rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-20
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-20
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 675/12
KIO 675/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Członek:, Justyna Tomkowska, Marek Szafraniec, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Członek:, Justyna Tomkowska, Marek Szafraniec, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06 kwietnia 2012 r. przez
wykonawcęMarzena Kiszczak-Ożga, Joanna Ziemińska Apteka im. Św. Łukasza Spółka
Jawna, ul. Czwartek 17, 20-124 Lublin
w postępowaniu prowadzonym przez Dom Pomocy
Społecznej im. Roba Inja w Świdniku, ul. Piasecka 240, 21-040 Świdnik
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06 kwietnia 2012 r. przez
wykonawcęMarzena Kiszczak-Ożga, Joanna Ziemińska Apteka im. Św. Łukasza Spółka
Jawna, ul. Czwartek 17, 20-124 Lublin
w postępowaniu prowadzonym przez Dom Pomocy
Społecznej im. Roba Inja w Świdniku, ul. Piasecka 240, 21-040 Świdnik
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności Zamawiającego
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego,
a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego;
2.
kosztami postępowania obciąża Dom Pomocy Społecznej im. Roba Inja
w Świdniku, ul. Piasecka 240, 21-040 Świdnik i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Marzena Kiszczak-Ożga, Joanna Ziemińska Apteka im. Św. Łukasza Spółka
Jawna, ul. Czwartek 17, 20-124 Lublin
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
nakazuje dokonać
wpłaty kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złote
zero groszy) przez Dom Pomocy Społecznej im. Roba Inja w Świdniku,
ul. Piasecka 240, 21-040 Świdnik na rzecz wykonawcy Marzena Kiszczak-Ożga,
Joanna Ziemińska Apteka im. Św. Łukasza Spółka Jawna, ul. Czwartek 17, 20-
124 Lublin stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
……………………….
Członek:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 675/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
prowadzone
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na: „Dostawę leków dla Domu Pomocy Społecznej im. Roba Inja
w Świdniku, ul. Piasecka 240 w okresie od 01.04.2012 r. do 31.03.2013 r.” (znak sprawy:
2/D/2012), zostało wszczęte przez Dom Pomocy Społecznej im. Roba Inja wŚwidniku,
ul. Piasecka 240, 21-040Świdnik zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie
ZamówieńPublicznych Nr 73884 – 2012, data zamieszczenia 09.03.2012 r.
W dniu 29.03.2011 r. (listem poleconym bez potwierdzenia odbioru) Zamawiający
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy: Nasza Apteka Sp. z o.o. oraz
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”
oferty firmy: Marzena Kiszczak-Ożga, Joanna Ziemińska Apteka im.Św. Łukasza Spółka
Jawna, ul. Czwartek 17, 20-124 Lublin zwanej dalej: „Marzena Kiszczak-Ożga, Joanna
Ziemińska Apteka im. Św. Łukasza Spółka Jawna” albo „Odwołującym”.
W dniu 06.04.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 180 ust. 1 w zw. z ust. 2 pkt 4 Pzp odwołanie Marzena Kiszczak-Ożga, Joanna
Ziemińska Apteka im.Św. Łukasza Spółka Jawna na ww. czynności. Kopia odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 03.04.2012 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii
Zamawiającego). Zarzucił naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” w sytuacji kiedy oferta Odwołującego jest zgodna zarówno
z SIWZ, jak i powszechnie obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa; 2) art. 92 ust.
1 pkt 2 Pzp poprzez nie podanie uzasadnienia faktycznego powodu odrzucenia oferty
Odwołującego, co uniemożliwia Odwołującemu sporządzenie odwołania uwzględniającego
merytoryczne odniesienie siędo powodów odrzucenia oferty. Wnosił o nakazanie
Zamawiającemu:
a)
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej;
b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; c) powtórzenia czynności
badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty Odwołującego.
W zał. 4 do SIWZ w uwadze do kolumny 5 wysokośćdopłaty pacjenta wskazano
pojęcie: „ubezpieczony w ubezpieczeniu ogólnym", które to pojęcie nie posiada definicji
legalnej, tj. nie jest określone wżadnymźródle powszechnie obowiązującego prawa. Brak
jest równieżtakiej definicji w SIWZ. Podstawąwyliczenia ceny odpłatności za leki
refundowane jest natomiast ustawa o Refundacji leków,środków spożywczych specjalnego
przeznaczeniażywieniowego oraz wyrobów medycznych jak równieżwydane na jej
podstawie rozporządzenie właściwego ministra, jak i obwieszczenie wskazane poniżej.
Dokonując wyceny leków refundowanych zgodnie z przewidywanym zapotrzebowaniem na
dany okres określony w SIWZ, Wykonawca posługiwał sięterminologiąstosowanąw ustawie
i aktach wykonawczych wydanych na jej postawie. Oferta Odwołującego spełnia te kryteria.
Odwołujący nie może jednak odnieśćsiędo prawidłowości dokonanej oceny oferty
i kryterium jej odrzucenia, bowiem Zamawiający nie podał uzasadnienia faktycznego
dokonanych czynności, ograniczając sięwyłącznie do powołania przepisu Pzp, tj. art. 89 ust.
1 pkt 2, czym w ocenie Odwołującego naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp. Stanowisko
Odwołującego jest prawidłowe, biorąc pod uwagęorzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
zwanej dalej: „KIO” w tym zakresie. Przywołał wyrok KIO z dnia 29.04.2011 r., sygn. akt:
KIO 771/11, wyrok KIO z dnia 16.09.2011 r., sygn. akt: KIO 1901/11, wyrok KIO z dnia
05.04.2011 r., sygn. akt: KIO 610/11, wyrok z dnia 19.05.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 731/10,
także wyrok KIO z dnia 17.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 112/09, a nadto wyrok KIO z dnia
30.07.2010 r., sygn. akt. KIO/UZP 1503/10. Ponadto z ostrożności procesowej Odwołujący
podnosił,że Zamawiający przy dokonaniu oceny i wyborze oferty najkorzystniejszej naruszył
powołane powyżej przepisy powszechnie obowiązującego prawa przyjmując,że oferta 1 i 2
spełnia wymogi SIWZ, gdy sąone niezgodne z treściąObwieszczenia Ministra Zdrowia
z dnia 27 lutego 2012 r. w sprawie wykazu refundowanych leków,środków spożywczych
specjalnego przeznaczeniażywieniowego oraz wyrobów medycznych na dzień1 marca
2012 r. (Dz. U. MZ z 27.02.2012 poz. 4), jak równieżz ustawąz dnia 11 maja 2011 r.
o Refundacji leków,środków spożywczych specjalnego przeznaczeniażywieniowego oraz
wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r., Nr 122, poz. 696 z późn. zm.), zwanej dalej:
„Ustawą o Refundacji leków”, tj. art. 6 ust. 2 powołanej ustawy.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający winien odrzucićwadliwie sporządzone oferty
przez tych Wykonawców, którzy posłużyli sięw sposób nieuprawniony danymi w tym
systemem pojęćużytych na stronie informacyjnej pod adresem:
http://bil.aptek.pl/pacient/fupraw
, gdzie użyto pojęcia pacjent ubezpieczony w leczeniu
ogólnym. Wskazał,że uszło uwadze tak tym Wykonawcom, jak równieżZamawiającemu,że
dane tam publikowane mającharakter informacyjny, nie zastępująprzepisów prawa i nie
mogąbyćpodstawąjakichkolwiek roszczeń. Zdaniem Odwołującego, oferty które nie zostały
odrzucone, a skonstruowane w oparciu o w/w dane z serwisu „bil.aptek.pl" sąwadliwe
i w trakcie oceny ich przez Zamawiającego, jako niezgodne z powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa a w konsekwencji SIWZ winny zostaćodrzucone.
W odpowiedzi na pytania do SIWZ Zamawiający dał wyraz,że pojęcia wskazane
w SIWZ należy interpretowaćzgodnie z ustawowo przyjętąterminologią(dotyczy pkt. 4 i 5
zapytań) Stąd teżkuriozalnym, wydaje sięrozstrzygnięcie Zamawiającego, w którym
uznaniowo raz to opiera sięna przepisach powszechnie obowiązującego prawa, innym
razem na tylko sobie znanych kryteriach. Takie postępowanie narusza szeroko rozumianą
zasadękonkurencyjności określonąw art. 7 Pzp. Przywołał pkt 2 tezy Regionalnej Komisji
Orzekającej z dnia 18.05.2010 r., sygn. akt: DFP-53-8/2010. Ponadto wskazał,że w/w
uchybienia w zakresie posługiwania sięprzez Zamawiającego pojęciami niedefiniowanymi
w przepisach powszechnie obowiązującego prawa a także systemem kryteriów nieznanych
Odwołującemu, nie może powodowaćdla Odwołującego powstania negatywnych skutków
w zakresie rozstrzygnięcia w przedmiocie zamówienia. W tym zakresie przywołał wyrok KIO
z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 108/11.
Zdaniem Odwołującego, oferta złożona przez niego jest prawidłowa, a nadto
zawierała najkorzystniejszącenęz punktu widzenia kwoty jakąna wykonanie tego
zamówienia przewidział Zamawiający. Zgodnie z informacjąjakąOdwołujący przekazał
Zamawiającemu, podstawąobliczenia ceny jest treśćart. 6 ust. 2 oraz ust. 6 ustawy
o Refundacji leków. Zgodnie z powołanym art. 6 ust. 2 Lek,środek spożywczy specjalnego
przeznaczeniażywieniowego, wyrób medyczny, dla którego wydana została decyzja
administracyjna o objęciu refundacjąw zakresie nadanej kategorii dostępności refundacyjnej,
o której mowa w ust. 1 pkt 1, jest wydawanyświadczeniobiorcy:
1) bezpłatnie, 2) za odpłatnościąryczałtową, 3) za odpłatnościąw wysokości 30% albo 50%
ich limitu finansowania - do wysokości limitu finansowania i za dopłatąw wysokości różnicy
między cenądetalicznąa wysokościąlimitu finansowania. Odpłatnośćryczałtowa, o której
mowa w ust. 2 pkt 2 art. 6 powołanej ustawy określona została na kwotę3,20 zł. W tym
miejscu zwrócićuwagęnależy na fakt,że przedmiotem oferty jest dostawa leków
refundowanych i pełnopłatnych (nierefundowanych). bez wskazania przez zamawiającego
dodatkowych okoliczności, kryteriów i tym podobnych rozróżnieńmających wpływ na treśćżądania, określonego w SIWZ. Ponadto, dla wyceny poszczególnych leków posłużyćmiała
tabelka, będąca zał. 4 cz. I, do SIWZ, wg której należało określićwartośćposzczególnych
w niej wskazanych leków. Idąc takim sposobem rozumowania, w pkt 11 tabelki (zał. 4 cz. I)
w kolumnie nazwanej „wysokość dopłaty pacjenta" za lek Atram 6,25 mg, przy 30 tabl.
przewidywanej ilości opakowańw ciągu roku, w ofercie wskazanej przez Zamawiającego
jako najkorzystniejszej określona jest cena 7,53 zł za opakowanie. W ocenie Odwołującego,
takie określenie ceny leku jest niezgodne z treściąObwieszczenia Ministra Zdrowia z dnia 27
lutego 2012 r. w sprawie wykazu refundowanych leków,środków spożywczych specjalnego
przeznaczeniażywieniowego oraz wyrobów medycznych na dzień1 marca 2012 r. (Dz. U.
MZ z 27.02.2012 poz. 4). Powołane obwieszczenie jest aktem wykonawczym wydanym do
ustawy o refundacji leków, w oparciu o jej brzmienie art. 37 ust. 1. W ocenie Odwołującego,
prawidłowo określona cena to cena podana w powołanym obwieszczeniu, tj. 6,90 zł.
