rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-17
rok: 2012
data dokumentu: 2012-05-17
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 816/12
KIO 816/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo, Katarzyna Ronikier - Dolańska, Marek Szafraniec Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Anna Packo, Katarzyna Ronikier - Dolańska, Marek Szafraniec Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawach 7 i 17 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 kwietnia 2012 r. przez Wasko S.A. w Gliwicach w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Komendanta Wojewódzkiego Policji
w Krakowie
przy udziale wykonawcy Qumak – Sekom S.A. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 kwietnia 2012 r. przez Wasko S.A. w Gliwicach w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Komendanta Wojewódzkiego Policji
w Krakowie
przy udziale wykonawcy Qumak – Sekom S.A. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Wasko S.A. w Gliwicach i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonąprzez Wasko S.A. w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………….………
……………….………
……………….………
Sygn. akt: KIO 816/12
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Komendant Wojewódzki Policji w Krakowie (dalej: „zamawiający”)
prowadzi - na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” –
dialog konkurencyjny w celu zawarcia umowy na zakup, instalacjęi uruchomienie serwerów,
w tym niezbędnej infrastruktury telekomunikacyjnej wraz z niezbędnymi urządzeniami
sieciowymi oraz systemów składowania i archiwizacji danych.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 20 grudnia 2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2011/S 244 395967.
Informacjęo wykluczeniu Qumak – Sekom S.A. z postępowania zamawiający
przekazał Wasko S.A. 13 kwietnia 2012 r., uzupełniając ją20 kwietnia 2012 r. o
uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanej czynności. Wasko S.A. (dalej „odwołujący”)
wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 kwietnia 2012 r. odwołanie (kopię
przekazując tego samego dnia zamawiającemu) od czynności zamawiającego podjętych w
postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany, na
podstawie ustawy, tj. od:
a)
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
b)
zaniechania czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy Qumak-Sekom S.A.
(dalej także: „przystępujący”);
c)
zaniechania wezwania przystępującego do złożenia w wyznaczonym terminie
oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił:
a)
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w
związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania przystępującego pomimo,że wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, tj. posiadania wiedzy i doświadczenia;
b)
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania pomimo,że wykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania;
c)
z ostrożności naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3
ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeńi dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wskazanych szczegółowo w
uzasadnieniu odwołania.
W konsekwencji odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu,
aby:
a)
powtórzył czynnośćoceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
powtórzył czynnośćprzyznania ocen spełniania tych warunków,
b)
dokonał czynności wykluczenia z postępowania przystępującego z przyczyn
wskazanych w niniejszym odwołaniu,
c)
dokonał czynności ponownego poinformowania wykonawców, którzy złożyli wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków.
Z ostrożności oraz tylko i wyłącznie na wypadek uznania,że przystępujący nie podlega
wykluczeniu z postępowania z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu, odwołujący
wniósł o nakazanie zamawiającemu, aby wezwał przystępującego do złożenia w
wyznaczonym terminie oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności wskazał,że jest wykonawcą, który
ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany
udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia, w tym celu złożył wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu i ubiega sięo udzielenie mu przedmiotowego zamówienia. W
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący stwierdził,że może
ponieśćszkodę. Wyjaśnił,że zgodnie z przekazanąprzez zamawiającego ponowną
informacjąo wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych
ocenach spełniania tych warunków (pismo z 13 kwietnia 2012 r.), zamawiający wykluczył
przystępującego z postępowania. Zamawiający, niezgodnie z art. 57 ust. 1 ustawy, nie
wskazał jednak w treści ww. informacji podstawy faktycznej i prawnej wykluczenia ww.
wykonawcy z postępowania, ograniczając siędo enigmatycznego stwierdzenia,że ww.
wykonawca „nie podlega ocenie”. Dopiero po interwencji odwołującego zamawiający pismem
z 20 kwietnia 2012 r., uzupełnił informację. Zgodnie z uzupełnionym informacjami
zamawiający, uwzględniając wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 marca 2012 r. (sygn. akt
KIO 457/12), wykluczył przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż
złożył on nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Odwołujący podkreślił,że zgodnie z powołanym wyrokiem
Izby, zamawiającemu zostało nakazane m.in.:
-
unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu,
-
powtórzenie czynności badania i oceny wniosków połączone z wykluczeniem z
udziału w postępowaniu przystępującego w trybie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy,
-
ujawnienie informacji, które nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zawartych we wniosku przystępującego w
zakresie: wykazów zamówieńwraz dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie
zamówień, wykazów osób oraz wykazów potwierdzających,że wykonawca dysponuje
połączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy
monitoring macierzy HDS 1000, zgodnie z treściąuzasadnienia. Odwołujący zwrócił uwagę,że powołany wyrok nakazał wykluczenie przystępującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy, a zatem z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik prowadzonego postępowania, przy czym ww. nieprawdziwe informacje
dotyczyły spełniania przez przystępującego warunku dotyczącego dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym, tj. dysponowania połączeniem do platformy
serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności monitoring w trybie „online” macierzy HDS
1000. Zgodnie z informacjąotrzymanąod zamawiającego wykluczenie wykonawcy Qumak-
Sekom S.A. z postępowania nastąpiło wyłącznie na wskazanej powyżej podstawie faktycznej
i prawnej podstawie. Ponadto odwołujący wskazał,że zamawiający, wykonując wyrok w
sprawie o sygn. akt KIO 457/12, udostępnił odwołującemu częśćwykazu zamówień
złożonego przez przystępującego wraz dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie
zamówień. Po zapoznaniu sięz tymi dokumentami odwołujący ustalił,że przystępujący nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu równieżw zakresie wiedzy i
doświadczenia oraz złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ
na wynik prowadzonego postępowania, dotyczące posiadanej wiedzy i doświadczenia.
Biorąc pod uwagę,że wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 457/12 został zaskarżony przez
zamawiającego do Sądu Okręgowego w Krakowie, istnieje wciążmożliwość, iżwskutek
uwzględnienia skargi zamawiającego przystępujący zostanie przywrócony do udziału w
postępowaniu. Z tego względu zdaniem odwołującego uznaćnależy,że odwołujący posiada
interes prawny wżądaniu wykluczenia przystępującego ze wskazaniem wszystkich podstaw
faktycznych i prawnych tego wykluczenia, w tym tych podstaw faktycznych i prawnych, które
nie były przedmiotem orzekania Izby w wyroku o sygn. akt KIO 457/12. Przyjęcie
odmiennego poglądu prowadziłoby do wniosku,że nawet najbardziej wadliwy wniosek może
ulec swoistej „konwalidacji” poprzez pozbawienie innych wykonawców możliwościżądania
podania przez zamawiającego wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia
danego wykonawcy. Sytuacja taka może zaistniećm.in. w obecnie istniejącym stanie
faktycznym, gdy zamawiający zaskarżył wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 457/12,
nakazujący wykluczenie przystępującego z konkretnych powodów wskazanych w ww.
wyroku, i jednocześnie dokonał wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, przy czym
tylko i wyłącznie z powodów wskazanych w ww. wyroku. Wciążzatem istnieje możliwość,że
wykonawca ten zostanie przywrócony do postępowania, ażaden z uczestników
postępowania nie będzie miał wówczas możliwości wniesieniaśrodków ochrony prawnej
kwestionujących zaniechanie wykluczenia ww. wykonawcy z innych powodów, niżwskazane
w wyroku Izby w sprawie o sygn. akt KIO 457/12. Zatem odwołujący stwierdził,że
zaniechanie wykluczenia przystępującego ze wskazaniem wszystkich podstaw faktycznych i
prawnych może pozbawićodwołującego możliwości uzyskania niniejszego zamówienia. Tym
samym oferta odwołującego może nie zostaćwybrana jako najkorzystniejsza. W rezultacie
odwołujący może nie uzyskaćprzedmiotowego zamówienia i nie osiągnąćzysku, który
odwołujący planował osiągnąćw wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum
cessans). W konsekwencji odwołujący wyraził pogląd,że jest uprawniony do skorzystania ześrodków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy. Ponadto odwołujący
podniósł,że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagęart. 192 ust. 2 ustawy
Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnićniniejsze odwołanie. Efektem wskazanej
powyżej czynności i zaniechańzamawiającego może byćbowiem uniemożliwienie wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, co może w istotny sposób wpłynąćna wynik
postępowania.Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów odwołania odwołujący podniósł, co
następuje:
1. Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust.
pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie czynności
wykluczenia z postępowania przystępującego pomimo,że wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. posiadania wiedzy i doświadczenia,
odwołujący powołał stosowny fragment ogłoszenia o zamówieniu. Wskazał,że jak wynika z
dokumentów odtajnionych i udostępnionych odwołującemu przez zamawiającego w
wykonaniu wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 457/12, przystępujący złożył wraz z wnioskiemżądany przez zamawiającego wykaz zamówieńoraz dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie zamówień. Następnie zamawiający pismem z 23 stycznia 2012 r. wezwał
przystępującego do uzupełnienia ww. wykazu i dokumentów w zakresie dotyczącym
powołanego powyżej warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi przystępujący pismem
z 24 stycznia 2012 r., złożył zaktualizowany w pkt. 3 wykaz zamówieńi kopięreferencji
potwierdzonych za zgodnośćz oryginałem oraz oryginał oświadczenia podmiotu do
udostępnienia zasobów w tym zakresie. Odwołujący zapoznał sięz dokumentami
uzupełnionymi przez przystępującego i w jego ocenie nie potwierdzająone spełniania przez
przystępującego wskazanego powyżej warunku. Przystępujący przedstawił bowiem w pkt. 3
uzupełnionego wykazu projekt wykonany przez PolskąWytwórnięPapierów Wartościowych
S.A. dla Ministerstwa Infrastruktury, który nie potwierdza spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Projekt ten przystępujący opisał w następujący sposób: Zaprojektowanie,
wykonanie, wdrożenie, rozwijanie i utrzymanie w sprawności eksploatacyjnej systemów
informatycznych realizujących obsługęprocesów rejestracji pojazdów i wydawania
uprawnieńdo kierowania pojazdami. Systemy obejmują: 400 serwerów, 5 000 stacji
roboczych, 6 000 użytkowników końcowych, siećrozległąWAN, lokalne sieci LAN, w 400
lokalizacjach. Z powyższego opisu zdaniem odwołującego nie wynika,że projekt wykonany
przez PolskąWytwórnięPapierów Wartościowych S.A. dla Ministerstwa Infrastruktury był
projektem:
1)
polegającym na budowie i wdrożeniu systemu obiegu dokumentów wraz z workflow u
odbiorcy z centralnąarchitekturąsprzętową,
2)
dla minimum 1 000 użytkowników, przy czym do użytkowników nie zalicza sięosób,
uzyskujących dostęp do usług systemu za pomocąsieci teleinformatycznej, nie będących
pracownikami zamawiającego.
