rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-12
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-12
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 613/12
KIO 613/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2012 r. przez
wykonawcę Andrzeja Papierskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam Papierski, ul. Fabryczna 15, 85-
741 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Warmińsko-
Mazurskie reprezentowane przez Zarząd Województwa, ul. Emilii Plater 1, 10-562
Olsztyn;
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2012 r. przez
wykonawcę Andrzeja Papierskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam Papierski, ul. Fabryczna 15, 85-
741 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Warmińsko-
Mazurskie reprezentowane przez Zarząd Województwa, ul. Emilii Plater 1, 10-562
Olsztyn;
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Andrzeja Papierskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam Papierski,
ul. Fabryczna 15, 85-741 Bydgoszcz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez Andrzeja
Papierskiego
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam Papierski, ul. Fabryczna
15, 85-741 Bydgoszcz tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Andrzeja Papierskiego prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam Papierski, ul.
Fabryczna 15, 85-741 Bydgoszcz na rzecz Województwa Warmińsko-
Mazurskiego reprezentowanego przez Zarząd Województwa, ul. Emilii Plater 1,
10-562 Olsztyn kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………….…
Sygn. akt: KIO 613/12
U z a s a d n i e n i e
Województwo Warmińsko-Mazurskie reprezentowane przez Zarząd Województwa, ul.
Emilii Plater 1, 10-562 Olsztyn (dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą"
lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na sukcesywne dostawy
materiałów eksploatacyjnych - tuszy, tonerów, bębnów do urządzeńdrukujących i
kopiujących (drukarek, kserokopiarek, faksów).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
23 marca 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej za którąuznał ofertęwykonawcy KOMAX
9 ul. Przemysłowa 2, 10-418 Olsztyn (dalej: „KOMAX”), natomiast ofertęzłożonąprzez
Andrzeja Papierskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo
Wielobranżowe MULTIKOM Adam Papierski, ul. Fabryczna 15, 85-741 Bydgoszcz (dalej:
„odwołujący” lub „MULTIKOM”) odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ
uznał,że jej treśćnie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
„siwz” lub „specyfikacja”).
28 marca 2012 r. MULTIKOM wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt.2, art. 7, art. art. 46 ust. 1 i 4a, art. 93 ust. 1 pkt. 1 Pzp, poprzez
bezprawny wybór oferty KOMAX i odrzucenie oferty odwołującego, zaniechanie wyboru
oferty najkorzystniejszej firmy MULTIKOM, która jest ofertąważnąi zgodnąze specyfikacjąa
także dokonanie oceny ofert z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców,
względnie zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na brak ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Odwołujący wnosił o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty za którąuznano ofertę
KOMAX,
2. ponownąocenęofert i wybór oferty odwołującego,
albo
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp w związku z
odrzuceniem ofert wszystkich wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
3. zwrot wadium na podstawie art. 46 ust. 1 Pzp.
W uzasadnieniu odwołania MULTIKOM podnosił,że ocena ofert przeprowadzona
przez zamawiającego jest nierzetelna, gdyżzamawiający doszukiwał sięuchybieńwyłącznie
w ofertach na produkty równoważne. W dostarczonych przez MULTIKOM próbkach
równoważnych materiałów eksploatacyjnych zamawiający stwierdził m. in.:
•
brak daty przydatności,
•
brak symbolu na kasecie,
•
ślady użytkowania na kasecie (zarysowania, wypiłowania,ślady nacięć),
•
ślady usuwania naklejek,
•
zabrudzenia proszkiem,
•
wklejony chip,
•
ułamany element,
•
niezgodnośćsymbolu na kasecie z symbolem na opakowaniu.
Odwołujący wskazywał,że zamawiający przedstawiając powyższe uwagi uznał,że do
produkcji materiałów eksploatacyjnych zostały użyte składniki poprzednio eksploatowane,
uzupełniane bądźprzerabiane lub pochodzące z recyklingu. Tym samym kwestionował
sposób produkcji oferowanych materiałów eksploatacyjnych. MULTIKOM wyjaśniał,żeślady
użytkowania na kasecie np. zarysowania, wypiłowania,ślady nacięćsąwynikiem procesu
wytwarzania wyrobu nie mającymżadnego wpływu na parametry i standardy jakościowe
wyrobu (pojemnośćtonera, wydajnośći jakośćwydruku) czy jego nowość. Każdy
wyprodukowany wkład drukujący przechodzi test prawidłowego działania w drukarkach i np.ślady rysek lub pojawiającego sięproszku mogąbyćspowodowane przetestowaniem wkładu
w drukarce lub powstaćpodczas transportu. Nie jest to natomiast znak wcześniejszego
użytkowania produktu lub nieszczelności zbiornika. Zwracał uwagę,że zmawiający
odrzucając ofertęodwołującego zarzucał wyłącznie sposób wytwarzania wyrobu, wskazującże chip został wklejony, nie wskazał przy tym,że jest to niezgodne z zapisami siwz.
Odwołujący podkreślał,że producenci urządzeńrównieżwklejają, wtapiająlub wkręcają
chipy w swoich wkładach. Nazwany przez zamawiającego „ułamany element" nie jest
dowodem na toże produkt był wcześniej używany, a jest to wyłącznieślad mechanicznego
uszkodzenia powstałego np. przy transporcie, niewłaściwe rozpakowanie lub eksploatowanie
przez klienta.Ślady wyłamania sąrównieżprzyczynąoddzielenia jednej formy obudowy od
drugiej. Natomiast brak daty przydatności, brak symbolu na kasecie lub niezgodność
symbolu na kasecie z symbolem na opakowaniu w ocenie odwołującego równieżnie stanowi
niezgodności produktu z wymogami siwz. Wżadnym punkcie specyfikacji nie ma zapisu aby
w równoważnym produkcie kaseta musiała zawieraćtakie dane jak symbol lub datę
przydatności. MULTIKOM wyjaśniał,że symbole znajdująsięna opakowaniu a data
przydatności w karcie gwarancyjnej.