Stanowisko
takie
jest
uzasadnione
biorąc
pod
uwagę
treść
obwieszczenia,
a w szczególności wartośćjaka została wskazana w kolumnie 15, „wysokość dopłaty świadczeniobiorcy", która przy braku innego definiowania przez Zamawiającego jest
pojęciem tożsamym z pojęciem „Wysokość dopłaty pacjenta", w wierszu zwanym dalej: „w.”
442, w którym znajduje sięokreślona przez Ministra odpłatnośćza ten lek. Stosując taki
sposób porównywania i oceny wartości odpłatności za poszczególne leki określone
w załączniku do SIWZ, Odwołujący wskazuje,że ceny określone w ofercie, która została
wybrana jako najkorzystniejsza, w następujących pozycjach nie sązgodne z cenami leków
określonych w Obwieszczeniu, tj.:
-
poz. 12 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,56 zł (w. -1286), w wybranej ofercie 25,8 zł;
-
poz. 13 zał. 4 cz. I - cena w obwieszczeniu 4,09 zł (w. - 1167), w wybranej ofercie 5,07 zł;
-poz. 14 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 2540), w wybranej ofercie 26,84 zł;
-poz. 21 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 13,83 zł (w. - 804), w wybranej ofercie 46,10 zł;
-
poz. 22 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 9,19 zł (w. - 1 (74), w wybranej ofercie 22,21 zł;
-
poz. 24 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 2635), w wybranej ofercie 25,46 zł;
-
poz. 25 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 2636), w wybranej ofercie 43,75 zł;
-
poz. 26 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 5,21 zł (w. - 2647), w wybranej ofercie 30,32 zł;
-
poz. 27 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 2), w wybranej ofercie 46,10 zł:
-
poz. 29 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 9,60 zł (w. - 2542), w wybranej ofercie 78,61 zł;
-
poz. 30 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 1598), w wybranej ofercie 7,15 zł;
-
poz. 32 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 4,09 zł (w. - 1175), w wybranej ofercie 5,75 zł;
-
poz. 33 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 4,89 zł (w. - 1176), w wybranej ofercie 11,40 zł;
-
poz. 34 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 4.50 zł (w. - 1600), w wybranej ofercie 5,57 zł;
-
poz. 37 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 18,86 zł (w. - 386), w wybranej ofercie 164,48 zł;
-
poz. 38 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 24,02 zł (w. - 388), w wybranej ofercie 318,10 zł;
-
poz. 39 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 7,94 zł (w. - 2108), w wybranej ofercie 12,57 zł;
-
poz. 40 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 10,50 zł (w. - 2115), w wybranej ofercie 69,90 zł;
-
poz. 41 zał. 4 cz. 1- cena w obwieszczeniu 11,61 zł (w.- 2119), w wybranej ofercie 133,61 zł;
-
poz. 43 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 558), w wybranej ofercie 6,56 zł;
-
poz. 44 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,84 zł (w. - 1605), w wybranej ofercie 4,91 zł;
-
poz. 48 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 424), w wybranej ofercie 31,61 zł;
-
poz. 50 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 1864), w wybranej ofercie 124,06 zł;
-
poz. 51 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 2231), w wybranej ofercie 43,30 zł;
-
poz. 54 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 2057), w wybranej ofercie 15,37 zł;
-
poz. 60 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 11,22 zł (w. - 742), w wybranej ofercie 20,70 zł;
-
poz. 61 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 4,36 zł (w. - 2255), w wybranej ofercie 11.82 zł;
-
poz. 62 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 2266), w wybranej ofercie 10,54 zł;
-
poz. 63 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 14,38 zł (w. -1073), w wybranej ofercie 24,80 zł;
-
poz. 67 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 2551), w wybranej ofercie 27,02 zł;
-
poz. 68 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 6,40 zł (w. - 2552), w wybranej ofercie 51,36 zł;
-
poz. 70 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 5,45 zł (w. - 2656), w wybranej ofercie 16,41 zł;
-
poz. 71 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 6.02 zł (w. - 2658), w wybranej ofercie 31,13 zł;
-
poz. 72 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 5,97 zł (w. - 2659), w wybranej ofercie 59,39 zł;
-
poz. 73 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,88 zł (w. - 2556), w wybranej ofercie 28,16 zł;
-
poz. 77 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,97 zł (w. - 1038), w wybranej ofercie 31,64 zł;
Analizując powyższe zestawienie uznał,że oferta przedłożona przez Wykonawcę,
którego oferta jako najkorzystniejsza została wybrana nie jest zgodna przepisami
powszechnie obowiązującego prawa. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego,
jego oferta z cenąna kwotę42.315,14 zł, jako spełniająca wymogi formalne, nie powinna być
odrzucona i powinna byćwybrana jako najkorzystniejsza z ofert jakie zostały dopuszczone
do postępowaniu po odrzuceniu oferty złożonej przez Nasza Apteka Sp. z o.o. i AptekiŚW
Komsty i Damiana. Obie bowiem oferty, które w postępowaniu nie zostały odrzucone przez
Zamawiającego sąsporządzone w ten sam, wadliwy, niezgodny z obwieszczeniem sposób.
W ocenie Odwołującego, nie ma podstaw do stwierdzenia, iżtreśćoferty Odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ, w przypadku gdy oferta ta odpowiada przepisom prawa, a załącznik
do SIWZ został wypełniony zgodnie z powyżej przywołanymi przepisami. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający wydatkującśrodki pochodzące z budżetu winien kierowaćsię
zasadami określonymi w ustawie o finansach publicznych, Pzp, jak równieżdziałać
w oparciu o przepisy powszechnie obowiązującego prawa jak równieżw jego granicach.
Zamawiający w dniu 05.04.2012 r. wezwał (pisemnie listem poleconym za
potwierdzeniem odbioru), jak i zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 16.04.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający przekazał
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (pismo z dnia
13.04.2012 r.) firmy: Nasza Apteka Sp. z o.o., ul. Romera 37, 20-473 Lublin zwanej dalej:
„Nasza Apteka Sp. z o. o.” albo „Wykonawcą wybranym”. Kopia zgłoszenia została
przekazana Odwołującemu. Zgłaszającemu przystąpienie doręczono kopie odwołania w dniu
10.04.2012 r. (dowód kopia potwierdzenia odbioru przesyłki przesłanej listem poleconym za
potwierdzeniem odbioru przekazana przez Zamawiającego do Prezesa KIO - w dniu
13.04.2012 r. - faxem). Izba, nie uznała zgłoszonego przystąpienia za skuteczne,
w konsekwencji uznając,żeżadne przystąpienia do przedmiotowego postępowania
odwoławczego nie miały miejsca. Uzasadnienie zostało przedstawione w dalszej części
poniżej.
W dniu 16.04.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie (pismo z dnia 13.04.2012 r.), w trybie
art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedźna odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości
odwołania. Kopia nie została przekazana Odwołującemu.
Względem pierwszego zarzutu Zamawiający stwierdził,że na mocy art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp zamawiający obowiązany jest odrzucićofertę, której treśćnie odpowiada SIWZ.
Niezgodnośćta musi występowaćrzeczywiście. W przypadku skarżonego zamówienia taka
sytuacja po stronie oferty złożonej przez Odwołującego sięmiała miejsce. Wszyscy oferenci
przystępując do postępowania w zał. 4, cz. I - Formularz cenowy - leki refundowane do SIWZ
- w kolumnie „Wysokość dopłaty pacjenta" podali zróżnicowane kwoty. Analizując
rozbieżności kwotowe w wykazie leków refundowanych złożonych ofert Zamawiający
stwierdził,że dwóch Wykonawców błędnie odczytało podane w zał. 4 do SIWZ określenie
„ubezpieczony w leczeniu ogólnym" i podali różne kwoty, natomiast dwóch pozostałych
oferentów pojęcie zinterpretowało jednoznacznie i ceny leków pokrywały się. Zamawiający
przygotowując postępowanie bazował na aktach prawnych takich jak:
1)
Ustawa o refundacji leków,środków spożywczych specjalnego przeznaczeniażywieniowego oraz wyrobów medycznych z 12 maja 2011 r
.
(Dz.
U. z 2011r. Nr 122, poz.
696) wraz z późniejszązmianą(Ustawa z 13 stycznia 2012 r. Dz.
U. Nr 2012, poz. 95);
2)
Wykaz leków refundowanych, ceny urzędowe, limity finansowania: Obwieszczenie
Ministra Zdrowia z 27 lutego 2012
r. (Dz. U. MZ z 27.02.2012 poz. 4);
3) Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. oświadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ześrodków publicznych (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm.).
Ministerstwo Zdrowia jest organem administracji rządowej, informacje zawarte na
oficjalnej stronie ministerstwa sązgodne z obowiązującymi aktami prawnymi. Serwis jestźródłem podstawowej informacji o lekach refundowanych publikowanych przez Ministerstwo
Zdrowia w stosownych obwieszczeniach. Serwis strony MZ - Informator o lekach jest zgodny
z obowiązującym prawem i wg informacji zawartej na stronie: Informator jestźródłem
podstawowej informacji o lekach, przeznaczony dla szerokiego ogółu społeczeństwa, ze
szczególnym uwzględnieniem pacjentów, lekarzy i farmaceutów. Ponadto w treści informacji
zamieszczonych na stronie Ministerstwa Zdrowia jest jasno określony podział pacjentów na
„Ubezpieczony w leczeniu ogólnym" oraz „Chory wg wskazań" , który wynika z Ustawy z dnia
27 sierpnia 2004 r. oświadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ześrodków
publicznych (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm.). Informacje prawne
dotyczące serwisu publikowane na stronie MZ: „Wszelkie informacje zawarte w serwisie są
zgodne z aktualnymi przepisami prawa, w szczególności serwis „Leki refundowane" zawiera
leki wymienione w stosownych obwieszczeniach publikowanych przez Ministerstwo Zdrowia”.
„Formularz cenowy" stanowiący zał. 4 do SIWZ zawierał podział na leki refundowane – cz. I,
i leki pełnopłatne – cz. II. Suma z wiersza „Ogółem wartość brutto” (cz. I i II) stanowiły cenę
ofertową. Odwołujący sporządzając ofertęprzyjął najniższąwysokośćdopłaty pacjenta co
zaniżyło wartośćoferty i było niezgodne ze wskazanymi postanowieniami SIWZ. W związku
z tym Zamawiający odrzucił ofertęna podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Zdaniem
Zamawiającego informacja o sposobie wypełnienia zał. 4 do SIWZ wynikająca ze SIWZ
i wyjaśnieńZamawiającego była oczywista i zgodna z obowiązującymi przepisami. Jeżeli dla
Wykonawcy - Odwołującego sięokreślenie „ubezpieczony w leczeniu ogólnym" nie było
jasne mógł sięgnąćdo wymienionych aktów prawnych, skorzystaćz informacji
ogólnodostępnych opublikowanych na stronie Ministerstwa Zdrowia lub po prostu zadać
pytanie Zamawiającemu na etapie przygotowywania oferty.
Odnośnie drugiego zarzutu, Zamawiający stwierdził,że w toku postępowania
przedstawiając wyjaśnienia do SIWZ nażądanie wykonawców oraz występując
o przedstawienie przez wykonawców wyjaśnieńco do treści złożonych ofert, zapewnił
wykonawcom pełnąinformacjęo rozpisanym zamówieniu, jak teżo wymogach specyfikacji
stawianych składanym ofertom. Odwołujący znał przesłanki faktyczne odrzucenia swojej
oferty, bowiem odniósł siędo nich szczegółowo w odwołaniu. Brak uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty nie miało wpływu na wynik postępowania.