Systemy informatyczne wykonane przez PolskąWytwórnięPapierów Wartościowych S.A.
zostały opisane w wykazie jako realizujące obsługęprocesów rejestracji pojazdów i
wydawania uprawnieńdo kierowania pojazdami. Z powyższego opisu nie wynika,że
systemy te lub choćby jeden z nich był systemem obiegu dokumentów wraz z workflow, co
było bezwzględnie wymaganym elementem warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący
podał równieżw wykazie,że systemy obejmują: 400 serwerów, 5 000 stacji roboczych. Z
takiego opisu nie wynika,że systemy te lub choćby jeden z nich był systemem wdrożonym u
odbiorcy z centralnąarchitekturąsprzętową. Wskazane w wykazie 400 serwerów mogło
bowiem znajdowaćsięw lokalizacjach rozproszonych i nie tworzyćbezwzględnie wymaganej
w warunku udziału w postępowaniu centralnej architektury sprzętowej, lecz architekturę
rozproszoną. Przystępujący podał równieżw wykazie,że systemy obejmująużytkowników końcowych, bez wyjaśnienia, czy zgodnie z wymaganiem ogłoszenia o
zamówieniu do wskazanej liczby 6 000 użytkowników nie zaliczono osób, uzyskujących
dostęp do usług systemu za pomocąsieci teleinformatycznej, nie będących pracownikami
zamawiającego (Ministerstwa Infrastruktury). Znowu zatem na podstawie informacji
przedstawionych w wykazie nie sposób ustalić, czy projekt wykonany przez Polską
WytwórnięPapierów Wartościowych S.A. dla Ministerstwa Infrastruktury spełnia wymaganie
zamawiającego w zakresie liczby użytkowników. Brakujące informacje, niezbędne do
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie wynikająrównieżz referencji z
29 kwietnia 2010 r., załączonych do wykazu. Nie wiadomo zatem na jakiej podstawie
zamawiający uznał,że projekt wykonany przez PolskąWytwórnięPapierów Wartościowych
S.A. dla Ministerstwa Infrastruktury spełnia określone przez niego wymagania, skoro nie
sposób ustalićtego na podstawie dokumentów złożonych przez przystępującego wskutek
wezwania do uzupełnienia. Odwołujący podkreślił,że z dokumentów uzupełnionych przez
przystępującego nie wynika,że projekt zrealizowany dla Ministerstwa Infrastruktury był
projektem:
1)
polegającym na budowie i wdrożeniu systemu obiegu dokumentów wraz z workflow u
odbiorcy z centralnąarchitekturąsprzętową,
2)
dla minimum 1 000 użytkowników, przy czym do użytkowników nie zalicza sięosób,
uzyskujących dostęp do usług systemu za pomocąsieci teleinformatycznej, nie będących
pracownikami zamawiającego.
Odwołujący argumentował,że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Wświetle literalnego brzmienia powyższego przepisu to
wykonawca musi wykazaćzatem,że spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym
warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia, natomiast zamawiający nie może przyjmowaćżadnych domniemańna korzyśćwykonawcy. Tym samym, jeżeli wykonawca nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, podlega wykluczeniu, a zamawiający nie jest
ani obowiązany, ani nawet uprawniony dowodzićza wykonawcę,że spełnia on ww. warunki.
Dla poparcia swojego stanowiska powołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
(przykładowo wyrok z18 sierpnia 2010 r., sygn. akt: KIO 1687/10) oraz stanowisko Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych. Tym samym zdaniem odwołującego, co do zasady, to nie
zamawiający ma udowadniaćpodstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania o
zamówienie publiczne, lecz to do wykonawcy należy wykazanie braku podstaw do
wykluczenia, o ile oczywiście zamawiający tegożąda, co w sposób jednoznaczny wynika z
art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 2a ustawy w brzmieniu nadanym nowelą. Zatem, w opinii
odwołującego, nie budzi wątpliwości,że skoro przystępujący nie wykazał spełniania
postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, to podlega
wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy także z
powodów wskazanych w niniejszym odwołaniu.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał,że niewykazanie spełniania
warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego wynika nie tylko z braku
niezbędnych informacji w wykazie i referencjach załączonych do wykazu, lecz równieżz
tego,że projekt wykonany przez PolskąWytwórnięPapierów Wartościowych S.A. dla
Ministerstwa Infrastruktury obiektywnie nie spełnia wymagańpostawionych przez
zamawiającego. W ocenie odwołującego w pełni uzasadnione jest przypuszczenie,że
przystępujący celowo opisał ww. projekt w taki, a nie inny sposób, nie chcąc narazićsięna
zarzut złożenia nieprawdziwych informacji, ponieważmiał pełnąświadomośćtego,że projekt
ten w rzeczywistości nie ma cech wymaganych przez zamawiającego. Zgodnie z
informacjami posiadanymi przez odwołującego systemy teleinformatyczne wykonane przez
PolskąWytwórnięPapierów Wartościowych S.A., tj. SI POJAZD i SI KIEROWCA nie są
systemami obiegu dokumentów wraz z workflow. Systemy SI KIEROWCA i SI POJAZD to
systemy wspierające obsługęprocesów rejestracji pojazdów (SI POJAZD) i wydawania
uprawnieńdo kierowania pojazdami (SI POJAZD), zapewniające kolekcjędanych i
przesyłanie zamówieńdo systemów centralnej personalizacji praw jazdy i centralnej
personalizacji dowodów osobistych. Innymi słowy ww. systemy umożliwiająwprowadzenie a
następnie przesłanie danych pojazdu (w przypadku ubiegania sięo wydanie dowodu
rejestracyjnego) bądźwprowadzenie a następnie przesłanie danych osoby ubiegającej sięo
wydanie prawo jazdy w celu przekazania tych informacji do Polskiej Wytwórni Papierów
Wartościowych S.A., które wytwarza ww. dokumenty w formie papierowej. Tym samym ww.
systemów nie sposób uznaćzdaniem odwołującego za systemy obiegu dokumentów wraz z
workflow. Sąone systemami bazodanowymi, co wprost wynika z załączonych do wykazu
referencji, zgodnie z którymi projekt obejmował budowęi wdrożenie bazodanowych
systemów teleinformatycznych. Ponadto, zgodnie z informacjami posiadanymi przez
odwołującego, systemy teleinformatyczne wykonane przez PolskąWytwórnięPapierów
Wartościowych S.A. nie sąsystemami wdrożonymi u odbiorcy z centralnąarchitekturą
sprzętową. Jakkolwiek ww. systemy obejmują400 serwerów, to te serwery nie tworzą
centralnej architektury sprzętowej, gdyżsąrozproszone po 400 lokalizacjach, o których
mowa w wykazie i referencjach załączonych do wykazu. Serwery sązatem umiejscowione
lokalnie, a nie centralnie, jak tego wymagał zamawiający w warunku udziału w
postępowaniu. Dodatkowo, zgodnie z informacjami posiadanymi przez odwołującego,
systemy teleinformatyczne wykonane przez PolskąWytwórnięPapierów Wartościowych
S.A., tj. SI POJAZD i SI KIEROWCA nie sąsystemami dla minimum 1000 użytkowników, do
których zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu nie zalicza sięosób uzyskujących dostęp do
usług systemu za pomocąsieci teleinformatycznej, nie będących pracownikami
zamawiającego (Ministerstwa Infrastruktury). Wskazana w wykazie i referencjach liczba 6
000 użytkowników końcowych obejmuje m.in. pracowników Urzędów Miejskich, którzy
korzystająz SI POJAZD i SI KIEROWCA i którzy jednocześnie nie sąpracownikami
zamawiającego, tj. Ministerstwa Infrastruktury. Ponadto, zgodnie z informacjami posiadanymi
przez odwołującego, budowa i wdrożenie systemów teleinformatycznych wykonanych przez
PolskąWytwórnięPapierów Wartościowych S.A., zakończyła sięwcześniej niżw okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków. Wskazana w wykazie
zamówieńdata zakończenia, tj. lipiec 2009 r., dotyczy bowiem nie zakończenia budowy i
wdrożenia ww. systemów, lecz zakończeniaświadczenia usług rozwoju i utrzymania ww.
systemów w sprawności eksploatacyjnej.
