rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-18
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-18
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 678/12
KIO 678/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2012 r. przez wykonawcęMBS
Computergraphik Sp. z o.o., ul. Grodziska 15, 05-870 Błonie w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna
120, 00-801 Warszawa.
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2012 r. przez wykonawcęMBS
Computergraphik Sp. z o.o., ul. Grodziska 15, 05-870 Błonie w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna
120, 00-801 Warszawa.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację ogłoszenia o
zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie w
sekcji VI.3) pkt 4 ppkt 4.1 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale I pkt 10.3. ppkt
10.3.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogu, iż do oferty należy
załączyć „dokument potwierdzający, że urządzenia oferowane przez Wykonawcę w
liczbie nie mniejszej niż 1 000 sztuk zostało zainstalowanych, w okresie ostatnich 2 lat,
na terenie Europy powyżej 48° szerokości geograficznej północnej, w tym co najmniej
w dwóch miastach o liczbie mieszkańców powyżej 500 000”, a także wykonanie
czynności informacyjnych związanych z modyfikacją wymaganych zgodnie z ustawą
Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich,
ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez MBS
Computergraphik Sp. z o.o., ul. Grodziska 15, 05-870 Błonie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna
120, 00-801 Warszawa na rzecz MBS Computergraphik Sp. z o.o., ul. Grodziska
15, 05-870 Błonie kwotę18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero gorszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wniesionego wpisu od odwołania oraz zastępstwa prawnego przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 678/12
U z a s a d n i e n i e
Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801
Warszawa (dalej „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)
(dalej „ustawa Pzp”) pod nazwą„Dostawa, montażi uruchomienie 290 szt. jednakowych,
fabrycznie nowych parkomatów w Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego w Warszawie
(SPPN), a także zapewnienie łączności, serwis gwarancyjny oraz ich bieżące utrzymanie".
Wartośćprzedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na kwotęwyższąniż
wyrażona w złotych równowartośćkwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 marca 2012 r. pod nr 2012/S 64-103854.
W dniu 6 kwietnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
MBS Computergraphik Sp. z o.o., ul. Grodziska 15, 05-870 Błonie (dalej „Odwołujący”) wobec
czynności Zamawiającego polegającej na:
•
przygotowaniu i prowadzeniu postępowania w sposób naruszający uczciwą
konkurencjęoraz równe traktowanie wykonawców, poprzez zamieszczenie w treści
ogłoszenia o zamówieniu (dalej „Ogłoszenie”) oraz w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”)żądania złożenia wraz z ofertądokumentu potwierdzającego,że
urządzenia oferowane przez Wykonawcęw liczbie nie mniejszej niż1000 sztuk zostało
zainstalowanych, w okresie ostatnich 2 lat, na terenie Europy powyżej 48° szerokości
geograficznej północnej, w tym co najmniej w dwóch miastach o liczbie mieszkańców powyżej
500 000. [por. pkt VI.3) ppkt 4.1 Ogłoszenia oraz rozdział I pkt 10.3.2 SIWZ].
I. Odwołujący wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego:
1.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuprawnioneżądanie poprzez Zamawiającego
przedstawienia dokumentu niezgodnego z przepisami ustawy Pzp, który w sposób istotny
ogranicza krąg wykonawców mogących wziąćudział w przedmiotowym postępowaniu, a tym
samym naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
2.
Art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich zamawiający
możeżądaćod wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z
2009 r. Nr 87, poz. 1817) (dalej „Rozporządzenie w sprawie dokumentów"), poprzez
nieuprawnioneżądanie przez Zamawiającego przedstawienia dokumentu zbędnego do
przeprowadzenia postępowania, który wykracza poza katalog dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający.
3.
Art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez nieuprawnione ograniczenie przez Zamawiającego
rodzajów (modeli) parkomatów do takich, które będąspełniały kryteria określone przez
Zamawiającego w dokumencie wskazanym w pkt VI.3) ppkt 4.1 Ogłoszenia oraz pkt 10.3.2
rozdziału I SIWZ.
II.
W związku z powyższymi naruszeniami wnosił o:
1.
uznanie odwołania za zasadne,
2.
unieważnienie czynności Zamawiającego niezgodnej z treściąustawy Pzp polegającej
nażądaniu przedstawienia przez wykonawców dokumentu niezgodnego z treścią
ustawy PZP, wskazanego w pkt VI.3) ppkt 4.1 Ogłoszenia oraz pkt 10.3.2 rozdziału I
SIWZ.
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany treści Ogłoszenia oraz SIWZ poprzez
wykreślenie pkt V1.3) ppkt 4.1 Ogłoszenia oraz pkt 10.3.2 w rozdziale I SIWZ
nakazującego wykonawcom dołączenie do oferty dokumentu potwierdzającego,że
urządzenia oferowane przez Wykonawcęw liczbie nie mniejszej niż1000 sztuk
zostało zainstalowanych, w okresie ostatnich 2 lat, na terenie Europy powyżej 48°
szerokości geograficznej północnej, w tym co najmniej w dwóch miastach o liczbie
mieszkańców powyżej 500 000.
Ponadto Odwołujący wnosił o
4.
przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze strony Janusza Z. - Prezesa
Zarządu Odwołującego, na okoliczności wskazane w treści odwołania.
III.
Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iżprzez nieuprawnioneżądanie przedstawienia dokumentu wskazanego w pkt VI.3) ppkt 4.1 Ogłoszenia oraz pkt
10.3.2 w rozdziale I SIWZ, Odwołujący poniósł szkodę, ponieważZamawiający uniemożliwił
mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Profil działalności Odwołującego jestściśle
powiązany z przedmiotem niniejszego postępowania, w związku z czym, gdyby Zamawiający
działał w sposób zgodny z prawem orazżądał jedynie dokumentów przewidzianych w ustawie
Pzp, Odwołujący mógłby ubiegaćsięo uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W związku z powyższym uznaćnależy, iżw rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący posiada legitymacjędo wniesienia niniejszego odwołania
IV.
Odwołujący podnosił, iżwszelkie terminy związane z wniesieniem odwołania zostały
dochowane:
-
Ogłoszenie oraz SIWZ zostały opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego
(www.zdm.waw.pl") w dniu 27 marca 2012 r.,
-
Ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zostało opublikowane w dniu
31 marca 2012 r. pod numerem 2012/S 64-103854,
w związku z czym uznaćnależy, iżniniejsze odwołanie zostało wniesione w terminie.
W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, iżZamawiający prowadzi postępowanie o
udzielenie zmówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą„Dostawa,
montażi uruchomienie 290 szt. jednakowych, fabrycznie nowych parkomatów w Strefie
Płatnego Parkowania Niestrzeżonego w Warszawie (SPPN), a także zapewnienie łączności,
serwis gwarancyjny oraz ich bieżące utrzymanie".
Jak jużpowyżej wskazano, w pkt VI.3) ppkt 4.1 Ogłoszenia oraz pkt 10.3.2 w rozdziale
I SIWZ Zamawiający zobowiązał wykonawców do przedstawienia wraz z ofertądokumentu
potwierdzającego,że urządzenia oferowane przez Wykonawcęw liczbie nie mniejszej niż
1000 sztuk zostało zainstalowanych, w okresie ostatnich 2 lat, na terenie Europy powyżej 48°
szerokości geograficznej północnej, w tym co najmniej w dwóch miastach o liczbie
mieszkańców powyżej 500 000 (dalej „Dokument”). Wskazany Dokument oraz zawarty w nim
warunek jest niezgodny z przepisami ustawy Pzp z następujących względów:
I.
W ocenie Odwołującego,żądany przez Zamawiającego Dokument ogranicza krąg
podmiotów, którzy będąmogli wziąćudział w przedmiotowym postępowaniu, czym powoduje
nieuprawnione ograniczenie konkurencji. W branży, w której prowadzone jest przedmiotowe
postępowanie, wśród wykonawców wykształciły sięróżne modele prowadzenia działalności.
Znaczna częśćwykonawców - w tym równieżOdwołujący - zajmuje sięzarówno produkcją
urządzeńoraz ich instalacjąi kompleksowąobsługąw trakcie eksploatacji (bieżącym
utrzymaniem). Przedsiębiorcy działający na rynku w powyższym modelu, pomimo znacznej
skali działalności pod względem liczby dostarczanych i obsługiwanych parkomatów, w dużej
mierze ograniczająswoje działania do rynku polskiego, szczególnie z uwagi na obsługę
eksploatacyjnąurządzeń(dowód: przesłuchanie Janusza Z.). Pomimo tego, iżczęśćz
wykonawców działających w powyższej formule będzie w stanie spełnićwarunki podmiotowe
udziału w niniejszym postępowaniu, warunek zawarty w kwestionowanym Dokumencie w
zasadzie uniemożliwi im ubieganie sięo udzielenie zamówienia. Zamawiającyżąda od
wykonawców przedstawienia wraz z ofertą(jako jednego z załączników do oferty) Dokumentu
potwierdzającego, iżoferowane przez wykonawcęurządzenia zostały zainstalowane w
określonej liczbie (co najmniej 1000 szt.) w określonym czasie (ostatnie 2 lata), w
oznaczonym obszarze geograficznym (częśćEuropy powyżej 48° szerokości geograficznej
północnej), w tym co najmniej w dwóch miastach o liczbie powyżej 500 000 mieszkańców. Dla
przedsiębiorców działających w przedstawionym powyżej modelu biznesowym, spełnienie
powyższych warunków jest niemożliwe. Potwierdzenie w formie Dokumentu warunku, który
wymaga łącznego spełnienia powyższych kryteriów, w sposób pośredni prowadzi do
dyskryminacji części wykonawców, którzy oferująparkomaty własnej produkcji - w
przeważającej części eksploatowane na rynku lokalnym. Pomimo tego, iżwskazane
urządzenia spełniająwymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia, nie będąmogły
byćoferowane w niniejszym postępowaniu, ponieważnie będąspełniały kryteriów
określonych w Dokumencieżądanym przez Zamawiającego. Tym samym - wykonawcy,
którzy sąjednocześnie producentami parkomatów spełniających kryteria określone w opisie
przedmiotu zamówienia (a nie spełniający warunków zawartych w Dokumencie) będą
pozbawieni możliwości ubiegania sięo udzielenie zamówienia. W takiej sytuacji, na
uprzywilejowanej pozycji znajdąsięci wykonawcy, którzy oferująurządzenia firm działających
na rynku europejskim oraz globalnym, które w krótkim czasie instalująduże partie urządzeń,
w dużych aglomeracjach (dowód: przesłuchanie Janusza Z.). Jednocześnie należy podkreślić,
iżwarunek wprowadzony w przedmiotowym Dokumencie nie pozostaje wżadnym związku z
warunkami technicznymi, funkcjonalnościąoraz innymi kryteriami przedmiotowymi, jakie
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (rozdział V SIWZ) musi spełniaćoferowany
parkomat. Warunek zawarty w Dokumencie nie powinien równieżstanowićdodatkowego
kryterium podmiotowego, które Zamawiający wyczerpująco określił w punkcie 7 rozdziału I
SIWZ.
Z powyższego wynika, iżprzedmiotowy Dokument wprowadza dodatkowe warunki,
które wświetle powyższych ustaleńw sposób nieuprawniony prowadządo naruszenia zasady
konkurencyjności oraz dyskryminujączęśćwykonawców, którzy sąw stanie spełnićwarunki
udziału w postępowaniu oraz zaoferowaćurządzenia zgodne z opisem przedmiotu
zamówienia.
Tym samym, działanie Zamawiającego w postaciżądania od wykonawców
przedstawienia wraz z ofertąww. Dokumentu, stanowi naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, określonej w art. 7 ustawy Pzp.
II.
1.
W cenie Odwołującego,żądanie Zamawiającego w zakresie przedstawienia
Dokumentu jest niezgodne z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Jak wskazano powyżej, przedmiotowy Dokument nie jest
niezbędny do wyłonienia wykonawcy posiadającego doświadczenie oraz wiedzęniezbędną
do realizacji zamówienia - warunki w tym zakresie zostały określone w punkcie 7 SIWZ, zaś
dokumenty na potwierdzenie ich spełnienia w punkcie 8 SIWZ. Ponadto, przedmiotowy
Dokument (czy teżspełnienie warunków w nim określonych) nie jest niezbędny do określenia
przedmiotu zamówienia, ponieważwarunki określone w Dokumencie nie sązwiązane z
opisem przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazywał, iżw przeszłości Zamawiający przeprowadzał postępowanie, którego
przedmiotem byłoświadczenia tego samego rodzaju, jak w niniejszym postępowaniu. W
poprzednim postępowaniu Zamawiający nieżądał dokumentów oraz nie wprowadził kryteriów,
które byłyby tożsame lub zbliżone do warunków określonych w kwestionowanym
Dokumencie. Poprzednie zamówienie zostało zrealizowane, wynika więc stąd, iż
przedmiotowy Dokument (lub wskazany w nim warunek) nie jest niezbędny do
przeprowadzenia postępowania na dostawy i usługi tego rodzaju (dowód: kopia SWIZ w
postępowaniu nr NDZP/121/PN/73/08).