W tym miejscu Zamawiający wskazał na wyrok KIO z dnia 29.04.2011 r. sygn. akt:
KIO 771/11 cytowanego także przez Odwołujące, zgodnie z którym, nie zasługuje na
uwzględnienie zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w przypadku braku wykazania
wpływu tego uchybienia na wynik postępowania. Innym orzeczeniem KIO potwierdzającym,że wskazane w odwołaniu uchybienie nie stanowi naruszenia przepisów jest wyrok KIO
z dnia 02.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 355/09, w którym przyjęta została teza,że brak
podania uzasadnienia faktycznego wykluczenia wykonawcy nie stanowi naruszenia
przepisów, które ma wpływ na wynik postępowania, nie stanowi równieżwady postępowania
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. Naruszenia to, wobec brzmienia art. 191 ust. 1 a
Pzp nie może stanowićpodstawy uwzględnienia odwołania. Z uwagi na przedstawione
powyżej fakty nie można uznać,że brak uzasadnienia faktycznego informacji o odrzuceniu
oferty pozbawił Odwołującego sięmożliwości sporządzenia odwołania uwzględniającego
merytoryczne odniesienia siędo powodów odrzucenia oferty.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, w tym
w szczególności Formularzem Cenowym – zał. 1, Wzorem Umowy – zał. 3, jak i zał. 4 –
cz. I, modyfikacją SIWZ z dnia 12.03.2012 r., odpowiedziami na pytania (pismo z dnia
14.03.2012 r.), ofertą Odwołującego, jak i Wykonawcy wybranego oraz ofertami
pozostałych uczestników przedmiotowego postępowania przetargowego, pytaniem
Zamawiającego z dnia 22.03.2012 r., jak i odpowiedziami Odwołującego oraz
Wykonawcy wybranego w obu wypadkach pismo z dnia 22.03.2012 r., informacją
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego,
odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia sięzarzutów. Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona
i nie podlegała klasyfikacji w ramach obu kryteriów oceny ofert, tj. ceny (złożył ofertę
z najniższącenąi konkurencyjnym upustem), w przypadku potwierdzenia siępodnoszonych
zarzutów (biorąc pod uwagęjej najkorzystniejszy charakter), ma szanse na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Izba stwierdziła,że zgłoszone za pośrednictwem Zamawiającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po jego stronie firmy: Nasza Apteka Sp. z o.o. nie spełnia
wymogów wynikających z art. 185 ust. 2 Pzp, tj. po pierwsze - nie zostało doręczone
Prezesowi Izby w ustawowym terminie, lecz Zamawiającemu, po drugie - do Prezesa Izby
zostało doręczone po upływie ustawowego 3 dniowego terminu, przy czym uczyniono to za
pośrednictwem Zamawiającego, do tego faxem, a nie wymaganąformąpisemną, po trzecie
– nie wskazano interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której dokonano
przystąpienia. W konsekwencji Izba, nie uznała zgłoszonego przystąpienia za skuteczne,
uznając,żeżadne przystąpienia do przedmiotowego postępowania odwoławczego nie miały
miejsca.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem o sygn. akt:
KIO 675/12, jak równieżz dokumentacji oryginalnej przedłożonej przez Zamawiającego
przed zamknięciem rozprawy, postanowieńSIWZ, w tym w szczególności Formularzu
Cenowego – zał. 1, Wzoru Umowy – zał. 3, jak i zał. 4 – cz. I, modyfikacji SIWZ z dnia
12.03.2012 r., odpowiedzi na pytania (pismo z dnia 14.03.2012 r.), oferty Odwołującego, jak
i Wykonawcy wybranego oraz ofert pozostałych uczestników przedmiotowego postępowania
przetargowego, pytania Zamawiającego z dnia 22.03.2012 r., jak i odpowiedzi Odwołującego
oraz Wykonawcy wybranego w obu wypadkach pismo z dnia 22.03.2012 r., informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego, odwołania oraz
odpowiedzi na odwołanie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc siędo podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, w sytuacji
kiedy oferta Odwołującego jest zgodna zarówno z SIWZ, jak i powszechnie obowiązującymi
w tym zakresie przepisami prawa, uznając,że ww. zarzut został potwierdzony.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Zamawiający określił w Rozdz. 3 SIWZ: „Opis przedmiotu zamówienia”,że:
„Przedmiotem zamówienia jest dostawa leków na indywidualne recepty dla mieszkańców
Domu Pomocy Społecznej im. Roba Inja w Świdniku, zgodnie z następującymi zasadami:
wykaz leków stanowiący podstawę do oceny ofert zawiera formularz cenowy
stanowiący integralną część specyfikacji (załącznik nr 4). Zamawiający nie
dopuszcza stosowania zamienników.
odbiór recept i dostawa leków do Domu Pomocy Społecznej im. Roba Inja
w Świdniku, ul. Piasecka 240 odbywa się nieodpłatnie transportem wykonawcy.
oferowane leki winny być dopuszczone do stosowania na rynku polskim i posiadać świadectwa rejestracji Ministerstwa Zdrowia.
wykonawca zapewni dostawę leków robionych, zgodnie z potrzebami wynikającymi z
decyzji lekarza, oraz leków 100% opłacanych w całości przez mieszkańców Domu
Pomocy Społecznej. Na leki 100% należy wystawiać osobną fakturę.
Faktury za leki wystawiane będą każdorazowo po realizacji zamówienia.
Ustalony przez Wykonawcę termin płatności za dostarczone leki będzie nie krótszy
niż 30 dni od daty wystawienia faktury.
Uwagi:
Ilości poszczególnych asortymentów leków podane ww. załączniku nr 4 są
wielkościami szacunkowymi i mogą ulec zmianie w zależności od aktualnych potrzeb
zamawiającego wynikających ze stanu zdrowia mieszkańca DPS.
Przewiduje się, że wartość leków nie wyszczególnionych w załączniku nr 4, które
Zamawiający zakupi od Dostawcy, w tym także leków recepturowych, stanowić będzie
ok. 15% ceny ofertowej wynikającej z ww. załącznika.”
Zgodnie z Rozdz. 4 SIWZ: „Wymagania stawiane wykonawcy” – pkt 4.2: „Wykonawca
zobowiąże się, do dostarczania leków posegregowanych zgodnie z nazwiskami
mieszkańców, dla których są przeznaczone. Spełnieniem tego wymagania, będzie
zaakceptowanie wzoru umowy, który zawiera ten warunek.”. Zaś, według, pkt 4.4:
„W fakturze za dostarczone leki refundowane winien być uwzględniony podział ceny, na tą
część, którą płaci mieszkaniec Domu Pomocy Społecznej i tą część, którą płaci Dom
Pomocy Społecznej. W fakturach za leki nie wymienione w formularzu cenowym oraz
pełnopłatne powinien być jednoznacznie wykazany oferowany w ofercie upust, zgodny
z formularzem cenowym. Spełnieniem tego wymagania, będzie zaakceptowanie wzoru
umowy, który zawiera ten warunek.”. Według zał. 3 do SIWZ Wzoru umowy § 8 ust.1 zdanie
drugie: „W fakturze za dostarczone leki refundowane winien być uwzględniony podział ceny,
na tą część, którą płaci mieszkaniec Domu Pomocy Społecznej i tą część, którą płaci Dom
Pomocy Społecznej. W fakturach za leki nie wymienione w formularzu cenowym oraz
pełnopłatne powinien być jednoznacznie wykazany upust, zgodny z formularzem cenowym
i § 10 niniejszej umowy. Za leki pełnopłatne wystawiana będzie osobna faktura.”
Zamawiający w Rozdz. 8 SIWZ: „Informacje o oświadczeniach i dokumentach”: „ Na
ofertę składają się następujące załączniki:
Wypełniony i podpisany Formularz ofertowy z wykorzystaniem załączonego wzoru -
załącznik nr 1. (...)
Wypełniony i podpisany Formularz cenowy z wykorzystaniem wzoru stanowiącego
załącznik nr 4 + płyta CD zawierająca załącznik nr 4 w postaci elektronicznej.(…)”
Z kolei w Rozdz.15 SIWZ: „Opis sposobu obliczania oferty”, Zamawiający stwierdził, że: „Cena oferty uwzględniająca wszystkie zobowiązania oraz z należnym podatkiem VAT,
musi być podana w PLN cyfrowo i słownie. Cena podana w ofercie powinna obejmować
wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia /oferowanych części
zamówienia/ oraz warunkami stawianymi przez zamawiającego. Cena może być tylko jedna,
nie dopuszcza się wariantowości cen. Ceny za wykonanie poszczególnych części
przedmiotu zamówienia należy przedstawić w „Formularzu cenowym” stanowiącym załącznik
nr 4 do niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Za cenę zamówienia zostanie
uznana wartość „razem brutto”.
Zgodnie z formularzem cenowym – zał. 1 do SIWZ: „Oferujemy wykonanie całości
zamówienia zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia na podstawie
Formularza ofertowego załączonego do oferty, za ceną: Cena brutto wg formularza
cenowego – Załącznika nr 4 (część I + część II) (…)”.
Zamawiający załączył do SIWZ zał. 4 do cz. I – formularz cenowy – leki refundowane
oraz zał. 4 do cz. II – formularz cenowy – leki pełnopłatne. W ramach pierwszego z nich
tabela zawierała następujące kolumny: 1 - Lp.; 2 – Wyszczególnienie (nazwa, rodzaj);
3 - Wielkość/zawartośćopakowania; 4 – Przewidywana ilośćopakowańw ciągu roku;
5 - Wysokośćdopłaty pacjenta; 6 – Wartośćbrutto (zł); 7 – Cena detaliczna, 8 – Uwagi. Pod
tabeląz wykazem lekami znajdowała sięadnotacja - Uwaga: „Wybrane leki mogą posiadać
różne wartości w polu "Wysokość dopłaty pacjenta” w zależności od uprawnień pacjenta.
W kolumnie "Wysokość dopłaty pacjenta" należy wpisać odpłatność wynikającą z zakresu
uprawnień: "Ubezpieczony w leczeniu ogólnym". W kolumnie wartość brutto należy wpisać
sumę wynikającą z przemnożenia kolumny „Przewidywana ilość opakowań w ciągu roku"
i "Wysokość dopłaty pacjenta". Pismem z dnia 12.03.2012 r. Zamawiający zmodyfikował zał.
4 do SIWZ m.in. w zakresie dotyczącym leków refundowanych wpisując do wykazu
dodatkowe leki. W związku z wpłynięciem zapytania o wyjaśnienie treści zał. 4 do SIWZ
Zamawiający udzielił odpowiedzi wykonawcom publikując je na swojej stronie internetowej
w dniu 14.03.2012 r. W zakresie odpowiedzi na pytanie 4, 5 i 6 udzielił następujących
odpowiedzi: „ (…) 4. Wysokość dopłaty pacjenta – czy chodzi o odpłatność mieszkańca
i DPS po refundacji czy odpłatność tylko mieszkańca po refundacji. 5. Wartość brutto – czy
chodzi o wartość liczoną jako iloczyn odpłatności pacjenta razy ilość sztuk czy iloczyn ceny
detalicznej leku razy ilość sztuk ? 6. Cena detaliczna – czy chodzi o cenę leku przed
refundacją ? Odpowiedzi: (…) 4. Odpłatność mieszkańca po refundacji. 5. Iloczyn
odpłatności pacjenta razy ilość sztuk. 6. Cena leku przed refundacją”.