Ze względu na powyższe odwołujący stwierdził,że w odniesieniu do przystępującego
spełnione zostały przesłanki określone w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i wykonawca ten
powinien zostaćwykluczony z postępowania równieżna tej podstawie,że nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
2. Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania przystępującego
pomimo,że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania, odwołujący podniósł,że przystępujący nie
podał w wykazie zamówieńniezbędnych informacji potwierdzających,że projekt wykonany
przez PolskąWytwórnięPapierów Wartościowych S.A. dla Ministerstwa Infrastruktury
spełnia wymagania postawione przez zamawiającego. Odwołujący uważał,że sposób
podania informacji w wykazie zamówieńuzasadnia postawienie zarzutu złożenia
nieprawdziwych informacji. Przystępujący podał bowiem w wykazie zamówieńinformacje w
taki sposób, aby wprowadzićzamawiającego w błąd, tj. aby stworzyću niego błędne
przekonanie, iżprojekt wykonany przez PolskąWytwórnięPapierów Wartościowych S.A. dla
Ministerstwa Infrastruktury spełnia wymagania określone w ogłoszeniu o zamówieniu w
zakresie opisanym w pkt. 1 uzasadnienia odwołania powyżej. Zatem zasadny jest wniosek,że informacje na temat posiadanej wiedzy i doświadczenia, podane przez przystępującego,
sąinformacjami nieprawdziwymi, stojącymi w rażącej sprzeczności z faktami. Jednocześnie
niewątpliwie informacje te mająwpływ na wynik prowadzonego postępowania. Wskutek ich
złożenia zamawiający błędnie uznał,że przystępujący spełnia warunek udziału w
postępowaniu dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia, mimoże w rzeczywistości tak
nie jest. Skoro zatem ww. wykonawca w rzeczywistości nie posiada wymaganej przez
zamawiającego wiedzy i doświadczenia, to jest oczywiste,że nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia i gdyby nie
nieprawdziwe informacje, podane przez niego w wykazie zamówień, to zostałby wykluczony
z postępowania równieżz tego powodu. Poprzez podanie nieprawdziwych informacji na
temat posiadanej wiedzy i doświadczenia przystępujący wciążmoże wpłynąćna wynik
postępowania, bowiem zamawiający uznał,że spełnia warunek udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia (brak jest informacji,że przystępujący został wykluczony z
powodu niewykazania spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia). W
rezultacie, ponieważwciążjest możliwe przywrócenie przystępującego do postępowania
wskutek uwzględnienia skargi wniesionej przez zamawiającego na wyrok Izby w sprawie o
sygn. akt KIO 457/12, to wciążjest równieżmożliwe,że przystępujący zostanie zaproszony
do dialogu, a następnie do składania ofert. Może sięzatem okazać,że oferta złożona przez
przystępującego zostanie wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza, mimoże
wykonawca ten powinien zostaćwykluczony z udziału w postępowaniu, także z powodów
wskazanych w niniejszym odwołaniu.
3. Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust.
3 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeńi dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wskazanych szczegółowo w
uzasadnieniu odwołania, odwołujący stwierdził,że opisane powyżej okoliczności faktyczne
jednoznacznie dowodzą,że przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu, tj. warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Jednocześnie
przystępujący złożył w swoim wniosku nieprawdziwe informacje dotyczące posiadanej
wiedzy i doświadczenia. W ocenie odwołującego okolicznośćta powoduje,że nie jest
możliwe wezwanie przystępującego do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. 1) wykazu wykonanych, a
w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych, równieżwykonywanych zamówieńw
zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunków wiedzy i doświadczenia w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (załącznik nr 3 do
ogłoszenia), 2) dokumentów potwierdzających,że zamówienia, o których mowa w punkcie 2
zostały wykonane lub sąwykonywane należycie, np. listów referencyjnych. Zgodnie bowiem
z jednolitym i utrwalonym orzecznictwem KIO art. 26 ust. 3 ustawy nie służy do
zastępowania nieprawdziwych informacji prawdziwymi. Jedynie z ostrożności zatem
odwołujący stawia zarzut zaniechania czynności wezwania przystępującego do złożenia w
wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, i jedynie na wypadek, gdyby Izba uznała,że w istniejących okolicznościach
faktycznych wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy jest jednak
dopuszczalne. Podkreśla,że przystępujący był bowiem jużwzywany do uzupełnienia ww.
wykazu i dokumentów w zakresie dotyczącym przytoczonego powyżej warunku udziału w
postępowaniu (pismo zamawiającego z 23 stycznia 2012 r.). Tym samym uznaćnależy,że
kolejne wezwanie tych dokumentów nie jest obecnie możliwe, gdyżzamawiający wyczerpał
jużproceduręprzewidzianąw art. 26 ust. 3 ustawy.
Zamawiający 24 kwietnia 2012 r. zawiadomił wykonawców o odwołaniu i wezwał do
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazując kopięodwołania. Do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego pismem z 27 kwietnia 2012 r. zgłosił
przystąpienie Qumak – Sekom S.A. Wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 5 Pzp. Argumentował,że dana czynnośćzamawiającego nie może byćdwukrotnie
zaskarżana przez wykonawcę. Czynnośćwykonana została zgodnie z orzeczeniem Izby w
sprawie o sygn. akt KIO 457/12. W wyroku tym Izba nakazała zamawiającemu m.in.
wykluczenie Qumak – Sekom S.A. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający 13 kwietnia 2012 r. zastosował siędo tego wyroku i wykluczył Qumak – Sekom
S.A. z postępowania. Odwołujący wniósł odwołanie od tej czynności zamawiającego, która
została dokonana w wyniku uwzględnienia przez Izbępoprzedniego odwołania Wasko S.A.
Przystępujący wskazał,że nie jest dla niego zrozumiały także wniosek sformułowany w
odwołaniu o wykluczenie przystępującego z postępowania, w sytuacji, gdy jużjest
wykluczony na mocy decyzji zamawiającego z 13 kwietnia 2012 r. Zatem odwołanie jest
bezprzedmiotowe i powinno zostaćodrzucone. Zdaniem przystępującego nie znajduje
równieżuzasadnienia powoływanie sięprzez odwołującego na fakt wniesienia skargi przez
zamawiającego na wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 457/12. Okolicznośćta jest poza
sporem i nie może stanowićna chwilęobecnążadnej przesłanki umożliwiającej rozpoznanie
przedmiotowego odwołania. Z ostrożności przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, jako
bezzasadnego.
Zamawiający pismem z 26 kwietnia 2012 r. odpowiedział na odwołanie wnosząc o
jego odrzucenie ze względu na brak interesu prawnego odwołującego oraz na jego
bezprzedmiotowość. Zdaniem zamawiającego przystępujący został wykluczony z
postępowania i nie ma znaczenia dla oceny stanu faktycznego, czy podstawądo
wykluczenia jest jeden, czy kilka przepisów ustawy. Ponadto wobec czynności
zamawiającego dokonanych zgodnie z wyrokiem Izby przystępujący nie może korzystaćześrodków ochrony prawnej. Powoływanie sięprzez odwołującego na możliwośćprzywrócenia
przystępującego do postępowania wyrokiem sądu jest bezpodstawne. Zamawiający zwrócił
uwagę,że nie jest w stanie przewidzieć, kiedy zostanie wyrok wydany i dla której ze stron
będzie korzystny. Złożenie skargi do sądu nie wstrzymuje biegu postępowania, co działa na
korzyśćodwołującego. Zamawiający wyraził pogląd,że złożenie odwołanie mogłoby być
rozpoznaniu jedynie, gdyby odwołujący dysponował w chwili obecnej wyrokiem sądu
niekorzystnym dla niego, tj. np. nakazującym przystępującego przywrócićdo postępowania.
Wówczas zamawiający zobowiązany by był do zaproszenia wykonawców do składania ofert
- byłaby to czynność, o której mowa w art. 180 ust. 1 Pzp i od niej przysługiwałoby
odwołującemu prawo wniesienia kolejnego odwołania. W stanie faktycznym sprawy
odwołanie jest wniesione przedwcześnie i jest bezprzedmiotowe oraz bezpodstawne na
obecnym etapie postępowania. Przystępujący jest jużwykluczony z postępowania, a nie
można dokonaćczynności wobec podmiotu, którego jużw postępowaniu nie ma. Ponadto
orzeczenia Izby sąwiążące od chwili ich wydania (tak wyrok KIO z 5 września 2011 r., sygn.
akt KIO 1815/12).
Strony i przystępujący w toku postępowania odwoławczego podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
przystępującego złożone podczas posiedzenia i rozprawy, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 21 marca 2012 r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 457/12 oraz skargę
zamawiającego z 6 kwietnia 2012 r. na ten wyrok, Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła,że zamawiający 29 lutego 2012 r. poinformował odwołującego o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych przez
poszczególnych wykonawców wynikach oceny spełniania tych warunków. 7 marca 2012 r.
odwołujący wniósł odwołanie, które Izba wyrokiem z 21 marca 2012 r. (sprawie o sygn. akt
KIO 457/12) uwzględniła, nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, powtórzenie czynności badania i
oceny wniosków połączone z wykluczeniem z udziału w postępowaniu m.in. Qumak –
Sekom S.A. w trybie art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy, ujawnienie informacji, które nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji m.in.
zawartych we wniosku Qumak – Sekom S.A. w szczególności w zakresie wykazów
zamówieńwraz dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień. Orzeczenie
Izby zostało zaskarżone przez zamawiającego, który zakwestionował rozstrzygnięcie Izby
m.in. w zakresie dotyczącym zasadności wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp (skarga zamawiającego z 6 kwietnia 2012 r. wniesiona do Sądu
Okręgowego w Krakowie).
Zamawiający pismem z 13 kwietnia 2012 r. zaprosił odwołującego do dialogu oraz
poinformował,że przystępujący „nie podlega ocenie” (pozycja 3 tabeli). Następnie
uzupełniająco 20 kwietnia 2012 r. zawiadomił odwołującego,że uwzględniając wyrok Izby z
21 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 457/12), wykluczył m.in. przystępującego na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyżzłożył on nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwypływ
na wynik postępowania. W uzasadnieniu faktycznym podał,że zgodnie z wyrokiem KIO
przystępujący niesłusznie wskazał,że dysponuje/będzie dysponował połączeniem do
platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności monitoring w trybie „online”
macierzy HDS 1000. Jednocześnie zamawiający, wykonując wyrok Izby z 21 marca 2012 r.
