialnej dotyczącego treści pisemnego żądania zapłaty Beneficjenta, o
brzmieniu:

„4, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. „Prawo zamówień publicznych" (Dz. U, z 2004 r., Nr 19, poz. 177, z późn.
zm.), nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. „Prawo zamówień publicznych" (Dz. U. z 2004 r., Nr 19, poz. 177, z późn.
zm.) lub pełnomocnictw, i nie udowodnił, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego

stronie." Bank dokona zapłaty kwoty określonej w gwarancji wadialnej na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta, wskazujące wystąpienie okoliczności opisanej w wyżej zacytowanym
punkcie 4 gwarancji wadialnej, również w przypadku, gdy Beneficjent nie stwierdzi w tym żądaniu, że wykonawca wygrał przetarg. Pozostałe warunki gwarancji wadialnej nie zostają
zmienione i pozostają w mocy.

2) oświadczenie Deutsche Bank z dn. 21.03.2012 r. (gwarancja nr 874B601200226), o
analogicznej treści, jak wyżej, w odniesieniu do gwarancji o wskazanym numerze.

Izba zważyła, co następuje.

Odwołujący wykazał,że posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, w
korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, gdyżzłożył ofertęna częśćA i B zamówienia,
zatem w wypadku unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, jako dokonanej z
naruszeniem prawa, mogłaby byćona wybrana jako najkorzystniejsza (biorąc pod uwagęłą
czne kryteria oceny ofert), coświadczy,że zaskarżona czynnośćzamawiającego, mogłaby
spowodowaćszkodępo stronie odwołującego.
Przepis art. 45 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązywał zamawiającego dożądania wadium.
Przy czym art. 45 ust. 3 ustawy Pzp, przewiduje, iżwadium wnosi sięprzed upływem terminu
składnia ofert. Bezspornąokolicznośćstanowiło,że wadium mogło zostaćwniesione w
postaci gwarancji bankowych, stosownie do postanowieńart. 45 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp.
Przepis art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 ustawy Pzp, stwarza dla zamawiającego przesłanki
materialne zatrzymania wadium, w poniższych sytuacjach, enumeratywnie wymienionych w
ustawie, tj. gdy wykonawca którego oferta została wybrana:
1. odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, na warunkach
określonych w ofercie,
2. nie wniósł wymaganego należytego zabezpieczenia umowy,
3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Ponadto, zamawiający niezależnie od przyczyn wskazanych powyżej – uprawniony
jest do zatrzymania wadium, w trakcie badania ofert - przed wyborem oferty
najkorzystniejszej - jeżeli w odpowiedzi wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, wykonawca nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy lub pełnomocnictw, chybaże udowodnił,że wynika to z
przyczyn nieleżących po jego stronie.

Ustawodawca więc w sposób wyraźny rozgraniczył omawiane wyżej sytuacje, gdyż

zamawiający, nigdy zgodnie z cytowanym przepisem, nie mógłby wystąpićzżądaniem
wypłaty wadium do gwaranta, składając zarazem oświadczenie,że wykonawca został
wybrany do realizacji zamówienia, ale nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych lub pełnomocnictw, i nie
udowodnił,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie, zatem zachodząpodstawy
dożądania wypłaty wadium.
W sytuacji, gdy wykonawca, mimo wezwania, nie uzupełni dokumentów, podlega
bowiem wykluczeniu z postępowania, względnie oferta zostaje odrzucona ze względu na
niespełnienie wymagańprzedmiotowych, a więc nie dochodzi do wyboru takiej oferty.
Zamawiający nie sformułował zarzutów wobec ustanowionych przesłanek formalnych,
pozwalających na uruchomienie owych gwarancji (wysokośćkwoty, nieodwołalność, płatność
na pierwszeżądanie, termin ważności).
Podstawowy zarzut, stanowiła okoliczność,że jako beneficjent, zamawiający nie
będzie mógł skorzystaćz gwarancji, w sytuacji, gdy wykonawca, na którego zlecenie Bank
wystawił gwarancje, nie uzupełni na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wymaganych dokumentów oferty, gdyżw ogólności został w treści gwarancji postawiony
warunek,że wszystkie materialne przesłanki wypłaty kwoty wadium, odnosząsięwyłącznie
do sytuacji, gdy oferta wykonawcy została wybrana do realizacji zamówienia, w tym
włącznie z określonąw treści art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Należało zważyć,że gwarancja bankowa - to instytucja przewidziana w art. 5 ust. 1
pkt 4 oraz art. 81 Prawa bankowego z dnia 29 sierpnia 1997 r. (Dz. U. t.j. 2002 r. Nr 72,
poz. 665), będąca jednąz czynności bankowych - stanowiąca jednostronne zobowiązanie
banku-gwaranta,że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji
określonych warunków zapłaty, które mogąbyćstwierdzone określonymi w tym zapewnieniu
dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formieżądania
zapłaty - bank ten wykonaświadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji.
Udzielenie gwarancji bankowej następuje na piśmie, pod rygorem nieważności. Jej istotąjest
przyjęcie przez gwaranta obowiązku zapłaty sumy określonej w dokumencie wystawionym
przez bank, gdy zaistniejąokoliczności podane w gwarancji, stosownie do których
zamawiający będzie mógłżądaćzaspokojenia. W doktrynie, większośćkomentatorów
uznaje, iżzobowiązanie gwaranta ma charakter abstrakcyjny (R. Blicharz, Charakter prawny
gwarancji bankowej, Prawo Papierów wartościowych 2000, nr 11; S. Czarnecki: Charakter
prawny gwarancji bankowej, na pierwszeżądanie (Prawo Bankowe 2005 cz. I i II str. 67 i n.
oraz str. 77 i n.), niezależny od leżących u podstaw gwarancji stosunków prawnychłą
czących gwaranta ze zleceniodawcągwarancji (stosunek pokrycia ) i zleceniodawcy z

beneficjentem (stosunek waluty). Gwarant nie jest uprawniony do powoływania sięna
zarzuty, wynikające ze stosunku pomiędzy beneficjentem, w tym przypadku zamawiającym,
a zleceniodawcą, czyli wykonawcą, który posłużył sięgwarancjąbankowąjako wadium.
Istotne przy tym jest, aby gwarancja była bezwarunkowa, charakteryzująca siętym,że
wypłata sumy gwarancyjnej nastąpi na pierwszeżądanie beneficjenta, tj. bez potrzeby
dokumentowania, czy zabezpieczone gwarancjązdarzenia nastąpiły i bez weryfikowania
przez bank zasadności tychżądań.
W odniesieniu do obowiązku banku-gwaranta, Izba podziela stanowisko,że
gwarancja, aby kreowała zobowiązanie abstrakcyjne, oderwane od stosunku podstawowego,
winna zawieraćminimalnątreść, do której zgodnie z uchwałąsiedmiu sędziów Sądu
Najwyższego z dnia 16.04.1993 r. sygn. akt III CZP 16/93 OSNCP z. 10, poz. 166), należy
określenie,że ma ona charakter „bezwarunkowy,” „nieodwołalny,” a suma gwarancyjna
płatna jest na „pierwszeżądanie.” Lub teżwywiedzenie tych reguł, z samej niewątpliwej
treści gwarancji. Umożliwia to zamawiającemu, uzyskanie od banku-gwaranta, kwoty
wadium, na podstawie samego pisemnegożądania zapłaty o odpowiedniej treści.
Zobowiązanie gwaranta, polegające na obowiązku spełnieniaświadczenia
pieniężnego na rzecz podmiotu uprawnionego, nigdy jednak nie ma charakteru zobowiązania
bezwarunkowego, lecz jest uzależnione od spełnienia sięprzesłanek, określonych w treści
wystawionego dokumentu gwarancyjnego. Zobowiązanie banku-gwaranta aktualizuje się
dopiero w przypadku zaistnienia opisanych w gwarancji zdarzeń, niezależnie od tego, czy
jest to gwarancja „warunkowa,” czy też„bezwarunkowa” w rozumieniu doktryny prawa
bankowego.
Warunki określane w treści różnego rodzaju gwarancji, nie mająjednak
równorzędnego znaczenia. W doktrynie warunki te klasyfikowane sąjako warunki formalne,
tzw. „formalne przesłanki zapłaty sumy gwarancyjnej” oraz „materialne przesłanki zapłaty
sumy gwarancyjnej.” Warunki formalne dotycząspełnienia przez beneficjenta gwarancji
formy i treści oświadczenia (żądania zapłaty) składanego bankowi. Ograniczenie warunków
gwarancji tylko do warunków formalnych uwalnia beneficjenta od obowiązku dowodzenia, iż
materialny wypadek gwarancyjny miał w rzeczywistości miejsce, ale teżnie upoważnia
beneficjenta – do występowania o wypłatęsumy gwarancyjnej, gdy nie ziściły sięprzesłanki
materialne – opisane w dokumencie gwarancyjnym – umożliwiająceżądnie kwoty wadium.
Ograniczenie warunków gwarancji tylko do formalnych przesłanek cechuje tzw. gwarancje na
pierwszeżądanie – „Zwrot powyższy rozumiany jest w ten sposób, iżsamo „żądanie
aktualizuje powinnośćzapłaty” (tak A. Koch System Prawa Prywatnego, t. 8, Prawo
zobowiązań- częśćszczegółowa, wyd. C.H. BECK, Warszawa 2004, str. 489) - nie daje

jednak zamawiającemu prawa do wykraczania pozaściśle sprecyzowane warunki
materialne. Istotągwarancji warunkowej jest - precyzyjne określenie warunków
(okoliczności), od wystąpienia których - uzależnione jest zrealizowanie roszczenia podmiotu
uprawnionego z gwarancji, oraz dokumentów, które musząbyćzałączone w momencie
realizacji gwarancji. Brak określonego dokumentu bądź, niezaistnienie jakiegokolwiek
warunku wymienionego w takiej gwarancji, upoważnia bank do odmowy zapłaty sumy
gwarancyjnej.
Wbrew stanowisku zaprezentowanemu przez odwołującego, wymagańokreślonych
we wskazanych przepisach ustawy Pzp i postanowieńSIWZ, nie można interpretować
wyłącznie
jako
wystarczalność
zamieszczenia
w
tekście
gwarancji
określenia
„bezwarunkowa.” Gwarancja bankowa jako czynnośćprawna, winna byćoceniana na
podstawie całkowitej swojej treści.
Niezbędne było zatem ustalenie, czy w treści gwarancji występująjakiekolwiek
dodatkowe wymagania lub warunki, wymagane dla skutecznego pozyskania kwoty wadium.
W ocenie Izby, z treści omawianych gwarancji można wywieść,że prawo do zaspokojenia się
z niej, uzależnione jest od spełnienia dodatkowych warunków, mianowicie - aby wykonawca
wygrał przetarg. Możliwośćżądania kwoty wadium odnosi siębowiem do wykonawcy,
którego oferta została wybrana. Skoro w treści gwarancji ograniczenia takie występują, to
mimo,że gwarancja płatna jest „na pierwsze pisemneżądanie” na podstawieżądania
zapłaty i oświadczenia beneficjenta,że zaszły zdarzenia uzasadniające zatrzymanie wadium,
to zachodząpodstawy do przyjęcia,że gwarancja ma charakter warunkowy. Obowiązek
gwaranta powstaje w chwili przedłożenia złożonego pisemnegożądania i innych
dokumentów wymienionych w gwarancji - uwarunkowane faktycznym niewykonaniem przez
zlecającego jego zobowiązańwynikających z transakcjiźródłowej, leżącej u podstaw
wystawienia gwarancji. Z treści gwarancji - wynika koniecznośćzłożenia na piśmieżądania
zapłaty sumy gwarancyjnej wraz z oświadczeniem,że wykonawca nie wypełnił swoich
zobowiązań, wynikających zeźródłowego stosunku prawnego, w okolicznościach podanych
w dokumencie gwarancyjnym.
Izba, uznała przy tym, argumentacjęzamawiającego oraz przystępujących,że Bank
wymienionymi oświadczeniami z dnia 21 marca 2012 r., zmienił pierwotne warunki na jakich
gwarancja została wystawiona – co potwierdził wprost w treści owych oświadczeń. Wniosek,że można ustalićprawidłowy charakter złożonej gwarancji bankowej z całości jej
postanowień, w drodze wykładni oświadczenia woli, w tym przypadku, nie jest uprawniony,
gdyżwykładnia taka w oparciu o art. 65 K.c. prowadziła do zmiany sensu oświadczenia woli
Banku, i zmiany treści gwarancji - co zostało wprost przez ten Bank przyznane.