2.
W przytoczonym art. 25 ust. 1 ustawy Pzp wskazano równieżjednoznaczny podział na
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumenty
potwierdzające, iżoferowane dostawy lub usługi spełniająwymagania postawione przez
zamawiającego.
Zdaniem
Odwołującego,
charakter
prawny
Dokumentużądanego
przez
Zamawiającego nie jest jasny - nie sposób jednoznacznie stwierdzić, czy jest to dokument o
charakterze podmiotowym, czy teżprzedmiotowym. Sposób sformułowania warunku
zawartego w Dokumencie oraz specyfika podmiotów działających w tej branży (o czym była
mowa powyżej) pozwala na przyjęcie twierdzenia, iżw niniejszym postępowaniu
przedmiotowy Dokument wprowadza dodatkowe ograniczenia zarówno pod względem
podmiotowym, jak i przedmiotowym. Jużz tego powodu należy uznać, iżżądanie
Zamawiającego jest niezgodne z art. 25 ustawy Pzp oraz przepisami Rozporządzenia w
sprawie dokumentów. Ustawodawca wyraźnie rozróżnia bowiem, jakiego rodzaju
dokumentów zamawiający możeżądaćna wykazanie kryteriów podmiotowych, jakich zaśdla
kryteriów przedmiotowych.
3.
W punkcie 8 rozdziału I SIWZ Zamawiający wskazał oświadczenia i dokumenty
wymagane od wykonawcy w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Zgodnie z postanowieniami SIWZ, w
celu wykazania spełnienia warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia,
wykonawcy mająprzedstawić:
8.1.2. Wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych, usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia, o którym mowa w pkt 7.3.1. SIWZ, w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, zakresu, dat wykonania i odbiorców - załącznik
nr 2 („Doświadczenie zawodowe"). Do powyższego wykazu winny byćdołączone dokumenty
potwierdzające,że wymienione w wykazie usługi zostały wykonane lub sąwykonywane
należycie.
Wskazany zapis wyczerpująco określa, w jaki sposób wykonawca ma wykazaćspełnianie
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, które sąkonieczne do realizacji zamówienia.
Zamawiający,żądając od wykonawców przedstawienia wraz z ofertą(jako jednego z
załączników do oferty), dokumentu potwierdzającego, iżoferowane przez wykonawcę
urządzenia zostały zainstalowane w określonej liczbie, w czasie, na oznaczonym obszarze w
istocie wprowadza dodatkowe kryteria doświadczenia, które sąniewspółmierne do skali
przedmiotu zamówienia. Przedmiotowy Dokument (czy teżwarunek, który ten dokument
wprowadza) powoduje, iżZamawiający w sposób nieuprawniony ogranicza krąg podmiotów,
którzy mogąubiegaćsięo udzielenie niniejszego zamówienia. Dokument oraz zawarty w nim
warunek w praktyce należy więc uznaćza dodatkowe kryteria doświadczenia wykonawcy,
które sąo wiele dalej idące, niżokreślone w pkt 7 SIWZ. W ten sposób Zamawiający -
poprzezżądanie przedstawienia Dokumentu - faktycznie wprowadza wymagania, które
uniemożliwiąwzięcie udziału w postępowaniu przez wykonawców spełniających warunki
udziału w postępowaniu, określone w pkt 7 rozdziału I SIWZ;
4.
Jednocześnie przedmiotowy Dokument wprowadza warunek niewspółmierny do
przedmiotu zamówienia. Działanie parkomatu nie jest bowiem powiązane z liczbąludności
mieszkańców miasta, w którym będzie on zainstalowany. Wprowadzenie wymagania, aby
częśćspośród 1.000 parkomatów wskazanych w Dokumencie była zainstalowana w miastach
o liczbie ludności powyżej 500.000 nie mażadnego znaczenia dla realizacji zamówienia -
parkomaty tego samego rodzaju mogąbyćinstalowane w miastach o różnej wielkości oraz
liczbie mieszkańców. Jednocześnie wskazane kryterium prowadzi do istotnego ograniczenia
konkurencji poprzez eliminacjęwykonawców, którzy zamierzajązaoferowaćurządzenia
spełniające wymagania techniczne i funkcjonalne wskazane przez Zamawiającego, lecz
zainstalowane w mniejszych miastach.
Równieżwskazany w Dokumencie obszar geograficzny (częśćEuropy powyżej 48°
szerokości geograficznej północnej) prowadzi do wyłączenia z rynku podmiotów
funkcjonujących na rynku UE, np. w południowej części Europy, poniżej 48° szerokości
geograficznej północnej.
Podsumowując, z powyższego wynika, iżw przypadku niniejszego postępowania
przedmiotowy Dokument, ma na celu wykazanie przez wykonawców spełniania warunki
udziału określone w art. 25 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Rodzaje oświadczeńlub dokumentów,
jakich możeżądaćzamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu zostały w sposób wyczerpujący określone w § 1 i § 2 Rozporządzenia w
sprawie dokumentów. Powyższe przepisy, które stanowiązamknięty katalog, nie przewidują
możliwościżądania przez Zamawiającego złożenia kwestionowanego Dokumentu, w związku
z powyższym wskazaneżądanie Zamawiającego narusza postanowienia art. 25 ust. 1 pkt 1)
ustawy Pzp oraz przepisy Rozporządzenia w sprawie dokumentów.
5.
W ocenie Odwołującego, przedmiotowy Dokument nie stanowi równieżdokumentu, o
którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, potwierdzającego spełnianie przez
oferowane dostawy lub usługi wymagańokreślonych przez zamawiającego. Jak jużwcześniej
sygnalizowano, Dokumentżądany przez Zamawiającego nie odnosi siębowiem dożadnych z
wymagań
określonych
przez
Zamawiającego
w
opisie
przedmiotu
zamówienia,
przedstawionym w rozdziale V SIWZ. Celem przedstawienia Dokumentu nie jest więc
potwierdzenie, iżoferowane przez wykonawcęurządzenia będąspełniały określone przez
Zamawiającego wymagania techniczne lub funkcjonalne. Ponadto, przedmiotowy Dokument
nie jest równieżżadnym z dokumentów lub oświadczeńwymienionych w § 5 Rozporządzenia,
który dopuszcza możliwośćżądania przez zamawiającego zaświadczeń, certyfikatów,
fotografii oraz szeregu innych dokumentów ograniczonych celem - tzn. mających na celu
potwierdzenie, iżoferowane dostawy lub usługi odpowiadająwymaganiom określonym przez
Zamawiającego. W związku z tym, iżżądany Dokument wżadnym stopniu nie jest związany z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w opisie przedmiotu zamówienia,żądanie jego
przedstawienia stanowi naruszenie przez Zamawiającego art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
oraz przepisów Rozporządzenia w sprawie dokumentów.
III.
Odwołujący wskazywał również, iżżądanie przedstawienia kwestionowanego
Dokumentu, którym wykonawca ma wykazać, iżoferowane przez niego parkomaty zostały
zainstalowane w określonej liczbie, czasie oraz miejscu, powoduje istotnąmodyfikacjęopisu
przedmiotu zamówienia, wprowadzając dodatkowe ograniczenie w zakresie rodzaju (modelu)
parkomatów, jakie będąspełniały wymagania Zamawiającego. Wświetle warunku
wskazanego wżądanym Dokumencie, wykonawcy nie będąmogli dostarczyćdowolnego
parkomatu, który spełnia kryteria przedstawione w opisie przedmiotu zamówienia (rozdział V
SIWZ), lecz tylko te spośród nich, które jednocześnie spełniająwarunki określone wżądanym
przez Zamawiającego Dokumencie. Bez znaczenia pozostaje okoliczność, iżdodatkowe
warunki zostały określone w formieżądania złożenia przez wykonawców przedmiotowego
Dokumentu, a nie w rozdziale V SIWZ, w którym został umieszczony opis przedmiotu
zamówienia. O charakterze warunku nie decyduje bowiem jego umiejscowienie czy też
sposób sformułowania, lecz skutek jaki wywołuje dla określenia przedmiotu zamówienia.
Z powyższego wynika, iżZamawiający w sposób pośredni opisuje przedmiot
zamówienia w sposób, który może utrudniaćuczciwąkonkurencję, czym narusza art. 29 ust.
2 ustawy Pzp.
W oparciu o przedstawione okoliczności, Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania.
W dniu 6 kwietnia 2012 r. Zamawiający wezwał do przystąpienia do postępowania
odwoławczego i przekazał kopięodwołania, publikując jąna stronie internetowej.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpiłżaden wykonawca.
Pismem z 17 kwietnia 2012 r. Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, w której
wnosił o jego oddalenie. Zamawiający wskazywał,żeżądanie przez Zamawiającego złożenia
wraz z ofertądokumentu potwierdzającego,że urządzenia oferowane przez Wykonawcęw
liczbie nie mniejszej niż1000 sztuk zostało zainstalowanych, w okresie ostatnich dwóch lat,
na terenie Europy powyżej 48° szerokości geograficznej północnej, w tym, co najmniej w
dwóch miastach o liczbie mieszkańców powyżej 500 000 jest ze wszech miar uzasadnione.
Zamawiający z jednej strony celowo ograniczył opis cech użytkowych i techniczno-
funkcjonalnych parkomatu do najbardziej niezbędnych, co pozwala na złożenie szerokiego
wachlarza ofert, z drugiej jednak strony nie mogąc pozwolićsobie na marnotrawienie
publicznychśrodków oczekuje dostarczenia (i) urządzenia sprawdzonego, nie prototypu a
jednocześnie urządzenia o najnowocześniejszych parametrach - stąd wymóg okresu dwóch
lat wstecz, (ii) urządzenia sprawdzonego w działaniu w klimacie jak najbardziej zbliżonym do
klimatu Warszawy - stąd wymóg „szerokości geograficznej", (iii) urządzenia sprawdzonego w
działaniu w dużym mieście, gdzie liczba mieszkańców idzie w parze z natężeniem ruchu i
ilościąkierujących korzystających z parkomatów - ma olbrzymie znaczenia czy urządzenie
może bezawaryjnie wydać50 czy 500 biletów dziennie, (iiii) „wymóg 1000 szt. urządzeń" ma
zapewnićZamawiającego o powtarzalności i nie przypadkowości cech użytkowych i
techniczno-funkcjonalnych urządzeńz jednej strony i potwierdzićpotencjał oraz
wiarygodnośćWykonawcy, a co za tym idzie dostępnośćserwisu i części zamiennych
(szczególnie po zakończeniu gwarancji) z drugiej. Tak więc należy stwierdzić, iż
Zamawiający nie naruszył zasad uczciwej konkurencji i równo traktuje wykonawców.
Tworząc SIWZ Zamawiający zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp opisał przedmiot
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty" podkreślając te cechy zamawianego urządzenia, które jego
zdaniem sąistotne z użytkowego punktu widzenia. Zamawiający zastosował poza kilkoma
wyjątkami opis funkcjonalny urządzania, co obiektywnie oceniając pozwala na złożenie
szerokiego wachlarza ofert przez różnych Wykonawców oferujących różne urządzenia.
Wystarczy wspomnieć,że Zamawiający, biorąc pod uwagęspecyfikęprzedmiotu
zamówienia mógł zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp wskazaćkonkretne znaki towarowe
używając słów „lub równoważny". Mógł zastosowaćbardzo szczegółowy opis techniczny, co
daleko bardziej zawężałoby krąg urządzeńmożliwych do zaoferowania. Mógł również
(zamiast stawiaćwymogi odnoszące siędo urządzeń) postawićwymogi wobec Wykonawcy,
aby udokumentował posiadanie doświadczenia w dostawie, montażu i uruchomieniu
parkomatów w liczbie nie mniejszej niż1000 sztuk, na terenie Europy powyżej 48°
szerokości geograficznej północnej, w tym, co najmniej w dwóch miastach o liczbie
mieszkańców powyżej 500 000 i równieżbyłby to warunek uzasadniony potrzebami
Zamawiającego. Jest, więc oczywistym,że nie jest zamiarem Zamawiającego naruszanie
zasad uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie Wykonawców, ale zamówienie takiego
urządzenia, jakie jest niezbędne Zamawiającemu.
Zamawiajacy podnosił, iżdodatkowo należy wskazać,że liczba parkomatów
produkowanych rocznie przez jednego z liderów na rynku europejskim wynosi 14 000-18 000
szt. Jednocześnie w ostatnich dwóch latach wiele europejskich firm (np. Parkeon, Hectronic,
Metric Group) ustawiły w europejskich miastach (Łódź, Amsterdam, Dublin, Eindhoven i
innych) położonych powyżej 48° szerokości geograficznej północnej powyżej 1000 szt.
parkomatów każda.
Odnosząc siędo wskazanych przez Odwołującego jakoby naruszonych przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, należy stwierdzić:
I. Wskazane w pkt. 1.1. odwołania naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców" nie
ma w tym wypadku miejsca, szczególnie biorąc pod uwagęponiższe tezy z piśmiennictwa
oraz wyroki.