(sprawa o sygn. akt KIO 457/12) uznał,że wykaz wykonanych zamówieńuzupełniony przez
przystępującego przy piśmie z 24 stycznia 2012 r. zawierający zamówienie wykonane przez
PaństwowąWytwórnięPapierów Wartościowych S.A. na rzecz Ministerstwa Infrastruktury
(pozycja 3 wykazu) wraz z referencjami z 29 kwietnia 2012 r. oraz zobowiązaniem
Państwowej Wytwórni Papierów Wartościowych S.A. do udostępnienia swoich zasobów
przystępującemu nie zawierająinformacji, stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa (pkt 12
i 13 protokołu postępowania – druk ZP – DK).
Odwołujący wniósł 23 kwietnia 2012 r. odwołania, w którym zakwestionował czynność
ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wykluczenia
przystępującego z postępowania wyłącznie z powodu okoliczności wskazanych przez
zamawiającego w piśmie z 20 kwietnia 2012 r. Zarzuty odwołania sprowadzająsiędo
twierdzenia,że zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił przystępującego, bowiem
powinien uznać,że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia opisanego w sekcji III pkt 2.3.3 ogłoszenia o zamówieniu, a w
konsekwencji przystępujący powinien zostaćwykluczony nie tylko na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp z powodu podania nieprawdziwej informacji na temat posiadania dostępu do
połączenia do platformy serwisowej HDS, ale także na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
(ewentualnie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp), gdyżzamówienie zrealizowane na rzecz Ministerstwa
Infrastruktury na rzecz Państwowej Wytwórni Papierów Wartościowych S.A., podane przez
przystępującego w wyniku uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, nie potwierdza spełnienia przez przystępującego warunku udziału
w postępowaniu opisanego w sekcji III pkt 2.3.3 ogłoszenia o zamówieniu, a ponadto
przystępujący, opisując zamówienie zrealizowane przez PaństwowąWytwórnięPapierów
Wartościowych S.A., podał w wykazie wykonanych zamówień, nieprawdziwe informacje
mogące miećwpływ na wynik postępowania.
Uwzględniwszy tak ustalony stan faktyczny, Izba, zważywszy jak niżej, oddaliła
odwołanie.
Status uczestników postępowania uzyskał Qumak Sekom S.A., który skutecznie
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Nie zaktualizowała sie w stanie faktycznym sprawyżadna z przesłanek odrzucenia
odwołania. W szczególności odwołanie nie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 5 Pzp. Faktem jest,że odwołanie dotyczy czynności, którązamawiający wykonał
zgodnie z treściąwyroku Izby (wykluczenie przystępującego z postępowania), nie mniej
jednak czynność, w rozumieniu przywołanego przepisu, stanowi określone działanie
zamawiającego podejmowane na podstawie skonkretyzowanych okoliczności faktycznych i
prawnych, stanowiących uzasadnienie rozstrzygnięcia Izby. Izba w wyroku z 21 marca 2012
r. (sprawa o sygn. akt KIO 457/12) orzekła o konieczności wykluczenia przystępującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyżpodał nieprawdziwe informacje na
temat posiadania dostępu do połączenia do platformy serwisowej HDS. Nie odnosiła sie ani
w kontekście art. 24 ust. 2 pkt 3, ani art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, do zamówienia zrealizowanego
przez PaństwowąWytwórnięPapierów Wartościowych S.A. Odwołanie nie dotyczy zatem
kwestii rozstrzyganych wcześniej przez Izbęani czynności wykonanej w tym zakresie w
wyniku orzeczenia Izby.
Odwołujący nie jest jednak legitymowany do korzystania ześrodków ochrony
prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z przywołanym przepisem legitymacja czynna do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
(przesłanki materialno-prawne wniesienia odwołania).
Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz został
zaproszony pismem z 13 kwietnia 2012 r. do dialogu, zatem niewątpliwie ubiegając się, jako
wykonawca, o zamówienie w tym postępowaniu ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia.
Do rozstrzygnięcia pozostaje, czy w stanie faktycznym sprawy odwołujący poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku wskazywanych w odwołaniu naruszeńustawy.
W tym miejscu zasadne jest wskazanieże ani w kodeksie cywilnym, ani w Pzp
pojęcie szkody nie zostało zdefiniowane. Jednak trafny wydaje siępogląd ugruntowany w
doktrynie i orzecznictwie,że przez szkodęrozumie sięuszczerbek majątkowy lub
niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub
zaniechania. Wświetle art. 179 ust. 1 Pzp podkreślenia wymaga, iższkoda musi być
wynikiem naruszenia przez zamawiającego ustawy, co oznacza, iżwykazywana przez
odwołującego szkoda musi pozostawaćw adekwatnym związku przyczynowym z
uchybieniem przez zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie
przez odwołującego, iżzamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew
przepisom Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest
poniesienie lub możliwośćponiesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi się
w piśmiennictwie następstwa normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy,
które zazwyczaj z danego faktu wynikają. Jednocześnie - uwzględniając zasady
doświadczeniażyciowego - nie sąwynikiem szczególnego zbiegu okoliczności. Jak można
wywieśćz wyroku SN z dnia 19 czerwca 2008 r. (sygn. akt V CSK 18/08, Lex nr 424431)
następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków
oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest
zwykle następstwem określonego zdarzenia.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy wymaga podkreślenia,że odwołanie
jest przedwczesne. Na moment wnoszenia odwołania przystępujący został skutecznie
wykluczony z postępowania. Nie zmienia tego zaskarżenie przez zamawiającego wyroku
Izby w sprawie o sygn. akt KIO 457/12, gdyżwyrok Izby jest wykonalny od chwili jego
ogłoszenia - wniesienie skargi nie uniemożliwia zamawiającemu prowadzenia postępowania
i zawarcia umowy. Jak wynika z art. 183 ust. 1 Pzp zamawiający nie może zawrzećumowy
do czasu ogłoszenia przez Izbęwyroku lub postanowienia kończącego postępowanie
odwoławcze (z wyjątkiem sytuacji opisanej w art. 183 ust. 2 Pzp, tj. gdy Izba uchyli zakaz
zawarcia umowy, o którym mowa w ust. 1 tego przepisu). Zatem a contrario ogłoszenie
przez Izbęwyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze pozwala na
zawarcie umowy. Tym samym stwierdzićnależy,że w stanie faktycznym sprawy, odwołujący
nie może ponieśćszkody w wyniku zarzucanych zamawiającemu naruszeńustawy.
Możliwośćtaka zaktualizuje się, gdy sąd rozpoznający skargęna orzeczenie Izby w sprawie
o sygn. akt KIO 457/12, zmieni je uznając,że Izba błędnie nakazała przystępującego
wykluczyć. Wówczas, o ile postępowanie będzie w fazie umożliwiającej unieważnienie
czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz czynności
wykluczenia przystępującego, zamawiający dokona ponownej oceny wniosków, na którąto
czynnośćbędzie przysługiwało odwołującemu prawo wniesienia odwołania. Termin na
wniesienie odwołania od tej czynności zamawiającego (ewentualnego zaniechania
wykluczenia przystępującego z powodów podnoszonych w przedmiotowym odwołaniu)
zakreślony art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp rozpocznie bieg od przesłania przez zamawiającego
informacji o nowej czynności/zaniechaniu zamawiającego. Dodaćnależy,że składanieśrodków ochrony prawnej czy to w stosunku do ofert i wykonawców zajmujących niższą
pozycjęw rankingu, czy – jak w rozpoznawanej sprawie – w stosunku do wykonawcy, w
odniesieniu do którego – wg twierdzeńodwołującego – nie dokonano prawidłowo oceny
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, gdyżnie podano wszystkich podstaw
faktycznych wykluczenia, jest zbędne, także uwzględniając zasadękoncentracjiśrodków
ochrony prawnej. Jak Izba jużpodkreśliła, w przypadku dokonania ponownej oceny
wniosków (o ile będzie ona miała miejsce), na tęczynnośćprzysługiwaćbędzie
odwołującemu prawo wniesienia odwołania i termin na jej zakwestionowanie będzie liczony
zgodnie z art. 182 ust. 1 Pzp. Odwołanie zatem nie będzie wówczas mogło byćuznane za
spóźnione i w związku z tym odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołanie
zostanie odrzucone natomiast, gdy dotyczyćbędzie czynności, którązamawiający wykonał
zgodnie z treściąwyroku Izby lub sądu (art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp) lub odwołujący powoła się
wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbęw
sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego
samego odwołującego (art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp). Zdaniem Izby jednak ta ostatnia
przesłanka odrzucenia odwołania nie zaktualizuje sięw sytuacji, gdy Izba oddaliła odwołanie
ze względu na brak legitymacji czynnej po stronie odwołującego – wówczas nie dochodzi
bowiem do rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp (tak
teżw wyroku KIO z 25 kwietnia 2012 r., sprawa o sygn. akt KIO 718/12). Dodaćtrzeba,że
art. 179 ust. 1 ma umożliwićefektywnąochronęinteresów wykonawcy w postępowaniu w
sytuacji ich rzeczywistego zagrożenia. Zważywszy powołane przez Izbęokoliczności w
realiach sprawy odwołujący może ponieśćco najwyżej szkodęhipotetycznie, brak natomiast
w tym zakresie adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy działaniem (zaniechaniem
wykluczenia przystępującego na podstawie dodatkowych okoliczności faktycznych)
zamawiającego w stosunku do wykonawcy jużwykluczonego z postępowania, a możliwością
poniesienia szkody przez odwołującego. Tym samym w niniejszym postępowaniu zasadnym
jest przyjęcie,że na gruncie badanej sprawy odwołujący nie jest legitymowany do wniesienia
odwołania.
Zważywszy powyższe Izba nie oceniła merytorycznej zasadności zarzutów
odwołania. Zatem za nieistotne dla rozstrzygnięcia odwołania Izba uznała złożone w toku
postępowania odwoławczego: interpelacjęnr 17324 wraz z odpowiedziąMinistra
Infrastruktury, pismo Dyrektora Generalnego Ministerstwa Infrastruktury z 2 czerwca 2012 r.,
opis systemu CEPiK oraz pismo Państwowej Wytwórni Papierów Wartościowych S.A. z 267
kwietnia 2012 r. kierowane do przystępującego.