Zamawiający w toku badania i oceny ofert, podjął wątpliwości co do treści złożonych
ofert bowiem wszyscy oferenci przystępując do postępowania w zał. 4, cz. I - Formularz
cenowy - leki refundowane do SIWZ - w kolumnie „Wysokość dopłaty pacjenta" podali
bardzo odbiegające wysokościąkwoty. Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp wezwał Wykonawców
w dniu 22.03.2012 r. do wyjaśnienia treści oferty poprzez wskazanie podstawy określenia
ceny leków refundowanych oraz wyjaśnienia kolumny „Wysokość dopłaty pacjenta"
w Formularzu cenowym - zał. 4, poprzez wskazanie sposobu wyliczenia cen wpisanych
w ofercie. Odwołujący w ramach odpowiedzi z dnia 22.03.2012 r. stwierdził,że zapytanie
Zamawiającego, dotyczyło oferty na leki refundowane, określone w zał. 4, do SIWZ, kolumny
5, „Wysokość dopłaty pacjenta". Sporządzając ofertęna dostawęleków do w/w podmiotu
wykonawca - składający ofertę, kierował sięprzepisami powszechnie obowiązującego prawa,
a w szczególności § 15 ust. 1 pkt. 1 lit. h Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 23 grudnia
2011 r. w sprawie recept lekarskich (Dz. U. z 2011 r., Nr 294, poz. 1739). Zgodnie z jego
brzmieniem - „(...) odpłatności określonej w wykazie refundowanych leków, środków
spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyrobów medycznych:
- w przypadku gdy lek, środek spożywczy specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyrób
medyczny występuje w jednej odpłatności - osoba wydająca dokonuje w tym zakresie
zmiany, stosując właściwą odpłatność; osoba wydająca zamieszcza wówczas na rewersie
recepty odpowiednią adnotację oraz swój podpis,
- w przypadku gdy lek, środek spożywczy specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyrób
medyczny występuje w kilku odpłatnościach - osoba wydająca wydaje lek, środek spożywczy
specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyrób medyczny za najwyższą odpłatnością
określoną w tym wykazie (...)". Ponadto wysokośćodpłatności za leki refundowane określona
jest w oparciu o treśćobwieszczenia Ministra Zdrowia z dnia 27 lutego 2012 r., w sprawie
wykazu refundowanych leków,środków spożywczych specjalnego przeznaczeniażywieniowego oraz wyrobów medycznych. Zapytanie Zamawiającego dotyczyło odpłatności
za leki refundowane, w związku z tym, oferent zobowiązany jest działając w oparciu
i w granicach prawa do wskazania w w/w kolumnie 5 - „Wysokość dopłaty pacjenta",
wielkości dopłaty leku określonej w powołanym powyżej obwieszczeniu Ministra Zdrowia.
Z kolei Wykonawca wybrany stwierdził,że podstawądo określenia ceny leków
refundowanych oraz cen leków w kolumnie „Wysokość dopłaty pacjenta" w Formularzu
cenowym – zał. 4 były w jego przypadku następujące akty prawne:
1. Ustawa o refundacji leków,środków spożywczych specjalnego przeznaczeniażywieniowego oraz wyrobów medycznych z 12 maja 2011 (Dz. U. z 2011 r. Nr 122, poz. 696)
wraz z późniejszą-zmianą(Ustawa z 13 stycznia 2012 Dz.U.2012 poz.95)
2.Ustawa oświadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ześrodków publicznych z 27
sierpnia 2004 r. (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm.).
3. Ustawa Prawo Farmaceutyczne z 6 września 2001 r. (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271
z późn. zm.)
4. Wykaz leków refundowanych, ceny urzędowe, limity finansowania: Obwieszczenie
Ministra Zdrowia z 27 lutego 2012 r. (Dz. U. MZ z 27.02.2012 poz. 4). Wg. SIWZ, w jego
ocenie, do przetargu w rubryce 4 należało wpisaćkwotędo zapłaty dla pacjenta:
„ubezpieczony na zasadach ogólnych". Takie określenie znajduje sięna stronie Ministerstwa
Zdrowia. Dotyczy to wszystkich ubezpieczonych, którzy realizująw aptece recepty na leki,
które znajdująsięw Obwieszczeniu Ministra Zdrowia i mająrefundacjęwe wszystkich
zarejestrowanych wskazaniach (każdy lek znajdujący sięw obrocie na terenie naszego kraju
musi byćzarejestrowany w Urzędzie Rejestracji Leków łącznie ze wskazaniami, na jakie
jednostki chorobowe może byćstosowany). W Obwieszczeniu Ministra Zdrowia z 27 lutego
2012 r. znajdująsięrównieżleki refundowane w szczególnych wskazaniach. Nie każdy
ubezpieczony jest uprawniony do refundowanego zakupu tego leku. Pacjent nabiera
uprawnieńdo refundacji takiego leku, gdy lekarz specjalista stwierdzi wymienioną
w obwieszczeniu Jednostkęchorobowąi ta diagnoza zostanie poparta określonymi
badaniami specjalistycznymi. W/w leki sąrefundowane tylko w określonych Obwieszczeniem
wskazaniach, w pozostałych zarejestrowanych wskazaniach sąpełnopłatne. Na stronie
Ministra Zdrowia jest to określone „chory wg wskazań". Podział pacjentów na: „Ubezpieczony
w leczeniu ogólnym" oraz „Chory wg wskazań'' wynika z Ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r.
oświadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ześrodków publicznych - (t.j. Dz. U.
z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm.). Informacja o tym z czego wynika taki podział jest
równieżzamieszczona jest na stronie Ministra Zdrowia. Ministerstwo jest ustawodawcą
i informacje zawarte na oficjalnej stronie ministerstwa sązgodne z obowiązującymi aktami
prawnymi. Serwis strony MZ - Informator o Lekach jest zgodny z obowiązującym prawem
i wg. Informacji na stronie: „Informator jest źródłem podstawowej informacji o lekach,
przeznaczony dla szerokiego ogółu społeczeństwa, ze szczególnym uwzględnieniem
pacjentów, lekarzy i farmaceutów." Inny cytat ze strony MZ: „Wszelkie informacje zawarte
w serwisie są zgodne z aktualnymi przepisami prawa, w szczególności serwis „Leki
refundowane" zawiera leki wymienione w stosownych obwieszczeniach publikowanych przez
Ministerstwo Zdrowia.” Wszelkie zarzuty,że jego oferta została przygotowana niezgodnie
z obowiązującymi przepisami sąbezpodstawne Informacja w SIWZ o sposobie wypełnienia
zał. 4 była oczywista i zgodna z obowiązującymi przepisami. Jeżeli dla któregośz oferentów
określenie „ubezpieczony w leczeniu ogólnym" nie było jasne mógł sięgnąćdo wymienionych
aktów prawnych, sięgnąćdo strony internetowej Ministerstwa Zdrowia lub po prostu zadać
pytanie Zamawiającemu na etapie przygotowywania ofert. Pismem z dnia 27.03.2012 r.
otrzymanym przez Odwołującego 29.03.2012 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba nie zamierza kwestionowaćistnienia wskazywanej przez
Odwołującego oraz Zamawiającego – strony internetowej:
http://bil.aptek.pl/pacient/fupraw
,
jednakże należy zauważyć,że Zamawiający w SIWZ wżaden sposób nie zawarł do niej
odwołania. Należy zauważyć,że niniejsza strona zawiera wyraźne zastrzeżenie, iż: „Dane
zamieszczone w serwisie mają charakter informacyjny, nie zastępują przepisów prawa i nie
mogą być podstawą do jakichkolwiek roszczeń. W razie jakichkolwiek wątpliwości
dotyczących zażywania leków prosimy o skontaktowanie się z lekarzem lub farmaceutą!”
W konsekwencji, nie negując stwierdzeńzawartych na tej stronie, a przywołanych przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jeżeli jego zamiarem było rozumienie pojęcie:
„Ubezpieczony w leczeniu ogólnym” zgodnie z definicjami tam zawartymi winien wprost
odnieśćsiędo niej. Strona w swej treści zawiera sprzeczne stwierdzenia, co także Izba
wzięła pod uwagęw przedmiotowym stanie faktycznym.
Po drugie, Izba stwierdza,że w przepisach powszechnie obowiązujących –
przywołanych aktach prawnych przez obie strony postępowania odwoławczego, tak
w odwołaniu, jak i odpowiedzi na odwołanie, brak jest definicji legalnej „Ubezpieczony
w leczeniu ogólnym”, czy też„Ubezpieczony na zasadach ogólnych”, czy też„Chory wg.
wskazań”. Odniesienie zawarte na przywołanej powyżej stronie internetowej odnosi siędo
sformułowań- Ustawy oświadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ześrodków
publicznych z 27 sierpnia 2004 r. (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm.), do
tego także w sposób nie do końca jednoznaczny, tzn. art. 36, 37, 38, które zostały uchylone
na mocy art. 63 Ustawy o refundacji leków,środków spożywczych specjalnego
przeznaczeniażywieniowego oraz wyrobów medycznych z 12 maja 2011 (Dz. U. z 2011 r. Nr
122, poz. 696) wraz z późniejszą-zmianą(Ustawa z 13 stycznia 2012 Dz.U.2012 poz. 95).
Izba wskazuje, ze wobec zmian w przepisach powszechnie obowiązujących odnoszących się
do zasad refundacji leków postanowienia SIWZ winny byćtym bardziej jednoznaczne.
W postanowieniach SIWZ (Uwaga – pod tabelązał. 4 – cz. I) użyto sformułowańwżaden
sposób nie określając, jaki należy przyjąćsposób ich rozumienia, czy teżnie określono
w sposób nie budzący wątpliwości zasad wyceny leków refundowanych, jakie winni przyjąć
uczestnicy postępowania przetargowego. Okoliczność,że z 4 ofert (w każdym przypadku,
oferty złożyły apteki, czyli farmaceuci, zajmujący sięsprzedażąleków), dwóch Wykonawców,
w tym Wykonawca wybrany, oparło swoje wyliczenia dotyczące leków refundowanych na
stronie internetowej:
http://bil.aptek.pl/pacient/fupraw
, zaśdwóch, w tym Odwołujący na
Wykazie leków refundowanych, cen urzędowych, limitów finansowania: Obwieszczenie
Ministra Zdrowia z 27 lutego 2012 r. (Dz. U. MZ z 27.02.2012 poz. 4), powyższe potwierdza.
Izba wydając wyrok kierowała sięzasadą,że Wykonawca nie może ponosićnegatywnych
konsekwencji braku precyzyjności Zamawiającego przy konstruowaniu postanowieńSIWZ.
Niniejsze w przedmiotowym stanie faktycznym odnosi siędo wszystkich uczestników
przedmiotowego postępowania przetargowego. Zamawiający winien pamiętać,że
Wykonawcy nie mająobowiązkużądania wyjaśnieńpostanowieńSIWZ, zaśUstawa
oświadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ześrodków publicznych z 27 sierpnia
2004 r. (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm.), jak i Ustawa o refundacji leków,środków spożywczych specjalnego przeznaczeniażywieniowego oraz wyrobów medycznych
z 12 maja 2011 (Dz. U. z 2011 r. Nr 122, poz. 696) wraz z późniejszą-zmianą(Ustawa z 13
stycznia 2012 Dz.U.2012 poz. 95), używająinnej terminologii niżwykorzystana
w postanowieniach SIWZ.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
nie podanie uzasadnienia faktycznego powodu odrzucenia oferty Odwołującego, co
uniemożliwia Odwołującemu sporządzenie odwołania uwzględniającego merytoryczne
odniesienie siędo powodów odrzucenia oferty, Izba uznała ww. zarzut za zasadny.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W ramach odrzucenia oferty Odwołującego (pismo z dnia 27.03.2012 r. – otrzymał
29.03.2012 r.) Zamawiający podał jedynie podstawęprawną, tzn. art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
Brak było podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie drugiego zarzutu, to po pierwsze wobec potwierdzenia siępierwszego
zarzutu, uznanie zasadności drugiego skutkuje tym,że stwierdzone naruszenie ma wpływ na
wynik postępowania, po drugie Izba nie rozumie stanowiska Zamawiającego zawartego
w odpowiedzi na odwołanie. Ustawodawca nie uzależnia wymogu podania uzasadnienia
faktycznego, tzn. przyczyn odrzucenia oferty od posiadania rzeczywistej wiedzy w tym
zakresie Odwołującego, czy teżgeneralnie Wykonawcy, którego oferta została odrzucona.