Odnosząc siędefinicji materiału fabrycznie nowego zawartej w siwz wskazywał,że
zapis ten odnosi siędo wszystkich produktów, a nie wyłącznie do produktów równoważnych.
W związku z powyższymżaden produkt, w tym równieżoryginalne zaoferowane przez
pozostałych uczestników postępowania nie spełniająwymogów zamawiającego, bowiem nie
posiadająterminów przydatności do użytku, w wielu przypadkach symbole na opakowaniu i
wkładzie drukującym sąinne lub nie ma ich wcale. Ponadto części produktów oryginalnych
pochodzi z recyklingu o czym informujązapisy na opakowaniach wkładów drukujących lub w
instrukcjach obsługi. Podnosił,że oryginalne materiały eksploatacyjne musząposiadaćna
opakowaniach zewnętrznych: listęmodeli urządzeń, do których dany materiał jest
przeznaczony podczas gdy wkłady drukujące firmy Ricoh i Konica Minolta nie posiadają
takich danych, a jednak nie stało sięto podstawąodrzucenia wykonawców Paxer Sp. J.,
Komax , Praxis Łódź- w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp - mimo,że zaoferowali produkty
Ricoh i Konica Minolta. Odwołujący podnosił,że zamawiający sprawdzał produkt pod
względem walorów estetycznych, a nie spełniania wymagańzawartych w siwz. W jego
ocenie podobneślady znajdująsięna oryginalnych wkładach drukujących, które zaoferowali
pozostali uczestnicy postępowania. Zwracał uwagę,że zaoferowane wkłady równoważne, w
tym próbki sąoryginalnie zapakowane i nie nosząceśladów otwierania, sąwykonane z
nowych elementów, bezśladów uszkodzenia i wcześniejszego użytkowania, posiadają
zabezpieczenia szczelności zbiorników z tonerem/tuszem, nie sąproduktami wadliwymi i nie
występująnegatywne komunikaty.
Następnie podnosił,że skoro zamawiający uznał,że treśćoferty nie odpowiada treści
specyfikacji i odrzucił ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp to powinien zgodnie z art.
art. 46 ust. 1 Pzp zwrócićwadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty
najkorzystniejszej, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza. Wskazywał,że w rozpoznawanym przypadku nie zachodzi również
przesłanka, o której mowa w art. 46 ust. 4a Pzp, gdyżodwołujący w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, złożył wszystkie dokumenty lub
oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w tym uzupełnił wszystkie próbki. W
związku z powyższym, zdaniem odwołującego zamawiający bezpodstawne zatrzymał
wadium.
28 marca 2012 r. MULTIKOM przekazał zamawiającemu kopięniniejszego
odwołania.
10 kwietnia 2012 r. podczas rozprawy zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie w
której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu podnosił,że odwołujący się
nie spełnił postawionego przez zamawiającego wymogu zawartego w siwz i do oferty nie
dołączyłżadnych próbek oferowanych materiałów. Zamawiający, działając zgodnie z art. 26
ust. 3 ustawy, pismem z dnia 1 marca 2012 r., wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów (próbek) potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań
określonych w siwz. Dostarczone w dniu 6 marca 2012 r., w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, próbki odwołującego zostały poddane przez zamawiającego czynnościom
sprawdzającym, polegającym min. na sprawdzeniu:
•
opakowań(musiały byćoryginalnie zapakowane i nie nosząceśladów
otwierania);
•
wykonania przedmiotu zamówienia z nowych elementów, bezśladów
uszkodzenia i wcześniejszego użytkowania;
•
posiadania wszelkich zabezpieczeńszczelności zbiorników z tonerem/tuszem;
•
czy przedmiot zamówienia nie jest wadliwy.
Zamawiający wyjaśniał,że dostarczone próbki nie spełniająwymagaństawianych w
siwz, gdyżna opakowaniach brak jest daty przydatności. Ponadto przesłane do testów
materiały sąwadliwe (w rozumieniu § 3 ust. 1 pkt 15 lit. f siwz) lub nie spełniająinnych
wymogów określonych w specyfikacji. W szczególności zamawiający podczas badania
stwierdził: wysypujący sięz kaset tonerów proszek (naruszenie § 3 ust. 1 pkt 15 lit. f siwz),
brak oznaczenia daty przydatności (naruszenie § 3 ust. 1 pkt 17 siwz), brak symbolu
oferowanego produktu na kasecie tonerów (naruszenie § 3 ust. 1 pkt 17 siwz), widoczne na
kasetach tonerów (dostarczonych próbkach) zarysowania, wypiłowania, zabrudzenia
proszkiem innego koloru niżopisany na dostarczonej próbce,świadczące jednoznacznie o
ponownym wykorzystaniu materiałów, z których wykonane zostały próbki (naruszenie w
szczególności § 3 ust. 1 pkt 1, pkt 2, pkt 3, pkt 6 oraz pkt 15 lit. b) siwz).