W tym stanie rzeczy Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 179 ust.
1 ustawy, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
..........................................
..........................................
..........................................
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Wasko S.A. w Gliwicach i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonąprzez Wasko S.A. w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………….………
……………….………
……………….………
Sygn. akt: KIO 816/12
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Komendant Wojewódzki Policji w Krakowie (dalej: „zamawiający”)
prowadzi - na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” –
dialog konkurencyjny w celu zawarcia umowy na zakup, instalacjęi uruchomienie serwerów,
w tym niezbędnej infrastruktury telekomunikacyjnej wraz z niezbędnymi urządzeniami
sieciowymi oraz systemów składowania i archiwizacji danych.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 20 grudnia 2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2011/S 244 395967.
Informacjęo wykluczeniu Qumak – Sekom S.A. z postępowania zamawiający
przekazał Wasko S.A. 13 kwietnia 2012 r., uzupełniając ją20 kwietnia 2012 r. o
uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanej czynności. Wasko S.A. (dalej „odwołujący”)
wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 kwietnia 2012 r. odwołanie (kopię
przekazując tego samego dnia zamawiającemu) od czynności zamawiającego podjętych w
postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany, na
podstawie ustawy, tj. od:
a)
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
b)
zaniechania czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy Qumak-Sekom S.A.
(dalej także: „przystępujący”);
c)
zaniechania wezwania przystępującego do złożenia w wyznaczonym terminie
oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił:
a)
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w
związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania przystępującego pomimo,że wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, tj. posiadania wiedzy i doświadczenia;
b)
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania pomimo,że wykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania;
c)
z ostrożności naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3
ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeńi dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wskazanych szczegółowo w
uzasadnieniu odwołania.
W konsekwencji odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu,
aby:
a)
powtórzył czynnośćoceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
powtórzył czynnośćprzyznania ocen spełniania tych warunków,
b)
dokonał czynności wykluczenia z postępowania przystępującego z przyczyn
wskazanych w niniejszym odwołaniu,
c)
dokonał czynności ponownego poinformowania wykonawców, którzy złożyli wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków.
Z ostrożności oraz tylko i wyłącznie na wypadek uznania,że przystępujący nie podlega
wykluczeniu z postępowania z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu, odwołujący
wniósł o nakazanie zamawiającemu, aby wezwał przystępującego do złożenia w
wyznaczonym terminie oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności wskazał,że jest wykonawcą, który
ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany
udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia, w tym celu złożył wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu i ubiega sięo udzielenie mu przedmiotowego zamówienia. W
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący stwierdził,że może
ponieśćszkodę. Wyjaśnił,że zgodnie z przekazanąprzez zamawiającego ponowną
informacjąo wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych
ocenach spełniania tych warunków (pismo z 13 kwietnia 2012 r.), zamawiający wykluczył
przystępującego z postępowania. Zamawiający, niezgodnie z art. 57 ust. 1 ustawy, nie
wskazał jednak w treści ww. informacji podstawy faktycznej i prawnej wykluczenia ww.
wykonawcy z postępowania, ograniczając siędo enigmatycznego stwierdzenia,że ww.
wykonawca „nie podlega ocenie”. Dopiero po interwencji odwołującego zamawiający pismem
z 20 kwietnia 2012 r., uzupełnił informację. Zgodnie z uzupełnionym informacjami
zamawiający, uwzględniając wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 marca 2012 r. (sygn. akt
KIO 457/12), wykluczył przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż
złożył on nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Odwołujący podkreślił,że zgodnie z powołanym wyrokiem
Izby, zamawiającemu zostało nakazane m.in.:
-
unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu,
-
powtórzenie czynności badania i oceny wniosków połączone z wykluczeniem z
udziału w postępowaniu przystępującego w trybie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy,
-
ujawnienie informacji, które nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zawartych we wniosku przystępującego w
zakresie: wykazów zamówieńwraz dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie
zamówień, wykazów osób oraz wykazów potwierdzających,że wykonawca dysponuje
połączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy
monitoring macierzy HDS 1000, zgodnie z treściąuzasadnienia. Odwołujący zwrócił uwagę,że powołany wyrok nakazał wykluczenie przystępującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy, a zatem z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik prowadzonego postępowania, przy czym ww. nieprawdziwe informacje
dotyczyły spełniania przez przystępującego warunku dotyczącego dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym, tj. dysponowania połączeniem do platformy
serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności monitoring w trybie „online” macierzy HDS
1000. Zgodnie z informacjąotrzymanąod zamawiającego wykluczenie wykonawcy Qumak-
Sekom S.A. z postępowania nastąpiło wyłącznie na wskazanej powyżej podstawie faktycznej
i prawnej podstawie. Ponadto odwołujący wskazał,że zamawiający, wykonując wyrok w
sprawie o sygn. akt KIO 457/12, udostępnił odwołującemu częśćwykazu zamówień
złożonego przez przystępującego wraz dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie
zamówień. Po zapoznaniu sięz tymi dokumentami odwołujący ustalił,że przystępujący nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu równieżw zakresie wiedzy i
doświadczenia oraz złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ
na wynik prowadzonego postępowania, dotyczące posiadanej wiedzy i doświadczenia.
Biorąc pod uwagę,że wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 457/12 został zaskarżony przez
zamawiającego do Sądu Okręgowego w Krakowie, istnieje wciążmożliwość, iżwskutek
uwzględnienia skargi zamawiającego przystępujący zostanie przywrócony do udziału w
postępowaniu. Z tego względu zdaniem odwołującego uznaćnależy,że odwołujący posiada
interes prawny wżądaniu wykluczenia przystępującego ze wskazaniem wszystkich podstaw
faktycznych i prawnych tego wykluczenia, w tym tych podstaw faktycznych i prawnych, które
nie były przedmiotem orzekania Izby w wyroku o sygn. akt KIO 457/12. Przyjęcie
odmiennego poglądu prowadziłoby do wniosku,że nawet najbardziej wadliwy wniosek może
ulec swoistej „konwalidacji” poprzez pozbawienie innych wykonawców możliwościżądania
podania przez zamawiającego wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia
danego wykonawcy. Sytuacja taka może zaistniećm.in. w obecnie istniejącym stanie
faktycznym, gdy zamawiający zaskarżył wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 457/12,
nakazujący wykluczenie przystępującego z konkretnych powodów wskazanych w ww.
wyroku, i jednocześnie dokonał wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, przy czym
tylko i wyłącznie z powodów wskazanych w ww. wyroku. Wciążzatem istnieje możliwość,że
wykonawca ten zostanie przywrócony do postępowania, ażaden z uczestników
postępowania nie będzie miał wówczas możliwości wniesieniaśrodków ochrony prawnej
kwestionujących zaniechanie wykluczenia ww. wykonawcy z innych powodów, niżwskazane
w wyroku Izby w sprawie o sygn. akt KIO 457/12. Zatem odwołujący stwierdził,że
zaniechanie wykluczenia przystępującego ze wskazaniem wszystkich podstaw faktycznych i
prawnych może pozbawićodwołującego możliwości uzyskania niniejszego zamówienia. Tym
samym oferta odwołującego może nie zostaćwybrana jako najkorzystniejsza. W rezultacie
odwołujący może nie uzyskaćprzedmiotowego zamówienia i nie osiągnąćzysku, który
odwołujący planował osiągnąćw wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum
cessans). W konsekwencji odwołujący wyraził pogląd,że jest uprawniony do skorzystania ześrodków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy. Ponadto odwołujący
podniósł,że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagęart. 192 ust. 2 ustawy
Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnićniniejsze odwołanie. Efektem wskazanej
powyżej czynności i zaniechańzamawiającego może byćbowiem uniemożliwienie wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, co może w istotny sposób wpłynąćna wynik
postępowania.Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów odwołania odwołujący podniósł, co
następuje:
1. Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust.
pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie czynności
wykluczenia z postępowania przystępującego pomimo,że wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. posiadania wiedzy i doświadczenia,
odwołujący powołał stosowny fragment ogłoszenia o zamówieniu. Wskazał,że jak wynika z
dokumentów odtajnionych i udostępnionych odwołującemu przez zamawiającego w
wykonaniu wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 457/12, przystępujący złożył wraz z wnioskiemżądany przez zamawiającego wykaz zamówieńoraz dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie zamówień. Następnie zamawiający pismem z 23 stycznia 2012 r. wezwał
przystępującego do uzupełnienia ww. wykazu i dokumentów w zakresie dotyczącym
powołanego powyżej warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi przystępujący pismem
z 24 stycznia 2012 r., złożył zaktualizowany w pkt. 3 wykaz zamówieńi kopięreferencji
potwierdzonych za zgodnośćz oryginałem oraz oryginał oświadczenia podmiotu do
udostępnienia zasobów w tym zakresie. Odwołujący zapoznał sięz dokumentami
uzupełnionymi przez przystępującego i w jego ocenie nie potwierdzająone spełniania przez
przystępującego wskazanego powyżej warunku. Przystępujący przedstawił bowiem w pkt. 3
uzupełnionego wykazu projekt wykonany przez PolskąWytwórnięPapierów Wartościowych
S.A. dla Ministerstwa Infrastruktury, który nie potwierdza spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Projekt ten przystępujący opisał w następujący sposób: Zaprojektowanie,
wykonanie, wdrożenie, rozwijanie i utrzymanie w sprawności eksploatacyjnej systemów
informatycznych realizujących obsługęprocesów rejestracji pojazdów i wydawania
uprawnieńdo kierowania pojazdami. Systemy obejmują: 400 serwerów, 5 000 stacji
roboczych, 6 000 użytkowników końcowych, siećrozległąWAN, lokalne sieci LAN, w 400
lokalizacjach. Z powyższego opisu zdaniem odwołującego nie wynika,że projekt wykonany
przez PolskąWytwórnięPapierów Wartościowych S.A. dla Ministerstwa Infrastruktury był
projektem:
1)
polegającym na budowie i wdrożeniu systemu obiegu dokumentów wraz z workflow u
odbiorcy z centralnąarchitekturąsprzętową,
2)
dla minimum 1 000 użytkowników, przy czym do użytkowników nie zalicza sięosób,
uzyskujących dostęp do usług systemu za pomocąsieci teleinformatycznej, nie będących
pracownikami zamawiającego.