Przepis wymaga , aby takowe uzasadnienie faktyczne było zawarte i nie zawiera, w tym
zakresieżadnych wyjątków. Izba podzieliła, w tym zakresie stanowisko Odwołującego,
zawarte w odwołaniu i popartem orzecznictwem, w tym wyrokiem z dnia 30.07.2010 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1503/10. Podobnie, Izba przyjęła za wyrokiem z dnia 20.01.2011 r., sygn. akt:
KIO/2719/10, KIO/8/11, KIO/9/11.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Izba nie odniesie siędo zarzutów sformułowanych przez Odwołującego wobec oferty
Wykonawcy wybranego z uwagi na podprogowy charakter postępowania przetargowego
oraz art. 180 ust.2 Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba nie uznała wniosek Odwołującego
o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika z uwagi na brak przedłożenia rachunku
(§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
……………………….
Członek:
……………………………
……………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności Zamawiającego
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego,
a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego;
2.
kosztami postępowania obciąża Dom Pomocy Społecznej im. Roba Inja
w Świdniku, ul. Piasecka 240, 21-040 Świdnik i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Marzena Kiszczak-Ożga, Joanna Ziemińska Apteka im. Św. Łukasza Spółka
Jawna, ul. Czwartek 17, 20-124 Lublin
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
nakazuje dokonać
wpłaty kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złote
zero groszy) przez Dom Pomocy Społecznej im. Roba Inja w Świdniku,
ul. Piasecka 240, 21-040 Świdnik na rzecz wykonawcy Marzena Kiszczak-Ożga,
Joanna Ziemińska Apteka im. Św. Łukasza Spółka Jawna, ul. Czwartek 17, 20-
124 Lublin stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
……………………….
Członek:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 675/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
prowadzone
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na: „Dostawę leków dla Domu Pomocy Społecznej im. Roba Inja
w Świdniku, ul. Piasecka 240 w okresie od 01.04.2012 r. do 31.03.2013 r.” (znak sprawy:
2/D/2012), zostało wszczęte przez Dom Pomocy Społecznej im. Roba Inja wŚwidniku,
ul. Piasecka 240, 21-040Świdnik zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie
ZamówieńPublicznych Nr 73884 – 2012, data zamieszczenia 09.03.2012 r.
W dniu 29.03.2011 r. (listem poleconym bez potwierdzenia odbioru) Zamawiający
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy: Nasza Apteka Sp. z o.o. oraz
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”
oferty firmy: Marzena Kiszczak-Ożga, Joanna Ziemińska Apteka im.Św. Łukasza Spółka
Jawna, ul. Czwartek 17, 20-124 Lublin zwanej dalej: „Marzena Kiszczak-Ożga, Joanna
Ziemińska Apteka im. Św. Łukasza Spółka Jawna” albo „Odwołującym”.
W dniu 06.04.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 180 ust. 1 w zw. z ust. 2 pkt 4 Pzp odwołanie Marzena Kiszczak-Ożga, Joanna
Ziemińska Apteka im.Św. Łukasza Spółka Jawna na ww. czynności. Kopia odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 03.04.2012 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii
Zamawiającego). Zarzucił naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” w sytuacji kiedy oferta Odwołującego jest zgodna zarówno
z SIWZ, jak i powszechnie obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa; 2) art. 92 ust.
1 pkt 2 Pzp poprzez nie podanie uzasadnienia faktycznego powodu odrzucenia oferty
Odwołującego, co uniemożliwia Odwołującemu sporządzenie odwołania uwzględniającego
merytoryczne odniesienie siędo powodów odrzucenia oferty. Wnosił o nakazanie
Zamawiającemu:
a)
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej;
b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; c) powtórzenia czynności
badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty Odwołującego.
W zał. 4 do SIWZ w uwadze do kolumny 5 wysokośćdopłaty pacjenta wskazano
pojęcie: „ubezpieczony w ubezpieczeniu ogólnym", które to pojęcie nie posiada definicji
legalnej, tj. nie jest określone wżadnymźródle powszechnie obowiązującego prawa. Brak
jest równieżtakiej definicji w SIWZ. Podstawąwyliczenia ceny odpłatności za leki
refundowane jest natomiast ustawa o Refundacji leków,środków spożywczych specjalnego
przeznaczeniażywieniowego oraz wyrobów medycznych jak równieżwydane na jej
podstawie rozporządzenie właściwego ministra, jak i obwieszczenie wskazane poniżej.
Dokonując wyceny leków refundowanych zgodnie z przewidywanym zapotrzebowaniem na
dany okres określony w SIWZ, Wykonawca posługiwał sięterminologiąstosowanąw ustawie
i aktach wykonawczych wydanych na jej postawie. Oferta Odwołującego spełnia te kryteria.
Odwołujący nie może jednak odnieśćsiędo prawidłowości dokonanej oceny oferty
i kryterium jej odrzucenia, bowiem Zamawiający nie podał uzasadnienia faktycznego
dokonanych czynności, ograniczając sięwyłącznie do powołania przepisu Pzp, tj. art. 89 ust.
1 pkt 2, czym w ocenie Odwołującego naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp. Stanowisko
Odwołującego jest prawidłowe, biorąc pod uwagęorzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
zwanej dalej: „KIO” w tym zakresie. Przywołał wyrok KIO z dnia 29.04.2011 r., sygn. akt:
KIO 771/11, wyrok KIO z dnia 16.09.2011 r., sygn. akt: KIO 1901/11, wyrok KIO z dnia
05.04.2011 r., sygn. akt: KIO 610/11, wyrok z dnia 19.05.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 731/10,
także wyrok KIO z dnia 17.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 112/09, a nadto wyrok KIO z dnia
30.07.2010 r., sygn. akt. KIO/UZP 1503/10. Ponadto z ostrożności procesowej Odwołujący
podnosił,że Zamawiający przy dokonaniu oceny i wyborze oferty najkorzystniejszej naruszył
powołane powyżej przepisy powszechnie obowiązującego prawa przyjmując,że oferta 1 i 2
spełnia wymogi SIWZ, gdy sąone niezgodne z treściąObwieszczenia Ministra Zdrowia
z dnia 27 lutego 2012 r. w sprawie wykazu refundowanych leków,środków spożywczych
specjalnego przeznaczeniażywieniowego oraz wyrobów medycznych na dzień1 marca
2012 r. (Dz. U. MZ z 27.02.2012 poz. 4), jak równieżz ustawąz dnia 11 maja 2011 r.
o Refundacji leków,środków spożywczych specjalnego przeznaczeniażywieniowego oraz
wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r., Nr 122, poz. 696 z późn. zm.), zwanej dalej:
„Ustawą o Refundacji leków”, tj. art. 6 ust. 2 powołanej ustawy.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający winien odrzucićwadliwie sporządzone oferty
przez tych Wykonawców, którzy posłużyli sięw sposób nieuprawniony danymi w tym
systemem pojęćużytych na stronie informacyjnej pod adresem:
http://bil.aptek.pl/pacient/fupraw
, gdzie użyto pojęcia pacjent ubezpieczony w leczeniu
ogólnym. Wskazał,że uszło uwadze tak tym Wykonawcom, jak równieżZamawiającemu,że
dane tam publikowane mającharakter informacyjny, nie zastępująprzepisów prawa i nie
mogąbyćpodstawąjakichkolwiek roszczeń. Zdaniem Odwołującego, oferty które nie zostały
odrzucone, a skonstruowane w oparciu o w/w dane z serwisu „bil.aptek.pl" sąwadliwe
i w trakcie oceny ich przez Zamawiającego, jako niezgodne z powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa a w konsekwencji SIWZ winny zostaćodrzucone.
W odpowiedzi na pytania do SIWZ Zamawiający dał wyraz,że pojęcia wskazane
w SIWZ należy interpretowaćzgodnie z ustawowo przyjętąterminologią(dotyczy pkt. 4 i 5
zapytań) Stąd teżkuriozalnym, wydaje sięrozstrzygnięcie Zamawiającego, w którym
uznaniowo raz to opiera sięna przepisach powszechnie obowiązującego prawa, innym
razem na tylko sobie znanych kryteriach. Takie postępowanie narusza szeroko rozumianą
zasadękonkurencyjności określonąw art. 7 Pzp. Przywołał pkt 2 tezy Regionalnej Komisji
Orzekającej z dnia 18.05.2010 r., sygn. akt: DFP-53-8/2010. Ponadto wskazał,że w/w
uchybienia w zakresie posługiwania sięprzez Zamawiającego pojęciami niedefiniowanymi
w przepisach powszechnie obowiązującego prawa a także systemem kryteriów nieznanych
Odwołującemu, nie może powodowaćdla Odwołującego powstania negatywnych skutków
w zakresie rozstrzygnięcia w przedmiocie zamówienia. W tym zakresie przywołał wyrok KIO
z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 108/11.
Zdaniem Odwołującego, oferta złożona przez niego jest prawidłowa, a nadto
zawierała najkorzystniejszącenęz punktu widzenia kwoty jakąna wykonanie tego
zamówienia przewidział Zamawiający. Zgodnie z informacjąjakąOdwołujący przekazał
Zamawiającemu, podstawąobliczenia ceny jest treśćart. 6 ust. 2 oraz ust. 6 ustawy
o Refundacji leków. Zgodnie z powołanym art. 6 ust. 2 Lek,środek spożywczy specjalnego
przeznaczeniażywieniowego, wyrób medyczny, dla którego wydana została decyzja
administracyjna o objęciu refundacjąw zakresie nadanej kategorii dostępności refundacyjnej,
o której mowa w ust. 1 pkt 1, jest wydawanyświadczeniobiorcy:
1) bezpłatnie, 2) za odpłatnościąryczałtową, 3) za odpłatnościąw wysokości 30% albo 50%
ich limitu finansowania - do wysokości limitu finansowania i za dopłatąw wysokości różnicy
między cenądetalicznąa wysokościąlimitu finansowania. Odpłatnośćryczałtowa, o której
mowa w ust. 2 pkt 2 art. 6 powołanej ustawy określona została na kwotę3,20 zł. W tym
miejscu zwrócićuwagęnależy na fakt,że przedmiotem oferty jest dostawa leków
refundowanych i pełnopłatnych (nierefundowanych). bez wskazania przez zamawiającego
dodatkowych okoliczności, kryteriów i tym podobnych rozróżnieńmających wpływ na treśćżądania, określonego w SIWZ. Ponadto, dla wyceny poszczególnych leków posłużyćmiała
tabelka, będąca zał. 4 cz. I, do SIWZ, wg której należało określićwartośćposzczególnych
w niej wskazanych leków. Idąc takim sposobem rozumowania, w pkt 11 tabelki (zał. 4 cz. I)
w kolumnie nazwanej „wysokość dopłaty pacjenta" za lek Atram 6,25 mg, przy 30 tabl.
przewidywanej ilości opakowańw ciągu roku, w ofercie wskazanej przez Zamawiającego
jako najkorzystniejszej określona jest cena 7,53 zł za opakowanie. W ocenie Odwołującego,
takie określenie ceny leku jest niezgodne z treściąObwieszczenia Ministra Zdrowia z dnia 27
lutego 2012 r. w sprawie wykazu refundowanych leków,środków spożywczych specjalnego
przeznaczeniażywieniowego oraz wyrobów medycznych na dzień1 marca 2012 r. (Dz. U.
MZ z 27.02.2012 poz. 4). Powołane obwieszczenie jest aktem wykonawczym wydanym do
ustawy o refundacji leków, w oparciu o jej brzmienie art. 37 ust. 1. W ocenie Odwołującego,
prawidłowo określona cena to cena podana w powołanym obwieszczeniu, tj. 6,90 zł.
Stanowisko
takie
jest
uzasadnione
biorąc
pod
uwagę
treść
obwieszczenia,
a w szczególności wartośćjaka została wskazana w kolumnie 15, „wysokość dopłaty świadczeniobiorcy", która przy braku innego definiowania przez Zamawiającego jest
pojęciem tożsamym z pojęciem „Wysokość dopłaty pacjenta", w wierszu zwanym dalej: „w.”