Podnosił,że zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 18 siwz, to wykonawca, który oferuje rozwiązania
równoważne opisywanym przez zamawiającego jest obowiązany wykazać,że oferowane
przez niego produkty spełniająwymagania określone w siwz. Zdaniem zamawiającego za
niewystarczające należy z całąpewnościąuznaćnie poparteżadnym dowodem twierdzenia
odwołującego w tym zakresie, które nie znajdująpotwierdzenia w faktach. Podkreślał,że
wystąpienie jużnawet jednego zastrzeżenia wobec sprawdzanego produktu, wskazującego,że
oferta nie odpowiada treści siwz, pociąga za sobąskutek w postaci odrzucenia oferty, jako
niezgodnej ze specyfikacją. Zamawiający wyjaśniał,że czynności sprawdzające wykazały
szereg (dających sięstwierdzićnaocznie) niezgodności oferowanych materiałów
eksploatacyjnych z wymogami zawartymi w siwz. W jego ocenie dostarczone przez
odwołującego próbki nie spełniająwymogów stawianych dla „materiału równoważnego"
(zdefiniowanego w § 3 ust. 1 pkt 6 siwz), w szczególności nie stanowiąmateriałów „fabrycznie
nowych" i „nieregenerowanych" (zdefiniowanych odpowiednio w § 3 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 siwz), a
ponadto wysypujący sięz kaset tonerów proszek jednoznacznie wskazuje,że próbki są
wadliwe (w rozumieniu § 3 ust. 1 pkt 15 lit. f siwz).
Zamawiający podkreślał,że wobec powyższego nie budzącym wątpliwości było,że
oferta MULTIKOM podlegała odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, który to
przepis zamawiający prawidłowo zastosował.
Następnie zamawiający odniósł siędo zarzutu naruszenia art. 46 ust. 1 i 4a Pzp iżądania zwrotu zatrzymanego wadium stwierdzając,że zarzuty w tym zakresie sąrównież
chybione. Na wstępie odwołując siędo orzecznictwa Izby wskazał,że przepis art. 2 pkt 7a
ustawy jednoznacznie przesądza o tym,że postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się
z chwiląosiągnięcia jego celu, tj. dokonania wyboru wykonawcy, z którym zostanie zawarta
umowa (lub wynegocjowania postanowieńtej umowy w przypadku trybu z wolnej ręki). Zatem
zatrzymanie wadium, dokonane po wyborze najkorzystniejszej oferty, jest czynnościąpodjętą
po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego działanie
zamawiającego polegające na zatrzymaniu wadium może byćrozpatrywane wyłącznie w
kategoriach roszczenia cywilnoprawnego, które pozostaje poza zakresem kognicji Krajowej
Izby Odwoławczej.
Niezależnie od powyższego podnosił,że wykładnia przepisu art. 46 ust. 4a ustawy,
ograniczająca jego zastosowanie wyłącznie do sankcjonowania bierności wykonawców w
odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
powodowałaby,że przepis ten straciłby swój walor jako metoda eliminacji „zmów
wykonawców", gdyżwykonawca, który złożył tańsząofertęmiałby możliwośćwycofania sięz
postępowania i odzyskania wadium w następstwie przedłożenia na wezwanie zamawiającego
jakiegokolwiek dokumentu, nawet takiego, którym wcześniej sięposłużył. Dlatego teżzdaniem
zamawiającego należy uznać, iżobowiązek wezwania do uzupełnienia brakujących
dokumentów lub oświadczeńdotyczy nie tylko sytuacji, w której wykonawca nie złożył fizycznie
wymaganych dokumentów lub oświadczeń, ale także sytuacji, w której ze złożonych
dokumentów lub oświadczeńnie wynika potwierdzenie spełnienia przez oferowane dostawy
wymagańokreślonych w siwz (art. 46 ust. 4a odnosi sięwprost do art. 26 ust. 3 ustawy). Z
uwagi na powyższe zamawiający uznał,że ocena, czy wświetle art. 46 ust. 4a ustawy
wykonawca złożył - na wezwanie zamawiającego - wymagane dokumenty lub oświadczenia,
winna byćdokonana według tych samych zasad, co ocena dokonywana na gruncie art. 26 ust.
3 ustawy. Tym samym nie złożenie dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw na wezwanie
zamawiającego wświetle art. 46 ust. 4a ustawy, w opinii zamawiającego należy rozumiećnie
tylko przypadek bierności wezwanego wykonawcy, ale także sytuację, w której wykonawca, tak
jak w niniejszej sprawie przesyła próbki, które ewidentnie, obiektywnie nie spełniająwymogów
określonych w siwz.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przesłaną
przez zamawiającego, odpowiedź na odwołanie, materiał dowodowy, stanowiska i
oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem
zamówienia
jest
sukcesywna
dostawa
fabrycznie
nowych,
nieregenerowanych materiałów eksploatacyjnych do urządzeńdrukujących i kopiujących
spełniających minimalne wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W specyfikacji w § 3 ust. 1 - Opis przedmiotu zamówienia - zamawiający sprecyzował
szczegółowe wymagania dotyczące zamawianych materiałów. I tak:
2. Pod pojęciem „materiał fabrycznie nowy" zamawiający rozumie materiały eksploatacyjne
wykonane z nowych elementów, wcześniej nie używane, nie pochodzące z recyklingu,
bez elementów regenerowanych lub pochodzących z demontażu, bezśladów
uszkodzenia, w oryginalnych opakowaniach producenta z widocznym logo, symbolem
produktu i terminem przydatności do użytku nie krótszym niż12 miesięcy od daty
dostawy, posiadające wszelkie zabezpieczenia szczelności zbiorników z tonerem/tuszem.
3. Pod pojęciem „materiał nieregenerowany" zamawiający rozumie materiały do produkcji
których nie użyto składników poprzednio eksploatowanych, uzupełnianych bądź
przerabianych. Nie dopuszcza sięmateriałów eksploatacyjnych, w których obudowa, chip
bądźjakikolwiek inny element był powtórnie wykorzystany w procesie produkcji materiału.