Nowicki Józef Edmund
artykuł, Zam.Pub.Dor.2008.7.26
Opis przedmiotu zamówienia. Teza nr 3
94520/3
Opisując przedmiot zamówienia w taki sposób, że tylko jeden wykonawca będzie w stanie
wykonać zamówienie, zamawiający narusza zasadę uczciwej konkurencji, określoną w art. 7
ust. 1 [Prawa zamówień publicznych] i skonkretyzowaną, co do przedmiotu zamówienia w
art. 29 ust. 2 Pzp. [...]
Nie jest natomiast naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji określenie
wysokich, lecz możliwych do spełnienia wymagań, jeżeli uzasadnione jest celem, jakiemu
przedmiot zamówienia ma służyć.
Sieradzka Małgorzata
artykuł, Glosa.2011.2.87
Zasada uczciwej konkurencji w postępowaniu o ustalenie zamówienia publicznego. Teza nr 2
129776/2
Z jednej strony, warunki udziału w postępowaniu powinny być określone w sposób, który nie
utrudnia uczciwej konkurencji. Natomiast z drugiej strony, z uwagi na specyfikę przedmiotu
zamówienia publicznego, zamawiający ma prawo oczekiwać, a zatem i wymagać od
wykonawców warunków, których spełnienie zagwarantuje prawidłową realizację zamówienia
publicznego, zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego.
Zamawiający przytaczał orzecznictwo sądów okręgowych i KIO, w tym wyrok Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. III Ca 88/09, wyrok KIO z dnia 16
lutego 2012 r. sygn. akt KIO 249/12, wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO
2758/11, wyrok KIO z dnia 24 stycznia 2012 r. KIO 54/12 oraz stanowisko doktryny (Nowicki
Józef Edmund artykuł, M.Zam.Publ. 2011.12.24 Opis przedmiotu zamówienia Teza nr 5,
Teza nr 7).
W dniu 18 kwietnia 2012 r. pełnomocnik Odwołującego złożył pismo procesowe
przedstawiające wybrane orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, które jego zdaniem
potwierdzajązasadnośćzarzutów wskazanych w odwołaniu.
1. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2011 r., sygn. KIO 752/11
"Zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, przez zastosowanie
określonych zapisów w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jest wystarczające do
uznania,że norma określona w art. 29 ust. 2 oraz w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych została naruszona".
2.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 2/09
"Określenie przedmiotu zamówienia jest jego suwerennądecyzjąi to w gestii Zamawiającego
leży ustalenie niezbędnych cech i funkcjonalności, które ten przedmiot zamówienia ma
spełniać. Swoboda Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie może jednak
prowadzićdo nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców".
3.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2009-04-21, sygn. KIO/UZP 434/09
"Określenie przedmiotu zamówienia powinno byćpoparte obiektywnymi i uzasadnionymi
potrzebami Zamawiającego. Ograniczenie w swobodzie określenia przedmiotu zamówienia
wskazuje norma art. 29 ZamPublU, która zakazuje takiego opisu przedmiotu zamówienia, który
utrudnia uczciwąkonkurencjępoprzez użycie takich sformułowań, które powodują
uprzywilejowanie określonych wykonawców lub dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im
złożenie oferty. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie
przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeńwskazujących na konkretnego producenta lub
konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta,
dostawcęalbo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagańco do
parametrów technicznych, które nie sąuzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego
i które uniemożliwiająudział niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten
sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia".
4.
Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2011 r. sygn. akt KIO/KD 44/11
"Zamawiający jest gospodarzem prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym,
dla zabezpieczenia prawidłowego jego przebiegu, zagwarantowania wykonania zamówienia w
sposób należyty, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych wykonawców, starających
sięo udzielenie zamówienia publicznego, spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu,
które będąadekwatne do tego przedmiotu: jego charakteru, skali oraz okresu trwania".
5.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 października 2011 r. sygn. KIO 2077/11
"Dokumenty takie, jak: katalogi wyrobów, karty charakterystyki produktów, opisy, certyfikaty,
nie tworzątreści oferty, sąbowiem dokumentami składanymi jedynie na potwierdzenie
spełnienia przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego, jak stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych".
6. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2011 r. sygn. KIO 2756/10
"Na podstawie przepisu art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zamawiający mogążądaćod wykonawców oświadczeńlub dokumentów potwierdzających
spełnianie przez oferowane usługi wymagańzamawiającego, w zakresie niezbędnym do
przeprowadzenia postępowania (tzw. dokumenty przedmiotowe). Jednocześnie zarówno
poprzednio jak i aktualnie obowiązujące rozporządzenie dotyczące rodzajów dokumentów
(wydane na podstawie delegacji zawartej w art. 25 ust. 2 pzp), jedynie przykładowo wyliczają
rodzaje tych dokumentów, pozostawiając zamawiającym swobodęwyboru rodzajówżądanych
dokumentów, ograniczona jedynie wymaganiem niezbędności tych dokumentów dla
prawidłowego przeprowadzenia postępowania".
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone na
piśmie oraz ustnie do protokołu, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby Odwołujący spełnia równieżprzesłanki wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Jest wykonawcąprowadzącym działalnośćw zakresie objętym
przedmiotem zamówienia, a sposób określenia wymogów zawarty w kwestionowanych
postanowieniach Ogłoszenia i SIWZ uniemożliwia mu udział w postępowaniu i uzyskanie
zamówienia.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania, w tym
Ogłoszenie i SIWZ, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedźna odwołanie, pismo
procesowe Odwołującego, przedłożony na rozprawie dokument referencji. Izba oddaliła
wniosek o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze strony Janusza Z. -
Prezesa Zarządu Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu, w tym modelu
biznesowego prowadzenia działalności w zakresie produkcji, dostawy oraz serwisowania
parkomatów, dyskryminującego charakteru kwestionowanego w odwołaniu wymogu dla
podmiotów lokalnych (obsługujących tylko rynki lokalne) będących równocześnie
producentami, dystrybutorami iświadczącymi serwis parkomatów, jak równieżkonieczności
dostosowywania
oferowanych
parkomatów
do
specyficznych
wymogów
każdego
zamawiającego, co zasadniczo, zdaniem Odwołującego, uniemożliwia spełnienie
wynikającego z Ogłoszenia i SIWZ wymogu przez jakiegokolwiek wykonawcę. Zamawiającyżąda bowiem wykazania, aby to oferowane parkomaty (zatem identyczne) były dostarczone
w liczbie co najmniej 1000 sztuk w okresie ostatnich dwóch lat. Izba uznała, stosownie do
art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, iżprzeprowadzenie powyższego dowodu jest zbędne dla
rozpoznania i rozstrzygnięcia odwołania. Okoliczności wskazywane przez Odwołującego jako
objęte przedmiotowym dowodem bądźnie stanowiąokoliczności spornych (Zamawiający nie
kwestionował różnego modelu biznesowego funkcjonowania wykonawców na tym rynku -
producent i dystrybutor lokalny, dystrybutor urządzeńproducentów działających na rynku
europejskim i globalnym). Zamawiający twierdził natomiast,że nie jest zobligowany do
takiego formułowania warunków w Ogłoszeniu i SIWZ, aby dopuścićkażdy z podmiotów
funkcjonujących na rynku. Ocena postawionych warunków jest natomiast ocenąprawnąi
dowód z przesłuchania strony jest w tej mierze nieprzydatny. Zamawiający nie kwestionował
teżco do zasady, iżdostarczane parkomaty dostosowywane sądo wymogów konkretnego
zamawiającego. Twierdził jednak,że nie oczekuje, wbrew stanowisku Odwołującego, aby w
ramach spełnienia wymogu przewidzianego w kwestionowanym postanowieniu Ogłoszenia i
SIWZ wykonawca wykazał siędostawąidentycznych parkomatów jak określone w opisie
przedmiotu zamówienia. Wystarczające jest aby odpowiadały one wskazanym tam cechom
funkcjonalnym i użytkowym. Wykładnia spornego wymogu jest równieżkwestiąprawną, a nie
faktyczną, a zatem dowód z przesłuchania strony sprowadzałby sięw istocie do prezentacji
stanowiska Odwołującego w tym zakresie.
Izba uznała,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły siębowiem
zarzuty, iżkwestionowany Dokument wprowadza dodatkowe warunki, które wświetle
przeprowadzonych ustaleńw sposób nieuprawniony prowadządo naruszenia zasady
konkurencyjności oraz dyskryminujączęśćwykonawców, którzy sąw stanie spełnićwarunki
udziału w postępowaniu oraz zaoferowaćurządzenia zgodne z opisem przedmiotu
zamówienia. Zamawiający nie zdołał bowiem wykazać, abyżądanie tego Dokumentu było
poparte jego uzasadnionymi i obiektywnymi potrzebami.
Odnosząc siędo ponoszonych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1, art. 25
ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzićnależy, iżcharakter powyższego Dokumentu
nie został przez Zamawiającego ustalony. Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, iżDokument
ten stanowi dokument przedmiotowy składany na potwierdzenie przez oferowane dostawy
spełniania wymogów przewidzianych przez Zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
oraz § 5 Rozporządzenia w sprawie dokumentów), choćlista takich dokumentów nie została
przez niego w SIWZ sprecyzowana. Zdaniem Izby jednak nie sposób przypisaćmu
jednoznacznie takiego charakteru. W istocie bowiem kreuje on dodatkowe wymogi względem
urządzeńbędących przedmiotem dostawy, które nie mająbezpośredniego powiązania z
wymogami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym poprzezżądanie
powyższego Dokumentu Zamawiający postawił wykonawcom dodatkowe wymogi odnośnie
oferowanych urządzeń, poza tymi, które wynikająz opisu przedmiotu zamówienia, aby
oferowane przez nich urządzenia w liczbie nie mniejszej niż1000 sztuk zostało
zainstalowanych w okresie ostatnich 2 lat na terenie Europy powyżej 48° szerokości
geograficznej północnej, w tym co najmniej w dwóch miastach o liczbie mieszkańców
powyżej 500.000. Zdaniem Izby należy bowiem przyjąć(uwzględniając choćby
sformułowanie zawarte w dalszym pkt 4.1. Ogłoszenia (błędnie ta sama numeracja) i pkt
10.3.3. SIWZ, gdzie Zamawiający wymaga opisu funkcjonalno-technicznego oferowanego
urządzenia), iżpojęcie "urządzenia oferowane przez Wykonawcę" odnosi sięnie do
urządzeńbędących w ofercie wykonawcy, ale do urządzeń, które oferuje w przedmiotowym
postępowaniu. W rzeczywistości powyższy wymóg odnosi siępośrednio także do cech
podmiotowych wykonawcy w zakresie wiedzy i doświadczenia, gdyżzobligowany jest on
wykazaćsię,że produkowane przez niego (gdy jest producentem) lub dystrybuowane (gdy
jest tylko dystrybutorem) urządzenia spełniajądodatkowy wymóg wynikający z
przedmiotowego Dokumentu. Na trudności z jego zakwalifikowaniem wskazuje także, iżw
ramach poprzednio prowadzonego postępowania (2008 rok), dokument o zbliżonym
charakterze (choćznacznie mniej rygorystyczny) został zaliczony do dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków podmiotowych. Podkreślićjednak należy, iż
wykonawca, który spełnia warunki udziału w postępowaniu (podmiotowe), oferuje urządzenia
zgodne z opisem przedmiotu zamówienia i tak nie będzie w stanie złożyćoferty, jeżeli nie
spełni dodatkowych wymogów wynikających z przedmiotowego Dokumentu. Dokument tenłą
czy zatem w sobie cechy dokumentu wskazanego w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz opisu
przedmiotu zamówienia, ustalając dodatkowe wymogi względem oferowanych urządzeń,
które w istocie decydująo możliwości złożenia oferty.
Uwzględniając powyższe, ocenićzatem należy zarówno to, czy Dokument jest
niezbędny do przeprowadzenia powyższego postępowania (taki wymóg stawia art. 25 ust. 1
ustawy Pzp), jak i czy Zamawiający, formułując wymóg jego przedstawienia, zachował
zasady rządzące opisem przedmiotu zamówienia (w szczególności at. 29 ust. 2 ustawy Pzp).