442, w którym znajduje sięokreślona przez Ministra odpłatnośćza ten lek. Stosując taki
sposób porównywania i oceny wartości odpłatności za poszczególne leki określone
w załączniku do SIWZ, Odwołujący wskazuje,że ceny określone w ofercie, która została
wybrana jako najkorzystniejsza, w następujących pozycjach nie sązgodne z cenami leków
określonych w Obwieszczeniu, tj.:
-
poz. 12 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,56 zł (w. -1286), w wybranej ofercie 25,8 zł;
-
poz. 13 zał. 4 cz. I - cena w obwieszczeniu 4,09 zł (w. - 1167), w wybranej ofercie 5,07 zł;
-poz. 14 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 2540), w wybranej ofercie 26,84 zł;
-poz. 21 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 13,83 zł (w. - 804), w wybranej ofercie 46,10 zł;
-
poz. 22 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 9,19 zł (w. - 1 (74), w wybranej ofercie 22,21 zł;
-
poz. 24 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 2635), w wybranej ofercie 25,46 zł;
-
poz. 25 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 2636), w wybranej ofercie 43,75 zł;
-
poz. 26 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 5,21 zł (w. - 2647), w wybranej ofercie 30,32 zł;
-
poz. 27 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 2), w wybranej ofercie 46,10 zł:
-
poz. 29 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 9,60 zł (w. - 2542), w wybranej ofercie 78,61 zł;
-
poz. 30 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 1598), w wybranej ofercie 7,15 zł;
-
poz. 32 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 4,09 zł (w. - 1175), w wybranej ofercie 5,75 zł;
-
poz. 33 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 4,89 zł (w. - 1176), w wybranej ofercie 11,40 zł;
-
poz. 34 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 4.50 zł (w. - 1600), w wybranej ofercie 5,57 zł;
-
poz. 37 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 18,86 zł (w. - 386), w wybranej ofercie 164,48 zł;
-
poz. 38 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 24,02 zł (w. - 388), w wybranej ofercie 318,10 zł;
-
poz. 39 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 7,94 zł (w. - 2108), w wybranej ofercie 12,57 zł;
-
poz. 40 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 10,50 zł (w. - 2115), w wybranej ofercie 69,90 zł;
-
poz. 41 zał. 4 cz. 1- cena w obwieszczeniu 11,61 zł (w.- 2119), w wybranej ofercie 133,61 zł;
-
poz. 43 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 558), w wybranej ofercie 6,56 zł;
-
poz. 44 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,84 zł (w. - 1605), w wybranej ofercie 4,91 zł;
-
poz. 48 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 424), w wybranej ofercie 31,61 zł;
-
poz. 50 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 1864), w wybranej ofercie 124,06 zł;
-
poz. 51 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 2231), w wybranej ofercie 43,30 zł;
-
poz. 54 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 2057), w wybranej ofercie 15,37 zł;
-
poz. 60 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 11,22 zł (w. - 742), w wybranej ofercie 20,70 zł;
-
poz. 61 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 4,36 zł (w. - 2255), w wybranej ofercie 11.82 zł;
-
poz. 62 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 2266), w wybranej ofercie 10,54 zł;
-
poz. 63 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 14,38 zł (w. -1073), w wybranej ofercie 24,80 zł;
-
poz. 67 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 2551), w wybranej ofercie 27,02 zł;
-
poz. 68 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 6,40 zł (w. - 2552), w wybranej ofercie 51,36 zł;
-
poz. 70 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 5,45 zł (w. - 2656), w wybranej ofercie 16,41 zł;
-
poz. 71 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 6.02 zł (w. - 2658), w wybranej ofercie 31,13 zł;
-
poz. 72 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 5,97 zł (w. - 2659), w wybranej ofercie 59,39 zł;
-
poz. 73 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,88 zł (w. - 2556), w wybranej ofercie 28,16 zł;
-
poz. 77 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,97 zł (w. - 1038), w wybranej ofercie 31,64 zł;
Analizując powyższe zestawienie uznał,że oferta przedłożona przez Wykonawcę,
którego oferta jako najkorzystniejsza została wybrana nie jest zgodna przepisami
powszechnie obowiązującego prawa. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego,
jego oferta z cenąna kwotę42.315,14 zł, jako spełniająca wymogi formalne, nie powinna być
odrzucona i powinna byćwybrana jako najkorzystniejsza z ofert jakie zostały dopuszczone
do postępowaniu po odrzuceniu oferty złożonej przez Nasza Apteka Sp. z o.o. i AptekiŚW
Komsty i Damiana. Obie bowiem oferty, które w postępowaniu nie zostały odrzucone przez
Zamawiającego sąsporządzone w ten sam, wadliwy, niezgodny z obwieszczeniem sposób.
W ocenie Odwołującego, nie ma podstaw do stwierdzenia, iżtreśćoferty Odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ, w przypadku gdy oferta ta odpowiada przepisom prawa, a załącznik
do SIWZ został wypełniony zgodnie z powyżej przywołanymi przepisami. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający wydatkującśrodki pochodzące z budżetu winien kierowaćsię
zasadami określonymi w ustawie o finansach publicznych, Pzp, jak równieżdziałać
w oparciu o przepisy powszechnie obowiązującego prawa jak równieżw jego granicach.
Zamawiający w dniu 05.04.2012 r. wezwał (pisemnie listem poleconym za
potwierdzeniem odbioru), jak i zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 16.04.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający przekazał
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (pismo z dnia
13.04.2012 r.) firmy: Nasza Apteka Sp. z o.o., ul. Romera 37, 20-473 Lublin zwanej dalej:
„Nasza Apteka Sp. z o. o.” albo „Wykonawcą wybranym”. Kopia zgłoszenia została
przekazana Odwołującemu. Zgłaszającemu przystąpienie doręczono kopie odwołania w dniu
10.04.2012 r. (dowód kopia potwierdzenia odbioru przesyłki przesłanej listem poleconym za
potwierdzeniem odbioru przekazana przez Zamawiającego do Prezesa KIO - w dniu
13.04.2012 r. - faxem). Izba, nie uznała zgłoszonego przystąpienia za skuteczne,
w konsekwencji uznając,żeżadne przystąpienia do przedmiotowego postępowania
odwoławczego nie miały miejsca. Uzasadnienie zostało przedstawione w dalszej części
poniżej.
W dniu 16.04.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie (pismo z dnia 13.04.2012 r.), w trybie
art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedźna odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości
odwołania. Kopia nie została przekazana Odwołującemu.
Względem pierwszego zarzutu Zamawiający stwierdził,że na mocy art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp zamawiający obowiązany jest odrzucićofertę, której treśćnie odpowiada SIWZ.
Niezgodnośćta musi występowaćrzeczywiście. W przypadku skarżonego zamówienia taka
sytuacja po stronie oferty złożonej przez Odwołującego sięmiała miejsce. Wszyscy oferenci
przystępując do postępowania w zał. 4, cz. I - Formularz cenowy - leki refundowane do SIWZ
- w kolumnie „Wysokość dopłaty pacjenta" podali zróżnicowane kwoty. Analizując
rozbieżności kwotowe w wykazie leków refundowanych złożonych ofert Zamawiający
stwierdził,że dwóch Wykonawców błędnie odczytało podane w zał. 4 do SIWZ określenie
„ubezpieczony w leczeniu ogólnym" i podali różne kwoty, natomiast dwóch pozostałych
oferentów pojęcie zinterpretowało jednoznacznie i ceny leków pokrywały się. Zamawiający
przygotowując postępowanie bazował na aktach prawnych takich jak:
1)
Ustawa o refundacji leków,środków spożywczych specjalnego przeznaczeniażywieniowego oraz wyrobów medycznych z 12 maja 2011 r
.
(Dz.
U. z 2011r. Nr 122, poz.
696) wraz z późniejszązmianą(Ustawa z 13 stycznia 2012 r. Dz.
U. Nr 2012, poz. 95);
2)
Wykaz leków refundowanych, ceny urzędowe, limity finansowania: Obwieszczenie
Ministra Zdrowia z 27 lutego 2012
r. (Dz. U. MZ z 27.02.2012 poz. 4);
3) Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. oświadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ześrodków publicznych (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm.).
Ministerstwo Zdrowia jest organem administracji rządowej, informacje zawarte na
oficjalnej stronie ministerstwa sązgodne z obowiązującymi aktami prawnymi. Serwis jestźródłem podstawowej informacji o lekach refundowanych publikowanych przez Ministerstwo
Zdrowia w stosownych obwieszczeniach. Serwis strony MZ - Informator o lekach jest zgodny
z obowiązującym prawem i wg informacji zawartej na stronie: Informator jestźródłem
podstawowej informacji o lekach, przeznaczony dla szerokiego ogółu społeczeństwa, ze
szczególnym uwzględnieniem pacjentów, lekarzy i farmaceutów. Ponadto w treści informacji
zamieszczonych na stronie Ministerstwa Zdrowia jest jasno określony podział pacjentów na
„Ubezpieczony w leczeniu ogólnym" oraz „Chory wg wskazań" , który wynika z Ustawy z dnia
27 sierpnia 2004 r. oświadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ześrodków
publicznych (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm.). Informacje prawne
dotyczące serwisu publikowane na stronie MZ: „Wszelkie informacje zawarte w serwisie są
zgodne z aktualnymi przepisami prawa, w szczególności serwis „Leki refundowane" zawiera
leki wymienione w stosownych obwieszczeniach publikowanych przez Ministerstwo Zdrowia”.
„Formularz cenowy" stanowiący zał. 4 do SIWZ zawierał podział na leki refundowane – cz. I,
i leki pełnopłatne – cz. II. Suma z wiersza „Ogółem wartość brutto” (cz. I i II) stanowiły cenę
ofertową. Odwołujący sporządzając ofertęprzyjął najniższąwysokośćdopłaty pacjenta co
zaniżyło wartośćoferty i było niezgodne ze wskazanymi postanowieniami SIWZ. W związku
z tym Zamawiający odrzucił ofertęna podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Zdaniem
Zamawiającego informacja o sposobie wypełnienia zał. 4 do SIWZ wynikająca ze SIWZ
i wyjaśnieńZamawiającego była oczywista i zgodna z obowiązującymi przepisami. Jeżeli dla
Wykonawcy - Odwołującego sięokreślenie „ubezpieczony w leczeniu ogólnym" nie było
jasne mógł sięgnąćdo wymienionych aktów prawnych, skorzystaćz informacji
ogólnodostępnych opublikowanych na stronie Ministerstwa Zdrowia lub po prostu zadać
pytanie Zamawiającemu na etapie przygotowywania oferty.
Odnośnie drugiego zarzutu, Zamawiający stwierdził,że w toku postępowania
przedstawiając wyjaśnienia do SIWZ nażądanie wykonawców oraz występując
o przedstawienie przez wykonawców wyjaśnieńco do treści złożonych ofert, zapewnił
wykonawcom pełnąinformacjęo rozpisanym zamówieniu, jak teżo wymogach specyfikacji
stawianych składanym ofertom. Odwołujący znał przesłanki faktyczne odrzucenia swojej
oferty, bowiem odniósł siędo nich szczegółowo w odwołaniu. Brak uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty nie miało wpływu na wynik postępowania.