4. Za „oryginalne materiały eksploatacyjne" należy uznawaćtakie materiały eksploatacyjne,
które sązalecane przez producentów urządzeń, w których mająbyćstosowane, nie
będące naśladownictwem lub przeróbką, nie fałszowane, nie posiadających elementów
wcześniej używanych lub modyfikowanych. Musząposiadaćna opakowaniach
zewnętrznych: logo i nazwęproducenta, opis zawartości - symbol (kod) oferowanego
produktu (typ tonera/tuszu /bębna), numer katalogowy, listęmodeli urządzeń, do których
dany materiał jest przeznaczony.
5. Pod pojęciem „zalecane przez producenta danego urządzenia" należy rozumiećte
materiały eksploatacyjne (np. tusz, toner, bęben), które producent wymieni na swojej
stronie internetowej przy opisie urządzenia (drukarki itp.) bądźw instrukcji obsługi
urządzenia.
6. Pod pojęciem „materiał równoważny" zamawiający rozumie materiał o parametrach i
standardach jakościowych nie gorszych, takich samych bądźlepszych (pojemnośćtonera,
wydajnośći jakośćwydruku) w stosunku do materiału oryginalnego (wzorcowego), w pełni
kompatybilny z urządzeniami pochodzącymi od firm wskazanych w formularzu
specyfikacji cenowej. Jednocześnie musi on byćfabrycznie nowy i nieregenerowany, a po
jego zainstalowaniu w sprzęcie, na monitorze oraz panelu kontrolnym sprzętu nie mogą
pojawiaćsiężadne negatywne komunikaty np. o nieoryginalności zastosowanego
materiału (w przypadku, gdy produkt oryginalny posiada wbudowany układ scalony, który
monitoruje proces druku i zużycie tuszu/tonera, produkt równoważny musi posiadać
analogiczny element).
9. Dostawy materiałów eksploatacyjnych będąrealizowane w terminie maksymalnie 3 dni
roboczych licząc od daty otrzymania przez wykonawcęfaksem pisemnego zamówienia.
Za dni robocze uważa siędni od poniedziałku do piątku: z wyłączeniem dni ustawowo
wolnych od pracy, w godzinach od 8:00 do 15:00.
15. W przypadku oferowania materiałów równoważnych produkt winien spełniaćnastępujące
wymagania:
a) oferowane materiały eksploatacyjne sąw pełni kompatybilne z urządzeniami do
którego sąprzeznaczone - wymienionymi w formularzu specyfikacji cenowej
(załącznik nr 2), zwanego dalej: „FSC”;
b) do produkcji materiałów eksploatacyjnych nie zostały użyte składniki poprzednio
eksploatowane, uzupełniane bądźprzerabiane lub pochodzące z recyklingu,. Nie
dopuszcza sięmateriałów eksploatacyjnych, w których obudowa, chip bądź
jakikolwiek inny element był powtórnie wykorzystany w procesie produkcji materiału;
c) parametry i standardy jakościowe materiałów równoważnych musząbyćnie gorsze,
takie same bądźlepsze (np. pojemnośćtonera, wydajnośći jakośćwydruku) w
stosunku do materiału oryginalnego (wzorcowego) -jednocześnie musząbyć
fabrycznie nowe i nieregenerowane, a po zainstalowaniu w sprzęcie, na monitorze
oraz panelu kontrolnym sprzętu nie mogąpojawiaćsiężadne negatywne komunikaty.
W przypadku, gdy produkt oryginalny posiada wbudowany układ scalony, który
monitoruje proces druku i zużycie tuszu/tonera, produkt równoważny musi posiadać
analogiczny element. Za negatywne komunikaty uznaje sięwszelkie pojawiające się
na urządzeniu lub pulpicie roboczym stanowiska pracy informacje o braku możliwości
zastosowanego tonera/ tuszu powodujące niemożnośćskorzystania z funkcji
drukowania lub kopiowania,
d) wydajnośći jakośćoferowanych materiałów eksploatacyjnych musi spełniaćco
najmniej minimalne wymagania produktu oryginalnego (wzorcowego), określonego w
formularzu specyfikacji. cenowej.
f) Za wadliwy produkt równoważny, stanowiący przedmiot zamówienia, zamawiający uznaje
w szczególności m. in.:
- wysypany lub wysypujący siętusz/toner, pobrudzone elementy obudowy lub części
mechaniczne oferowanego produktu a także produkt brudzący papier po jego
zainstalowaniu w urządzeniu drukującym lub części użyte do jego produkcji nosząślady
użytkowania,
- materiały eksploatacyjne, w których obudowa, chip bądźjakikolwiek inny element był
powtórnie wykorzystywany w procesie produkcji materiału.
17. Materiały oferowane jako równoważne wymienione w formularzu specyfikacji cenowej,
musząbyćdostarczone w oryginalnych opakowaniach producenta: z nazwąproducenta,
logo producenta, symbolem (kodem) oferowanego produktu (typ tonera/tuszu/bębna),
listąmodeli urządzeń, do których dany materiał jest przeznaczony (lista
kompatybilności).
18. Wykonawca, który powołuje sięna rozwiązania równoważne opisywanym przez
zamawiającego jest obowiązany wykazać,że oferowane przez niego produkty spełniają
wymagania określone przez zamawiającego.
W specyfikacji w § 10 powtórzono wymaganie wskazane w § 3 ust. 1 pkt 18.
Zamawiający w pkt 1 wskazał,że do składanej oferty należy dołączyćprodukt równoważny –
próbka (tester). Wykonawca jest zobowiązany do nieodpłatnego, dołączenia do oferty po 1
szt. próbek proponowanego równoważnego materiału eksploatacyjnego.
W pkt 1.3 zamawiający zastrzegł sobie prawo do nieodpłatnego przetestowania
załączonych produktów równoważnych bez ponoszenia kosztów finansowych z tego tytułu.