Izba nie zaprzecza,że w odniesieniu do postanowieńgwarancji wadialnych stosuje
sięprzepisy art. 65 K.c., ale tyko wówczas, gdy potrzeba takiej wykładni, wynika z
nieprecyzyjności użytego wyrażenia. W przedłożonych gwarancjach sens wypowiedzi był
jednoznaczny i zrozumiały, zatem nie mogła miećmiejsca wykładnia oświadczenia woli –
zaprzeczająca, temu, co pierwotnie w dokumentach tych zostało wyraźnie przez Bank
stwierdzone.Żadnego znaczenia, w ocenie Izby, nie może miećzmiana w treści gwarancji
dokonana przez Deutsche Bank pismami z dnia 21.03.2012 r. zaznaczającymi,że
„Pozostałe warunki gwarancji wadialnej nie zostają zmienione i pozostają w mocy.”
Potwierdza to wprost wadliwośćwystawionych gwarancji, gdzie co do kwestionowanych
postanowieńBank dokonał ich faktycznej zmiany.
Izba przyznała racjęzamawiającemu,że postanowienia kwestionowanych gwarancji
nie wyczerpująprzesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, który mówi, iżzamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami
równieżw przypadku niezłożenia dokumentów przez wykonawcę, pomimo wystosowanego
przez zamawiającego wezwania, chyba,że wykonawca udowodni,że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie. Przedłożona bowiem przez odwołującego gwarancja bankowa,
nie daje możliwości zamawiającemu ewentualnego skorzystania z przytoczonego przepisu i
zatrzymania wadium wraz z odsetkami - w przypadku, gdy wykonawca na otrzymane
wezwanie nie złożyłby wymaganych dokumentów, bowiem stawia ona warunek w postaci
zatrzymania wadium wykonawcy, który wygrał przetarg. Zamawiający natomiast, wykonując
dyspozycjęwynikającąz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dokonuje jej w momencie badania ofert,
a więc w czasie, gdy nie wybrano jeszcze oferty najkorzystniejszej a tym samym
wykonawca nie jest jeszcze oferentem wygranym. Zatem gwarant w przedłożonej przez
wykonawcęgwarancji bankowej mimo, iżzobowiązuje sięw sposób nieodwołalny i
bezwarunkowy zapłacićwadium w przypadku zaistnienia przytoczonych okoliczności, to
jednocześnie warunkuje dokonanie tej czynności - faktem, iżwykonawca przetarg ten
wygrał.
Z uwagi na przytoczone powyżej okoliczności, Izba podzieliła stanowisko,że
przedłożone przez odwołującego gwarancje bankowe nie zabezpieczająw sposób
wystarczający interesu zamawiającego, przez co zachodziły podstawy do przyjęcia,że
wadium nie zostało przez odwołującego skutecznie wniesione.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wadium ma rolę
zabezpieczającąi złożenie wadliwego dokumentu w tym zakresie determinuje zaistnienie
wady skutkującej wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
przy czym braku tego nie można konwalidować- w drodze uzupełnienia dokumentu -

zawierającego błędy w rozumieniu art. 26 ust 3 ustawy Pzp.

Wadium, pod rygorem wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w
związku z art. 45 ust. 3 tej ustawy - wnosi sięprzed upływem terminu składnia ofert - w tym
postępowaniu wyznaczonym na dzień29 lutego 2012 r.
Nawet w sytuacji,że przepis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, może staćsięprzedmiotem
negatywnej oceny ze strony Trybunału Konstytucyjnego, w związku z okolicznościami, jakie
opisywał odwołujący – to jednak, Izba miała na względzie, iżprzepis ten nie został uchylony,
funkcjonuje w obrocie prawnym, zatem zarówno zamawiający, jak równieżIzba, zobowiązani
sągo stosować.

Przepis o zwrocie wadium i ponownym jego wniesieniu, w okolicznościach
wskazanych w art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, nie odnosi siędo wykonawcy, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza. Kryterium oceny ofert nie stanowiła wyłącznie cena, ale
równieżkryteria techniczne. Odwołujący utrzymywał,że to jego oferta jest najkorzystniejsza
i powinna zostaćwybrana w części A i B postępowania. Właśnie ze względu na
bezpodstawnośćwykluczenia i odrzucenia jego oferty oraz zaniechania jej wyboru do
realizacji zamówienia – wniósł odwołanie. Ponadto, zarzut odnosił siędo pierwotnej
wadliwości zabezpieczenia oferty odwołującego wadium – od momentu jej złożenia.
Dokonana regulacja przepisów, art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, w ich obecnym brzmieniu - niczego
więc nie zmienia w omawianej kwestii, a w szczególności nie umożliwia wykonawcy
wstecznej zmiany gwarancji wadialnej – takiej, aby licząc na moment wniesienia oferty, miała
ona treśćzgodnąz przepisem ustawy Pzp i z SIWZ.
Wniesienie wadium w niewłaściwy sposób - kwalifikowane jest na gruncie art. 24 ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp – jako niewniesienie wadium, co skutkuje obowiązkiem zamawiającego
do wykluczenia wykonawcy z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą.
Jakkolwiek pozostałe zarzuty zamawiającego, nie skutkowałyby bezpośrednio
wykluczeniem odwołującego z postępowania lub odrzuceniem jego oferty, co zamawiający
wprost przyznał, to w odniesieniu do poniższych zarzutów i zawartych w uzasadnieniu
odwołania wyjaśnień, w aspekcie:
1) „liczby miejsc pasażerskich ogółem" dla autobusu MAN Lion's City A37,
2) częstotliwośćczyszczenia chłodnic,
3) liczby wiszących uchwytów dla obydwu typów autobusów,
4) systemu detekcji i gaszenia pożaru,
5) dokumentów poświadczonych za zgodnośćprzez paniąKatarzynęF,
- należało zważyć,że wobec treści wydanego rozstrzygnięcia - Izba nie mogła nakazać

zamawiającemu, wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, czy teżzłożenia dokumentów
- dla wykazania spełnienia wymogów technicznych oferowanych pojazdów, czy właściwego
umocowania pełnomocnika poświadczającego dokumenty oferty.
Wobec definitywnego stwierdzenia - bez możliwości uzupełnienia, czy zmian -
wadliwości wniesionego przez odwołującego wadium na częśćA oraz B zamówienia i
kwalifikacji do wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty z tej przyczyny,
uzupełnianie oferty przez złożenie wyjaśnień, czy składnie dokumentów - jest wyłączone
przez przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który zwalnia zamawiającego z obowiązku wzywania
wykonawcy do uzupełniania dokumentów, gdy mimo ich złożenia - oferta podlega
odrzuceniu.

Dowody przeprowadzone w sprawie, wykazały,że czynnośćwykluczenia
odwołującego z postępowania na częśćA i częśćB zamówienia, nie została powzięta z
naruszeniem prawa. Z przedstawionych względów, izba podzieliła równieżstanowisko
zamawiającego,że nawet, gdy wykonawca – odwołujący, byłby w stanie uzupełnić,
kwestionowane odpisy dokumentów, czy przedłożyćdokumenty i wyjaśnienia, wykazujące,że oferowane autobusy, ze względu na posiadane parametry techniczne, co do których
zamawiający powziął pewne wątpliwości – odpowiadająwymaganiom SIWZ, to z uwagi na
obligatoryjne z mocy prawa, tj. art. 24 ust. 4 ustawy Pzp – uznanie oferty wykonawcy
wykluczonego, za odrzuconą– tzw. dokumenty przedmiotowe oraz pełnomocnictwa nie
podlegająuzupełnieniu. W zupełności, wyłączona jest przepisami ustawy Pzp, możliwość
uzupełniania wadium, czy to w formie pieniężnej, czy teżinnej dopuszczonej art. 45 ust. 6
ustawy Pzp.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 842/12, o czym
orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

Sygn. akt: KIO 849/12

Odwołujący - Gran Sp. z o.o., wniósł odwołanie w zakresie części B zamówienia na
następujące czynności i zaniechania zamawiającego:
1.
badanie i ocenęofert,
2.
wykluczenie wykonawcy Gran Sp. z o.o. z postępowania na częśćB,
3.
odrzucenie oferty wykonawcy Gran Sp. z o.o. na częśćB,
4.
wybór w zakresie części B zamówienia oferty wykonawcy EvoBus Polska Sp. z o.o.,
jako oferty najkorzystniejszej,
5.
a z ostrożności procesowej, zarzucił także zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
EvoBus Polska Sp. z o.o. i wykluczenia go z postępowania,
Powyższym czynnościom odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez jego błędne zastosowanie i uznanie, iżwykonawca
Gran Sp. z o.o. złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na
wynik prowadzonego postępowania,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 387 K.c., przez ich błędne zastosowanie i uznanie,
iżoferta wykonawcy Gran Sp. z o.o. podlega odrzuceniu jako nieważna z uwagi na
dyspozycjęart. 387 K.c.
3.
art. 7 ustawy Pzp, przez wybór jako najkorzystniejszej oferty EvoBus Polska Sp. z
o.o., w sytuacji uchybieńw tej ofercie większej wagi niżodwołującego, jak teżw ofertach
innych wykonawców którzy nie zostali wykluczeni, a ich oferty odrzucone, co narusza zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
4.
oraz z ostrożności procesowej art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie
wobec wykonawcy EvoBus Polska Sp. z o.o. oraz zaniechania zastosowania wobec oferty
tego wykonawcy art. 89 ust. 1 pkt. 5 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp,
oraz zarzucił uchybienie innym przepisom, wskazanym w uzasadnieniu.
Powołując sięna naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący
wnosił o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności:
1.
badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu,
2.
wykluczenia wykonawcy Gran Sp. z o.o. oraz odrzucenia jego oferty,
3.
wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez EvoBus Polska Sp. z o.o. a
także wnosił o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności obejmujących:
1.
badanie i ocenęofert złożonych w postępowaniu w tym oferty złożonej przez
wykonawcęGran Sp. z o.o.
2.
wyboru oferty najkorzystniejszej,