Zamawiający podnosił, iżkwestionowane postanowienie ma na celu zapewnienie (i)
uzyskania urządzeńsprawdzonych, nie prototypu, a jednocześnie o najnowocześniejszych
parametrach - stąd wymóg dwóch lat wstecz, (ii) urządzenia sprawdzonego w działaniu w
klimacie zbliżonym do klimatu Warszawy - stąd wymóg "szerokości geograficznej", (iii)
urządzenia sprawdzonego w funkcjonowaniu w dużym mieście, gdzie liczba mieszkańców
idzie w parze z natężeniem ruchu i ilościąkierujących korzystających z parkomatów, co,
zdaniem Zamawiającego, ma olbrzymie znaczenie, czy urządzenie może bezawaryjnie
wydać50 czy 500 biletów dziennie, (iiii) wymóg "1000 szt. urządzeń" ma zapewnić
Zamawiającego o powtarzalności i nieprzypadkowości cech użytkowych i techniczno-
funkcjonalnych urządzeńz jednej strony i potwierdzaćpotencjał oraz wiarygodność
wykonawcy, a co za tym idzie dostępnośćserwisu i części zamiennych (szczególnie po
zakończeniu gwarancji) z drugiej. Zdaniem Izby powyższe nie uzasadnia postawionego
wymogu, a co więcej wymóg wcale nie prowadzi do osiągnięcia celu zakładanego przez
Zamawiającego. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, na co zresztąwskazuje sam
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie, przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty. Tym samym opis przedmiotu zamówienia winien uwzględniaćwszystkie wymagania
funkcjonalne i użytkowe stawiane przez Zamawiajacego przedmiotowi dostawy. Jak zauważa
sięw orzecznictwie: "(...) sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi niewątpliwie
jedną
z
fundamentalnych
czynności
zamawiającego
poprzedzających
wszczęcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która determinuje cały jego przebieg i
może wpłynąćna jego wynik. Dlatego teżzamawiający winni dokonywaćtej czynności z
poszanowaniem wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady zobowiązującej
zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Art. 29 ustawy Pzp
nakłada z kolei na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń.
Przepis ten służy realizacji ustawowej zasady uczciwej konkurencji (w tym zasady równego
dostępu do zamówienia), wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który
mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu
zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwąkonkurencję, wskazując na konkretny
produkt, ale i taki, który potencjalnie mógłby wpłynąćna ograniczenie konkurencji na rynku.
Zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót
budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności
czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścićkonkurencję
między wykonawcami mogącymi spełnićpostawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia (tak teżw: Komentarz do art. 29
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych M. Stachowiak, J.
Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, LEX, 2010).
Zakaz utrudniania uczciwej konkurencji jest naruszony, gdy przy opisie przedmiotu
zamówienia zamawiający użyje oznaczeńczy parametrów wskazujących konkretnego
producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie
obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających sięo zamówienie
publiczne, jak i wówczas, gdy dokona opisu przedmiotu zamówienia, stawiając wymogi
nadmierne, nieuzasadnione swoimi potrzebami, ograniczając tym możliwośćzłożenia oferty
na warunkach uczciwej konkurencji. Treśćprzepisów wskazuje zatem,że opis przedmiotu
zamówienia powinien byćneutralny i nie utrudniający uczciwej konkurencji, nie może również
bezpośrednio
ani
pośrednio
uprzywilejowywać
lub
dyskryminować
określonych
wykonawców. Równocześnie jednak należy podkreślić, iżopis przedmiotu zamówienia musi
byćtak określony, by odzwierciedlał rzeczywiste, racjonalne potrzeby Zamawiającego.
Zamawiający ma prawo opisaćprzedmiot zamówienia w sposób, z którego wynika, iżjego
potrzebęspełni zamówienie, którego przedmiot stanowi produkt wysokiej jakości,
technologicznie zaawansowany, adekwatny do celów, jakim ma służyć". (wyrok KIO z dnia
10 października 2011 r. sygn. akt KIO 2009/11). Z kolei w wyroku z dnia 29 kwietnia 2011 r.
sygn. akt KIO 821/11 Izba stwierdziła: „(…) podnoszony przez odwołującego brak możliwości
wzięcia udziału w postępowaniu, nie jest wystarczający dla uznania,że zamawiający
naruszył zasady uczciwej konkurencji. Określenie wymogów dotyczących przedmiotu
zamówienia wysokich, lecz możliwych do spełnienia przez wykonawców, pozostających w
związku z celem, jaki zamierza osiągnąć
zamawiający, nie niweczy zasad uczciwej
konkurencji. Celem opisu przedmiotu zamówienia jest bowiem umożliwienie zaspokojenia
uzasadnionych potrzeb zamawiającego w warunkach konkurencji, nie zaś
umożliwienie
wzięcia udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym segmencie
rynku.” Tym samym uznaćnależy, iżw ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego ani nie istnieje ani nie może byćwywodzony z przepisów nakaz dopuszczenia
konkurencji absolutnej. Każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia, postawienie
dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert
prowadzi do ograniczenia konkurencji. W szczególności nie istnieje taki opis przedmiotu
zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku, jakoże z uwagi na ich właściwości podmiotowe czy sprofilowanie oferty spełnienie wymogów
może okazaćsiędla niektórych niemożliwe lub utrudnione. Ocenęstopnia dopuszczalnego
ograniczenia konkurencji należy przeprowadzaćw odniesieniu do konkretnych okoliczności i
sytuacji danego postępowania (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia
2011 r. sygn. akt KIO 715/11). Tym samym racjęnależy przyznaćZamawiającemu, iżma on
prawo do postawienia wymagańnawet wysokich, które nie każdy wykonawca na rynku
spełnia, ale musi miećto odzwierciedlenie w jego uzasadnionych potrzebach o obiektywnym
charakterze, a ponadto postawione wymogi rzeczywiście te uzasadnione cele winny
urzeczywistniać. W przeciwnym razie postawione wymogi należy uznaćza naruszające art.
29 ust. 2 ustawy Pzp. Swoboda Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie może
bowiem prowadzićdo nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców.
"Zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, przez zastosowanie
określonych zapisów w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jest wystarczające do
uznania,że norma określona w art. 29 ust. 2 oraz w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych została naruszona" (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2011 r.,
sygn. KIO 752/11).
Po pierwsze należy zwrócićuwagę, iżw treści kwestionowanego Dokumentu
Zamawiający wymaga jedynie, aby urządzenia zostały zainstalowane – nie zamierza zatem
w tej drodze weryfikowaćich awaryjności czy prawidłowości funkcjonowania. Sam fakt
zainstalowania urządzenia nie czyni go bezawaryjnym czy prawidłowo funkcjonującym.
Ponadto dla realizacji celu zagwarantowania sobie urządzenia sprawdzonego a nie prototypu
i urządzenia o najnowocześniejszych parametrach, zdaniem Izby, nie potrzeba ograniczania
dostawy do określonego wymogu czasowego, lecz wystarczy sprecyzowanie wymogów
techniczno-funkcjonalnych. Z powyższym celem kłóci sięstanowisko Zamawiającego, iż
postawił wymagania techniczne o podstawowym zakresie, aby rozszerzyćwachlarz ofertowy.
Skoro zatem urządzenia spełniające podstawowe parametry techniczne sądla niego
satysfakcjonujące, nie sposób uznaćza zasadne ograniczanie możliwości wykazania się
urządzeniami instalowanymi nie później niżdwa lata wstecz, gdy równocześnie spełniają
wymogi Zamawiającego. Jeżeli zamiarem Zamawiającego było uzyskanie urządzeńo
znacznym stopniu zaawansowania technicznego, winien dokonaćich opisu zgodnie z
wymaganiami art. 29 ustawy Pzp. Brak jest także należytego uzasadnienia dlaczego to ilość
1000 sztuk – zatem ponad trzykrotnie wyższa niżZamawiający zamierza kupićw tym
postępowaniu - dostarczona w okresie ostatnich dwóch lat ma decydowaćo tym, iż
urządzenie jest sprawdzone, a wykonawca wiarygodny. Jak podnosił Odwołujący liczba ta w
powiązaniu z wymogiem instalacji urządzeńw miastach powyżej 500 000 mieszkańców oraz
okresem dwóch lat w praktyce eliminuje wykonawców - producentów działających lokalnie, w
szczególności na obszarze Polski, gdyżzamówienia na takąsalęnp. na rynku polskim nie
były realizowane. Zamawiający wżaden sposób nie wykazał,że urządzenia dostarczone w
mniejszej liczbie nie potwierdzają, iżurządzenie jest urządzeniem sprawdzonym. Z kolei co
do zapewnienia serwisu pogwarancyjnego należy podkreślić, iżZamawiający wżaden
sposób nie uprawdopodobnił,że instalacja parkomatów w takiej liczbie wskazuje na większe
możliwości serwisowe. Odnośnie wymogu położenia geograficznego, zdaniem Izby,
Zamawiający nie przedstawił przekonywującego wyjaśnienia powyższego ograniczenia
obszaru geograficznego, tj.że istniejąistotne różnice w dostawach i funkcjonowaniu
parkomatów uzasadniające tak postawiony wymóg ograniczenia geograficznego. Należy
podkreślić, iżZamawiający postawił w tej mierze określone wymogi (rozdział V B pkt 7 i 8
"Urządzenie musi pracowaćniezawodnie w zakresie temperatury od „-20 stopni Celsjusza”
do „+55 stopni Celsjusza” przy wilgotności względniej do 95%", "Urządzenie powinno być
zasilane
autonomicznym
układem
złożonym
z
baterii
solarnej
i
akumulatora
doładowywanego przez tębaterię. Moc baterii oraz pojemnośćakumulatora powinna być
dobrana w taki sposób, aby zapewnićnieprzerwane działanie urządzenia (równieżw okresie
zimowym"), gwarantując sobie zatem uzyskanie urządzenia dostosowanego do danej strefy
klimatycznej. Wymóg 500 000 mieszkańców teżnie został przez Zamawiającego
uzasadniony. Liczba mieszkańców nie musi bowiem przekładaćsięna intensywność
korzystania z parkomatów, ani nie potwierdza, iżparakomat instalowany w mniejszych
miejscowościach ma ograniczone funkcje bezawaryjnego wydawania określonej liczby
biletów, jak również,że w zależności od wielkości miast instaluje sięróżne rodzaje
parkomatów odbiegające możliwościami co do liczby wydawanych biletów. Ponadto samo
zainstalowanie parkomatu w mieście o określonej liczbie mieszkańców nie gwarantuje ich
bezawaryjności. W ocenie Izby nie jest to zatem prawidłowa metoda zagwarantowania niskiej
awaryjności. Ponadto Zamawiający w SIWZ postawił wymóg odnośnie zapewnienia
sprawności urządzeń(rozdział V.A.IV.pkt 3, 4: „Zapewnienie sprawności urządzeńw
godzinach funkcjonowania SPPN oraz zapewnienie wszystkich materiałów eksploatacyjnych
i części zamiennych”. „Zapewnienie działania (sprawności) urządzeńnie niższą, niż98%
aktualnie użytkowanych urządzeń. Wyłącza sięawarie spowodowane aktami wandalizmu,
zdarzeniami drogowymi", „Sprawne reagowanie na awarie. Wykonawca, powinien usunąć
awarięw czasie 2 godzin od jej wystąpienia”). Zapewnienie sprawności urządzeń
obwarowane jest karami umownymi.
Paragraf 7 ust. 3 projektu umowy przewiduje:
"3. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karęumownąza:
1)
dopuszczenie do wystąpienia awarii trwającej dłużej niż2 godziny w wysokości 50zł
za każdąrozpoczętągodzinętrwania awarii,
2)
dopuszczenie do równoczesnej niesprawności więcej niż2% serwisowanych
urządzeńproporcjonalnie do przekroczenia progu 2%-ego i czasu trwania
przekroczenia według stawki 3000,00zł/1godz./1% przekroczenia,
3)
braki komunikacji ze strony parkomatów trwające dłużej niżłącznie 3 doby w skali
miesiąca - 300zł za każdy parkomat dziennie,
4)
dopuszczenie do nieestetycznego wyglądu urządzenia 500zł (za nieestetyczny
wygląd urządzeńuważa sięrównieżniewłaściwe wykonanie powłok lakierniczych np.
rdza występująca na obudowie występująca na elementach urządzenia o powierzchni
większej niż0,5cm2, widoczne „zacieki”, pozrywane naklejki,ślady farby nie będącej
podstawowym kolorem elementu); zamawiający zastrzega sobie możliwość
przeprowadzenia kontroli stanu parkomatów w miesiącach: czerwcu, wrześniu i
listopadzie każdego roku obowiązywania umowy i każdorazowo naliczenia kary
umownej z tytułu nieestetycznego wyglądu, także w przypadku powtarzania siętych
samych parkomatów;
5)
każdąprzyjętąprzez parkomat fałszywąmonetę- 5 zł,
6)
brak interwencji w czasie 2 godzin od momentu zgłoszenia braku sprzedaży biletów,
trwającej ponad indywidualny czas wskazany przez Zamawiającego jak za awarię
parkomatu wskazanąpowyżej w pp.1."
Tym samym zdaniem Izby poprzez przedmiotowy Dokument Zamawiający nie
zapewnia realizacjiżadnych swoich obiektywnych i uzasadnionych potrzeb, wprowadza
natomiast wymagania skutkujące jedynie ograniczeniem konkurencji. Tym samym powyższy
Dokument nie spełnia ani wymogu niezbędności w ramach niniejszego postępowania, ani nie
realizuje obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Uznaćzatem należy, iżpoprzezżądanie
przedmiotowego Dokumentu Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 i 2 oraz art. 29
ust. 2 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1 i
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w maksymalnej wysokości 3.600 zł zgodnie z
przedłożonądo akt sprawy fakturąVAT.