W pkt. 1.5 zamawiający określił,że sprawdzenie, testowanie próbek (testerów) będzie
polegaćw szczególności na :
•
sprawdzeniu opakowań(musząbyćoryginalnie zapakowane i nie nosząceśladów
otwierania);
•
sprawdzeniu wykonania przedmiotu zamówienia z nowych elementów, bezśladów
uszkodzenia i wcześniejszego użytkowania;
•
sprawdzeniu posiadania wszelkich zabezpieczeńszczelności zbiorników z
tonerem/tuszem; - sprawdzeniu czy przedmiot zamówienia nie jest wadliwy;
•
sprawdzeniu w urządzeniu drukującym - kopiującym na okolicznośćwystępowania
negatywnych komunikatów;
•
wykonania innych czynności sprawdzających zgodnych z założeniami siwz i
oświadczeniami wykonawcy.
W pkt. 1.6 ww. paragrafu zamawiający poinformował,że oferowany materiał
eksploatacyjny równoważny uznaje za nieodpowiadający wymaganiom określonym w siwz
przedmiot zamówienia (wadliwy) gdy wystąpiąprzesłanki opisane w § 3 ust. 1 pkt 15 lit. f).
Zamawiający opracował wzór formularza ofertowego (załącznik nr 1 do siwz). W pkt 7
ww. załącznika podano: „Oświadczamy,że udzielamy 12 miesięcznej gwarancji na
dostarczone materiały eksploatacyjne, liczonej od dnia dostawy, w ramach której
zobowiązujemy siędo wymiany wadliwych materiałów eksploatacyjnych na wolne od wad, w
czasie 48 godzin (w dni robocze) od daty pisemnego zgłoszenia wady przez
Zamawiającego”.
W legendzie załącznika nr 2 – Formularz specyfikacji cenowej – „** kolumna 4 –
Wykonawca powinien opisaćproponowany produkt w sposób umożliwiający dokonanie
przez Zamawiającego oceny zgodności jego parametrów technicznych i jakościowych we
wskazanym w kolumnie 3 produktem wzorcowym. W szczególności należy wpisać
pojemnośćoraz jego wydajność”.
Z ustaleńIzby wynika,że odwołujący w złożonej ofercie w formularzu cenowym
zaoferował produkty równoważne w pozycjach:
-
poz. 77 - Multikom EHP.540AN,
-
poz. 78 – Multikom EHP.541AN,
-
poz. 79 - Multikom EHP.542AN,
- poz. 80 - Multikom EHP.543AN,
-
poz. 81 - Multikom EHP.530AN,
-
poz. 82 - Multikom EHP.531AN,
-
poz. 83 - Multikom EHP.532AN,
-
poz. 84 - Multikom EHP.533AN,
-
poz. 90 - Multikom EHP.000AN,
-
poz. 91 - Multikom EHP.001AN,
-
poz. 92 - Multikom EHP.002AN,
-
poz. 93 - Multikom EHP.003AN,
-
poz. 215 - Multikom EHP.436AN,
-
poz. 217 - Multikom EHP.12AN.
MULTIKOM złożył równieżformularz ofertowy wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1
do swiz, w którym w pkt 7 oświadczył,że udziela 12 miesięcznej gwarancji na dostarczone
materiały eksploatacyjne, liczonej od dnia dostawy, w ramach której zobowiązujemy siędo
wymiany wadliwych materiałów eksploatacyjnych na wolne od wad, w czasie 48 godzin (w
dni robocze) od daty pisemnego zgłoszenia wady przez zamawiającego.
Z ustaleńIzby wynika,że odwołujący do złożonej oferty nie dołączyłżadnych próbek
oferowanych materiałów równoważnych. Zamawiający pismem z dnia 1 marca 2012 r., w
trybie z art. 26 ust. 3 ustawy, wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów (próbek)
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagańokreślonych w siwz.
MULTIKOM na wezwanie zamawiającego dostarczył w dniu 6 marca 2012 r. próbki wymagane
dla materiałów eksploatacyjnych równoważnych, co nie jest sporne między stronami.
Zamawiający pismem z dnia 23 marca 2011 r. poinformował odwołującego o wyborze
oferty najkorzystniejszej oraz o tym,że jego ofertęodrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2
Pzp, ponieważjej treśćnie odpowiadała treści specyfikacji. W uzasadnieniu pisma podnosił,że próbki dostarczone przez odwołującego zostały poddane przez zamawiającego
czynnościom sprawdzającym, polegającym min. na:
-
sprawdzeniu opakowań(musiały byćoryginalnie zapakowane i nie nosząceśladów
otwierania);
-
sprawdzeniu wykonania przedmiotu zamówienia z nowych elementów, bezśladów
uszkodzenia i wcześniejszego użytkowania;
-
sprawdzeniu
posiadania
wszelkich
zabezpieczeń
szczelności
zbiorników
z
tonerem/tuszem;
-
sprawdzeniu czy przedmiot zamówienia nie jest wadliwy.