Systemy informatyczne wykonane przez PolskąWytwórnięPapierów Wartościowych S.A.
zostały opisane w wykazie jako realizujące obsługęprocesów rejestracji pojazdów i
wydawania uprawnieńdo kierowania pojazdami. Z powyższego opisu nie wynika,że
systemy te lub choćby jeden z nich był systemem obiegu dokumentów wraz z workflow, co
było bezwzględnie wymaganym elementem warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący
podał równieżw wykazie,że systemy obejmują: 400 serwerów, 5 000 stacji roboczych. Z
takiego opisu nie wynika,że systemy te lub choćby jeden z nich był systemem wdrożonym u
odbiorcy z centralnąarchitekturąsprzętową. Wskazane w wykazie 400 serwerów mogło
bowiem znajdowaćsięw lokalizacjach rozproszonych i nie tworzyćbezwzględnie wymaganej
w warunku udziału w postępowaniu centralnej architektury sprzętowej, lecz architekturę
rozproszoną. Przystępujący podał równieżw wykazie,że systemy obejmująużytkowników końcowych, bez wyjaśnienia, czy zgodnie z wymaganiem ogłoszenia o
zamówieniu do wskazanej liczby 6 000 użytkowników nie zaliczono osób, uzyskujących
dostęp do usług systemu za pomocąsieci teleinformatycznej, nie będących pracownikami
zamawiającego (Ministerstwa Infrastruktury). Znowu zatem na podstawie informacji
przedstawionych w wykazie nie sposób ustalić, czy projekt wykonany przez Polską
WytwórnięPapierów Wartościowych S.A. dla Ministerstwa Infrastruktury spełnia wymaganie
zamawiającego w zakresie liczby użytkowników. Brakujące informacje, niezbędne do
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie wynikająrównieżz referencji z
29 kwietnia 2010 r., załączonych do wykazu. Nie wiadomo zatem na jakiej podstawie
zamawiający uznał,że projekt wykonany przez PolskąWytwórnięPapierów Wartościowych
S.A. dla Ministerstwa Infrastruktury spełnia określone przez niego wymagania, skoro nie
sposób ustalićtego na podstawie dokumentów złożonych przez przystępującego wskutek
wezwania do uzupełnienia. Odwołujący podkreślił,że z dokumentów uzupełnionych przez
przystępującego nie wynika,że projekt zrealizowany dla Ministerstwa Infrastruktury był
projektem:
1)
polegającym na budowie i wdrożeniu systemu obiegu dokumentów wraz z workflow u
odbiorcy z centralnąarchitekturąsprzętową,
2)
dla minimum 1 000 użytkowników, przy czym do użytkowników nie zalicza sięosób,
uzyskujących dostęp do usług systemu za pomocąsieci teleinformatycznej, nie będących
pracownikami zamawiającego.
Odwołujący argumentował,że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Wświetle literalnego brzmienia powyższego przepisu to
wykonawca musi wykazaćzatem,że spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym
warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia, natomiast zamawiający nie może przyjmowaćżadnych domniemańna korzyśćwykonawcy. Tym samym, jeżeli wykonawca nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, podlega wykluczeniu, a zamawiający nie jest
ani obowiązany, ani nawet uprawniony dowodzićza wykonawcę,że spełnia on ww. warunki.
Dla poparcia swojego stanowiska powołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
(przykładowo wyrok z18 sierpnia 2010 r., sygn. akt: KIO 1687/10) oraz stanowisko Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych. Tym samym zdaniem odwołującego, co do zasady, to nie
zamawiający ma udowadniaćpodstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania o
zamówienie publiczne, lecz to do wykonawcy należy wykazanie braku podstaw do
wykluczenia, o ile oczywiście zamawiający tegożąda, co w sposób jednoznaczny wynika z
art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 2a ustawy w brzmieniu nadanym nowelą. Zatem, w opinii
odwołującego, nie budzi wątpliwości,że skoro przystępujący nie wykazał spełniania
postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, to podlega
wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy także z
powodów wskazanych w niniejszym odwołaniu.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał,że niewykazanie spełniania
warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego wynika nie tylko z braku
niezbędnych informacji w wykazie i referencjach załączonych do wykazu, lecz równieżz
tego,że projekt wykonany przez PolskąWytwórnięPapierów Wartościowych S.A. dla
Ministerstwa Infrastruktury obiektywnie nie spełnia wymagańpostawionych przez
zamawiającego. W ocenie odwołującego w pełni uzasadnione jest przypuszczenie,że
przystępujący celowo opisał ww. projekt w taki, a nie inny sposób, nie chcąc narazićsięna
zarzut złożenia nieprawdziwych informacji, ponieważmiał pełnąświadomośćtego,że projekt
ten w rzeczywistości nie ma cech wymaganych przez zamawiającego. Zgodnie z
informacjami posiadanymi przez odwołującego systemy teleinformatyczne wykonane przez
PolskąWytwórnięPapierów Wartościowych S.A., tj. SI POJAZD i SI KIEROWCA nie są
systemami obiegu dokumentów wraz z workflow. Systemy SI KIEROWCA i SI POJAZD to
systemy wspierające obsługęprocesów rejestracji pojazdów (SI POJAZD) i wydawania
uprawnieńdo kierowania pojazdami (SI POJAZD), zapewniające kolekcjędanych i
przesyłanie zamówieńdo systemów centralnej personalizacji praw jazdy i centralnej
personalizacji dowodów osobistych. Innymi słowy ww. systemy umożliwiająwprowadzenie a
następnie przesłanie danych pojazdu (w przypadku ubiegania sięo wydanie dowodu
rejestracyjnego) bądźwprowadzenie a następnie przesłanie danych osoby ubiegającej sięo
wydanie prawo jazdy w celu przekazania tych informacji do Polskiej Wytwórni Papierów
Wartościowych S.A., które wytwarza ww. dokumenty w formie papierowej. Tym samym ww.
systemów nie sposób uznaćzdaniem odwołującego za systemy obiegu dokumentów wraz z
workflow. Sąone systemami bazodanowymi, co wprost wynika z załączonych do wykazu
referencji, zgodnie z którymi projekt obejmował budowęi wdrożenie bazodanowych
systemów teleinformatycznych. Ponadto, zgodnie z informacjami posiadanymi przez
odwołującego, systemy teleinformatyczne wykonane przez PolskąWytwórnięPapierów
Wartościowych S.A. nie sąsystemami wdrożonymi u odbiorcy z centralnąarchitekturą
sprzętową. Jakkolwiek ww. systemy obejmują400 serwerów, to te serwery nie tworzą
centralnej architektury sprzętowej, gdyżsąrozproszone po 400 lokalizacjach, o których
mowa w wykazie i referencjach załączonych do wykazu. Serwery sązatem umiejscowione
lokalnie, a nie centralnie, jak tego wymagał zamawiający w warunku udziału w
postępowaniu. Dodatkowo, zgodnie z informacjami posiadanymi przez odwołującego,
systemy teleinformatyczne wykonane przez PolskąWytwórnięPapierów Wartościowych
S.A., tj. SI POJAZD i SI KIEROWCA nie sąsystemami dla minimum 1000 użytkowników, do
których zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu nie zalicza sięosób uzyskujących dostęp do
usług systemu za pomocąsieci teleinformatycznej, nie będących pracownikami
zamawiającego (Ministerstwa Infrastruktury). Wskazana w wykazie i referencjach liczba 6
000 użytkowników końcowych obejmuje m.in. pracowników Urzędów Miejskich, którzy
korzystająz SI POJAZD i SI KIEROWCA i którzy jednocześnie nie sąpracownikami
zamawiającego, tj. Ministerstwa Infrastruktury. Ponadto, zgodnie z informacjami posiadanymi
przez odwołującego, budowa i wdrożenie systemów teleinformatycznych wykonanych przez
PolskąWytwórnięPapierów Wartościowych S.A., zakończyła sięwcześniej niżw okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków. Wskazana w wykazie
zamówieńdata zakończenia, tj. lipiec 2009 r., dotyczy bowiem nie zakończenia budowy i
wdrożenia ww. systemów, lecz zakończeniaświadczenia usług rozwoju i utrzymania ww.
systemów w sprawności eksploatacyjnej.