Przewodniczący: ……………………..
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację ogłoszenia o
zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie w
sekcji VI.3) pkt 4 ppkt 4.1 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale I pkt 10.3. ppkt
10.3.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogu, iż do oferty należy
załączyć „dokument potwierdzający, że urządzenia oferowane przez Wykonawcę w
liczbie nie mniejszej niż 1 000 sztuk zostało zainstalowanych, w okresie ostatnich 2 lat,
na terenie Europy powyżej 48° szerokości geograficznej północnej, w tym co najmniej
w dwóch miastach o liczbie mieszkańców powyżej 500 000”, a także wykonanie
czynności informacyjnych związanych z modyfikacją wymaganych zgodnie z ustawą
Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich,
ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez MBS
Computergraphik Sp. z o.o., ul. Grodziska 15, 05-870 Błonie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna
120, 00-801 Warszawa na rzecz MBS Computergraphik Sp. z o.o., ul. Grodziska
15, 05-870 Błonie kwotę18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero gorszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wniesionego wpisu od odwołania oraz zastępstwa prawnego przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 678/12
U z a s a d n i e n i e
Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801
Warszawa (dalej „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)
(dalej „ustawa Pzp”) pod nazwą„Dostawa, montażi uruchomienie 290 szt. jednakowych,
fabrycznie nowych parkomatów w Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego w Warszawie
(SPPN), a także zapewnienie łączności, serwis gwarancyjny oraz ich bieżące utrzymanie".
Wartośćprzedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na kwotęwyższąniż
wyrażona w złotych równowartośćkwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 marca 2012 r. pod nr 2012/S 64-103854.
W dniu 6 kwietnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
MBS Computergraphik Sp. z o.o., ul. Grodziska 15, 05-870 Błonie (dalej „Odwołujący”) wobec
czynności Zamawiającego polegającej na:
•
przygotowaniu i prowadzeniu postępowania w sposób naruszający uczciwą
konkurencjęoraz równe traktowanie wykonawców, poprzez zamieszczenie w treści
ogłoszenia o zamówieniu (dalej „Ogłoszenie”) oraz w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”)żądania złożenia wraz z ofertądokumentu potwierdzającego,że
urządzenia oferowane przez Wykonawcęw liczbie nie mniejszej niż1000 sztuk zostało
zainstalowanych, w okresie ostatnich 2 lat, na terenie Europy powyżej 48° szerokości
geograficznej północnej, w tym co najmniej w dwóch miastach o liczbie mieszkańców powyżej
500 000. [por. pkt VI.3) ppkt 4.1 Ogłoszenia oraz rozdział I pkt 10.3.2 SIWZ].
I. Odwołujący wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego:
1.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuprawnioneżądanie poprzez Zamawiającego
przedstawienia dokumentu niezgodnego z przepisami ustawy Pzp, który w sposób istotny
ogranicza krąg wykonawców mogących wziąćudział w przedmiotowym postępowaniu, a tym
samym naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
2.
Art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich zamawiający
możeżądaćod wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z
2009 r. Nr 87, poz. 1817) (dalej „Rozporządzenie w sprawie dokumentów"), poprzez
nieuprawnioneżądanie przez Zamawiającego przedstawienia dokumentu zbędnego do
przeprowadzenia postępowania, który wykracza poza katalog dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający.
3.
Art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez nieuprawnione ograniczenie przez Zamawiającego
rodzajów (modeli) parkomatów do takich, które będąspełniały kryteria określone przez
Zamawiającego w dokumencie wskazanym w pkt VI.3) ppkt 4.1 Ogłoszenia oraz pkt 10.3.2
rozdziału I SIWZ.
II.
W związku z powyższymi naruszeniami wnosił o:
1.
uznanie odwołania za zasadne,
2.
unieważnienie czynności Zamawiającego niezgodnej z treściąustawy Pzp polegającej
nażądaniu przedstawienia przez wykonawców dokumentu niezgodnego z treścią
ustawy PZP, wskazanego w pkt VI.3) ppkt 4.1 Ogłoszenia oraz pkt 10.3.2 rozdziału I
SIWZ.
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany treści Ogłoszenia oraz SIWZ poprzez
wykreślenie pkt V1.3) ppkt 4.1 Ogłoszenia oraz pkt 10.3.2 w rozdziale I SIWZ
nakazującego wykonawcom dołączenie do oferty dokumentu potwierdzającego,że
urządzenia oferowane przez Wykonawcęw liczbie nie mniejszej niż1000 sztuk
zostało zainstalowanych, w okresie ostatnich 2 lat, na terenie Europy powyżej 48°
szerokości geograficznej północnej, w tym co najmniej w dwóch miastach o liczbie
mieszkańców powyżej 500 000.
Ponadto Odwołujący wnosił o
4.
przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze strony Janusza Z. - Prezesa
Zarządu Odwołującego, na okoliczności wskazane w treści odwołania.
III.
Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iżprzez nieuprawnioneżądanie przedstawienia dokumentu wskazanego w pkt VI.3) ppkt 4.1 Ogłoszenia oraz pkt
10.3.2 w rozdziale I SIWZ, Odwołujący poniósł szkodę, ponieważZamawiający uniemożliwił
mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Profil działalności Odwołującego jestściśle
powiązany z przedmiotem niniejszego postępowania, w związku z czym, gdyby Zamawiający
działał w sposób zgodny z prawem orazżądał jedynie dokumentów przewidzianych w ustawie
Pzp, Odwołujący mógłby ubiegaćsięo uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W związku z powyższym uznaćnależy, iżw rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący posiada legitymacjędo wniesienia niniejszego odwołania
IV.
Odwołujący podnosił, iżwszelkie terminy związane z wniesieniem odwołania zostały
dochowane:
-
Ogłoszenie oraz SIWZ zostały opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego
(www.zdm.waw.pl") w dniu 27 marca 2012 r.,
-
Ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zostało opublikowane w dniu
31 marca 2012 r. pod numerem 2012/S 64-103854,
w związku z czym uznaćnależy, iżniniejsze odwołanie zostało wniesione w terminie.
W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, iżZamawiający prowadzi postępowanie o
udzielenie zmówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą„Dostawa,
montażi uruchomienie 290 szt. jednakowych, fabrycznie nowych parkomatów w Strefie
Płatnego Parkowania Niestrzeżonego w Warszawie (SPPN), a także zapewnienie łączności,
serwis gwarancyjny oraz ich bieżące utrzymanie".
Jak jużpowyżej wskazano, w pkt VI.3) ppkt 4.1 Ogłoszenia oraz pkt 10.3.2 w rozdziale
I SIWZ Zamawiający zobowiązał wykonawców do przedstawienia wraz z ofertądokumentu
potwierdzającego,że urządzenia oferowane przez Wykonawcęw liczbie nie mniejszej niż
1000 sztuk zostało zainstalowanych, w okresie ostatnich 2 lat, na terenie Europy powyżej 48°
szerokości geograficznej północnej, w tym co najmniej w dwóch miastach o liczbie
mieszkańców powyżej 500 000 (dalej „Dokument”). Wskazany Dokument oraz zawarty w nim
warunek jest niezgodny z przepisami ustawy Pzp z następujących względów:
I.
W ocenie Odwołującego,żądany przez Zamawiającego Dokument ogranicza krąg
podmiotów, którzy będąmogli wziąćudział w przedmiotowym postępowaniu, czym powoduje
nieuprawnione ograniczenie konkurencji. W branży, w której prowadzone jest przedmiotowe
postępowanie, wśród wykonawców wykształciły sięróżne modele prowadzenia działalności.
Znaczna częśćwykonawców - w tym równieżOdwołujący - zajmuje sięzarówno produkcją
urządzeńoraz ich instalacjąi kompleksowąobsługąw trakcie eksploatacji (bieżącym
utrzymaniem). Przedsiębiorcy działający na rynku w powyższym modelu, pomimo znacznej
skali działalności pod względem liczby dostarczanych i obsługiwanych parkomatów, w dużej
mierze ograniczająswoje działania do rynku polskiego, szczególnie z uwagi na obsługę
eksploatacyjnąurządzeń(dowód: przesłuchanie Janusza Z.). Pomimo tego, iżczęśćz
wykonawców działających w powyższej formule będzie w stanie spełnićwarunki podmiotowe
udziału w niniejszym postępowaniu, warunek zawarty w kwestionowanym Dokumencie w
zasadzie uniemożliwi im ubieganie sięo udzielenie zamówienia. Zamawiającyżąda od
wykonawców przedstawienia wraz z ofertą(jako jednego z załączników do oferty) Dokumentu
potwierdzającego, iżoferowane przez wykonawcęurządzenia zostały zainstalowane w
określonej liczbie (co najmniej 1000 szt.) w określonym czasie (ostatnie 2 lata), w
oznaczonym obszarze geograficznym (częśćEuropy powyżej 48° szerokości geograficznej
północnej), w tym co najmniej w dwóch miastach o liczbie powyżej 500 000 mieszkańców. Dla
przedsiębiorców działających w przedstawionym powyżej modelu biznesowym, spełnienie
powyższych warunków jest niemożliwe. Potwierdzenie w formie Dokumentu warunku, który
wymaga łącznego spełnienia powyższych kryteriów, w sposób pośredni prowadzi do
dyskryminacji części wykonawców, którzy oferująparkomaty własnej produkcji - w
przeważającej części eksploatowane na rynku lokalnym. Pomimo tego, iżwskazane
urządzenia spełniająwymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia, nie będąmogły
byćoferowane w niniejszym postępowaniu, ponieważnie będąspełniały kryteriów
określonych w Dokumencieżądanym przez Zamawiającego. Tym samym - wykonawcy,
którzy sąjednocześnie producentami parkomatów spełniających kryteria określone w opisie
przedmiotu zamówienia (a nie spełniający warunków zawartych w Dokumencie) będą
pozbawieni możliwości ubiegania sięo udzielenie zamówienia. W takiej sytuacji, na
uprzywilejowanej pozycji znajdąsięci wykonawcy, którzy oferująurządzenia firm działających
na rynku europejskim oraz globalnym, które w krótkim czasie instalująduże partie urządzeń,
w dużych aglomeracjach (dowód: przesłuchanie Janusza Z.). Jednocześnie należy podkreślić,
iżwarunek wprowadzony w przedmiotowym Dokumencie nie pozostaje wżadnym związku z
warunkami technicznymi, funkcjonalnościąoraz innymi kryteriami przedmiotowymi, jakie
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (rozdział V SIWZ) musi spełniaćoferowany
parkomat. Warunek zawarty w Dokumencie nie powinien równieżstanowićdodatkowego
kryterium podmiotowego, które Zamawiający wyczerpująco określił w punkcie 7 rozdziału I
SIWZ.
Z powyższego wynika, iżprzedmiotowy Dokument wprowadza dodatkowe warunki,
które wświetle powyższych ustaleńw sposób nieuprawniony prowadządo naruszenia zasady
konkurencyjności oraz dyskryminujączęśćwykonawców, którzy sąw stanie spełnićwarunki
udziału w postępowaniu oraz zaoferowaćurządzenia zgodne z opisem przedmiotu
zamówienia.
Tym samym, działanie Zamawiającego w postaciżądania od wykonawców
przedstawienia wraz z ofertąww. Dokumentu, stanowi naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, określonej w art. 7 ustawy Pzp.
II.
1.
W cenie Odwołującego,żądanie Zamawiającego w zakresie przedstawienia
Dokumentu jest niezgodne z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Jak wskazano powyżej, przedmiotowy Dokument nie jest
niezbędny do wyłonienia wykonawcy posiadającego doświadczenie oraz wiedzęniezbędną
do realizacji zamówienia - warunki w tym zakresie zostały określone w punkcie 7 SIWZ, zaś
dokumenty na potwierdzenie ich spełnienia w punkcie 8 SIWZ. Ponadto, przedmiotowy
Dokument (czy teżspełnienie warunków w nim określonych) nie jest niezbędny do określenia
przedmiotu zamówienia, ponieważwarunki określone w Dokumencie nie sązwiązane z
opisem przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazywał, iżw przeszłości Zamawiający przeprowadzał postępowanie, którego
przedmiotem byłoświadczenia tego samego rodzaju, jak w niniejszym postępowaniu. W
poprzednim postępowaniu Zamawiający nieżądał dokumentów oraz nie wprowadził kryteriów,
które byłyby tożsame lub zbliżone do warunków określonych w kwestionowanym
Dokumencie. Poprzednie zamówienie zostało zrealizowane, wynika więc stąd, iż
przedmiotowy Dokument (lub wskazany w nim warunek) nie jest niezbędny do
przeprowadzenia postępowania na dostawy i usługi tego rodzaju (dowód: kopia SWIZ w
postępowaniu nr NDZP/121/PN/73/08).
2.