3.
a z ostrożności procesowej także nakazanie wykluczenia wykonawcy EvoBus Polska
Sp. z o. o. z postępowania oraz odrzucenia jego oferty.
Wnosił ponadto, o przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu, na okoliczności
tam przytoczone.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądań, odwołujący podał,że w dniu 17
kwietnia 2012 r. otrzymał faksem informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie
części B zamówienia - wykonawcy EvoBus Polska Sp. z o.o. oraz wykluczeniu odwołującego
Gran Sp. z o.o. i odrzuceniu jego oferty. Po zapoznaniu sięz uzasadnieniem faktycznym i
prawnym dokonania powyższych czynności stwierdził,że zamawiający naruszył przepisy
ustawy dokonując ww. czynności w zakresie objętym petitum odwołania i jego uzasadnienia.
I. Odwołujący uznał,że zarzut złożenia przez niego nieprawdziwych informacji
mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania jest
bezzasadny. Wyjaśniał,że na str. 7 złożonej przez siebie oferty, w załączniku zatytułowanym
Parametry techniczne dla części B oraz na str. 12 swojej oferty w załączniku zatytułowanym
Szczegółowe Parametry techniczne Oferowanych Autobusów dla części B wskazał, iż
oferowane przez niego autobusy zostanąwyposażone w silnik MAN E0836 LOH CNG/EEV,
o pojemności 7 150 cm3. Jak zamawiający słusznie zauważył - firma MAN nie produkuje
silników o wskazanej pojemności. Powziąwszy takąwątpliwość, zamawiający w dniu 3
kwietnia 2012 r. wezwał wykonawcędo złożenia wyjaśnieńdotyczących oferty. W odpowiedzi
z dnia 10.04 2012 r., odwołujący podał, iżwartość7150 cm3 została wskazana omyłkowo,
zaśprawidłowąwartościąjest 6871 cm3, (wezwanie do wyjaśnieńz dnia 3.04.2012r.,
wyjaśnienia z dnia 6.04.2012r.).
W pierwszej kolejności zaznaczał,że zamawiający błędnie uznał,że omyłka ta nie
może zostaćpoprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 Pzp, o czym niżej, w drugiej zaś,że takąomyłkęnależy kwalifikować, jako złożenie nieprawdziwej informacji mającej lub
mogącej miećwpływ na wynik postępowania.
Zgodnie z powołanym przez zamawiającego - w podstawie skarżonego
rozstrzygnięcia przepisem art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp z postępowania o zamówienie publiczne
wyklucza sięwykonawców którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania. Tym samym, wykluczenie na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp - może nastąpićjedynie wówczas, gdy łącznie spełnione zostaną
obie przesłanki:
1.
wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje,
2.
oraz informacje te mająlub mogąmiećwpływ na wynik postępowania.
Nieprawdziwe informacje to takie, które nie sązgodne ze stanem faktycznym, odbiegająod

rzeczywistości. Tym samym pierwsząz przesłanek będzie spełniała informacja odbiegająca
od rzeczywistości (np. błąd lub omyłka we właściwym przedstawieniu informacji), o ile nie
jest konwalidowalna np. poprzez instytucjępoprawienia błędu/omyłki zgodnie z art. 87 Pzp.
Odwołujący argumentował,że poprzestając na literalnym brzmieniu przepisu - można
by teżuznać,że pierwsza ze wskazanych przesłanek wykluczenia zachodzi - jeżeli złożono
nieprawdziwe informacje, niezależnie od tego, czy było to działanie intencjonalne
wykonawcy, czy teżniezamierzona omyłka, błąd w ich przekazaniu. Jednakże przepisy
dyrektywy 2004/18/WE, które stanowiąwskazówkęinterpretacyjnądla omawianej podstawy
wykluczenia, wskazująna element zawinienia wykonawcy: „Jest winny poważnego
wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji". Przywołał
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 9 marca 2011 r. sygn. akt KIO 371/11, w którym to
Izba orzekła, iż(...) za informację nieprawdziwą nie może być uznana taka informacja, która
jest sprzeczna z wykładnią treści siwz dokonaną przez jednego z wykonawców. Według Izby
informacja nieprawdziwa to taka informacja, która jest niezgodna z rzeczywistością i została
podana w sposób zamierzony w celu wywołania błędu, co do stanu faktycznego, u odbiorcy
informacji. Istotą informacji nieprawdziwej jest celowe działanie podającego informację, musi
on sobie zdawać sprawę z odmiennego stanu faktycznego niż podawany przez niego i
działać w zamiarze wprowadzenia w błąd innej osoby.” Ponadto w wyroku KIO z dnia 29
marca 2011 r. sygn. akt. KIO 513/11 stwierdzono, iż(...) nie można zatem wyciągać
negatywnych konsekwencji w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu
złożenia nieprawdziwych informacji w świetle wezwania Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień alternatywnie do uzupełnienia brakujących dokumentów. Izba przypomina, że
złożenie nieprawdziwych informacji, mających lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania powinno być udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości,
w innych wypadkach wykluczenie wykonawcy z postępowania na tej podstawie może
doprowadzić do złamania podstawowych zasad zamówień publicznych; t.j. zasady równego
traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji, wynikających z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.” Powyższe potwierdza, zdaniem odwołującego, wyrok Sądu Okręgowego w
Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09), wskazujący, „że wykluczenie
wykonawcy na podstawie omawianego przepisu (aktualnie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp)
wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iż wykonawca złożył nieprawdziwe
informacje oraz wykazania, że ich złożenie miało wpływ (aktualnie - także mogło mieć wpływ)
na wynik postępowania...).”
W ramach komentarza do powyższych orzeczeńKIO, odwołujący wywodził, iż
podanie fałszywych informacji musi nastąpićz winy umyślnej (z zamiarem bezpośrednim lub
ewentualnym), aby mogło byćpodstawąwykluczenia wykonawcy. W przypadku braku
należytej staranności (wina nieumyślna) w złożeniu informacji, informacja ta podlega

uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp - w sytuacji kiedy następuje w dokumentach i
oświadczeniach składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału. Według tezy
wskazanej w wyroku KIO z dnia 25.06.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1178/10: „złożenie przez
wykonawcę nieprawdziwych informacji powoduje ten skutek, że zamawiający nie jest
zobowiązany do wzywania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy p.z.p. (chyba, że złożenie nieprawdziwej informacji następuje w wyniku braku
zachowania należytej staranności). Zamawiający powinien jednak, każdorazowo w
odniesieniu do stanu faktycznego sprawy, podjąć próbę zakwalifikowania danej informacji
jako "błędu" w dokumencie czy też "informacji nieprawdziwej" i dopiero od przyjęcia
jednoznacznego stanowiska w tym przedmiocie, podjąć odpowiednie czynności. Ten sposób
wykładni potwierdzają także przepisy art. 26 ust. 3 Pzp, które nakazują wystąpienie z żądaniem uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, jeżeli zawierają one błędy, oraz art. 87
ust. 2 Pzp, który nakazuje poprawę omyłek w treści oferty (a przecież każda z tych
poprawialnych omyłek lub błędów może i często wypełnia wskazaną przesłankę
przedstawienia informacji w sposób niezgodny ze stanem faktycznym). Ustawodawca
dopuszcza więc poprawienie złożonych dokumentów i oświadczeń wiedzy i woli, w tym także
w zakresie treści oferty, pomimo że mogły one przekazywać informacje niezgodne z
rzeczywistością.”
Można więc postawićtezę, jak przekonywał odwołujący,że podlega wykluczeniu z
udziału w postępowaniu taki wykonawca, który umyślnie przekazuje w postępowaniu
nieprawdziwe informacje, mającświadomośćszkodliwego skutku swego zachowania i
celowo do niego zmierzając. Ustawodawca dopuszcza bowiem uzupełnienie dokumentów i
poprawienie oferty, w przypadku gdy przedstawione informacje nieprawdziwe mającharakter
błędu lub omyłki - z założenia więc działania nieumyślnego. Przyjmując odmiennie -
należałoby uznać, iżkażda informacja znajdująca sięw ofercie - odbiegająca od
rzeczywistości - stanowi złożenie nieprawdziwych informacji, a instytucje przewidziane w art.
26 ust. 3 Pzp oraz 87 ust. 2 Pzp - nie mająracji bytu.
Ponadto, odwołujący podnosił,że nieprawdziwe informacje złożone w ofercie, będą
skutkowały wykluczeniem tylko wtedy, kiedy mająlub mogąmiećwpływ na wynik
postępowania. Przez wynik postępowania należy natomiast rozumiećwybór oferty
najkorzystniejszej. Jednakże w przypadku omawianej przesłanki tak wąskie ujęcie, w ocenie
odwołującego, wydaje sięnie odpowiadaćcelowi przepisu. W ocenie odwołującego, wynik
postępowania - to równieżkwalifikacja podmiotowa wykonawców - ocena zajścia przesłanek
do odrzucenia oferty - punktacja przyznana poszczególnym ofertom. Każda z wymienionych
czynności składa siębowiem na poprawnośćpostępowania i może nieśćokreślone
konsekwencje dla sytuacji prawnej każdego wykonawcy.

O ile, jak sam odwołujący przyznał w wyjaśnieniach - podana informacja dotycząca
pojemności silnika - nie była zgodna ze stanem rzeczywistym, to w przedmiotowej sytuacji,
trudno jest uznać, iżby odwołujący miał jakikolwiek cel w podaniu takiej błędnej informacji
oraz,że informacja ta miała lub mogła miećjakikolwiek wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Zgodnie zaśz wyrokiem KIO 151/12 „Wykluczenie wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest możliwe w sytuacji, gdy
wykonawca złoży nieprawdziwe informacje oraz gdy informacje te mają lub mogą mieć
wpływ na wynik postępowania. Obie te przesłanki muszą być spełnione łącznie. Samo
złożenie nieprawdziwych informacji, bez ich wpływu (faktycznego lub ewentualnego) na
wynik postępowania nie stanowi podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego."
Odwołujący podkreślał,że wielkośćpojemności skokowej silnika z punktu widzenia
prowadzonego postępowania miała dla zamawiającego dwojakie znaczenie. W Załączniku nr
IB do SIWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia - Specyfikacja techniczna
autobusów miejskich klasy MAXI zasilanych sprężonym metanem (CNG) pkt 3.2,
zamawiający wskazuje parametry silnika autobusów, będących przedmiotem zamówienia:
„Wymagany silnik pięcio-sześcio cylindrowy o pojemności skokowej powyżej 6500 cm,
dobranej do maksymalnej ładowności oferowanego autobusu i niskim zużyciu paliwa w cyklu
miejskim z pełnym obciążeniem." Natomiast w pkt 3.3.2 SIWZ CzęśćB Przedmiotu
Zamówienia, zamawiający wskazuję, iżbędzie oceniał parametr „pojemnośćsilnika" w
sposób następujący: silnik o pojemności powyżej 11 000 cm - 20 pkt., silnik o pojemności 11
000 cm3 lub mniej - 0 pkt.
Z powyższego wynika iżpodanie omyłkowo przez odwołującego wartości 7 150 cm3,
zamiast 6 871 cm3 - nie mogło i nie miało na celu wykazania, iżproponowany silnik spełnia
graniczne wymagania SIWZ (pojemnośćwiększa niż6500 cm ), ani teżnie wpływało na
uzyskanie większej ilości punktów w postępowaniu w kryterium pojemnośćsilnika. Omyłka
ta, nie miała zatemżadnego znaczenia dla oceny, czy oferta odwołującego spełnia
wymagania specyfikacji, jak równieżna ilośćpunktów jakie odwołujący by uzyskał, gdyby
jego oferta została oceniona. Nie można zatem twierdzić, iżbłędne wskazanie pojemności
silnika - miało wpływ na wynik postępowania, jak uczynił to zamawiający w skarżonym
rozstrzygnięciu. Na poparcie swego stanowiska odwołujący przytoczył wyrok Izby sygn. akt
KIO 40/12 gdzie wskazano, iż„Izba, jak już wskazywano, nie podziela stanowiska, że sam
fakt złożenia informacji nieprawdziwej w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu stanowi podstawę do uznania, że okoliczność ta miała lub mogła mieć wpływ
na wynik postępowania. Gdyby przyjąć taką tezę za prawdziwą to brzmienie ort. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy kończyło by się na sformułowaniu złożyli nieprawdziwe informacje. Ustawodawca