Ze względu na powyższe odwołujący stwierdził,że w odniesieniu do przystępującego
spełnione zostały przesłanki określone w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i wykonawca ten
powinien zostaćwykluczony z postępowania równieżna tej podstawie,że nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
2. Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania przystępującego
pomimo,że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania, odwołujący podniósł,że przystępujący nie
podał w wykazie zamówieńniezbędnych informacji potwierdzających,że projekt wykonany
przez PolskąWytwórnięPapierów Wartościowych S.A. dla Ministerstwa Infrastruktury
spełnia wymagania postawione przez zamawiającego. Odwołujący uważał,że sposób
podania informacji w wykazie zamówieńuzasadnia postawienie zarzutu złożenia
nieprawdziwych informacji. Przystępujący podał bowiem w wykazie zamówieńinformacje w
taki sposób, aby wprowadzićzamawiającego w błąd, tj. aby stworzyću niego błędne
przekonanie, iżprojekt wykonany przez PolskąWytwórnięPapierów Wartościowych S.A. dla
Ministerstwa Infrastruktury spełnia wymagania określone w ogłoszeniu o zamówieniu w
zakresie opisanym w pkt. 1 uzasadnienia odwołania powyżej. Zatem zasadny jest wniosek,że informacje na temat posiadanej wiedzy i doświadczenia, podane przez przystępującego,
sąinformacjami nieprawdziwymi, stojącymi w rażącej sprzeczności z faktami. Jednocześnie
niewątpliwie informacje te mająwpływ na wynik prowadzonego postępowania. Wskutek ich
złożenia zamawiający błędnie uznał,że przystępujący spełnia warunek udziału w
postępowaniu dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia, mimoże w rzeczywistości tak
nie jest. Skoro zatem ww. wykonawca w rzeczywistości nie posiada wymaganej przez
zamawiającego wiedzy i doświadczenia, to jest oczywiste,że nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia i gdyby nie
nieprawdziwe informacje, podane przez niego w wykazie zamówień, to zostałby wykluczony
z postępowania równieżz tego powodu. Poprzez podanie nieprawdziwych informacji na
temat posiadanej wiedzy i doświadczenia przystępujący wciążmoże wpłynąćna wynik
postępowania, bowiem zamawiający uznał,że spełnia warunek udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia (brak jest informacji,że przystępujący został wykluczony z
powodu niewykazania spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia). W
rezultacie, ponieważwciążjest możliwe przywrócenie przystępującego do postępowania
wskutek uwzględnienia skargi wniesionej przez zamawiającego na wyrok Izby w sprawie o
sygn. akt KIO 457/12, to wciążjest równieżmożliwe,że przystępujący zostanie zaproszony
do dialogu, a następnie do składania ofert. Może sięzatem okazać,że oferta złożona przez
przystępującego zostanie wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza, mimoże
wykonawca ten powinien zostaćwykluczony z udziału w postępowaniu, także z powodów
wskazanych w niniejszym odwołaniu.
3. Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust.
3 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeńi dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wskazanych szczegółowo w
uzasadnieniu odwołania, odwołujący stwierdził,że opisane powyżej okoliczności faktyczne
jednoznacznie dowodzą,że przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu, tj. warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Jednocześnie
przystępujący złożył w swoim wniosku nieprawdziwe informacje dotyczące posiadanej
wiedzy i doświadczenia. W ocenie odwołującego okolicznośćta powoduje,że nie jest
możliwe wezwanie przystępującego do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. 1) wykazu wykonanych, a
w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych, równieżwykonywanych zamówieńw
zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunków wiedzy i doświadczenia w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (załącznik nr 3 do
ogłoszenia), 2) dokumentów potwierdzających,że zamówienia, o których mowa w punkcie 2
zostały wykonane lub sąwykonywane należycie, np. listów referencyjnych. Zgodnie bowiem
z jednolitym i utrwalonym orzecznictwem KIO art. 26 ust. 3 ustawy nie służy do
zastępowania nieprawdziwych informacji prawdziwymi. Jedynie z ostrożności zatem
odwołujący stawia zarzut zaniechania czynności wezwania przystępującego do złożenia w
wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, i jedynie na wypadek, gdyby Izba uznała,że w istniejących okolicznościach
faktycznych wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy jest jednak
dopuszczalne. Podkreśla,że przystępujący był bowiem jużwzywany do uzupełnienia ww.
wykazu i dokumentów w zakresie dotyczącym przytoczonego powyżej warunku udziału w
postępowaniu (pismo zamawiającego z 23 stycznia 2012 r.). Tym samym uznaćnależy,że
kolejne wezwanie tych dokumentów nie jest obecnie możliwe, gdyżzamawiający wyczerpał
jużproceduręprzewidzianąw art. 26 ust. 3 ustawy.
Zamawiający 24 kwietnia 2012 r. zawiadomił wykonawców o odwołaniu i wezwał do
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazując kopięodwołania. Do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego pismem z 27 kwietnia 2012 r. zgłosił
przystąpienie Qumak – Sekom S.A. Wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 5 Pzp. Argumentował,że dana czynnośćzamawiającego nie może byćdwukrotnie
zaskarżana przez wykonawcę. Czynnośćwykonana została zgodnie z orzeczeniem Izby w
sprawie o sygn. akt KIO 457/12. W wyroku tym Izba nakazała zamawiającemu m.in.
wykluczenie Qumak – Sekom S.A. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający 13 kwietnia 2012 r. zastosował siędo tego wyroku i wykluczył Qumak – Sekom
S.A. z postępowania. Odwołujący wniósł odwołanie od tej czynności zamawiającego, która
została dokonana w wyniku uwzględnienia przez Izbępoprzedniego odwołania Wasko S.A.
Przystępujący wskazał,że nie jest dla niego zrozumiały także wniosek sformułowany w
odwołaniu o wykluczenie przystępującego z postępowania, w sytuacji, gdy jużjest
wykluczony na mocy decyzji zamawiającego z 13 kwietnia 2012 r. Zatem odwołanie jest
bezprzedmiotowe i powinno zostaćodrzucone. Zdaniem przystępującego nie znajduje
równieżuzasadnienia powoływanie sięprzez odwołującego na fakt wniesienia skargi przez
zamawiającego na wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 457/12. Okolicznośćta jest poza
sporem i nie może stanowićna chwilęobecnążadnej przesłanki umożliwiającej rozpoznanie
przedmiotowego odwołania. Z ostrożności przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, jako
bezzasadnego.
Zamawiający pismem z 26 kwietnia 2012 r. odpowiedział na odwołanie wnosząc o
jego odrzucenie ze względu na brak interesu prawnego odwołującego oraz na jego
bezprzedmiotowość. Zdaniem zamawiającego przystępujący został wykluczony z
postępowania i nie ma znaczenia dla oceny stanu faktycznego, czy podstawądo
wykluczenia jest jeden, czy kilka przepisów ustawy. Ponadto wobec czynności
zamawiającego dokonanych zgodnie z wyrokiem Izby przystępujący nie może korzystaćześrodków ochrony prawnej. Powoływanie sięprzez odwołującego na możliwośćprzywrócenia
przystępującego do postępowania wyrokiem sądu jest bezpodstawne. Zamawiający zwrócił
uwagę,że nie jest w stanie przewidzieć, kiedy zostanie wyrok wydany i dla której ze stron
będzie korzystny. Złożenie skargi do sądu nie wstrzymuje biegu postępowania, co działa na
korzyśćodwołującego. Zamawiający wyraził pogląd,że złożenie odwołanie mogłoby być
rozpoznaniu jedynie, gdyby odwołujący dysponował w chwili obecnej wyrokiem sądu
niekorzystnym dla niego, tj. np. nakazującym przystępującego przywrócićdo postępowania.
Wówczas zamawiający zobowiązany by był do zaproszenia wykonawców do składania ofert
- byłaby to czynność, o której mowa w art. 180 ust. 1 Pzp i od niej przysługiwałoby
odwołującemu prawo wniesienia kolejnego odwołania. W stanie faktycznym sprawy
odwołanie jest wniesione przedwcześnie i jest bezprzedmiotowe oraz bezpodstawne na
obecnym etapie postępowania. Przystępujący jest jużwykluczony z postępowania, a nie
można dokonaćczynności wobec podmiotu, którego jużw postępowaniu nie ma. Ponadto
orzeczenia Izby sąwiążące od chwili ich wydania (tak wyrok KIO z 5 września 2011 r., sygn.
akt KIO 1815/12).
Strony i przystępujący w toku postępowania odwoławczego podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
przystępującego złożone podczas posiedzenia i rozprawy, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 21 marca 2012 r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 457/12 oraz skargę
zamawiającego z 6 kwietnia 2012 r. na ten wyrok, Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła,że zamawiający 29 lutego 2012 r. poinformował odwołującego o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych przez
poszczególnych wykonawców wynikach oceny spełniania tych warunków. 7 marca 2012 r.
odwołujący wniósł odwołanie, które Izba wyrokiem z 21 marca 2012 r. (sprawie o sygn. akt
KIO 457/12) uwzględniła, nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, powtórzenie czynności badania i
oceny wniosków połączone z wykluczeniem z udziału w postępowaniu m.in. Qumak –
Sekom S.A. w trybie art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy, ujawnienie informacji, które nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji m.in.
zawartych we wniosku Qumak – Sekom S.A. w szczególności w zakresie wykazów
zamówieńwraz dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień. Orzeczenie
Izby zostało zaskarżone przez zamawiającego, który zakwestionował rozstrzygnięcie Izby
m.in. w zakresie dotyczącym zasadności wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp (skarga zamawiającego z 6 kwietnia 2012 r. wniesiona do Sądu
Okręgowego w Krakowie).
Zamawiający pismem z 13 kwietnia 2012 r. zaprosił odwołującego do dialogu oraz
poinformował,że przystępujący „nie podlega ocenie” (pozycja 3 tabeli). Następnie
uzupełniająco 20 kwietnia 2012 r. zawiadomił odwołującego,że uwzględniając wyrok Izby z
21 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 457/12), wykluczył m.in. przystępującego na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyżzłożył on nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwypływ
na wynik postępowania. W uzasadnieniu faktycznym podał,że zgodnie z wyrokiem KIO
przystępujący niesłusznie wskazał,że dysponuje/będzie dysponował połączeniem do
platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności monitoring w trybie „online”
macierzy HDS 1000. Jednocześnie zamawiający, wykonując wyrok Izby z 21 marca 2012 r.
(sprawa o sygn. akt KIO 457/12) uznał,że wykaz wykonanych zamówieńuzupełniony przez
przystępującego przy piśmie z 24 stycznia 2012 r. zawierający zamówienie wykonane przez
PaństwowąWytwórnięPapierów Wartościowych S.A. na rzecz Ministerstwa Infrastruktury
(pozycja 3 wykazu) wraz z referencjami z 29 kwietnia 2012 r. oraz zobowiązaniem
Państwowej Wytwórni Papierów Wartościowych S.A. do udostępnienia swoich zasobów
przystępującemu nie zawierająinformacji, stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa (pkt 12
i 13 protokołu postępowania – druk ZP – DK).