W przytoczonym art. 25 ust. 1 ustawy Pzp wskazano równieżjednoznaczny podział na
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumenty
potwierdzające, iżoferowane dostawy lub usługi spełniająwymagania postawione przez
zamawiającego.
Zdaniem
Odwołującego,
charakter
prawny
Dokumentużądanego
przez
Zamawiającego nie jest jasny - nie sposób jednoznacznie stwierdzić, czy jest to dokument o
charakterze podmiotowym, czy teżprzedmiotowym. Sposób sformułowania warunku
zawartego w Dokumencie oraz specyfika podmiotów działających w tej branży (o czym była
mowa powyżej) pozwala na przyjęcie twierdzenia, iżw niniejszym postępowaniu
przedmiotowy Dokument wprowadza dodatkowe ograniczenia zarówno pod względem
podmiotowym, jak i przedmiotowym. Jużz tego powodu należy uznać, iżżądanie
Zamawiającego jest niezgodne z art. 25 ustawy Pzp oraz przepisami Rozporządzenia w
sprawie dokumentów. Ustawodawca wyraźnie rozróżnia bowiem, jakiego rodzaju
dokumentów zamawiający możeżądaćna wykazanie kryteriów podmiotowych, jakich zaśdla
kryteriów przedmiotowych.
3.
W punkcie 8 rozdziału I SIWZ Zamawiający wskazał oświadczenia i dokumenty
wymagane od wykonawcy w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Zgodnie z postanowieniami SIWZ, w
celu wykazania spełnienia warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia,
wykonawcy mająprzedstawić:
8.1.2. Wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych, usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia, o którym mowa w pkt 7.3.1. SIWZ, w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, zakresu, dat wykonania i odbiorców - załącznik
nr 2 („Doświadczenie zawodowe"). Do powyższego wykazu winny byćdołączone dokumenty
potwierdzające,że wymienione w wykazie usługi zostały wykonane lub sąwykonywane
należycie.
Wskazany zapis wyczerpująco określa, w jaki sposób wykonawca ma wykazaćspełnianie
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, które sąkonieczne do realizacji zamówienia.
Zamawiający,żądając od wykonawców przedstawienia wraz z ofertą(jako jednego z
załączników do oferty), dokumentu potwierdzającego, iżoferowane przez wykonawcę
urządzenia zostały zainstalowane w określonej liczbie, w czasie, na oznaczonym obszarze w
istocie wprowadza dodatkowe kryteria doświadczenia, które sąniewspółmierne do skali
przedmiotu zamówienia. Przedmiotowy Dokument (czy teżwarunek, który ten dokument
wprowadza) powoduje, iżZamawiający w sposób nieuprawniony ogranicza krąg podmiotów,
którzy mogąubiegaćsięo udzielenie niniejszego zamówienia. Dokument oraz zawarty w nim
warunek w praktyce należy więc uznaćza dodatkowe kryteria doświadczenia wykonawcy,
które sąo wiele dalej idące, niżokreślone w pkt 7 SIWZ. W ten sposób Zamawiający -
poprzezżądanie przedstawienia Dokumentu - faktycznie wprowadza wymagania, które
uniemożliwiąwzięcie udziału w postępowaniu przez wykonawców spełniających warunki
udziału w postępowaniu, określone w pkt 7 rozdziału I SIWZ;
4.
Jednocześnie przedmiotowy Dokument wprowadza warunek niewspółmierny do
przedmiotu zamówienia. Działanie parkomatu nie jest bowiem powiązane z liczbąludności
mieszkańców miasta, w którym będzie on zainstalowany. Wprowadzenie wymagania, aby
częśćspośród 1.000 parkomatów wskazanych w Dokumencie była zainstalowana w miastach
o liczbie ludności powyżej 500.000 nie mażadnego znaczenia dla realizacji zamówienia -
parkomaty tego samego rodzaju mogąbyćinstalowane w miastach o różnej wielkości oraz
liczbie mieszkańców. Jednocześnie wskazane kryterium prowadzi do istotnego ograniczenia
konkurencji poprzez eliminacjęwykonawców, którzy zamierzajązaoferowaćurządzenia
spełniające wymagania techniczne i funkcjonalne wskazane przez Zamawiającego, lecz
zainstalowane w mniejszych miastach.
Równieżwskazany w Dokumencie obszar geograficzny (częśćEuropy powyżej 48°
szerokości geograficznej północnej) prowadzi do wyłączenia z rynku podmiotów
funkcjonujących na rynku UE, np. w południowej części Europy, poniżej 48° szerokości
geograficznej północnej.
Podsumowując, z powyższego wynika, iżw przypadku niniejszego postępowania
przedmiotowy Dokument, ma na celu wykazanie przez wykonawców spełniania warunki
udziału określone w art. 25 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Rodzaje oświadczeńlub dokumentów,
jakich możeżądaćzamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu zostały w sposób wyczerpujący określone w § 1 i § 2 Rozporządzenia w
sprawie dokumentów. Powyższe przepisy, które stanowiązamknięty katalog, nie przewidują
możliwościżądania przez Zamawiającego złożenia kwestionowanego Dokumentu, w związku
z powyższym wskazaneżądanie Zamawiającego narusza postanowienia art. 25 ust. 1 pkt 1)
ustawy Pzp oraz przepisy Rozporządzenia w sprawie dokumentów.
5.
W ocenie Odwołującego, przedmiotowy Dokument nie stanowi równieżdokumentu, o
którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, potwierdzającego spełnianie przez
oferowane dostawy lub usługi wymagańokreślonych przez zamawiającego. Jak jużwcześniej
sygnalizowano, Dokumentżądany przez Zamawiającego nie odnosi siębowiem dożadnych z
wymagań
określonych
przez
Zamawiającego
w
opisie
przedmiotu
zamówienia,
przedstawionym w rozdziale V SIWZ. Celem przedstawienia Dokumentu nie jest więc
potwierdzenie, iżoferowane przez wykonawcęurządzenia będąspełniały określone przez
Zamawiającego wymagania techniczne lub funkcjonalne. Ponadto, przedmiotowy Dokument
nie jest równieżżadnym z dokumentów lub oświadczeńwymienionych w § 5 Rozporządzenia,
który dopuszcza możliwośćżądania przez zamawiającego zaświadczeń, certyfikatów,
fotografii oraz szeregu innych dokumentów ograniczonych celem - tzn. mających na celu
potwierdzenie, iżoferowane dostawy lub usługi odpowiadająwymaganiom określonym przez
Zamawiającego. W związku z tym, iżżądany Dokument wżadnym stopniu nie jest związany z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w opisie przedmiotu zamówienia,żądanie jego
przedstawienia stanowi naruszenie przez Zamawiającego art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
oraz przepisów Rozporządzenia w sprawie dokumentów.
III.
Odwołujący wskazywał również, iżżądanie przedstawienia kwestionowanego
Dokumentu, którym wykonawca ma wykazać, iżoferowane przez niego parkomaty zostały
zainstalowane w określonej liczbie, czasie oraz miejscu, powoduje istotnąmodyfikacjęopisu
przedmiotu zamówienia, wprowadzając dodatkowe ograniczenie w zakresie rodzaju (modelu)
parkomatów, jakie będąspełniały wymagania Zamawiającego. Wświetle warunku
wskazanego wżądanym Dokumencie, wykonawcy nie będąmogli dostarczyćdowolnego
parkomatu, który spełnia kryteria przedstawione w opisie przedmiotu zamówienia (rozdział V
SIWZ), lecz tylko te spośród nich, które jednocześnie spełniająwarunki określone wżądanym
przez Zamawiającego Dokumencie. Bez znaczenia pozostaje okoliczność, iżdodatkowe
warunki zostały określone w formieżądania złożenia przez wykonawców przedmiotowego
Dokumentu, a nie w rozdziale V SIWZ, w którym został umieszczony opis przedmiotu
zamówienia. O charakterze warunku nie decyduje bowiem jego umiejscowienie czy też
sposób sformułowania, lecz skutek jaki wywołuje dla określenia przedmiotu zamówienia.
Z powyższego wynika, iżZamawiający w sposób pośredni opisuje przedmiot
zamówienia w sposób, który może utrudniaćuczciwąkonkurencję, czym narusza art. 29 ust.
2 ustawy Pzp.
W oparciu o przedstawione okoliczności, Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania.
W dniu 6 kwietnia 2012 r. Zamawiający wezwał do przystąpienia do postępowania
odwoławczego i przekazał kopięodwołania, publikując jąna stronie internetowej.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpiłżaden wykonawca.
Pismem z 17 kwietnia 2012 r. Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, w której
wnosił o jego oddalenie. Zamawiający wskazywał,żeżądanie przez Zamawiającego złożenia
wraz z ofertądokumentu potwierdzającego,że urządzenia oferowane przez Wykonawcęw
liczbie nie mniejszej niż1000 sztuk zostało zainstalowanych, w okresie ostatnich dwóch lat,
na terenie Europy powyżej 48° szerokości geograficznej północnej, w tym, co najmniej w
dwóch miastach o liczbie mieszkańców powyżej 500 000 jest ze wszech miar uzasadnione.
Zamawiający z jednej strony celowo ograniczył opis cech użytkowych i techniczno-
funkcjonalnych parkomatu do najbardziej niezbędnych, co pozwala na złożenie szerokiego
wachlarza ofert, z drugiej jednak strony nie mogąc pozwolićsobie na marnotrawienie
publicznychśrodków oczekuje dostarczenia (i) urządzenia sprawdzonego, nie prototypu a
jednocześnie urządzenia o najnowocześniejszych parametrach - stąd wymóg okresu dwóch
lat wstecz, (ii) urządzenia sprawdzonego w działaniu w klimacie jak najbardziej zbliżonym do
klimatu Warszawy - stąd wymóg „szerokości geograficznej", (iii) urządzenia sprawdzonego w
działaniu w dużym mieście, gdzie liczba mieszkańców idzie w parze z natężeniem ruchu i
ilościąkierujących korzystających z parkomatów - ma olbrzymie znaczenia czy urządzenie
może bezawaryjnie wydać50 czy 500 biletów dziennie, (iiii) „wymóg 1000 szt. urządzeń" ma
zapewnićZamawiającego o powtarzalności i nie przypadkowości cech użytkowych i
techniczno-funkcjonalnych urządzeńz jednej strony i potwierdzićpotencjał oraz
wiarygodnośćWykonawcy, a co za tym idzie dostępnośćserwisu i części zamiennych
(szczególnie po zakończeniu gwarancji) z drugiej. Tak więc należy stwierdzić, iż
Zamawiający nie naruszył zasad uczciwej konkurencji i równo traktuje wykonawców.
Tworząc SIWZ Zamawiający zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp opisał przedmiot
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty" podkreślając te cechy zamawianego urządzenia, które jego
zdaniem sąistotne z użytkowego punktu widzenia. Zamawiający zastosował poza kilkoma
wyjątkami opis funkcjonalny urządzania, co obiektywnie oceniając pozwala na złożenie
szerokiego wachlarza ofert przez różnych Wykonawców oferujących różne urządzenia.
Wystarczy wspomnieć,że Zamawiający, biorąc pod uwagęspecyfikęprzedmiotu
zamówienia mógł zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp wskazaćkonkretne znaki towarowe
używając słów „lub równoważny". Mógł zastosowaćbardzo szczegółowy opis techniczny, co
daleko bardziej zawężałoby krąg urządzeńmożliwych do zaoferowania. Mógł również
(zamiast stawiaćwymogi odnoszące siędo urządzeń) postawićwymogi wobec Wykonawcy,
aby udokumentował posiadanie doświadczenia w dostawie, montażu i uruchomieniu
parkomatów w liczbie nie mniejszej niż1000 sztuk, na terenie Europy powyżej 48°
szerokości geograficznej północnej, w tym, co najmniej w dwóch miastach o liczbie
mieszkańców powyżej 500 000 i równieżbyłby to warunek uzasadniony potrzebami
Zamawiającego. Jest, więc oczywistym,że nie jest zamiarem Zamawiającego naruszanie
zasad uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie Wykonawców, ale zamówienie takiego
urządzenia, jakie jest niezbędne Zamawiającemu.
Zamawiajacy podnosił, iżdodatkowo należy wskazać,że liczba parkomatów
produkowanych rocznie przez jednego z liderów na rynku europejskim wynosi 14 000-18 000
szt. Jednocześnie w ostatnich dwóch latach wiele europejskich firm (np. Parkeon, Hectronic,
Metric Group) ustawiły w europejskich miastach (Łódź, Amsterdam, Dublin, Eindhoven i
innych) położonych powyżej 48° szerokości geograficznej północnej powyżej 1000 szt.
parkomatów każda.
Odnosząc siędo wskazanych przez Odwołującego jakoby naruszonych przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, należy stwierdzić:
I. Wskazane w pkt. 1.1. odwołania naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców" nie
ma w tym wypadku miejsca, szczególnie biorąc pod uwagęponiższe tezy z piśmiennictwa
oraz wyroki.