jednak wyraźnie nakazał zamawiającym dokonywanie w każdym przypadku oceny czy
złożenie informacji miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Jest to niewątpliwie
związane z faktem, iż złożenie nieprawdziwych informacji nie jest przez ustawodawcę
uzależnione od winy wykonawcy, zatem do złożenia nieprawdziwej informacji może dojść
przez omyłkę, działanie pod wpływem błędu co do rzeczywistego stanu rzeczy wywołanego
własnym, ale także cudzym działaniem. Tym samym ocena wpływu na wynik ma umożliwić
eliminację z postępowania tylko tych wykonawców, którzy nie dają rękojmi należytego
wykonania zamówienia. Takiej rękojmi nie daje wykonawca, który składa nieprawdziwą
informację w celu wywołania u zamawiającego przekonania, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Natomiast nie można mówić o braku takiej rękojmi w sytuacji, gdy
nieprawdziwe informacje dotyczą oświadczeń nadmiarowych, przekraczających wymagany
przez zamawiającego zakres. Tym samym zamawiający przed zastosowaniem instytucji
wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy musi zbadać, czy pomijając złożone nieprawdziwe
informacje wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu."
W tymświetle, odwołujący nie zgodził sięz twierdzeniami zamawiającego (za
podanym
uzasadnieniem
wykluczenia),
iż
wpływ
ten
miałby
polegać
na
prawdopodobieństwie udzielenia zamówienia wykonawcy, a realizacja (zamówienia) byłaby
niemożliwa ze względu na niemożnośćzamontowania w autobusach silnika o
zadeklarowanej pojemności, a co za tym idzie dostawa autobusów z winy wykonawcy
stałaby sięniemożliwa do zrealizowania.
Prezentowane przez zamawiającego - badanie abstrakcyjnego wpływu podanej
pojemności silnika, na los prawny przyszłej umowy oraz jej zawarcia, uznał odwołujący za
nadinterpretacjęprzepisu, którego wykładnia powinna byćścisła i odnosićsiędo wyboru
oferty najkorzystniejszej - z uwagi na jego restrykcyjny charakter. Ponadto, sankcja za
niepodpisanie umowy z winy wykonawcy, została przez ustawodawcęprzewidziana w art. 46
ust 5 pkt 1 i 3 Pzp, sąto jednak okoliczności, które mogązaistniećjużpo wyborze oferty
najkorzystniejszej, nie mogąbyćnatomiast badane a priori na etapie oceny ofert, w oparciu o
przypuszczenia zamawiającego. Działanie takie, podobnie jak uznanie oferty - za
zaproponowanieświadczenia niemożliwego na podstawie 387 ust. 1 K.c. uznał odwołujący
za niezasadne, szczególnie wobec faktu, iżzamawiający zaniechał skorzystania z
konwalidacji oferty w trybie 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 Pzp - co teżnie tylko mógł, ale i teżpowinien
uczynić.
Reasumując powyższe, odwołujący stwierdził,że w zaistniałym stanie faktycznym
brak jest wypełnienia przesłanek pozwalających na wykluczenie go z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp.

Za dopuszczalnościąpoprawienia popełnionej omyłki, zdaniem odwołującego,
przemawiająprzepisy art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 Pzp. Nie każda bowiem, niezgodnośćtreści
oferty ze stanem rzeczywistym - powinna skutkowaćstwierdzeniem złożenia nieprawdziwych
informacji, ale sytuacja taka powinna byćanalizowana z punktu widzenia konkretnych
okoliczności sprawy. W tej zaśsprawie, odwołujący nie miałżadnego celu w popełnieniu tego
typu omyłki, a ponad to, nie miała ona znaczenia dla wyniku postępowania. W toku badania i
oceny ofert, a więc od chwili ich otwarcia - do wyboru najkorzystniejszej oferty (wliczając w to
czas związany z rozpatrywaniem ewentualnych odwołań), zamawiający możeżądaćod
wykonawców wyjaśnień- dotyczących treści złożonych przez nich ofert. Uprawnienie to
przysługuje zamawiającemu bez względu na przyjęty tryb postępowania. W trakcie
procedury uzyskiwania i oceny wyjaśnieńniedozwolone sąjakiekolwiek negocjacje
dotyczące oferty. Negocjacje te - jeśli miałyby odnieśćskutek - musiałyby prowadzićdo
zmiany treści oferty, co jest zakazane. Zakaz prowadzenia negocjacji, poszerza więc katalog
czynności zabronionych w ten sposób,że nie tylko dokonywanie zmian w ofercie, ale
równieżsamo podjęcie próby wprowadzenia takich zmian jest naruszeniem przepisów
ustawy. Zakazu negocjacji nie można natomiast utożsamiaćz zakazem posłużenia się
wyjaśnieniami dokonywanymi w trybie art. 87 ust. 1 Pzp czy teżart. 26 ust. 4 Pzp - jakoźródłem wiedzy zamawiającego - niezbędnej do prawidłowego dokonania czynności
określonych w art. 87 ust. 2 Pzp.
Zamawiający zgodnie z imperatywnym sformułowaniem przepisu („zamawiający
poprawia") - jest zobowiązany do poprawienia niektórych omyłek w ofercie. Obowiązek ten
powstaje co prawda, niezależnie od prawa do wyjaśnienia treści ofert - ale teżpoprawienie
omyłek nie wyklucza ich poprzedzenia wyjaśnieniami, o ile nie sąuzupełnieniem treści oferty.
Potwierdza to stanowisko Izby, sygn. akt KIO/UZP 1906/09 „Ponadto, zdaniem Izby,
poprawienie występującej niezgodności w treści oferty X nie doprowadzi do zmiany zakresu świadczenia wykonawcy, a jedynie doprowadzi do nadania treści oświadczenia
odpowiadającej rzeczywistej woli złożenia oferty zgodnej z wymaganiami zamawiającego.
Izba nie znalazła uzasadnienia odwołującego, iż X świadomie złożył ofertę zawierającą
niezgodność treści z wymaganiami zamawiającego. Nie dowodzi tego okoliczność, iż
wykonawca zwracał się do zamawiającego z pytaniami dotyczącymi wskazanych pozycji.
Przeciwnie, prowadzi to do wniosku, iż wykonawca zauważył niezgodność pomiędzy
dokumentacją projektową, a załącznikiem i zmierzał do jej wyjaśnienia".
Odwołujący podnosił,że należy odróżnićuzupełnianie treści oferty, czyli
wprowadzenie nowych informacji, a więc poszerzenie zakresu oświadczenia woli
wykonawcy, co do oferowanego przedmiotu zamówienia, od poprawienia omyłki dotyczącej
oferowanego przedmiotu - poprzez zastąpienie informacji w sposób irrelewantny dla treści

oferty, jak ma to miejsce w niniejszym przypadku (o tymże poprawienie omyłki dotyczącej
pojemności skokowej oferowanego silnika) nie wpływa na przedmiotświadczenia (przedmiot
zamówienia), nie miał wątpliwości sam zamawiający, który będąc profesjonalistąw tej materii
- był w stanie wychwycićpowstałąomyłkęi stwierdzić,że oferowany silnik, wiodącego
producenta, o określonym kodzie fabrycznym, przy wskazanych poprawnie parametrach
dotyczących mocy i momentu obrotowego musi sięcharakteryzowaćinnąniżwskazana
pojemnościąskokową- co więcej pojemnościąznanązamawiającemu.
Dalej odwołujący podnosił,że obowiązkowemu poprawieniu przez zamawiającego
podlega oczywista omyłka pisarska. Przy braku definicji legalnej pojęcia oczywistej omyłki
pisarskiej w przepisach ustawy Pzp, pojęcie to winno byćwykładane przy zastosowaniu
dorobku orzeczniczego odnoszącego siędo wykładni systemowej i poprzez odniesienie do
podobnych pojęćw innych aktach prawnych. Na przykład w kodeksie postępowania
cywilnego pojęcia błędu pisarskiego albo rachunkowego lub innej oczywistej omyłki -
pojawiająsięw kontekście sprostowania wyroku. Zgodnie z art. 350 § 1 K.p.c. sąd może z
urzędu sprostowaćw wyroku niedokładności, błędy pisarskie albo rachunkowe lub inne
oczywiste omyłki. Wprawdzie równieżK.p.c. nie określa, co należy rozumiećprzez wskazane
wyżej pojęcia, jednak określenie ich zakresu nastąpiło w toku orzecznictwa. Za błąd pisarski
uważa sięwięc niewłaściwe użycie wyrazu, nieprzestrzeganie zasad gramatycznych,
ominięcie, przestawienie, zamianę, dodanie, pomylenie a nawet opuszczenie wyrazów lub
liter, gdy okolicznośćta wynika z brzmienia treści zdania lub kontekstu zdań(to samo można
i należy odnosićdo cyfr - tak np.: wyroki KIO 1356/10, KIO 1366/10, KIO 1374/11 „(...)
Zamawiający zauważając rozbieżność pomiędzy wielkościami podanymi w ofercie 55x55
mm, wynikającymi z jego obliczeń, powinien był tą kwestię z odwołującym wyjaśnić. Nawet
jeśli Odwołujący nie zawarł w opisie stołu akurat tej wielkości, której Zamawiający (w sposób
domniemany) oczekiwał, nie ma to znaczenia dla treści oferty, gdyż, jak wynika z dowodów
przedstawionych w odwołaniu i podczas rozprawy, oferowany stół spełnia postawione
wymogi we wskazanym w "Zawiadomieniu o rozstrzygnięciu postępowania" zakresie - z
przedstawionej przez Odwołującego karty katalogowej producenta wynika bowiem, że
oferowany produkt posiada "tissue image area 5,5 cm x 5,5 cm at the breast platform,
effective pixel size 49,91 /im (H) x 49,91 /im (V), CCD sensor pixel size 24 /im (H) x 24 /im
(V)", co potwierdza również oświadczenie producenta z 1 czerwca 2010 r. (w którym
powyższe dane zostały również przetłumaczone na język polski). Podanie dodatkowych
danych lub też wyjaśnienie, które konkretnie parametry zostały w ofercie podane nie jest
zmianą jej treści, Odwołujący oferuje bowiem wciąż ten sam stół o tych samych
parametrach.).”
Dla odróżnienia, jak zaznaczał odwołujący, błąd rachunkowy następuje wówczas,

gdy jest konsekwencjąniewłaściwego przeprowadzenia wyliczeńarytmetycznych, a w
szczególności polega na błędnym zsumowaniu lub odjęciu poszczególnych pozycji. W
konsekwencji za błąd rachunkowy uznaćnależy omyłki w przedmiocie wszystkich działań
arytmetycznych - sprzeciwiających sięzasadom reguł matematycznych.
W podobny sposób unormowano sprostowanie decyzji w postępowaniu
administracyjnym. Stosownie do art. 113 § 1 k.p.a. organ administracji państwowej może z
urzędu lub nażądanie strony sprostowaćw drodze postanowienia błędy pisarskie i
rachunkowe oraz inne oczywiste omyłki w decyzjach wydanych przez ten organ. Zgodnie z
wyrokiem NSA z dnia 23 kwietnia 2001 r., II SA 863/00, LEX nr 75522: „błąd pisarski - to
widoczne, wbrew zamierzeniu (...) niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia
albo widoczne niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów". Równieżw
postępowaniu podatkowym, stosownie do art. 215 § 1 ordynacji podatkowej, organ
podatkowy może z urzędu lub nażądanie strony prostowaćw drodze postanowienia, błędy
rachunkowe oraz inne oczywiste omyłki w wydanej przez ten organ decyzji.
Pojęcie oczywistego błędu pisarskiego, a więc pojęcia równoważnego „oczywistej
omyłce pisarskiej" rozważał NSA w wyroku z dnia 16 grudnia 1987 r., SA/Gd 679/87, ONSA
1987, nr 2, poz. 90, odnosząc siędo art. 28 ustawy z dnia 29 września 1986 r. - Prawo o
aktach stanu cywilnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2004 r. Nr 161, poz. 1688 z późn. zm.).
Zdaniem NSA, przy wykładni tego pojęcia należy przyjąć, „że oczywistość polega na tym, iż
okoliczność popełnienia błędu nie budzi wątpliwości - przy porównaniu z innymi
dokumentami, zwłaszcza z wcześniej sporządzonymi aktami (...), których dane są
reprodukowane w akcie. Za oczywisty błąd pisarski należy uznać taką niedokładność, która
nie znalazłaby się w akcie, gdyby uczestnicy czynności (...) wykazali należytą staranność. W
szczególności chodzi tu o przeoczenie, że coś ile odczytano, pominięto przy pisaniu,
wpisano w niewłaściwej rubryce albo przeinaczono części wyrazu ".
Okoliczności, w których to sam zamawiający dostrzegł błąd w ofercie odwołującego,
wskazujądobitnie na jej oczywistośćw kontekście profesjonalnego charakteru działalności i
ocen zamawiającego, stwierdzającego, iżz „posiadanej wiedzy wynika, iż firma MAN nie
produkuje silników o pojemności wskazanej w ofercie" oraz wobec faktu, iżsilnik o kodzie
E0836LOH może miećpojemnośćtylko 6,9 l (za folderem producenta, co odpowiada
oczekiwaniom zamawiającego ujawnionym w SIWZ - załącznik nr 4 do SIWZ stanowiący
formularz ofertowy, gdzie wskazano dla oczekiwanej pojemności silnika jednostkędm3, bez
podawania zasad przybliżenia i zaokrąglania tej pojemności - wynikającej z przeliczenia cm3
na dm3 (dm3 stanowi odpowiednik 1. (litrów), a dokładnie 6 871 cm3 (co wynika z danych
technicznych tego typu silnika, potwierdzonych homologacją). W ocenie odwołującego -
nieprawidłowąwartośćpojemności skokowej silnika - należało zatem uznać, jako oczywistą