W uzupełnionych 14 próbkach równoważnych materiałów eksploatacyjnych
zamawiający stwierdził,że :
1) poz. 77 - MULTIKOM EHP.540AN
-
brak daty przydatności,
-
brak symbolu na kasecie,
-ślady użytkowania na kasecie (zarysowania)
-ślady usuwania naklejek,
-
zabrudzenia czarnym proszkiem,
2) poz. 78 MULTIKOM EHP.541AN
-
brak daty przydatności,
-
brak symbolu na kasecie,
-ślady użytkowania na kasecie (zarysowania)
-
zabrudzenia niebieskim proszkiem
3) poz.79 MULTIKOM EHP.542AN
-
brak daty przydatności,
-
brak symbolu na kasecie,
-
zabrudzeniażółtym proszkiem
4) poz. 80 MULTIKOM EHP.543AN
-
brak daty przydatności,
-
zabrudzeniażółtym i czerwonym proszkiem
-
niezgodnośćsymbolu na kasecie z symbolem na opakowaniu
5) poz. 81 MULTIKOM EHP.530AN
-
brak daty przydatności
-
brak symbolu na kasecie
-
wklejony chip
-ślady użytkowania na kasecie (zarysowania)
6) poz. 82 MULTIKOM EHP.531AN
-
brak daty przydatności
-
brak symbolu na kasecie
-
wklejony chip
-
zabrudzenia niebieskim proszkiem
7) poz. 83 MULTIKOM EHP.532AN
-
brak daty przydatności
-
brak symbolu na kasecie,
-
zabrudzeniażółtym proszkiem
8) poz. 84 MULTIKOM EHP.533AN
-
brak daty przydatności
-
brak symbolu na kasecie,
-
zabrudzenia czerwonym proszkiem
9) poz. 90 MULTIKOM EHP.000AN
-
brak daty przydatności
-
brak symbolu na kasecie
-
wklejony chip
-
zabrudzeniażółtym proszkiem (proszek tonera w kolorze czarnym)
-ślady użytkowania na kasecie (zarysowania, wypiłowania)
10) poz. 91 MULTIKOM EHP.001AN
-
brak daty przydatności
-
brak symbolu na kasecie
-
zabrudzenia czerwonym proszkiem, wysypujący sięproszek z tonera
11) poz. 92 MULTIKOM EHP.002AN
-
brak daty przydatności
-
brak symbolu na kasecie
-
wysypujący sięproszek
-
ułamany element
-ślady nacięć, wypiłowań
12) poz. 93 MULTIKOM EHP.003AN
-
brak daty przydatności
-
brak symbolu na kasecie
-
wklejony chip
-
zabrudzeniażółtym proszkiem (toner w kolorze czerwonym),
-ślady usuwania naklejek
13) poz. 215 MULTIKOM EHP.436AN
-
brak daty przydatności
-
brak symbolu na kasecie
14) poz. 217 MULTIKOM EHP.12AN
-
brak daty przydatności
-
niezgodnośćsymbolu na kasecie z symbolem na opakowaniu
-
zabrudzenia czarnym proszkiem
Izba podczas rozprawy przeprowadziła oględziny 14 próbek materiałów
równoważnych złożonych przez MULTIKOM i w zakresie poszczególnych próbek stwierdziła:
1) toner MULTIKOM EHP.540AN (poz. 77 FSC):
-
brak daty przydatności na pudełku oraz kasecie,
-
brak symbolu na kasecie,
-
zarysowania orazślady kleju na obudowie,
-
zabrudzenia czarnym proszkiem na bębnie i osłonie (proszek w kolorze tonera),
2) toner MULTIKOM EHP.541AN (poz. 78 FSC):
-
brak daty przydatności na pudełku oraz kasecie,
-
brak symbolu na kasecie,
-
zarysowania na obudowie,
-
zabrudzenia niebieskim proszkiem (proszek w kolorze tonera),
3) toner MULTIKOM EHP.542AN (poz. 79 FSC):
-
brak daty przydatności na pudełku oraz kasecie,
-
brak symbolu na kasecie,
-
zabrudzeniażółtym proszkiem na bębnie i osłonie (proszek w kolorze tonera),
4) toner MULTIKOM EHP.543AN (poz. 80 FSC):
-
brak daty przydatności na pudełku oraz kasecie,
-
zabrudzeniażółtym i czerwonym proszkiem na bębnie i osłonie (kolor tonera
czerwony),
-
niezgodnośćsymbolu na kasecie z symbolem na opakowaniu (nalepka na obudowie
tonera posiadająca oznaczenie LHCB543A, na kartonie znajduje sięoznaczenie
EHP.543AN),
5) toner MULTIKOM EHP.530AN (poz. 81FSC):
-
brak daty przydatności na pudełku oraz kasecie,
-
brak symbolu na kasecie,
-
chip – urwana częśćzabezpieczająca, zgrzewana część,
-
zarysowania,
6) toner MULTIKOM EHP.531AN (poz. 82 FSC):
-
brak daty przydatności na pudełku oraz kasecie,
-
brak symbolu na kasecie,
-
chip – urwana częśćzabezpieczająca, zgrzewana część,
-
zabrudzenia niebieskim proszkiem (proszek w kolorze tonera),
7) toner MULTIKOM EHP.532AN (poz. 83 FSC):
-
brak daty przydatności na pudełku oraz kasecie,
-
brak symbolu na kasecie,
-
zabrudzeniażółtym proszkiem (proszek w kolorze tonera),
8) toner MULTIKOM EHP.533AN (poz. 84 FSC):
-
brak daty przydatności na pudełku oraz kasecie,
-
brak symbolu na kasecie,
-
zabrudzenia czerwonym proszkiem (proszek w kolorze tonera),
9) toner MULTIKOM EHP.000AN (poz. 90 FSC):
-
brak daty przydatności na pudełku oraz kasecie,
-
brak symbolu na kasecie,
-
chip – urwana częśćzabezpieczająca, zgrzewana część,
-
zabrudzeniażółtym proszkiem (proszek tonera w kolorze czarnym),
-
zarysowania na obudowie,
10) toner MULTIKOM EHP.001AN (poz. 91 FSC):
-
brak daty przydatności na pudełku oraz kasecie,
-
brak symbolu na kasecie,
-
zabrudzenia czerwonym,żółtym i niebieskim proszkiem (proszek tonera w kolorze
niebieskim),
11) toner MULTIKOM EHP.002AN (poz. 92 FSC):
-
brak daty przydatności na pudełku oraz kasecie,
-
brak symbolu na kasecie,
-
wysypujący siężółty proszek,
-
zabrudzeniażółtym i czerwonym proszkiem (kolor tonera w kolorzeżółtym),
-
brak ułamanego elementu,
-ślady uszkodzeńw elementach obudowy (nacięcia),
12) toner MULTIKOM EHP.003AN (poz. 93 FSC):
-
brak daty przydatności na pudełku oraz kasecie,
-
brak symbolu na kasecie,
-
chip – urwana częśćzabezpieczająca, zgrzewana część,
-
zabrudzeniażółtym proszkiem (toner w kolorze czerwonym),
-ślady kleju na obudowie,
13) toner MULTIKOM EHP.436AN (poz. 215 FSC):
-
brak daty przydatności na pudełku oraz kasecie,
-
brak symbolu na kasecie,
14) toner MULTIKOM EHP.12AN (poz. 217 FSC):
-
brak daty przydatności na pudełku oraz kasecie,
-
na obudowie tonera nalepka z oznaczeniem PD-612A, na pudełku oznaczenie
EHP12AM,
-
zabrudzenia czarnym proszkiem (kolor tonera czarny).