Nowicki Józef Edmund
artykuł, Zam.Pub.Dor.2008.7.26
Opis przedmiotu zamówienia. Teza nr 3
94520/3
Opisując przedmiot zamówienia w taki sposób, że tylko jeden wykonawca będzie w stanie
wykonać zamówienie, zamawiający narusza zasadę uczciwej konkurencji, określoną w art. 7
ust. 1 [Prawa zamówień publicznych] i skonkretyzowaną, co do przedmiotu zamówienia w
art. 29 ust. 2 Pzp. [...]
Nie jest natomiast naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji określenie
wysokich, lecz możliwych do spełnienia wymagań, jeżeli uzasadnione jest celem, jakiemu
przedmiot zamówienia ma służyć.
Sieradzka Małgorzata
artykuł, Glosa.2011.2.87
Zasada uczciwej konkurencji w postępowaniu o ustalenie zamówienia publicznego. Teza nr 2
129776/2
Z jednej strony, warunki udziału w postępowaniu powinny być określone w sposób, który nie
utrudnia uczciwej konkurencji. Natomiast z drugiej strony, z uwagi na specyfikę przedmiotu
zamówienia publicznego, zamawiający ma prawo oczekiwać, a zatem i wymagać od
wykonawców warunków, których spełnienie zagwarantuje prawidłową realizację zamówienia
publicznego, zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego.
Zamawiający przytaczał orzecznictwo sądów okręgowych i KIO, w tym wyrok Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. III Ca 88/09, wyrok KIO z dnia 16
lutego 2012 r. sygn. akt KIO 249/12, wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO
2758/11, wyrok KIO z dnia 24 stycznia 2012 r. KIO 54/12 oraz stanowisko doktryny (Nowicki
Józef Edmund artykuł, M.Zam.Publ. 2011.12.24 Opis przedmiotu zamówienia Teza nr 5,
Teza nr 7).
W dniu 18 kwietnia 2012 r. pełnomocnik Odwołującego złożył pismo procesowe
przedstawiające wybrane orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, które jego zdaniem
potwierdzajązasadnośćzarzutów wskazanych w odwołaniu.
1. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2011 r., sygn. KIO 752/11
"Zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, przez zastosowanie
określonych zapisów w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jest wystarczające do
uznania,że norma określona w art. 29 ust. 2 oraz w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych została naruszona".
2.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 2/09
"Określenie przedmiotu zamówienia jest jego suwerennądecyzjąi to w gestii Zamawiającego
leży ustalenie niezbędnych cech i funkcjonalności, które ten przedmiot zamówienia ma
spełniać. Swoboda Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie może jednak
prowadzićdo nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców".
3.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2009-04-21, sygn. KIO/UZP 434/09
"Określenie przedmiotu zamówienia powinno byćpoparte obiektywnymi i uzasadnionymi
potrzebami Zamawiającego. Ograniczenie w swobodzie określenia przedmiotu zamówienia
wskazuje norma art. 29 ZamPublU, która zakazuje takiego opisu przedmiotu zamówienia, który
utrudnia uczciwąkonkurencjępoprzez użycie takich sformułowań, które powodują
uprzywilejowanie określonych wykonawców lub dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im
złożenie oferty. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie
przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeńwskazujących na konkretnego producenta lub
konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta,
dostawcęalbo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagańco do
parametrów technicznych, które nie sąuzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego
i które uniemożliwiająudział niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten
sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia".
4.
Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2011 r. sygn. akt KIO/KD 44/11
"Zamawiający jest gospodarzem prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym,
dla zabezpieczenia prawidłowego jego przebiegu, zagwarantowania wykonania zamówienia w
sposób należyty, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych wykonawców, starających
sięo udzielenie zamówienia publicznego, spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu,
które będąadekwatne do tego przedmiotu: jego charakteru, skali oraz okresu trwania".
5.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 października 2011 r. sygn. KIO 2077/11
"Dokumenty takie, jak: katalogi wyrobów, karty charakterystyki produktów, opisy, certyfikaty,
nie tworzątreści oferty, sąbowiem dokumentami składanymi jedynie na potwierdzenie
spełnienia przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego, jak stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych".
6. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2011 r. sygn. KIO 2756/10
"Na podstawie przepisu art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zamawiający mogążądaćod wykonawców oświadczeńlub dokumentów potwierdzających
spełnianie przez oferowane usługi wymagańzamawiającego, w zakresie niezbędnym do
przeprowadzenia postępowania (tzw. dokumenty przedmiotowe). Jednocześnie zarówno
poprzednio jak i aktualnie obowiązujące rozporządzenie dotyczące rodzajów dokumentów
(wydane na podstawie delegacji zawartej w art. 25 ust. 2 pzp), jedynie przykładowo wyliczają
rodzaje tych dokumentów, pozostawiając zamawiającym swobodęwyboru rodzajówżądanych
dokumentów, ograniczona jedynie wymaganiem niezbędności tych dokumentów dla
prawidłowego przeprowadzenia postępowania".
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone na
piśmie oraz ustnie do protokołu, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby Odwołujący spełnia równieżprzesłanki wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Jest wykonawcąprowadzącym działalnośćw zakresie objętym
przedmiotem zamówienia, a sposób określenia wymogów zawarty w kwestionowanych
postanowieniach Ogłoszenia i SIWZ uniemożliwia mu udział w postępowaniu i uzyskanie
zamówienia.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania, w tym
Ogłoszenie i SIWZ, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedźna odwołanie, pismo
procesowe Odwołującego, przedłożony na rozprawie dokument referencji. Izba oddaliła
wniosek o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze strony Janusza Z. -
Prezesa Zarządu Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu, w tym modelu
biznesowego prowadzenia działalności w zakresie produkcji, dostawy oraz serwisowania
parkomatów, dyskryminującego charakteru kwestionowanego w odwołaniu wymogu dla
podmiotów lokalnych (obsługujących tylko rynki lokalne) będących równocześnie
producentami, dystrybutorami iświadczącymi serwis parkomatów, jak równieżkonieczności
dostosowywania
oferowanych
parkomatów
do
specyficznych
wymogów
każdego
zamawiającego, co zasadniczo, zdaniem Odwołującego, uniemożliwia spełnienie
wynikającego z Ogłoszenia i SIWZ wymogu przez jakiegokolwiek wykonawcę. Zamawiającyżąda bowiem wykazania, aby to oferowane parkomaty (zatem identyczne) były dostarczone
w liczbie co najmniej 1000 sztuk w okresie ostatnich dwóch lat. Izba uznała, stosownie do
art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, iżprzeprowadzenie powyższego dowodu jest zbędne dla
rozpoznania i rozstrzygnięcia odwołania. Okoliczności wskazywane przez Odwołującego jako
objęte przedmiotowym dowodem bądźnie stanowiąokoliczności spornych (Zamawiający nie
kwestionował różnego modelu biznesowego funkcjonowania wykonawców na tym rynku -
producent i dystrybutor lokalny, dystrybutor urządzeńproducentów działających na rynku
europejskim i globalnym). Zamawiający twierdził natomiast,że nie jest zobligowany do
takiego formułowania warunków w Ogłoszeniu i SIWZ, aby dopuścićkażdy z podmiotów
funkcjonujących na rynku. Ocena postawionych warunków jest natomiast ocenąprawnąi
dowód z przesłuchania strony jest w tej mierze nieprzydatny. Zamawiający nie kwestionował
teżco do zasady, iżdostarczane parkomaty dostosowywane sądo wymogów konkretnego
zamawiającego. Twierdził jednak,że nie oczekuje, wbrew stanowisku Odwołującego, aby w
ramach spełnienia wymogu przewidzianego w kwestionowanym postanowieniu Ogłoszenia i
SIWZ wykonawca wykazał siędostawąidentycznych parkomatów jak określone w opisie
przedmiotu zamówienia. Wystarczające jest aby odpowiadały one wskazanym tam cechom
funkcjonalnym i użytkowym. Wykładnia spornego wymogu jest równieżkwestiąprawną, a nie
faktyczną, a zatem dowód z przesłuchania strony sprowadzałby sięw istocie do prezentacji
stanowiska Odwołującego w tym zakresie.
Izba uznała,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły siębowiem
zarzuty, iżkwestionowany Dokument wprowadza dodatkowe warunki, które wświetle
przeprowadzonych ustaleńw sposób nieuprawniony prowadządo naruszenia zasady
konkurencyjności oraz dyskryminujączęśćwykonawców, którzy sąw stanie spełnićwarunki
udziału w postępowaniu oraz zaoferowaćurządzenia zgodne z opisem przedmiotu
zamówienia. Zamawiający nie zdołał bowiem wykazać, abyżądanie tego Dokumentu było
poparte jego uzasadnionymi i obiektywnymi potrzebami.
Odnosząc siędo ponoszonych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1, art. 25
ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzićnależy, iżcharakter powyższego Dokumentu
nie został przez Zamawiającego ustalony. Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, iżDokument
ten stanowi dokument przedmiotowy składany na potwierdzenie przez oferowane dostawy
spełniania wymogów przewidzianych przez Zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
oraz § 5 Rozporządzenia w sprawie dokumentów), choćlista takich dokumentów nie została
przez niego w SIWZ sprecyzowana. Zdaniem Izby jednak nie sposób przypisaćmu
jednoznacznie takiego charakteru. W istocie bowiem kreuje on dodatkowe wymogi względem
urządzeńbędących przedmiotem dostawy, które nie mająbezpośredniego powiązania z
wymogami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym poprzezżądanie
powyższego Dokumentu Zamawiający postawił wykonawcom dodatkowe wymogi odnośnie
oferowanych urządzeń, poza tymi, które wynikająz opisu przedmiotu zamówienia, aby
oferowane przez nich urządzenia w liczbie nie mniejszej niż1000 sztuk zostało
zainstalowanych w okresie ostatnich 2 lat na terenie Europy powyżej 48° szerokości
geograficznej północnej, w tym co najmniej w dwóch miastach o liczbie mieszkańców
powyżej 500.000. Zdaniem Izby należy bowiem przyjąć(uwzględniając choćby
sformułowanie zawarte w dalszym pkt 4.1. Ogłoszenia (błędnie ta sama numeracja) i pkt
10.3.3. SIWZ, gdzie Zamawiający wymaga opisu funkcjonalno-technicznego oferowanego
urządzenia), iżpojęcie "urządzenia oferowane przez Wykonawcę" odnosi sięnie do
urządzeńbędących w ofercie wykonawcy, ale do urządzeń, które oferuje w przedmiotowym
postępowaniu. W rzeczywistości powyższy wymóg odnosi siępośrednio także do cech
podmiotowych wykonawcy w zakresie wiedzy i doświadczenia, gdyżzobligowany jest on
wykazaćsię,że produkowane przez niego (gdy jest producentem) lub dystrybuowane (gdy
jest tylko dystrybutorem) urządzenia spełniajądodatkowy wymóg wynikający z
przedmiotowego Dokumentu. Na trudności z jego zakwalifikowaniem wskazuje także, iżw
ramach poprzednio prowadzonego postępowania (2008 rok), dokument o zbliżonym
charakterze (choćznacznie mniej rygorystyczny) został zaliczony do dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków podmiotowych. Podkreślićjednak należy, iż
wykonawca, który spełnia warunki udziału w postępowaniu (podmiotowe), oferuje urządzenia
zgodne z opisem przedmiotu zamówienia i tak nie będzie w stanie złożyćoferty, jeżeli nie
spełni dodatkowych wymogów wynikających z przedmiotowego Dokumentu. Dokument tenłą
czy zatem w sobie cechy dokumentu wskazanego w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz opisu
przedmiotu zamówienia, ustalając dodatkowe wymogi względem oferowanych urządzeń,
które w istocie decydująo możliwości złożenia oferty.
Uwzględniając powyższe, ocenićzatem należy zarówno to, czy Dokument jest
niezbędny do przeprowadzenia powyższego postępowania (taki wymóg stawia art. 25 ust. 1
ustawy Pzp), jak i czy Zamawiający, formułując wymóg jego przedstawienia, zachował
zasady rządzące opisem przedmiotu zamówienia (w szczególności at. 29 ust. 2 ustawy Pzp).