pomyłkępisarskązgodnie z wiedzązamawiającego, którąjak sam przyznał - posiadał,
niezależnie od możliwości takiej poprawy po uzyskaniu stosownych wyjaśnień- co w
przeświadczeniu odwołującego, nie prowadziłoby do zmiany oferty w wyniku negocjacji i
byłoby dozwolone wświetle obowiązujących przepisów art. 87 ust. 2 pkt. 1 Pzp.
Odwołujący wywodził możliwośćkonwalidacji jego oferty – jako poprawienia innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Jeśli nawet zamawiający uznałby, iżz jakiś
względów popełnionej omyłki nie można zakwalifikować, jako oczywistej omyłki pisarskiej,
to w dalszym ciągu obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp była
poprawa omyłki, innej niżoczywistej pisarskiej lub rachunkowej, o ile nie powodowałoby to
istotnych zmian w treści oferty.
Trudno natomiast z powodów wskazanych powyżej - poprawienie zaistniałej omyłki w
pojemności silnika - nie wpływającej, tak na uznanie spełniania wymogów brzegowych
zamawiającego (pojemnośćprzed korektąi po jest większa niżbrzegowe 6500 cm3 - a w
dalszym ciągu mniejsza niżpunktowane 11 000 cm3) - uznaćza istotne, w rozumieniu tego
przepisu. Nie wpływa bowiem wżaden sposób na oferowany przedmiot zamówienia, jego
cenę, zakresświadczenia odwołującego, czy teżsposób jego spełnienia.
Odwołujący przypomniał, podnosząc zarzut naruszenia art. 7 Pzp przez
zamawiającego, poprzez specyficzne wybiórcze stosowanie przepisów ustawy Pzp - w
odniesieniu do poszczególnych wykonawców -że wprowadzając regulacjęart. 87 ust. 2 pkt.
3 Pzp - ustawodawca przyjął a priori,że usuwanie omyłek w ofercie nie może doprowadzić
do zmiany treści oświadczenia woli. Posłużenie sięprzez ustawęPzp pojęciem
niedookreślonym przy nakładaniu obowiązku poprawiania omyłek („niepowodujące istotnych
zmian") - sprawia, w ocenie odwołującego,że to do zamawiającego należy w pierwszej
kolejności ocena, czy w danej sytuacji musi poprawićomyłki - ale ocena ta nie jest
pozbawiona kontroli w ramach przysługujących wykonawcomśrodków ochrony prawnej.
Istotnośćomyłki winna byćbowiem przez zamawiającego stwierdzona z uwzględnieniem jej
znaczenia dla osiągnięcia celu, jaki przyświecał wszczęciu postępowania. Jeśli oferta, mimo
omyłki, spełniłaby oczekiwania zamawiającego, gdyby w jej treści miała byćprzyjęta - można
rozważyć, a nawet trzeba - nieistotnośćomyłki. Potwierdzenie tego poglądu, jak przekonywał
odwołujący, znajduje sięw utrwalonym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Opierając sięna słownikowym znaczeniu słowa omyłka, wskazującym, iżjest ona
skutkiem niezamierzonym, odwołujący wskazywał,że należy uznać,że nie można poprawić
na podstawie komentowanego przepisu – omyłek - jeśli sąone skutkiem celowego działania
wykonawcy. Równieżwtedy, gdy działanie celowe opierało sięna złym rozumieniu SIWZ.
Świadome zamieszczenie czegośw ofercie wyklucza bowiem uznanie rezultatu za omyłkę.
Od powyższego (tj. od działaniaświadomego), należy jednak odróżnićdziałanie
niestaranne. Jeśli wskutek takich działańwykonawca popełni omyłkę, która jednak może być
poprawiona ze względu na swąnieistotność, to stopieńzawinienia (przyczynienia się)
wykonawcy do powstania takiej omyłki, nie jest przedmiotem badania zamawiającego, a
przepis nie uzależnia poprawienia omyłki od tego, czy wykonawca jest, czy nie jest winien jej
powstania.
Błędne wpisanie wartości pojemności skokowej silnika MAN E0836 LOH CNG/EEV,
według odwołującego, może zatem zostaćpoprawione - gdyżnie powoduje istotnych zmian
w treści oferty. W tym zakresie aktualne pozostająpoczynione powyżej ustalenia - dotyczące
braku wpływu takiej zmiany na wynik postępowania. Omyłkowo wpisana wartośćnie zmienia
bowiem wżaden sposób oświadczenia woli odwołującego w zakresie zaproponowanego
przedmiotu zamówienia. W dalszym ciągu pozostaje to ten sam silnik o wskazanym powyżej
kodzie fabrycznym, którego parametry opisane zostały w złożonej ofercie i sąw pełni zgodne
z danymi technicznymi (właściwościami) tego silnika (co znajduje swoje potwierdzenie
ofercie handlowej MAN i homologacji).
Błędne przeniesienie wartości parametru pojemności silnika z dokumentu
homologacji (po jego zaokrągleniu) do oferty (wpisana wartośćznajduje sięwiersz wyżej i
dotyczy silnika diesla) - nie zmienia treści oświadczenia woli odwołującego, który silnik o
danym kodzie zaoferował. Tym bardziej nie zmienia zatem treści oferty poprawienie omyłki w
tym zakresie i wpisanie pojemności właściwej dla silnika o podanym kodzie i takich
parametrach. Odwołujący podkreślał,że równieżpozostałe wpisane parametry wskazują, iż
złożone oświadczenie woli dotyczy silnika MAN o kodzie E0836LOH i szerzej E0836LOH
CNG/EEV.
Odwołujący przywołał dalsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wyroki sygn.
akt: KIO 320/12; KIO 321/12: „Wskazany art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie określa
enumeratywnego katalogu możliwych do poprawienia niezgodności i posługuje się nieostrą
kategorią "istotności", jednakże (...) poprawienie omyłki w ofercie nie może stanowić w
konsekwencji wytworzenia nowego oświadczenia woli wykonawcy, odmiennego de facto od
pierwotnego, celem doprowadzenia do zgodności z wymaganiami specyfikacji w tych
przypadkach, gdy brak takiej zgodności powodowałby podstawę do odrzucenia takiej oferty.”
Sygn. akt KIO 236/12; „Przepisy p.z.p. nie zawierają wytycznych, w jaki sposób
oceniać istotność zmian w treści oferty. Kwestię tę należy analizować z uwzględnieniem
okoliczności konkretnej sprawy oraz celu przepisu art. 87 ust. 2 p.z.p., którym jest

niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert merytorycznie poprawnych, na
skutek zaistnienia niezgodności, które nie mają istotnego znaczenia dla przyszłej realizacji
przedmiotu zamówienia i oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty,
przepis ten nie może być interpretowany zawężająco.”
Sygn. akt KIO 42/12 W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 p.z.p., to jest dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty wskazuje się, że taka poprawa
nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Granicą zmiany dokonanej w
następstwie poprawienia niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia jest, by taka zmiana nie miała charakteru istotnej. O istotności zmiany treści
oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje
pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego
oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji
wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej zmiany może zatem
decydować zmiana wielkości ceny, gdy będzie ona na tyle znacząca, że nie sposób jej
będzie uznać za nieistotną albo zmiana zakresu oferowanego asortymentu w taki sposób, że
będzie on obejmował całkowicie inne przedmioty aniżeli wyspecyfikowane w ofercie.”
W odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania odwołującego do uzupełnia
oświadczenia zawierającego wskazanie pojemności skokowej silnika w trybie art. 26 ust. 3
Pzp, odwołujący przedstawił poniższąargumentację.
Przyjmując,że formularz ofertowy (wskazany jako załącznik nr 4A i nr 4B do SIWZ)
stanowi dokument potwierdzającyże oferowane autobusy spełniająwymagania
zamawiającego
(abstrahując
od
poprawności
takiej
konstrukcji
przyjętej
przez
zamawiającego w SIWZ - pkt. 5.1.1. str. 11 SIWZ), zamawiający, w ocenie odwołującego,
powinien w sytuacji, w której spostrzegł błąd w takim dokumencie (oświadczeniu) -
skorzystaćz instytucji wezwania do uzupełnienia - przewidzianej treściąart. 26 ust. 3 Pzp.
Zgodnie z tym przepisem, zamawiający przed wykluczeniem wykonawcy z
postępowania zobowiązany jest wezwaćtakiego wykonawcędo przedłożenia w
wyznaczonym terminie dokumentu konwalidującego zaistniały brak lub błąd poprzez złożenie
dokumentu (oświadczenia) potwierdzającego,że oferowane dostawy spełniająwymagania
zamawiającego. Formułując powyższy zarzut z ostrożności procesowej - odwołujący
podnosił,że zamawiający zaniechał takiego wezwania - co czyni zasadnym twierdzenie o
naruszeniu przez zamawiającego przepisów Pzp w tym zakresie.

W odniesieniu do ewentualnej niezgodności treści oferty odwołującego z SIWZ, z
ostrożności odwołujący podnosił,że zaistniała omyłka nie pozwala także na uznanie,że
oferta odwołującego może byćuznana za niezgodnąz SIWZ. Podkreślił, iżpodstawowym
celem prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne - jest wybranie oferty
najkorzystniejszej. Dlatego teżodrzucenie oferty z uwagi na jej niezgodnośćz SIWZ -
możliwe jest dopiero w sytuacji, kiedy zamawiający ustali, iżoferta nie zapewni realizacji
zamierzonego w SIWZ celu, a oferowaneświadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści
SIWZ wymaganiom. Na takim stanowisku stanęła Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo w
wyrokach:
Sygn. akt KIO 22/12: „Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 p.z.p. jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta
wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom. To na zamawiającym,
jako wywodzącym skutek prawny, w postaci odrzucenia oferty z twierdzenia o jej brakach,
spoczywa ciężar dowodu zgodnie z art. 190 ust. 1 p.z.p.”
Sygn. akt KIO 42/12: „Intencją ustawodawcy (...Jest umożliwienie brania pod uwagę w
postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi
wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści
oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.”
Sygn. akt KIO 320/12; KIO 321/12: „Zamawiający może odrzucić ofertę na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 p.z.p. tylko wówczas, gdy ustali w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta
wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, albowiem zachodzi
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji, gdyż przedmiot zaoferowany w ofercie nie
odpowiada przedmiotowi zamówienia i te niezgodności dotyczą istotnych elementów.”
Odwołujący stwierdził,że w analizowanym stanie faktycznym błąd wykonawcy jest
nieistotny, nie wpływa wżaden sposób na treśćzłożonego oświadczenia woli, a oferta
wykonawcy zapewnia realizacjęzamierzonego i opisanego w SIWZ celu. Dążeniem
zamawiającego powinna byćzatem konwalidacja oferty, która po dokonanej przez
zamawiającego ocenie - zgodnie z przyjętymi kryteriami stała by sięofertąnajkorzystniejszą,
poprzez poprawienie omyłki, czego zamawiający zaniechał, a w konsekwencji zaniechał
wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Przedstawiając zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców,
odwołujący podnosił,że zaniechanie zamawiającego, polegające na niepoprawieniu omyłki
odwołującego jest szczególnie rażące wobec faktu, iżpodobne błędy i omyłki w zakresie