W zakresie pozycji 81 i 82 FSC dla porównania zamawiający okazał oryginalny toner
HP oznaczony 125A (CB542) który zawierał chip, który jest wsuwany i następnie został
zabezpieczony.
Dla
porównania
materiału
równoważnego
zaoferowanego
przez
odwołującego z poz. 90 FSC zamawiający okazał Izbie oryginalny toner HP 124 Black w
którym konstrukcja chipa wyglądała w sposób opisany powyżej. Podczas oględzin Izba
stwierdziła,że wszystkie próbki ww. tonerów zostały zapakowane w kartonowe pudełka oraz
w folie bąbelkowe, które nie nosiłyśladów uszkodzeń. Po przeprowadzeniu oględzin
odwołujący oświadczył,że próbki materiałów równoważnych zostały prawidłowo
zapakowane i zabezpieczone oraz nie uległy uszkodzeniu.
W poczet materiału dowodowego Izba włączyła złożonąna rozprawie opinię
technicznąsporządzonąprzez Bydgoski Dom Technika NOT – Zespół Usług Technicznych
Bydgoszcz na zlecenie odwołującego, w przedmiocie stwierdzenia czy przestawione do
badania tonery do drukarek laserowych sąnowymi zamiennikami, czy sąto kasety
regenerowane.
W treści opinii wskazano,że do oceny badania przedstawiono m. in. tonery z pozycji
2.3.1
(nr
seryjny
7VNO6B45ZHCNNCFC2356)
oraz
2.4.1.
(nr
seryjny
IXNO6B45XDCNNNFC2358).
W pkt. 3 opinii – Wnioski – podano:
„3.1 Stwierdzam,że wszystkie przedstawione do badania tonery do drukarek laserowych
nie nosząśladów eksploatacji.
3.2 Stwierdzam,że wszystkie przedstawione do badania tonery do drukarek laserowych
posiadająprawidłowe zabezpieczenia i plomby.
3.3 Metoda montażu chipa w kasecie poprzez jego wklejanie – nie uprawnia w tym
przypadku do stwierdzenia,że kasety były wcześniej użytkowane.
3.4 Stwierdzam,że wszystkie przedstawione do badania tonery do drukarek laserowych
sązamiennikami tonerów firmowych, sąnowe (nie sąregenerowane, refabrykowane
ani ponownie napełniane)”.
Powyższa opinia została podpisana przez RzeczoznawcęZUT NOT ds. elektroniki i
informatyki Pana Mieczysłąwa Gherke.
Podczas
rozprawy
odwołujący
okazał
Izbie
tonery
o
nr
seryjny
7VN06B45ZHCNNCFC2356 oraz nr seryjny IXN06B45XDCNNNFC2358, które na obudowie
posiadały zabrudzenia tonerem, a zgodnie z twierdzeniami odwołującego podlegały badaniu
ww. eksperta (poz. 2.3.1 i poz. 2.4.1). ponadto odwołujący oświadczył,że badaniu eksperta
nie podlegały próbki przekazane zamawiającemu ale produkty z tej samej serii co próbki,
które znajdowały sięw posiadaniu zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdza,że nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołańw
związku z tym, iżnie została wypełnionażadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp,
jak równieżstwierdziła,że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołujących w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w siwz w § 3 ust. 1 - opis przedmiotu zamówienia - w sposób jasny i
klarowny określił wymagania zamawianych urządzeń. Definicje, którymi posłużył się
zamawiający w punktach od 2 do 6 sąjednoznaczne i nie budzące wątpliwości. Z treści pkt.
6 wynika wprost,że zamawiający dopuścił zastosowanie materiałów równoważnych
jednakże z definicji pojęciem „materiał równoważny" zawartej w powyższym punkcie wynika,że materiał równoważny – to materiał o parametrach i standardach jakościowych nie
gorszych, takich samych bądźlepszych (pojemnośćtonera, wydajnośći jakośćwydruku) w
stosunku do materiału oryginalnego (wzorcowego), w pełni kompatybilny z urządzeniami
pochodzącymi od firm wskazanych w formularzu specyfikacji cenowej. W dalszej części tego
pojęcia zamawiający wskazuje,że materiał równoważny musi byćfabrycznie nowy. Zatem w
tym zakresie należy sięposiłkowaćdefinicjąmateriału fabrycznie nowego, która została
zawierta pkt. 2, w którym wskazano,że „materiał fabrycznie nowy" to materiał eksploatacyjny
wykonany z nowych elementów, wcześniej nie używanych, nie pochodzących z recyklingu,
bez elementów regenerowanych lub pochodzących z demontażu, bezśladów uszkodzenia,
w oryginalnych opakowaniach producenta z widocznym logo, symbolem produktu i terminem
przydatności do użytku nie krótszym niż12 miesięcy od daty dostawy, posiadające wszelkie
zabezpieczenia szczelności zbiorników z tonerem/tuszem.