Zamawiający podnosił, iżkwestionowane postanowienie ma na celu zapewnienie (i)
uzyskania urządzeńsprawdzonych, nie prototypu, a jednocześnie o najnowocześniejszych
parametrach - stąd wymóg dwóch lat wstecz, (ii) urządzenia sprawdzonego w działaniu w
klimacie zbliżonym do klimatu Warszawy - stąd wymóg "szerokości geograficznej", (iii)
urządzenia sprawdzonego w funkcjonowaniu w dużym mieście, gdzie liczba mieszkańców
idzie w parze z natężeniem ruchu i ilościąkierujących korzystających z parkomatów, co,
zdaniem Zamawiającego, ma olbrzymie znaczenie, czy urządzenie może bezawaryjnie
wydać50 czy 500 biletów dziennie, (iiii) wymóg "1000 szt. urządzeń" ma zapewnić
Zamawiającego o powtarzalności i nieprzypadkowości cech użytkowych i techniczno-
funkcjonalnych urządzeńz jednej strony i potwierdzaćpotencjał oraz wiarygodność
wykonawcy, a co za tym idzie dostępnośćserwisu i części zamiennych (szczególnie po
zakończeniu gwarancji) z drugiej. Zdaniem Izby powyższe nie uzasadnia postawionego
wymogu, a co więcej wymóg wcale nie prowadzi do osiągnięcia celu zakładanego przez
Zamawiającego. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, na co zresztąwskazuje sam
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie, przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty. Tym samym opis przedmiotu zamówienia winien uwzględniaćwszystkie wymagania
funkcjonalne i użytkowe stawiane przez Zamawiajacego przedmiotowi dostawy. Jak zauważa
sięw orzecznictwie: "(...) sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi niewątpliwie
jedną
z
fundamentalnych
czynności
zamawiającego
poprzedzających
wszczęcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która determinuje cały jego przebieg i
może wpłynąćna jego wynik. Dlatego teżzamawiający winni dokonywaćtej czynności z
poszanowaniem wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady zobowiązującej
zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Art. 29 ustawy Pzp
nakłada z kolei na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń.
Przepis ten służy realizacji ustawowej zasady uczciwej konkurencji (w tym zasady równego
dostępu do zamówienia), wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który
mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu
zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwąkonkurencję, wskazując na konkretny
produkt, ale i taki, który potencjalnie mógłby wpłynąćna ograniczenie konkurencji na rynku.
Zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót
budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności
czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścićkonkurencję
między wykonawcami mogącymi spełnićpostawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia (tak teżw: Komentarz do art. 29
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych M. Stachowiak, J.
Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, LEX, 2010).
Zakaz utrudniania uczciwej konkurencji jest naruszony, gdy przy opisie przedmiotu
zamówienia zamawiający użyje oznaczeńczy parametrów wskazujących konkretnego
producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie
obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających sięo zamówienie
publiczne, jak i wówczas, gdy dokona opisu przedmiotu zamówienia, stawiając wymogi
nadmierne, nieuzasadnione swoimi potrzebami, ograniczając tym możliwośćzłożenia oferty
na warunkach uczciwej konkurencji. Treśćprzepisów wskazuje zatem,że opis przedmiotu
zamówienia powinien byćneutralny i nie utrudniający uczciwej konkurencji, nie może również
bezpośrednio
ani
pośrednio
uprzywilejowywać
lub
dyskryminować
określonych
wykonawców. Równocześnie jednak należy podkreślić, iżopis przedmiotu zamówienia musi
byćtak określony, by odzwierciedlał rzeczywiste, racjonalne potrzeby Zamawiającego.
Zamawiający ma prawo opisaćprzedmiot zamówienia w sposób, z którego wynika, iżjego
potrzebęspełni zamówienie, którego przedmiot stanowi produkt wysokiej jakości,
technologicznie zaawansowany, adekwatny do celów, jakim ma służyć". (wyrok KIO z dnia
10 października 2011 r. sygn. akt KIO 2009/11). Z kolei w wyroku z dnia 29 kwietnia 2011 r.
sygn. akt KIO 821/11 Izba stwierdziła: „(…) podnoszony przez odwołującego brak możliwości
wzięcia udziału w postępowaniu, nie jest wystarczający dla uznania,że zamawiający
naruszył zasady uczciwej konkurencji. Określenie wymogów dotyczących przedmiotu
zamówienia wysokich, lecz możliwych do spełnienia przez wykonawców, pozostających w
związku z celem, jaki zamierza osiągnąć
zamawiający, nie niweczy zasad uczciwej
konkurencji. Celem opisu przedmiotu zamówienia jest bowiem umożliwienie zaspokojenia
uzasadnionych potrzeb zamawiającego w warunkach konkurencji, nie zaś
umożliwienie
wzięcia udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym segmencie
rynku.” Tym samym uznaćnależy, iżw ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego ani nie istnieje ani nie może byćwywodzony z przepisów nakaz dopuszczenia
konkurencji absolutnej. Każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia, postawienie
dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert
prowadzi do ograniczenia konkurencji. W szczególności nie istnieje taki opis przedmiotu
zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku, jakoże z uwagi na ich właściwości podmiotowe czy sprofilowanie oferty spełnienie wymogów
może okazaćsiędla niektórych niemożliwe lub utrudnione. Ocenęstopnia dopuszczalnego
ograniczenia konkurencji należy przeprowadzaćw odniesieniu do konkretnych okoliczności i
sytuacji danego postępowania (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia
2011 r. sygn. akt KIO 715/11). Tym samym racjęnależy przyznaćZamawiającemu, iżma on
prawo do postawienia wymagańnawet wysokich, które nie każdy wykonawca na rynku
spełnia, ale musi miećto odzwierciedlenie w jego uzasadnionych potrzebach o obiektywnym
charakterze, a ponadto postawione wymogi rzeczywiście te uzasadnione cele winny
urzeczywistniać. W przeciwnym razie postawione wymogi należy uznaćza naruszające art.
29 ust. 2 ustawy Pzp. Swoboda Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie może
bowiem prowadzićdo nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców.
"Zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, przez zastosowanie
określonych zapisów w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jest wystarczające do
uznania,że norma określona w art. 29 ust. 2 oraz w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych została naruszona" (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2011 r.,
sygn. KIO 752/11).
Po pierwsze należy zwrócićuwagę, iżw treści kwestionowanego Dokumentu
Zamawiający wymaga jedynie, aby urządzenia zostały zainstalowane – nie zamierza zatem
w tej drodze weryfikowaćich awaryjności czy prawidłowości funkcjonowania. Sam fakt
zainstalowania urządzenia nie czyni go bezawaryjnym czy prawidłowo funkcjonującym.
Ponadto dla realizacji celu zagwarantowania sobie urządzenia sprawdzonego a nie prototypu
i urządzenia o najnowocześniejszych parametrach, zdaniem Izby, nie potrzeba ograniczania
dostawy do określonego wymogu czasowego, lecz wystarczy sprecyzowanie wymogów
techniczno-funkcjonalnych. Z powyższym celem kłóci sięstanowisko Zamawiającego, iż
postawił wymagania techniczne o podstawowym zakresie, aby rozszerzyćwachlarz ofertowy.
Skoro zatem urządzenia spełniające podstawowe parametry techniczne sądla niego
satysfakcjonujące, nie sposób uznaćza zasadne ograniczanie możliwości wykazania się
urządzeniami instalowanymi nie później niżdwa lata wstecz, gdy równocześnie spełniają
wymogi Zamawiającego. Jeżeli zamiarem Zamawiającego było uzyskanie urządzeńo
znacznym stopniu zaawansowania technicznego, winien dokonaćich opisu zgodnie z
wymaganiami art. 29 ustawy Pzp. Brak jest także należytego uzasadnienia dlaczego to ilość
1000 sztuk – zatem ponad trzykrotnie wyższa niżZamawiający zamierza kupićw tym
postępowaniu - dostarczona w okresie ostatnich dwóch lat ma decydowaćo tym, iż
urządzenie jest sprawdzone, a wykonawca wiarygodny. Jak podnosił Odwołujący liczba ta w
powiązaniu z wymogiem instalacji urządzeńw miastach powyżej 500 000 mieszkańców oraz
okresem dwóch lat w praktyce eliminuje wykonawców - producentów działających lokalnie, w
szczególności na obszarze Polski, gdyżzamówienia na takąsalęnp. na rynku polskim nie
były realizowane. Zamawiający wżaden sposób nie wykazał,że urządzenia dostarczone w
mniejszej liczbie nie potwierdzają, iżurządzenie jest urządzeniem sprawdzonym. Z kolei co
do zapewnienia serwisu pogwarancyjnego należy podkreślić, iżZamawiający wżaden
sposób nie uprawdopodobnił,że instalacja parkomatów w takiej liczbie wskazuje na większe
możliwości serwisowe. Odnośnie wymogu położenia geograficznego, zdaniem Izby,
Zamawiający nie przedstawił przekonywującego wyjaśnienia powyższego ograniczenia
obszaru geograficznego, tj.że istniejąistotne różnice w dostawach i funkcjonowaniu
parkomatów uzasadniające tak postawiony wymóg ograniczenia geograficznego. Należy
podkreślić, iżZamawiający postawił w tej mierze określone wymogi (rozdział V B pkt 7 i 8
"Urządzenie musi pracowaćniezawodnie w zakresie temperatury od „-20 stopni Celsjusza”
do „+55 stopni Celsjusza” przy wilgotności względniej do 95%", "Urządzenie powinno być
zasilane
autonomicznym
układem
złożonym
z
baterii
solarnej
i
akumulatora
doładowywanego przez tębaterię. Moc baterii oraz pojemnośćakumulatora powinna być
dobrana w taki sposób, aby zapewnićnieprzerwane działanie urządzenia (równieżw okresie
zimowym"), gwarantując sobie zatem uzyskanie urządzenia dostosowanego do danej strefy
klimatycznej. Wymóg 500 000 mieszkańców teżnie został przez Zamawiającego
uzasadniony. Liczba mieszkańców nie musi bowiem przekładaćsięna intensywność
korzystania z parkomatów, ani nie potwierdza, iżparakomat instalowany w mniejszych
miejscowościach ma ograniczone funkcje bezawaryjnego wydawania określonej liczby
biletów, jak również,że w zależności od wielkości miast instaluje sięróżne rodzaje
parkomatów odbiegające możliwościami co do liczby wydawanych biletów. Ponadto samo
zainstalowanie parkomatu w mieście o określonej liczbie mieszkańców nie gwarantuje ich
bezawaryjności. W ocenie Izby nie jest to zatem prawidłowa metoda zagwarantowania niskiej
awaryjności. Ponadto Zamawiający w SIWZ postawił wymóg odnośnie zapewnienia
sprawności urządzeń(rozdział V.A.IV.pkt 3, 4: „Zapewnienie sprawności urządzeńw
godzinach funkcjonowania SPPN oraz zapewnienie wszystkich materiałów eksploatacyjnych
i części zamiennych”. „Zapewnienie działania (sprawności) urządzeńnie niższą, niż98%
aktualnie użytkowanych urządzeń. Wyłącza sięawarie spowodowane aktami wandalizmu,
zdarzeniami drogowymi", „Sprawne reagowanie na awarie. Wykonawca, powinien usunąć
awarięw czasie 2 godzin od jej wystąpienia”). Zapewnienie sprawności urządzeń
obwarowane jest karami umownymi.
Paragraf 7 ust. 3 projektu umowy przewiduje:
"3. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karęumownąza:
1)
dopuszczenie do wystąpienia awarii trwającej dłużej niż2 godziny w wysokości 50zł
za każdąrozpoczętągodzinętrwania awarii,
2)
dopuszczenie do równoczesnej niesprawności więcej niż2% serwisowanych
urządzeńproporcjonalnie do przekroczenia progu 2%-ego i czasu trwania
przekroczenia według stawki 3000,00zł/1godz./1% przekroczenia,
3)
braki komunikacji ze strony parkomatów trwające dłużej niżłącznie 3 doby w skali
miesiąca - 300zł za każdy parkomat dziennie,
4)
dopuszczenie do nieestetycznego wyglądu urządzenia 500zł (za nieestetyczny
wygląd urządzeńuważa sięrównieżniewłaściwe wykonanie powłok lakierniczych np.
rdza występująca na obudowie występująca na elementach urządzenia o powierzchni
większej niż0,5cm2, widoczne „zacieki”, pozrywane naklejki,ślady farby nie będącej
podstawowym kolorem elementu); zamawiający zastrzega sobie możliwość
przeprowadzenia kontroli stanu parkomatów w miesiącach: czerwcu, wrześniu i
listopadzie każdego roku obowiązywania umowy i każdorazowo naliczenia kary
umownej z tytułu nieestetycznego wyglądu, także w przypadku powtarzania siętych
samych parkomatów;
5)
każdąprzyjętąprzez parkomat fałszywąmonetę- 5 zł,
6)
brak interwencji w czasie 2 godzin od momentu zgłoszenia braku sprzedaży biletów,
trwającej ponad indywidualny czas wskazany przez Zamawiającego jak za awarię
parkomatu wskazanąpowyżej w pp.1."
Tym samym zdaniem Izby poprzez przedmiotowy Dokument Zamawiający nie
zapewnia realizacjiżadnych swoich obiektywnych i uzasadnionych potrzeb, wprowadza
natomiast wymagania skutkujące jedynie ograniczeniem konkurencji. Tym samym powyższy
Dokument nie spełnia ani wymogu niezbędności w ramach niniejszego postępowania, ani nie
realizuje obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Uznaćzatem należy, iżpoprzezżądanie
przedmiotowego Dokumentu Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 i 2 oraz art. 29
ust. 2 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1 i
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w maksymalnej wysokości 3.600 zł zgodnie z
przedłożonądo akt sprawy fakturąVAT.
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