innych ofert zamawiający poprawił, bądźuznał za wyjaśnione, tak w części B jak i w
pozostałych częściach prowadzonego postępowania przetargowego na „Dostawęautobusów
dla potrzeb komunikacji miejskiej w Rzeszowie." I tak:
Zamawiający w załączniku nr IB SIWZ pkt I „Wymagania dotyczące parametrów techniczno -
przewozowych autobusów", wiersz 4 Układ zasilania paliwem, pkt. 4.1 wymagał
kompozytowych zbiorników ciśnieniowych o pojemności zapewniającej przebieg min. 400 km
w cyklu miejskim jednego napełnienia.
W wezwaniu do wyjaśnień, kierowanym do wykonawcy EvoBus Polska Sp. z. o.o., z
dnia 03.04.2012 r., zamawiający przedstawił poczynione wyliczenia oparte na wymaganym
pkt. 5.2.2. SIWZ badaniu SORT 2, który to dokument miał byćzłożony w ofercie - na
potwierdzenie spełniania deklarowanego przez wykonawcęspalania,że z parametrów
przedstawionych w ofercie (butle 6x190L=1140 l.) oraz spalania wynikającego z
przedstawionego badania SORT 2 66,1 m3/100km) - jedno tankowanie pozwoli na przejazd
co najwyżej 350 km, przy wymogu SIWZ 400 km. Wyjaśniając, wykonawca EvoBus Polska
Sp. z. o.o., w piśmie z dnia 6 kwietnia 2012 r. wskazał, iżwartości wynikające z badania
SORT 2 zostały przeprowadzone w „bardzo niekorzystnych warunkach dla tego badania",
natomiast doświadczenia eksploatacyjne wykonawcy, potwierdzają,że w topograficznych
oraz komunikacyjnych warunkach porównywalnych do Rzeszowa - oferowany autobus
osiągnie zasięg na poziomie 400 km, bez tankowania. Zamawiający w zaistniałej sytuacji nie
tylko nie wykluczył wykonawcy - z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji, mających
wpływ na wynik postępowania (art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp), ani teżnie uznał, iżpowyższe
stanowi niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, co powinno skutkowaćodrzuceniem oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp (a przepis ten w porównywalnej sytuacji zastosował
wobec innego wykonawcy, składającego ofertęw części B tj. firmy Solaris Bus & Coach
S.A.). Odwołujący wskazywał,że tym samym, zamawiający zachował sięodmiennie - niż
wobec odwołującego, uznając wyjaśnienia mimo, iżsąone jaskrawo sprzeczne z treścią
oświadczenia i dokumentu załączonego do oferty, a następnie uznał ofertęrzeczonego
wykonawcy za najkorzystniejszą- eliminując z tej części, wszystkich pozostałych
wykonawców. Działanie takie, w ocenie odwołującego, stanowi naruszenie przepisu art. 7
Pzp, nakazującego jednakowe (równe) traktowanie wykonawców biorących udział w
postępowaniu, przestrzeganie zasady równego dostępu do zamówienia i udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp.

Podobnie za podlegające wyjaśnieniu i uzupełnieniu, zamawiający uznał braki w
ofercie EvoBus Polska Sp. z. o.o., dotyczące wymaganego SIWZ systemu automatycznej
zmiany charakterystyki skrzyni biegów, czy braku wskazania wymaganej SIWZ ilości
uchwytów wiszących. Co więcej, potrafił przyjąćza oczywistąomyłkępisarskąwskazanie w

ofercie pojemności silnika w wielkości 11 967 dm3 i poprawićjąna 11 967 cm3 (i dalej 7201
dm3 i poprawićna 7201 cm3 w części A zamówienia) - nie używając w tym przypadku
argumentacji,że jest to informacja nieprawdziwa, choći w tym przypadku równieżtak samo
zasadne, jak i w stosunku do oferty odwołującego pozostawałyby argumenty - o wpływie tej
informacji na wynik postępowania, jak i warunki i okoliczności dokonanej poprawy.

W ofercie AUTOSAN S.A. wykonawca z kolei omyłkowo wskazał na str. 10 w wierszu
2 i 3 wartośćmomentu maksymalnego 1000 Nm przy 1250 obr/min., podczas gdy jak
wskazuje w wyjaśnieniach, wartośćta powinna wynosić1000 Nm przy 1400 obr/min. Na
dowód, wykonawca przedłożył fragment homologacji oferowanego silnika (podobnie jak
odwołujący na potwierdzenie swoich wyjaśnień). Zamawiający uznał wyjaśnienia wykonawcy
AUTOSAN S.A. i nie wykluczył go z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji, mających
wpływ na wynik postępowania, ani z uwagi na niezgodnośćtreści oferty z SIWZ.
Podobnie za wyjaśnialne i uzupełnialne, zamawiający uznał braki w ofercie tego
wykonawcy dotyczące wymaganego SIWZ systemu sygnalizacjiświetlnej zamykania drzwi,
jak teżsystemu automatycznej zmiany charakterystyki skrzyni biegów, czy braku wskazania
wymaganej SIWZ ilości uchwytów wiszących. W tym przypadku także zamawiający nie
dopatrzył sięzłożenia nieprawdziwych informacji, czy niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ.
Podane wyżej wyliczenie, ma tylko charakter przykładowy, jak zaznaczał odwołujący,
ale wskazuje,że w prowadzonym postępowaniu - doszło do sytuacji, w której błędy lub
omyłki w ofertach o porównywalnym znaczeniu, treści czy teżwpływie na prowadzone
postępowanie - zostały przez zamawiającego ocenione w różny sposób, co przełożyło sięna
wynik postępowania. Takie działanie, zdaniem odwołującego, stanowi natomiast naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 Pzp.
Przywołał stanowisko KIO, miedzy innymi w orzeczeniach:
Sygn. akt KIO 360/12: „Naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. następuje zazwyczaj, gdy dochodzi do
nadużycia pewnej instytucji uregulowanej w p.z.p. lub zaniechania jej zastosowania wobec
tylko niektórych wykonawców i odmiennego zastosowania tej instytucji wobec pozostałych -
mimo faktu, iż wykonawcy ci znajdują się w analogicznej sytuacji prawnej i faktycznej.”
Sygn. akt KIO 344/12: „Z zasady określonej przepisem art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. zasady
zapewniającej zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (...)
wywieść należy obowiązek, by wszyscy wykonawcy uczestniczący w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego byli traktowani przez zamawiającego w ten sam sposób,
bez uszczerbku dla każdego z nich.”
Powołując sięna uszczerbek interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący wnosił o

uwzględnienie odwołania.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 30 kwietnia 2012 r., dnia 2 maja 2012 r. w
formie pisemnej (z kopiąprzekazanąstronom), zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, wykonawca wybrany EvoBus Sp. z o.o., (sygn. akt
KIO 849/12), wnosząc o oddalenie odwołania i utrzymanie w mocy czynności wyboru jego
oferty na częśćB zamówienia. Uznał zarzuty odwołującego za bezzasadne, a czynności
podjęte przez zamawiającego wobec jego oferty, w skarżonym odwołaniem zakresie – za
prawidłowe.
Izba postanowiła dopuścićwykonawcęEvoBus Sp. z o.o. - jako zgłaszające
przystąpienie po stronie zamawiającego w odniesieniu do części B.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania, do protokołu rozprawy podtrzymał
swoje stanowisko, przedstawione w zawiadomieniu z dnia 17 kwietnia 2012 r., o wyborze
najkorzystniejszej oferty w części B oraz wykluczeniu odwołującego z postępowania i
odrzuceniu jego oferty, wnosząc jednocześnie o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, określonych przepisem art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, z protokołu
postępowania z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z oferty
wykonawcy Gran Sp. z o.o., wezwania do wyjaśnieńz dnia 3 kwietnia 2012 r. i udzielonych
wyjaśnieńodwołującego z dnia 6 kwietnia 2012 r. wraz z załączonymi dokumentami, pism
stron i przystępującego, złożonych w postępowaniu odwoławczym wraz z załącznikami.
Izba nie dopuściła w tej sprawie dowodów i nie przeprowadziła postępowania
dowodowego w zakresie zarzutów podnoszonych przez odwołującego wobec czynności
zamawiającego względem ofert wykonawców:

1) Solaris Bus & Coach S.A.,
2) wykonawcy EvoBus Polska S.A.,
3) AUTOSAN S.A.
- odwołujący nie wykazał, iżoferty ww. wykonawców, poprzedzałyby go w ocenie, gdyby
zamawiający nie odrzucił jego oferty, zatem interes odwołującego sprowadzał sięwyłącznie
do obrony własnej oferty – złożonej na częśćB zamówienia. Oferta wykonawcy Solaris Bus
& Coach S.A. została w części B odrzucona, a wykonawca AUTOSAN S.A. nie brał udziału
w części B postępowania.

Ponadto, w przypadku uwzględnienia zarzutów nieprawidłowej oceny oferty

odwołującego, uznania jej ważności, zgodności jej treści z SIWZ oraz bezpodstawności
wykluczenia odwołującego - oferta odwołującego kwalifikowałaby siędo wyboru, jeżeli
byłaby rzeczywiście najkorzystniejsza w ustalonych kryteriach – jak utrzymywał odwołujący.
Izba nie prowadzi postępowania dowodowego jeżeli jest ono bezprzedmiotowe –
dotyczyło to zarzutów uprzywilejowanego traktowania innych wykonawców i wezwania ich
przez zamawiającego do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów oferty – w przeciwieństwie
do potraktowania odwołującego.
Izba stwierdziła,że odwołujący równieżbył wzywany do uzupełnienia i wyjaśnienia
złożonej oferty, przy czym częśćwyjaśnieńodwołującego została uwzględniona. Odwołujący,
w ocenie Izby - nie wykazał interesu w podnoszeniu powyższych zarzutów, chociażby z tego
względu,że inni wykonawcy, których oferty zostały równieżodrzucone - nie zaskarżyli tych
czynności, zatem nie sąuczestnikami postępowania i nie zagrażająofercie odwołującego.
Nadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i przystępującego,
przedstawione w pismach i do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania, jak nakazuje art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, dopuszczonych jw. dowodów, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy „Dostawy autobusów dla
potrzeb komunikacji miejskiej w Rzeszowie." Zamówienie zostało podzielone na trzy części:
CzęśćB, autobusy miejskie klasy maxi, zasilane sprężonym metanem.
Jako kryteria udzielenia zamówienia zostały wyznaczone:
- cena ofertowa, waga – 65%,
- koszt zużycia energii oraz emisji CO2 i zanieczyszczeń(E), waga – 8%,
- ocena techniczna, waga – 27%.
W piśmie z dnia 17 kwietnia 2012 r. zamawiający powiadomił o wyborze na częśćB (cena
35 321 772,24 zł) - oferty wykonawcy EvoBus Sp. z o.o.
Z protokołu postępowania wynika,że:
- na częśćB oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Solaris Bus & Coach S.A. - wykonawca wykluczony, oferta odrzucona;
2) EvoBus Sp. z o.o. – oferta wybrana – 100,00 pkt;
3) konsorcjum MAN Truck& Bus Polska Sp. z o.o. - wykonawca wykluczony, oferta
odrzucona;
4) Gran Sp. z o.o. - wykonawca wykluczony, oferta odrzucona.