Odwołujący wniósł 23 kwietnia 2012 r. odwołania, w którym zakwestionował czynność
ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wykluczenia
przystępującego z postępowania wyłącznie z powodu okoliczności wskazanych przez
zamawiającego w piśmie z 20 kwietnia 2012 r. Zarzuty odwołania sprowadzająsiędo
twierdzenia,że zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił przystępującego, bowiem
powinien uznać,że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia opisanego w sekcji III pkt 2.3.3 ogłoszenia o zamówieniu, a w
konsekwencji przystępujący powinien zostaćwykluczony nie tylko na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp z powodu podania nieprawdziwej informacji na temat posiadania dostępu do
połączenia do platformy serwisowej HDS, ale także na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
(ewentualnie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp), gdyżzamówienie zrealizowane na rzecz Ministerstwa
Infrastruktury na rzecz Państwowej Wytwórni Papierów Wartościowych S.A., podane przez
przystępującego w wyniku uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, nie potwierdza spełnienia przez przystępującego warunku udziału
w postępowaniu opisanego w sekcji III pkt 2.3.3 ogłoszenia o zamówieniu, a ponadto
przystępujący, opisując zamówienie zrealizowane przez PaństwowąWytwórnięPapierów
Wartościowych S.A., podał w wykazie wykonanych zamówień, nieprawdziwe informacje
mogące miećwpływ na wynik postępowania.
Uwzględniwszy tak ustalony stan faktyczny, Izba, zważywszy jak niżej, oddaliła
odwołanie.
Status uczestników postępowania uzyskał Qumak Sekom S.A., który skutecznie
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Nie zaktualizowała sie w stanie faktycznym sprawyżadna z przesłanek odrzucenia
odwołania. W szczególności odwołanie nie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 5 Pzp. Faktem jest,że odwołanie dotyczy czynności, którązamawiający wykonał
zgodnie z treściąwyroku Izby (wykluczenie przystępującego z postępowania), nie mniej
jednak czynność, w rozumieniu przywołanego przepisu, stanowi określone działanie
zamawiającego podejmowane na podstawie skonkretyzowanych okoliczności faktycznych i
prawnych, stanowiących uzasadnienie rozstrzygnięcia Izby. Izba w wyroku z 21 marca 2012
r. (sprawa o sygn. akt KIO 457/12) orzekła o konieczności wykluczenia przystępującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyżpodał nieprawdziwe informacje na
temat posiadania dostępu do połączenia do platformy serwisowej HDS. Nie odnosiła sie ani
w kontekście art. 24 ust. 2 pkt 3, ani art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, do zamówienia zrealizowanego
przez PaństwowąWytwórnięPapierów Wartościowych S.A. Odwołanie nie dotyczy zatem
kwestii rozstrzyganych wcześniej przez Izbęani czynności wykonanej w tym zakresie w
wyniku orzeczenia Izby.
Odwołujący nie jest jednak legitymowany do korzystania ześrodków ochrony
prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z przywołanym przepisem legitymacja czynna do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
(przesłanki materialno-prawne wniesienia odwołania).
Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz został
zaproszony pismem z 13 kwietnia 2012 r. do dialogu, zatem niewątpliwie ubiegając się, jako
wykonawca, o zamówienie w tym postępowaniu ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia.
Do rozstrzygnięcia pozostaje, czy w stanie faktycznym sprawy odwołujący poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku wskazywanych w odwołaniu naruszeńustawy.
W tym miejscu zasadne jest wskazanieże ani w kodeksie cywilnym, ani w Pzp
pojęcie szkody nie zostało zdefiniowane. Jednak trafny wydaje siępogląd ugruntowany w
doktrynie i orzecznictwie,że przez szkodęrozumie sięuszczerbek majątkowy lub
niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub
zaniechania. Wświetle art. 179 ust. 1 Pzp podkreślenia wymaga, iższkoda musi być
wynikiem naruszenia przez zamawiającego ustawy, co oznacza, iżwykazywana przez
odwołującego szkoda musi pozostawaćw adekwatnym związku przyczynowym z
uchybieniem przez zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie
przez odwołującego, iżzamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew
przepisom Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest
poniesienie lub możliwośćponiesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi się
w piśmiennictwie następstwa normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy,
które zazwyczaj z danego faktu wynikają. Jednocześnie - uwzględniając zasady
doświadczeniażyciowego - nie sąwynikiem szczególnego zbiegu okoliczności. Jak można
wywieśćz wyroku SN z dnia 19 czerwca 2008 r. (sygn. akt V CSK 18/08, Lex nr 424431)
następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków
oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest
zwykle następstwem określonego zdarzenia.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy wymaga podkreślenia,że odwołanie
jest przedwczesne. Na moment wnoszenia odwołania przystępujący został skutecznie
wykluczony z postępowania. Nie zmienia tego zaskarżenie przez zamawiającego wyroku
Izby w sprawie o sygn. akt KIO 457/12, gdyżwyrok Izby jest wykonalny od chwili jego
ogłoszenia - wniesienie skargi nie uniemożliwia zamawiającemu prowadzenia postępowania
i zawarcia umowy. Jak wynika z art. 183 ust. 1 Pzp zamawiający nie może zawrzećumowy
do czasu ogłoszenia przez Izbęwyroku lub postanowienia kończącego postępowanie
odwoławcze (z wyjątkiem sytuacji opisanej w art. 183 ust. 2 Pzp, tj. gdy Izba uchyli zakaz
zawarcia umowy, o którym mowa w ust. 1 tego przepisu). Zatem a contrario ogłoszenie
przez Izbęwyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze pozwala na
zawarcie umowy. Tym samym stwierdzićnależy,że w stanie faktycznym sprawy, odwołujący
nie może ponieśćszkody w wyniku zarzucanych zamawiającemu naruszeńustawy.
Możliwośćtaka zaktualizuje się, gdy sąd rozpoznający skargęna orzeczenie Izby w sprawie
o sygn. akt KIO 457/12, zmieni je uznając,że Izba błędnie nakazała przystępującego
wykluczyć. Wówczas, o ile postępowanie będzie w fazie umożliwiającej unieważnienie
czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz czynności
wykluczenia przystępującego, zamawiający dokona ponownej oceny wniosków, na którąto
czynnośćbędzie przysługiwało odwołującemu prawo wniesienia odwołania. Termin na
wniesienie odwołania od tej czynności zamawiającego (ewentualnego zaniechania
wykluczenia przystępującego z powodów podnoszonych w przedmiotowym odwołaniu)
zakreślony art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp rozpocznie bieg od przesłania przez zamawiającego
informacji o nowej czynności/zaniechaniu zamawiającego. Dodaćnależy,że składanieśrodków ochrony prawnej czy to w stosunku do ofert i wykonawców zajmujących niższą
pozycjęw rankingu, czy – jak w rozpoznawanej sprawie – w stosunku do wykonawcy, w
odniesieniu do którego – wg twierdzeńodwołującego – nie dokonano prawidłowo oceny
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, gdyżnie podano wszystkich podstaw
faktycznych wykluczenia, jest zbędne, także uwzględniając zasadękoncentracjiśrodków
ochrony prawnej. Jak Izba jużpodkreśliła, w przypadku dokonania ponownej oceny
wniosków (o ile będzie ona miała miejsce), na tęczynnośćprzysługiwaćbędzie
odwołującemu prawo wniesienia odwołania i termin na jej zakwestionowanie będzie liczony
zgodnie z art. 182 ust. 1 Pzp. Odwołanie zatem nie będzie wówczas mogło byćuznane za
spóźnione i w związku z tym odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołanie
zostanie odrzucone natomiast, gdy dotyczyćbędzie czynności, którązamawiający wykonał
zgodnie z treściąwyroku Izby lub sądu (art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp) lub odwołujący powoła się
wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbęw
sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego
samego odwołującego (art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp). Zdaniem Izby jednak ta ostatnia
przesłanka odrzucenia odwołania nie zaktualizuje sięw sytuacji, gdy Izba oddaliła odwołanie
ze względu na brak legitymacji czynnej po stronie odwołującego – wówczas nie dochodzi
bowiem do rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp (tak
teżw wyroku KIO z 25 kwietnia 2012 r., sprawa o sygn. akt KIO 718/12). Dodaćtrzeba,że
art. 179 ust. 1 ma umożliwićefektywnąochronęinteresów wykonawcy w postępowaniu w
sytuacji ich rzeczywistego zagrożenia. Zważywszy powołane przez Izbęokoliczności w
realiach sprawy odwołujący może ponieśćco najwyżej szkodęhipotetycznie, brak natomiast
w tym zakresie adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy działaniem (zaniechaniem
wykluczenia przystępującego na podstawie dodatkowych okoliczności faktycznych)
zamawiającego w stosunku do wykonawcy jużwykluczonego z postępowania, a możliwością
poniesienia szkody przez odwołującego. Tym samym w niniejszym postępowaniu zasadnym
jest przyjęcie,że na gruncie badanej sprawy odwołujący nie jest legitymowany do wniesienia
odwołania.
Zważywszy powyższe Izba nie oceniła merytorycznej zasadności zarzutów
odwołania. Zatem za nieistotne dla rozstrzygnięcia odwołania Izba uznała złożone w toku
postępowania odwoławczego: interpelacjęnr 17324 wraz z odpowiedziąMinistra
Infrastruktury, pismo Dyrektora Generalnego Ministerstwa Infrastruktury z 2 czerwca 2012 r.,
opis systemu CEPiK oraz pismo Państwowej Wytwórni Papierów Wartościowych S.A. z 267
kwietnia 2012 r. kierowane do przystępującego.
W tym stanie rzeczy Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 179 ust.
1 ustawy, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
..........................................
..........................................
..........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