W tym miejscu Zamawiający wskazał na wyrok KIO z dnia 29.04.2011 r. sygn. akt:
KIO 771/11 cytowanego także przez Odwołujące, zgodnie z którym, nie zasługuje na
uwzględnienie zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w przypadku braku wykazania
wpływu tego uchybienia na wynik postępowania. Innym orzeczeniem KIO potwierdzającym,że wskazane w odwołaniu uchybienie nie stanowi naruszenia przepisów jest wyrok KIO
z dnia 02.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 355/09, w którym przyjęta została teza,że brak
podania uzasadnienia faktycznego wykluczenia wykonawcy nie stanowi naruszenia
przepisów, które ma wpływ na wynik postępowania, nie stanowi równieżwady postępowania
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. Naruszenia to, wobec brzmienia art. 191 ust. 1 a
Pzp nie może stanowićpodstawy uwzględnienia odwołania. Z uwagi na przedstawione
powyżej fakty nie można uznać,że brak uzasadnienia faktycznego informacji o odrzuceniu
oferty pozbawił Odwołującego sięmożliwości sporządzenia odwołania uwzględniającego
merytoryczne odniesienia siędo powodów odrzucenia oferty.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, w tym
w szczególności Formularzem Cenowym – zał. 1, Wzorem Umowy – zał. 3, jak i zał. 4 –
cz. I, modyfikacją SIWZ z dnia 12.03.2012 r., odpowiedziami na pytania (pismo z dnia
14.03.2012 r.), ofertą Odwołującego, jak i Wykonawcy wybranego oraz ofertami
pozostałych uczestników przedmiotowego postępowania przetargowego, pytaniem
Zamawiającego z dnia 22.03.2012 r., jak i odpowiedziami Odwołującego oraz
Wykonawcy wybranego w obu wypadkach pismo z dnia 22.03.2012 r., informacją
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego,
odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia sięzarzutów. Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona
i nie podlegała klasyfikacji w ramach obu kryteriów oceny ofert, tj. ceny (złożył ofertę
z najniższącenąi konkurencyjnym upustem), w przypadku potwierdzenia siępodnoszonych
zarzutów (biorąc pod uwagęjej najkorzystniejszy charakter), ma szanse na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Izba stwierdziła,że zgłoszone za pośrednictwem Zamawiającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po jego stronie firmy: Nasza Apteka Sp. z o.o. nie spełnia
wymogów wynikających z art. 185 ust. 2 Pzp, tj. po pierwsze - nie zostało doręczone
Prezesowi Izby w ustawowym terminie, lecz Zamawiającemu, po drugie - do Prezesa Izby
zostało doręczone po upływie ustawowego 3 dniowego terminu, przy czym uczyniono to za
pośrednictwem Zamawiającego, do tego faxem, a nie wymaganąformąpisemną, po trzecie
– nie wskazano interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której dokonano
przystąpienia. W konsekwencji Izba, nie uznała zgłoszonego przystąpienia za skuteczne,
uznając,żeżadne przystąpienia do przedmiotowego postępowania odwoławczego nie miały
miejsca.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem o sygn. akt:
KIO 675/12, jak równieżz dokumentacji oryginalnej przedłożonej przez Zamawiającego
przed zamknięciem rozprawy, postanowieńSIWZ, w tym w szczególności Formularzu
Cenowego – zał. 1, Wzoru Umowy – zał. 3, jak i zał. 4 – cz. I, modyfikacji SIWZ z dnia
12.03.2012 r., odpowiedzi na pytania (pismo z dnia 14.03.2012 r.), oferty Odwołującego, jak
i Wykonawcy wybranego oraz ofert pozostałych uczestników przedmiotowego postępowania
przetargowego, pytania Zamawiającego z dnia 22.03.2012 r., jak i odpowiedzi Odwołującego
oraz Wykonawcy wybranego w obu wypadkach pismo z dnia 22.03.2012 r., informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego, odwołania oraz
odpowiedzi na odwołanie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc siędo podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, w sytuacji
kiedy oferta Odwołującego jest zgodna zarówno z SIWZ, jak i powszechnie obowiązującymi
w tym zakresie przepisami prawa, uznając,że ww. zarzut został potwierdzony.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Zamawiający określił w Rozdz. 3 SIWZ: „Opis przedmiotu zamówienia”,że:
„Przedmiotem zamówienia jest dostawa leków na indywidualne recepty dla mieszkańców
Domu Pomocy Społecznej im. Roba Inja w Świdniku, zgodnie z następującymi zasadami:
wykaz leków stanowiący podstawę do oceny ofert zawiera formularz cenowy
stanowiący integralną część specyfikacji (załącznik nr 4). Zamawiający nie
dopuszcza stosowania zamienników.
odbiór recept i dostawa leków do Domu Pomocy Społecznej im. Roba Inja
w Świdniku, ul. Piasecka 240 odbywa się nieodpłatnie transportem wykonawcy.
oferowane leki winny być dopuszczone do stosowania na rynku polskim i posiadać świadectwa rejestracji Ministerstwa Zdrowia.
wykonawca zapewni dostawę leków robionych, zgodnie z potrzebami wynikającymi z
decyzji lekarza, oraz leków 100% opłacanych w całości przez mieszkańców Domu
Pomocy Społecznej. Na leki 100% należy wystawiać osobną fakturę.
Faktury za leki wystawiane będą każdorazowo po realizacji zamówienia.
Ustalony przez Wykonawcę termin płatności za dostarczone leki będzie nie krótszy
niż 30 dni od daty wystawienia faktury.
Uwagi:
Ilości poszczególnych asortymentów leków podane ww. załączniku nr 4 są
wielkościami szacunkowymi i mogą ulec zmianie w zależności od aktualnych potrzeb
zamawiającego wynikających ze stanu zdrowia mieszkańca DPS.
Przewiduje się, że wartość leków nie wyszczególnionych w załączniku nr 4, które
Zamawiający zakupi od Dostawcy, w tym także leków recepturowych, stanowić będzie
ok. 15% ceny ofertowej wynikającej z ww. załącznika.”
Zgodnie z Rozdz. 4 SIWZ: „Wymagania stawiane wykonawcy” – pkt 4.2: „Wykonawca
zobowiąże się, do dostarczania leków posegregowanych zgodnie z nazwiskami
mieszkańców, dla których są przeznaczone. Spełnieniem tego wymagania, będzie
zaakceptowanie wzoru umowy, który zawiera ten warunek.”. Zaś, według, pkt 4.4:
„W fakturze za dostarczone leki refundowane winien być uwzględniony podział ceny, na tą
część, którą płaci mieszkaniec Domu Pomocy Społecznej i tą część, którą płaci Dom
Pomocy Społecznej. W fakturach za leki nie wymienione w formularzu cenowym oraz
pełnopłatne powinien być jednoznacznie wykazany oferowany w ofercie upust, zgodny
z formularzem cenowym. Spełnieniem tego wymagania, będzie zaakceptowanie wzoru
umowy, który zawiera ten warunek.”. Według zał. 3 do SIWZ Wzoru umowy § 8 ust.1 zdanie
drugie: „W fakturze za dostarczone leki refundowane winien być uwzględniony podział ceny,
na tą część, którą płaci mieszkaniec Domu Pomocy Społecznej i tą część, którą płaci Dom
Pomocy Społecznej. W fakturach za leki nie wymienione w formularzu cenowym oraz
pełnopłatne powinien być jednoznacznie wykazany upust, zgodny z formularzem cenowym
i § 10 niniejszej umowy. Za leki pełnopłatne wystawiana będzie osobna faktura.”
Zamawiający w Rozdz. 8 SIWZ: „Informacje o oświadczeniach i dokumentach”: „ Na
ofertę składają się następujące załączniki:
Wypełniony i podpisany Formularz ofertowy z wykorzystaniem załączonego wzoru -
załącznik nr 1. (...)
Wypełniony i podpisany Formularz cenowy z wykorzystaniem wzoru stanowiącego
załącznik nr 4 + płyta CD zawierająca załącznik nr 4 w postaci elektronicznej.(…)”
Z kolei w Rozdz.15 SIWZ: „Opis sposobu obliczania oferty”, Zamawiający stwierdził, że: „Cena oferty uwzględniająca wszystkie zobowiązania oraz z należnym podatkiem VAT,
musi być podana w PLN cyfrowo i słownie. Cena podana w ofercie powinna obejmować
wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia /oferowanych części
zamówienia/ oraz warunkami stawianymi przez zamawiającego. Cena może być tylko jedna,
nie dopuszcza się wariantowości cen. Ceny za wykonanie poszczególnych części
przedmiotu zamówienia należy przedstawić w „Formularzu cenowym” stanowiącym załącznik
nr 4 do niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Za cenę zamówienia zostanie
uznana wartość „razem brutto”.
Zgodnie z formularzem cenowym – zał. 1 do SIWZ: „Oferujemy wykonanie całości
zamówienia zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia na podstawie
Formularza ofertowego załączonego do oferty, za ceną: Cena brutto wg formularza
cenowego – Załącznika nr 4 (część I + część II) (…)”.
Zamawiający załączył do SIWZ zał. 4 do cz. I – formularz cenowy – leki refundowane
oraz zał. 4 do cz. II – formularz cenowy – leki pełnopłatne. W ramach pierwszego z nich
tabela zawierała następujące kolumny: 1 - Lp.; 2 – Wyszczególnienie (nazwa, rodzaj);
3 - Wielkość/zawartośćopakowania; 4 – Przewidywana ilośćopakowańw ciągu roku;
5 - Wysokośćdopłaty pacjenta; 6 – Wartośćbrutto (zł); 7 – Cena detaliczna, 8 – Uwagi. Pod
tabeląz wykazem lekami znajdowała sięadnotacja - Uwaga: „Wybrane leki mogą posiadać
różne wartości w polu "Wysokość dopłaty pacjenta” w zależności od uprawnień pacjenta.
W kolumnie "Wysokość dopłaty pacjenta" należy wpisać odpłatność wynikającą z zakresu
uprawnień: "Ubezpieczony w leczeniu ogólnym". W kolumnie wartość brutto należy wpisać
sumę wynikającą z przemnożenia kolumny „Przewidywana ilość opakowań w ciągu roku"
i "Wysokość dopłaty pacjenta". Pismem z dnia 12.03.2012 r. Zamawiający zmodyfikował zał.
4 do SIWZ m.in. w zakresie dotyczącym leków refundowanych wpisując do wykazu
dodatkowe leki. W związku z wpłynięciem zapytania o wyjaśnienie treści zał. 4 do SIWZ
Zamawiający udzielił odpowiedzi wykonawcom publikując je na swojej stronie internetowej
w dniu 14.03.2012 r. W zakresie odpowiedzi na pytanie 4, 5 i 6 udzielił następujących
odpowiedzi: „ (…) 4. Wysokość dopłaty pacjenta – czy chodzi o odpłatność mieszkańca
i DPS po refundacji czy odpłatność tylko mieszkańca po refundacji. 5. Wartość brutto – czy
chodzi o wartość liczoną jako iloczyn odpłatności pacjenta razy ilość sztuk czy iloczyn ceny
detalicznej leku razy ilość sztuk ? 6. Cena detaliczna – czy chodzi o cenę leku przed
refundacją ? Odpowiedzi: (…) 4. Odpłatność mieszkańca po refundacji. 5. Iloczyn
odpłatności pacjenta razy ilość sztuk. 6. Cena leku przed refundacją”.
Zamawiający w toku badania i oceny ofert, podjął wątpliwości co do treści złożonych
ofert bowiem wszyscy oferenci przystępując do postępowania w zał. 4, cz. I - Formularz
cenowy - leki refundowane do SIWZ - w kolumnie „Wysokość dopłaty pacjenta" podali
bardzo odbiegające wysokościąkwoty. Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp wezwał Wykonawców
w dniu 22.03.2012 r. do wyjaśnienia treści oferty poprzez wskazanie podstawy określenia
ceny leków refundowanych oraz wyjaśnienia kolumny „Wysokość dopłaty pacjenta"
w Formularzu cenowym - zał. 4, poprzez wskazanie sposobu wyliczenia cen wpisanych
w ofercie. Odwołujący w ramach odpowiedzi z dnia 22.03.2012 r. stwierdził,że zapytanie
Zamawiającego, dotyczyło oferty na leki refundowane, określone w zał. 4, do SIWZ, kolumny
5, „Wysokość dopłaty pacjenta". Sporządzając ofertęna dostawęleków do w/w podmiotu
wykonawca - składający ofertę, kierował sięprzepisami powszechnie obowiązującego prawa,
a w szczególności § 15 ust. 1 pkt. 1 lit. h Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 23 grudnia
2011 r. w sprawie recept lekarskich (Dz. U. z 2011 r., Nr 294, poz. 1739). Zgodnie z jego
brzmieniem - „(...) odpłatności określonej w wykazie refundowanych leków, środków
spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyrobów medycznych:
- w przypadku gdy lek, środek spożywczy specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyrób
medyczny występuje w jednej odpłatności - osoba wydająca dokonuje w tym zakresie
zmiany, stosując właściwą odpłatność; osoba wydająca zamieszcza wówczas na rewersie
recepty odpowiednią adnotację oraz swój podpis,
- w przypadku gdy lek, środek spożywczy specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyrób
medyczny występuje w kilku odpłatnościach - osoba wydająca wydaje lek, środek spożywczy
specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyrób medyczny za najwyższą odpłatnością
określoną w tym wykazie (...)". Ponadto wysokośćodpłatności za leki refundowane określona
jest w oparciu o treśćobwieszczenia Ministra Zdrowia z dnia 27 lutego 2012 r., w sprawie
wykazu refundowanych leków,środków spożywczych specjalnego przeznaczeniażywieniowego oraz wyrobów medycznych. Zapytanie Zamawiającego dotyczyło odpłatności
za leki refundowane, w związku z tym, oferent zobowiązany jest działając w oparciu
i w granicach prawa do wskazania w w/w kolumnie 5 - „Wysokość dopłaty pacjenta",
wielkości dopłaty leku określonej w powołanym powyżej obwieszczeniu Ministra Zdrowia.