SIWZ. Zał. nr 1 szczegółowy opis przedmiotu zamówienia podaje, w Załączniku nr IB do
SIWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia - Specyfikacja techniczna autobusów
miejskich klasy MAXI zasilanych sprężonym metanem (CNG) pkt 3.2, parametry silnika
autobusów, będących przedmiotem zamówienia: „Wymagany silnik pięcio-sześcio cylindrowy
o pojemności skokowej powyżej 6500 cm, dobranej do maksymalnej ładowności
oferowanego autobusu i niskim zużyciu paliwa w cyklu miejskim z pełnym obciążeniem."
Natomiast w pkt 3.3.2 SIWZ CzęśćB Przedmiotu Zamówienia, zamawiający wskazuję, iż
będzie oceniał parametr „pojemnośćsilnika" w sposób następujący: silnik o pojemności
powyżej 11 000 cm - 20 pkt., silnik o pojemności 11 000 cm3 lub mniej - 0 pkt.
CzęśćB przedmiotu zamówienia, kryteria oceny ofert, ocena techniczna:
Poz. 1. pojemnośćsilnika, max liczba punktów – 20, podstawa oceny: silnik o pojemności
pow. 11 000 cm3 – 20 pkt, silnik o pojemności 11 000 cm3 lub mniej – 0 pkt,
Zał. nr 4 do SIWZ zawiera formularz ofertowy, wymagający podania marki i typu
oferowanego autobusu.
Wykonawca zobowiązany był złożyćoświadczenie,że posiada „świadectwo homologacji
typu pojazdu” oferowanego autobusu, wraz z wynikami badańhomologacyjnych.
Zał. nr 4 A do SIWZ zawiera wymagane parametry techniczne dla wszystkich części,
wymagający podania, między innymi pojemności silnika pojazdu w dm3.
Zał. nr 4B do SIWZ zwiera szczegółowe oferowane parametry techniczne autobusów,
wymagający podania klasy, marki i typu oferowanego autobusu; podania producenta i typu
silnika, pojemności skokowej, mocy maksymalnej, momentu maksymalnego i innych
kluczowych parametrów.
We wzorze umowy zawarty był wymóg złożenia oświadczenia,że dostarczone autobusy
posiadająaktualnąna dzieńdostawy homologację, (…) umożliwiającąich rejestracjęw
Rzeczypospolitej Polskiej.
Odwołujący zaoferował autobus Otokar, Kent 280 LF (Otokar, Kent 280 LF CNG,M3)
Na stronie 11 podany jest kod silnika MAN E0836LOH CNG/EEV.
Oferta odwołującego na stronie 7,12 i 31 (załączniki 4A, 4b, i w odniesieniu do parametrów
oceny), podaje pojemnośćsilnika 7 150 cm3,
Pismem z dnia 3 kwietnia 2012 r. zamawiający wzywał wykonawcęGran Sp. z o.o. do
uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów oferty. W tym wyjaśnienia,że oferowany autobus
Otokar, Kent 280 LF CNG nie jest prototypem. „Wykonawca na str. 12 (…) oferty w
załączniku zatytułowanym SZCZEGÓŁOWE PARAMETRY TECHNICZNE OFEROWANYCH
AUTOBUSÓW wskazał, że oferowane przez niego autobusy zostaną wyposażone w silnik
MAN E0836LOH CNG/EEV, o pojemności 7 150 cm3. Zgodnie z wiedzą Zamawiającego,

firma MAN nie produkuje silników o pojemności wskazanej w ofercie. Czy w związku z
powyższym, w świetle oświadczenia złożonego na formularzu ofertowym (…) Wykonawca
potwierdza, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełni wymagania
zamawiającego dotyczące parametrów i opisu silnika.”
Pozostałe uwagi dotyczyły wskazania wielkości prześwitu porzecznego i podłużnego
pojazdu, opisu technologii zabezpieczenia antykorozyjnego, wykazu materiałów do
wykonania nadwozia. Jako podstawęprawnąwezwania, zamawiający podał art. 26 ust. 3 i
ust. 4 ustawy Pzp.
W wykonaniu tego wezwania odwołujący pismem z dnia 6 kwietnia 2012 r. przedstawił:
- wykaz materiałów do wykonania nadwozia,
- wyjaśnienia,że oferowany autobus Otokar Kent 280 LF CNG jest autokarem produkcji
seryjnej, a nie prototypem,
- wyjaśnienia wielkośćprześwitu podłużnego i poprzecznego,
- wyjaśnienia,że „pojemnośćsilnika oferowanych przez nas autobusów została omyłkowo
wpisana na 7 150 cm3. Jak zauważył sam zamawiający, firma MAN nie produkuje silników o
takiej pojemności. Prawidłowa i rzeczywista pojemnośćsilnika pojazdów, które oferujemy,
wynosi 6 871 cm3.” Na dowód przedłożył fragment dokumentacji homologacji ww. modelu z
oferowanym silnikiem MAN o kodzie E0836LOH i szerzej E0836LOH CNG/EEV.
Odwołujący zapewniał,że oferowany przez niego przedmiot zamówienia, spełnia wymagania
dotyczące parametrów i opisu silnika. Przestawił wyciąg zeświadectwa homologacji typu,
potwierdzający wymienionąpojemnośćsilnika. Ponadto, przedłożył dokumenty dotyczące
technologii zabezpieczenia antykorozyjnego i wykaz materiałów do zabezpieczenia
antykorozyjnego.
W piśmie z dnia 17 kwietnia 2012 r. zamawiający powiadomił o wykluczeniu wykonawcy
Gran Sp. z o.o., z następujących przyczyn.
„Wykonawca został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3, zgodnie zaś z art. 24 ust.
4 ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Ponadto oferta została
odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 8 ustawy w związku z art. 387 Kodeksu Cywilnego.
Wykonawca Gran Sp. z o.o. złożył ofertę w ww. postępowaniu na Część B w terminie
przewidzianym na składanie ofert w przedmiotowym postępowaniu, jednakże oferta ta
została złożona przez wykonawcę wykluczonego z postępowania oraz jest nieważna na
podstawie odrębnych przepisów.
Wykonawca, na str. 7 złożonej przez siebie oferty w załączniku zatytułowanym
PARAMETRY TECHNICZNE dla Części B oraz na str. 12 złożonej przez siebie oferty w

załączniku zatytułowanym SZCZEGÓŁOWE PARAMETRY TECHNICZNE OFEROWANYCH
AUTOBUSÓW dla Części B wskazał, iż oferowane przez niego autobusy zostaną
wyposażone w silnik MAN E0836 LOH CNG/EEV, o pojemności 7150 cm
3
. Pojemność tą
również potwierdził w załączniku Parametry oceny Część B przedmiotu zamówienia, gdzie
modyfikując zapis Lp. 1 wiersz drugi określony przez Zamawiającego wpisał silnik o
pojemności 7 150 cm
3
.
Zgodnie z wiedzą Zamawiającego firma MAN nie produkuje silników o pojemności
wskazanej w ofercie. W związku z powyższym Zamawiający w dniu 03 kwietnia 2012 r.
wezwał Wykonawcę do złożenia zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy, wyjaśnień dotyczących
oferty. W odpowiedzi z dnia 10.04.2012r, L.dz. 1106 Wykonawca udzielając wyjaśnień w
kwestii pojemności zaproponowanego silnika oświadczył, iż wartość 7150 cm
3
została
wpisana omyłkowo, zaś prawidłową wartością jest pojemność 6871 cm
3
.
Zamawiający nie mógł jednak zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1 lub pkt 3 ustawy Pzp
dokonać poprawy potwierdzonej przez Wykonawcę omyłki, bowiem skutkowałoby to istotną
zmianą treści złożonej oferty, co jest niedopuszczalne. W związku z tym, iż pojemność
silnika jest jednym z istotnych postanowień umowy, czyli elementów przedmiotowo istotnych
proponowanej umowy, charakteryzuje i indywidualizuje umowę, nie może on zostać
zaliczony do elementów nieistotnych oferty, które podlegałyby poprawie.
W związku z tym, iż Wykonawca zaoferował silnik o pojemności 7150 cm
3
który nie
istniał w dniu składania ofert, oferta Wykonawcy polegająca na dostawie zaproponowanych
autobusów wyposażonych w ww. silnik jest świadczeniem niemożliwym do wykonania i jest
nieważna na podstawie przepisów Kodeksu Cywilnego, bowiem zdaniem Zamawiającego
Wykonawca zaoferował nieistniejące urządzenie. Niemożliwość świadczenia takich usług w
rozumieniu art. 387 ust. 1 Kodeksu Cywilnego ma charakter obiektywny tzn. nie może go
spełnić dłużnik ani inny podmiot. Skoro takich urządzeń nie ma to znaczy, że nikt nie może
ich dostarczyć, w tym szczególnie Wykonawca.
Zgodnie z powyższym Zamawiający postanowił wykluczyć Wykonawcę zgodnie z art.
24 ust. 2 pkt 3 za złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania, bowiem Wykonawca zaoferował produkt
nieistniejący tj. silnik ww. typu o pojemności 7150 cm
3
, którego nie ma na rynku. Gdyby nie
wiedza Zamawiającego dot. oferty producenta silników, którego model Wykonawca
zaoferował, nieścisłość w postaci zaoferowania silnika o nieistniejącej pojemności mogłaby
być niezauważona a oferta Wykonawcy podlegałaby dalej ocenie punktowej, a co za tym
idzie istniało prawdopodobieństwo udzielenia Wykonawcy zamówienia, którego realizacja
byłaby niemożliwa ze względu na niemożliwość zamontowania w autobusach silnika o
zadeklarowanej pojemności, a co za tym idzie dostawa autobusów z winy Wykonawcy

stałaby się niemożliwa do zrealizowania. A zatem podanie nieprawdziwej informacji mogło
mieć pośredni wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zgodnie zaś z art. 24 ust.
4 ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.”

Izba zważyła, co następuje.

Odwołujący wykazał,że posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, –
(ograniczony jednak do obrony własnej oferty) - w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej,
gdyżzłożył ofertęna częśćB zamówienia, zatem w wypadku unieważnienia czynności
wykluczenia i odrzucenia jego oferty, jako dokonanej z naruszeniem prawa, mogłaby byćona
wybrana jako najkorzystniejsza (biorąc pod uwagęłączne kryteria oceny ofert), coświadczy,że czynnośćzamawiającego wykluczenia odwołującego i odrzucenia oferty, mogła
skutkowaćpowstaniem szkody po stronie odwołującego.
Przechodząc
do
rozstrzygnięcia
sprawy,
Izba
nie
podzieliła
stanowiska
zamawiającego,że oferta odwołującego polegająca na dostawie zaproponowanych
autobusów Otokar Kent 280 LF CNG, wyposażonych w silnik MAN E0836LOH CNG/EEV o
wskazanej w ofercie pojemności, zawierała zobowiązanie doświadczenia niemożliwego do
wykonania. Z tych więc przyczyn jest nieważna na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego,
gdyżwykonawca zaoferował nieistniejące urządzenie.
Niemożliwośćspełnienia takiegoświadczenia, wbrew stanowisku zamawiającego, nie
ma charakteru obiektywnego, w rozumieniu art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego, tj. takiego,że
nie może go spełnićdłużnik ani inny podmiot. Powołany przepis dotyczy wyłącznie takiej
niemożliwościświadczenia, która spełnia kumulatywnie trzy cechy. Niemożliwośćświadczenia musi byćo charakterze:
- obiektywnym,
- pierwotnym,
- trwałym.Świadczeniem niemożliwym, określa sięświadczenie nie dające sięurzeczywistnić, inaczej –
niewykonalne. Znaczenie ma -świadczenie obiektywnie nie poddające sięrealizacji, tak
przez dłużnika, jak i inne podmioty, przy czym o charakterze nieprzemijającym.
Realne i w praktyce możliwe, zdaniem Izby, jest bowiem zaprojektowanie i
wyprodukowanie takiego silnika o pojemności 7 150 cm3 dla pojazdu autobusowego,
napędzanego sprężonym metanem, zatem wyłączone było zastosowanie art. 89 ust. 2 pkt 8
ustawy Pzp, traktującego o odrzuceniu oferty, gdy jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów.

Izba oceniła ofertęodwołującego jako ważną, tyle,że zawierającąomyłkęw podanej
wielkości skokowej silnika i z tych względów wymagającąpoprawy, przed poddaniem jej
dalszej ocenie. Dyskusyjny mógł byćjedynie sposób i podstawy dokonania korekty w ofercie
odwołującego.
W oparciu o postępowanie dowodowe przeprowadzone w sprawie, Izba uznała
przywołane przez zamawiającego przyczyny faktyczne jak i prawne, wykluczenia wykonawcy
Gran Sp. z o.o. – za podanie w ofercie nieprawdziwych informacji - mających, czy mogących
miećwpływ na wynik postępowania – za całkowicie chybione.Żadne argumenty, ani dowody
nie przemawiały za tym,że nastąpiło w sposóbświadomy podanie nieprawdziwych
informacji, do tego mających jakikolwiek skutek dla punktowej oceny tej oferty, w ustalonym
kryterium technicznym.
Stanowisko zamawiającego,że obecnie na rynku producent MAN nie dysponuje tego
typu silnikiem, tj. o wskazanej pojemności 7 150 cm3, stanowi w przekonaniu Izby, właśnie
argument, przemawiający za tym,że odwołujący popełnił omyłkę, przede wszystkim omyłkę
pisarską, wpisując w dokumentach załącznika do swojej oferty błędne parametry pojemności
silnika - w trakcie przenoszenia tych danych z dokumentuświadectwa homologacji pojazdu,
(świadectwa homologacji części w odniesieniu do silnika MAN E0836LOH CNG/EEV). Co
zdaniem Izby, odwołujący wykazał - przedstawiając tędokumentacjęprzy piśmie
wyjaśniającym z dnia 6 kwietnia 2012 r., a także przedstawiając - w odparciu zarzutu
podania nieprawdziwych informacji – kartękatalogowąproducenta silnika - firmy MAN,
określającąpojemnośćtak oznaczonego silnika w wielkości 6,9 litra. Izba za w pełni
wiarygodne przyjęła więc podane okoliczności popełnienia omyłki w ofercie odwołującego. Z
przedstawionych dokumentów wynika,że dla tak oznaczonego silnika MAN E0836LOH,
zasilanego sprężonym metanem podana jest pojemnośćw cm3 - 6 871, natomiast w pozycji
powyżej, dla innego silnika, na inny rodzaj paliwa, o oznaczeniu DEUTZ została podana
pojemność7 147 cm3.
Skoro zaoferowany został pojazd,ściśle oznaczony co do kategorii, typu, wersji,
Otokar Kent 280 LF CNG, wyposażony w silnik o określonym kodzie MAN E0836LOH
CNG/EEV, czyli o zindywidualizowanych oznaczeniach, pod którymi w obrocie występuje
jeden konkretny silnik ościśle oznaczonych właściwościach i parametrach - czemu
zamawiający nie zaprzeczył - wślad za tym - można było ustalićdane techniczne tego
autokaru, odnoszące siędo prawidłowej pojemności silnika, co teżzamawiający uczynił -
wykrywając owąkwestionowanąniezgodnośćw odniesieniu do pojemności silnika.
Przyznana okoliczność, iżtakich urządzeń, obecnie na rynku nie ma - oznacza,że
wykonawca rzeczywiście popełnił omyłkę. Z wymienionych względów, ujawniona omyłka w

ofercie odwołującego winna byćpoprawiona przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt
1 ustawy Pzp, jako łatwy do zauważenia błąd pisarski.
Odwołujący w swoim wyjaśnieniu z dnia 6 kwietnia 2012 r. od początku - powoływał
sięna okolicznośćpopełnienia omyłki, tłumaczył zarazem jej przyczyny. Zamawiający w
piśmie z dnia 17 kwietnia 2012 r. wżaden sposób, nie podważał ani nie polemizował z
argumentami odwołującego, podnoszonymi na rzecz popełnienia przez niego omyłki. Z kart
katalogowych: producenta silników firmy Man, czy producenta pojazdu w prosty sposób
można było ustalićten kluczowy parametr jakim jest pojemnośćskokowa silnika.
Zamawiający, nie oceniając tych wyjaśnień, autorytatywnie stwierdził,że wykonawca podał w
ofercie nieprawdziwe informacje, mogące miećwpływ na wynik postępowania, za co
wyklucza go z przetargu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a ofertęodrzuca.
Za poprawieniem omyłki odwołującego, jako oczywistej omyłki pisarskiej przemawia
równieżokoliczność,że podana pojemnośćskokowa silnika mieści sięw granicach tego
parametru 6 500 cm3, przyjmowanego przez zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia jako minimalna pojemnośćsilnika oferowanego pojazdu, spełniająca
oczekiwania zamawiającego, a więc zgodna z treściąSIWZ.
Omyłka taka, jakąpopełnił odwołujący, w ocenie Izby, kwalifikowałby sięrównieżdo
poprawy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyżjej dokonanie, nie powodowałoby
istotnej zmiany treści oferty, ani nie zmieniało wartości parametru pojazdu - ocenianego w
kryterium technicznym – w sposób rzutujący na punktacjęoferty. Należało miećna uwadze,że oznaczony w ofercie silnik, nie zostałby zmieniony, o czymświadczy zgodnośćpodanych
pozostałych parametrów technicznych - wykonawca w wyjaśnieniu sprostował jedynie dane
dotyczące pojemnośćtak oznaczonego silnika, do wartości liczbowej, którąów silnik
rzeczywiście posiada - 6871 cm3 (zamiast pierwotnie podanej w ofercie 7 150 cm3), czemu
zamawiający nie zaprzeczył w uzasadnieniu podjętych czynności.
Na gruncie postanowieńart. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ważne jest jedynie
stwierdzenie faktu omyłki, a jej poprawienie jest możliwe nawet wtedy, gdy dotyka ona treści
oferty, tyle,że ingerencja w treśćoferty – nie może byćistotna, nadmierna – w stosunku do
pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy, złożonego w ofercie – w tym przypadku,
sprostowana pomyłka ingerując w treśćoferty, nie powodowałabyżadnych odstępstw od
wymagańSIWZ, czego zdaniem Izby, przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie wyłącza. Za
nieuprawnionąIzba poczytała interpretacjęprzystępującego EvoBus Sp. z o.o.,że skoro
oferta odwołującego jest zgodna z SIWZ, gdyżminimalna pojemnośćsilnika miała wynosić
nie mniej niż6 500 cm3, to omyłka nie może zostaćsanowana w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, gdyżodnosi sięon do stwierdzonej niezgodności ze specyfikacjąistotnych

warunków zamówienia. Skoro przywoływany przepis dozwala na poprawianie omyłek w
ofercie, skutkujących jej niezgodnościąz SIWZ, to tym bardziej zezwala na korektętakich
omyłek, które same w sobie nie wykazująniezgodności z SIWZ, jednakże wykazują,że
oferta jest wadliwa, zawierająca sprzeczne i wzajemnie wykluczające siędane – biorąc pod
uwagęwskazany kod silnika i wyspecyfikowanąw ofercie odwołującego – pojemnośćtego
silnika. Poprawa pojemności nie prowadzi do zmiany przedmiotuświadczenia – ten sam
silnik jest elementem oferty, potwierdza to także zgodnośćpozostałych parametrów, a w
szczególności kod fabryczny silnika. Poprawienie błędu nie zmienia oświadczenia woli
wykonawcy Gran Sp. z o.o. co do dostarczenia zamawiającemu autobusów wyposażonych w
silnik o właściwościach wynikających z podanego oznaczenia, pozwalającego na pełną
identyfikacjęsilnika, także co do jego parametrów.
W ocenie Izby, zamawiający dysponuje niezbędnymi informacjami, pozwalającymi na
poprawienie omyłki w ofercie odwołującego, nawet nie zasięgając dalszych wyjaśnień
wykonawcy.Świadectwo homologacji stanowi dokument urzędowy, zawierający w pełni
wiarygodne dane. Dokument taki, jeżeli nawet nie byłżądny do przedłożenia wraz z ofertą,
to jest konieczny, jako dowód dopuszczenia pojazdu do ruchu, warunkujący jego rejestrację.
Pojemnośćsilnika, podawana jest w dowodzie rejestracyjnym.
Izba nie stwierdziła w oparciu o materiał dowodowy tej sprawy,że nieodpowiadające
stanowi rzeczywistemu dane co do pojemności silnika w oferowanym pojeździe, mogłyby być
wynikiem zamieszczenia w ofercie odwołującego nieprawdziwych informacji, w
szczególności tego rodzaju, które rzutowałyby na wysokośćoceny punktowej oferty,
umożliwiającej przez to jej wybór.
W ocenie Izby, wszystkie przesłanki umożliwiające konwalidacjęoferty odwołującego
w drodze sprostowania omyłki - zostały spełnione, wobec czego Izba nakazała jak w
sentencji. Przy czym, zachodzi zbieg wskazanych podstaw dla sprostowania tej omyłki.
Imperatywny charakter dyspozycji art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, nie pozostawia zamawiającemu
wyboru, co do poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy, lub teżpozostawienia jej bez
poprawy. W przypadku stwierdzenia omyłki, zamawiający zobowiązany jest jąpoprawić,
informując wykonawcęo sposobie dokonania tej poprawy, gdyżoferta odwołującego w jej
obecnym kształcie, nie mogłaby zostaćwybrana - gdyby rzeczywiście była najkorzystniejsza
w oparciu o ustalone kryteria oceny. Art. 140 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje bowiem, aby zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy, był tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym
w ofercie. Zatem z uwagi na okolicznośćpodnoszonąprzez zamawiającego, co do
możliwości realizacji umowy - bez koniecznej poprawy oferty, odwołujący nie mógłby
dostarczyćseryjnego pojazdu o wskazanej w ofercie pojemności silnika.

Postępowanie dowodowe wykazało zasadnośćczynionych zamawiającemu zarzutów
naruszenia wskazanych przez odwołującego przepisów, które może miećwpływ na wynik
postępowania, tj.:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, iżwykonawca
Gran Sp. z o.o. złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na
wynik prowadzonego postępowania,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 387 K.c., przez ich błędne zastosowanie i uznanie,
iżoferta wykonawcy Gran Sp. z o.o. podlega odrzuceniu jako nieważna z uwagi na
dyspozycjęart. 387 K.c.
3. skutkiem wykazania naruszeńjak wyżej, jest w następstwie naruszenie przepisu art. 7
ustawy Pzp.
Odnoszenie siędo odmiennego – uprzywilejowanego traktowania innych
wykonawców przez zamawiającego – celem wywiedzenia naruszenia zasad wyrażonych w
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jest w ocenie Izy zbędne. Wystarczające w tym względzie jest
bowiem wykazanie bezpodstawności wykluczenia i odrzucenia oferty wykonawcy
wnoszącego odwołanie, ze wskazanych przyczyn, aby przypisaćzamawiającemu naruszenie
art. 7 ustawy Pzp, nakazującego równe traktowanie wykonawców i prowadzenie procedury
przetargowej z zachowaniem reguł uczciwej konkurencji.
W rozpatrywanym zakresie, Izba nie stwierdziła,że odwołujący w sposób
uprzywilejowany potraktował wykonawcęEvoBus Sp. z o.o. - poprawiając podaną
pojemnośćsilnika, w dm3, zamiast cm3, gdyżbłąd taki kwalifikował siędo poprawy.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 849/12 i
orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku spraw na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.

Izba zasądziła od odwołującego konsorcjum: MAN Truck & Bus Polska Sp. z o. o.,
(lider), MAN Bus Sp. z o. o. (KIO 842/12) na rzecz zamawiającego: Gminy Miasto Rzeszów
Zarządu Transportu Miejskiego w Rzeszowie, kwotę3 600,00 zł, tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika,

na podstawie § 3 pkt 2b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Z tytułu uzasadnionych kosztów strony, Izba zasądziła od zamawiającego Gminy
Miasto Rzeszów Zarządu Transportu Miejskiego w Rzeszowie, kwotę18 600,00 zł na rzecz
odwołującego wykonawcy: Gran Sp. z o.o., (KIO 849/12), tytułem zwrotu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2b oraz § 5 ust 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie

KIO 842/12 KIO 849/12