Z kolei Wykonawca wybrany stwierdził,że podstawądo określenia ceny leków
refundowanych oraz cen leków w kolumnie „Wysokość dopłaty pacjenta" w Formularzu
cenowym – zał. 4 były w jego przypadku następujące akty prawne:
1. Ustawa o refundacji leków,środków spożywczych specjalnego przeznaczeniażywieniowego oraz wyrobów medycznych z 12 maja 2011 (Dz. U. z 2011 r. Nr 122, poz. 696)
wraz z późniejszą-zmianą(Ustawa z 13 stycznia 2012 Dz.U.2012 poz.95)
2.Ustawa oświadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ześrodków publicznych z 27
sierpnia 2004 r. (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm.).
3. Ustawa Prawo Farmaceutyczne z 6 września 2001 r. (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271
z późn. zm.)
4. Wykaz leków refundowanych, ceny urzędowe, limity finansowania: Obwieszczenie
Ministra Zdrowia z 27 lutego 2012 r. (Dz. U. MZ z 27.02.2012 poz. 4). Wg. SIWZ, w jego
ocenie, do przetargu w rubryce 4 należało wpisaćkwotędo zapłaty dla pacjenta:
„ubezpieczony na zasadach ogólnych". Takie określenie znajduje sięna stronie Ministerstwa
Zdrowia. Dotyczy to wszystkich ubezpieczonych, którzy realizująw aptece recepty na leki,
które znajdująsięw Obwieszczeniu Ministra Zdrowia i mająrefundacjęwe wszystkich
zarejestrowanych wskazaniach (każdy lek znajdujący sięw obrocie na terenie naszego kraju
musi byćzarejestrowany w Urzędzie Rejestracji Leków łącznie ze wskazaniami, na jakie
jednostki chorobowe może byćstosowany). W Obwieszczeniu Ministra Zdrowia z 27 lutego
2012 r. znajdująsięrównieżleki refundowane w szczególnych wskazaniach. Nie każdy
ubezpieczony jest uprawniony do refundowanego zakupu tego leku. Pacjent nabiera
uprawnieńdo refundacji takiego leku, gdy lekarz specjalista stwierdzi wymienioną
w obwieszczeniu Jednostkęchorobowąi ta diagnoza zostanie poparta określonymi
badaniami specjalistycznymi. W/w leki sąrefundowane tylko w określonych Obwieszczeniem
wskazaniach, w pozostałych zarejestrowanych wskazaniach sąpełnopłatne. Na stronie
Ministra Zdrowia jest to określone „chory wg wskazań". Podział pacjentów na: „Ubezpieczony
w leczeniu ogólnym" oraz „Chory wg wskazań'' wynika z Ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r.
oświadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ześrodków publicznych - (t.j. Dz. U.
z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm.). Informacja o tym z czego wynika taki podział jest
równieżzamieszczona jest na stronie Ministra Zdrowia. Ministerstwo jest ustawodawcą
i informacje zawarte na oficjalnej stronie ministerstwa sązgodne z obowiązującymi aktami
prawnymi. Serwis strony MZ - Informator o Lekach jest zgodny z obowiązującym prawem
i wg. Informacji na stronie: „Informator jest źródłem podstawowej informacji o lekach,
przeznaczony dla szerokiego ogółu społeczeństwa, ze szczególnym uwzględnieniem
pacjentów, lekarzy i farmaceutów." Inny cytat ze strony MZ: „Wszelkie informacje zawarte
w serwisie są zgodne z aktualnymi przepisami prawa, w szczególności serwis „Leki
refundowane" zawiera leki wymienione w stosownych obwieszczeniach publikowanych przez
Ministerstwo Zdrowia.” Wszelkie zarzuty,że jego oferta została przygotowana niezgodnie
z obowiązującymi przepisami sąbezpodstawne Informacja w SIWZ o sposobie wypełnienia
zał. 4 była oczywista i zgodna z obowiązującymi przepisami. Jeżeli dla któregośz oferentów
określenie „ubezpieczony w leczeniu ogólnym" nie było jasne mógł sięgnąćdo wymienionych
aktów prawnych, sięgnąćdo strony internetowej Ministerstwa Zdrowia lub po prostu zadać
pytanie Zamawiającemu na etapie przygotowywania ofert. Pismem z dnia 27.03.2012 r.
otrzymanym przez Odwołującego 29.03.2012 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba nie zamierza kwestionowaćistnienia wskazywanej przez
Odwołującego oraz Zamawiającego – strony internetowej:
http://bil.aptek.pl/pacient/fupraw
,
jednakże należy zauważyć,że Zamawiający w SIWZ wżaden sposób nie zawarł do niej
odwołania. Należy zauważyć,że niniejsza strona zawiera wyraźne zastrzeżenie, iż: „Dane
zamieszczone w serwisie mają charakter informacyjny, nie zastępują przepisów prawa i nie
mogą być podstawą do jakichkolwiek roszczeń. W razie jakichkolwiek wątpliwości
dotyczących zażywania leków prosimy o skontaktowanie się z lekarzem lub farmaceutą!”
W konsekwencji, nie negując stwierdzeńzawartych na tej stronie, a przywołanych przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jeżeli jego zamiarem było rozumienie pojęcie:
„Ubezpieczony w leczeniu ogólnym” zgodnie z definicjami tam zawartymi winien wprost
odnieśćsiędo niej. Strona w swej treści zawiera sprzeczne stwierdzenia, co także Izba
wzięła pod uwagęw przedmiotowym stanie faktycznym.
Po drugie, Izba stwierdza,że w przepisach powszechnie obowiązujących –
przywołanych aktach prawnych przez obie strony postępowania odwoławczego, tak
w odwołaniu, jak i odpowiedzi na odwołanie, brak jest definicji legalnej „Ubezpieczony
w leczeniu ogólnym”, czy też„Ubezpieczony na zasadach ogólnych”, czy też„Chory wg.
wskazań”. Odniesienie zawarte na przywołanej powyżej stronie internetowej odnosi siędo
sformułowań- Ustawy oświadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ześrodków
publicznych z 27 sierpnia 2004 r. (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm.), do
tego także w sposób nie do końca jednoznaczny, tzn. art. 36, 37, 38, które zostały uchylone
na mocy art. 63 Ustawy o refundacji leków,środków spożywczych specjalnego
przeznaczeniażywieniowego oraz wyrobów medycznych z 12 maja 2011 (Dz. U. z 2011 r. Nr
122, poz. 696) wraz z późniejszą-zmianą(Ustawa z 13 stycznia 2012 Dz.U.2012 poz. 95).
Izba wskazuje, ze wobec zmian w przepisach powszechnie obowiązujących odnoszących się
do zasad refundacji leków postanowienia SIWZ winny byćtym bardziej jednoznaczne.
W postanowieniach SIWZ (Uwaga – pod tabelązał. 4 – cz. I) użyto sformułowańwżaden
sposób nie określając, jaki należy przyjąćsposób ich rozumienia, czy teżnie określono
w sposób nie budzący wątpliwości zasad wyceny leków refundowanych, jakie winni przyjąć
uczestnicy postępowania przetargowego. Okoliczność,że z 4 ofert (w każdym przypadku,
oferty złożyły apteki, czyli farmaceuci, zajmujący sięsprzedażąleków), dwóch Wykonawców,
w tym Wykonawca wybrany, oparło swoje wyliczenia dotyczące leków refundowanych na
stronie internetowej:
http://bil.aptek.pl/pacient/fupraw
, zaśdwóch, w tym Odwołujący na
Wykazie leków refundowanych, cen urzędowych, limitów finansowania: Obwieszczenie
Ministra Zdrowia z 27 lutego 2012 r. (Dz. U. MZ z 27.02.2012 poz. 4), powyższe potwierdza.
Izba wydając wyrok kierowała sięzasadą,że Wykonawca nie może ponosićnegatywnych
konsekwencji braku precyzyjności Zamawiającego przy konstruowaniu postanowieńSIWZ.
Niniejsze w przedmiotowym stanie faktycznym odnosi siędo wszystkich uczestników
przedmiotowego postępowania przetargowego. Zamawiający winien pamiętać,że
Wykonawcy nie mająobowiązkużądania wyjaśnieńpostanowieńSIWZ, zaśUstawa
oświadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ześrodków publicznych z 27 sierpnia
2004 r. (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm.), jak i Ustawa o refundacji leków,środków spożywczych specjalnego przeznaczeniażywieniowego oraz wyrobów medycznych
z 12 maja 2011 (Dz. U. z 2011 r. Nr 122, poz. 696) wraz z późniejszą-zmianą(Ustawa z 13
stycznia 2012 Dz.U.2012 poz. 95), używająinnej terminologii niżwykorzystana
w postanowieniach SIWZ.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
nie podanie uzasadnienia faktycznego powodu odrzucenia oferty Odwołującego, co
uniemożliwia Odwołującemu sporządzenie odwołania uwzględniającego merytoryczne
odniesienie siędo powodów odrzucenia oferty, Izba uznała ww. zarzut za zasadny.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W ramach odrzucenia oferty Odwołującego (pismo z dnia 27.03.2012 r. – otrzymał
29.03.2012 r.) Zamawiający podał jedynie podstawęprawną, tzn. art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
Brak było podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie drugiego zarzutu, to po pierwsze wobec potwierdzenia siępierwszego
zarzutu, uznanie zasadności drugiego skutkuje tym,że stwierdzone naruszenie ma wpływ na
wynik postępowania, po drugie Izba nie rozumie stanowiska Zamawiającego zawartego
w odpowiedzi na odwołanie. Ustawodawca nie uzależnia wymogu podania uzasadnienia
faktycznego, tzn. przyczyn odrzucenia oferty od posiadania rzeczywistej wiedzy w tym
zakresie Odwołującego, czy teżgeneralnie Wykonawcy, którego oferta została odrzucona.
Przepis wymaga , aby takowe uzasadnienie faktyczne było zawarte i nie zawiera, w tym
zakresieżadnych wyjątków. Izba podzieliła, w tym zakresie stanowisko Odwołującego,
zawarte w odwołaniu i popartem orzecznictwem, w tym wyrokiem z dnia 30.07.2010 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1503/10. Podobnie, Izba przyjęła za wyrokiem z dnia 20.01.2011 r., sygn. akt:
KIO/2719/10, KIO/8/11, KIO/9/11.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Izba nie odniesie siędo zarzutów sformułowanych przez Odwołującego wobec oferty
Wykonawcy wybranego z uwagi na podprogowy charakter postępowania przetargowego
oraz art. 180 ust.2 Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba nie uznała wniosek Odwołującego
o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika z uwagi na brak przedłożenia rachunku
(§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
……………………….
Członek:
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