Bezspornym jest,że wszystkie opakowania, w których dostarczono próbki materiałów
równoważnych oferowanych przez odwołującego nie zawierająwymaganych przez
zamawiającego informacji o terminie przydatności do użytku.
Izba wskazuje,że brak tych informacji wprost przesądza o niezgodności oferty
odwołującego ze specyfikacją. Nie sposób uznaćza prawidłowąofertęprzedłożonąw takim
kształcie i tylko na podstawie ogólnych deklaracji zawartych w ofercie oraz wyjaśnień
złożonych na rozprawie przyjąć,że oferta odpowiada treści siwz.
Izba uznała za chybionąargumentacjęMULTIKOM, który podnosił,że w
przedmiotowej sprawie wystarczającym jest oświadczenie woli wykonawcy złożone za
pomocąpodpisanego przez wykonawcęformularza ofertowego (pkt.7), w którym oświadczył,że udziela 12 miesięcznej gwarancji na dostarczone materiały eksploatacyjne, liczonej od
dnia dostawy, w ramach której zobowiązał siędo wymiany wadliwych materiałów
eksploatacyjnych na wolne od wad, w czasie 48 godzin (w dni robocze) od daty pisemnego
zgłoszenia wady przez zamawiającego.
Przede wszystkim należy zwrócićuwagę,że określenie „terminu przydatności do
użytku” jest określeniem innym niż„termin gwarancji”. Powyższych pojęćnie można
utożsamiać, gdyżmająone zdecydowanie inne znaczenie i nie dotyczątych samych kwestii.
Termin przydatności do użytku oznacza,że określony produkt może byćużytkowany w
danym okresie czasu a po jego upływie nie powinien byćwykorzystywany z uwagi na utratę
pewnego rodzaju cech, które sąprzypisane produktowi tylko w okresie przydatności do
użytkowania, np. w przypadku tonerów może nastąpićskawalanie, zasychanie określonego
rodzaju substancji. Zaśco do określenia „ terminu gwarancji” to nie budzącym wątpliwości
jest,że jest to termin związany z ochronąkupującego – to jest uprawnionego z gwarancji –
przed konsekwencjami nieprawidłowego działania przedmiotu objętego gwarancją. W tym
terminie gwarant ponosi odpowiedzialnośćz tytułu gwarancji co do jakości sprzedanego
przedmiotu i
jest zobowiązany
wykonywaćświadczenia gwarancyjne bądźwłasnymi siłami,
bądźprzez osobętrzecią(np. zakład serwisu gwarancyjnego, który jest autoryzowany przez
gwaranta) w ramach umowy z art. 393 k.c. (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 29 marca
1979 r., III CZP 9/79, OSNCP 1979, nr 7-8, poz. 146; orzeczenie SN z dnia 17 czerwca 1985
r., I CR 149/85, OSNCP 1986, nr 3, poz. 38). Usunięcie wad rzeczy może zostać
zrealizowane przez czynności naprawcze albo przez zastąpienie wadliwych elementów lub
podzespołów nowymi, niewadliwymi. Wyboru między tymi sposobami usuwania wad
dokonuje gwarant.
Z powyższego wynika,że pojęcia: „termin przydatności do użytku” i „termin gwarancji”
nie sąpojęciami, które można stosowaćzamiennie. Z uwagi na powyższe argumentację
prezentowanąprzez odwołującego, odnoszącąsiędo braku na opakowaniu produktów
terminu przydatności do użycia, z wykorzystaniem terminu gwarancji zawartego w formularzu
ofertowym oraz karcie gwarancyjnej urządzenia, należy uznaćza błędną, gdyżterminy w
obu dokumentach nie sąze sobąpowiązane i dotycząinnych okoliczności związanych z
dostawąmateriałów.
Nie sposób zgodzićsięrównieżze stanowiskiem odwołującego prezentowanym na
rozprawie,że niemożliwym jest zamieszczenie na opakowaniu produktu informacji w
zakresie terminu przydatności do użytku, gdyżtermin dostawy, który jest konieczny do
ustalenia odpowiedniej daty (minimum 12 m-cy od daty dostawy) nie został przez
zamawiającego określony, bowiem dostawy mająodbywaćsięsukcesywnie, tj. dostawy
materiałów eksploatacyjnych będąrealizowane w terminie maksymalnie 3 dni roboczych
licząc od daty otrzymania przez wykonawcęfaksem pisemnego zamówienia. Zdaniem Izby
okres 3 dni roboczych jest czasem wystarczającym do zamieszczenia tego rodzaju informacji
na opakowaniu produktu. Wykonawca w ułatwiając sobie zamieszczanie ww. informacji na
pudełkach produktów może posłużyćsięchociażby gotowymi nalepkami zawierającymi datę
przydatności do użytku, które każdorazowo będąprzylepiane na opakowaniu produktu.
Podkreślićnależy,że zamawiający wymagał terminu przydatności do użytku nie krótszego
niż12 miesięcy od daty dostawy. Podczas rozprawy odwołujący oświadczył,że jego
produkty posiadajądożywotniąprzydatnośćdo użytku. Zatem w kontekście powyższego
zamieszczenie na opakowaniu produktu informacji w zakresie daty przydatności do użytku
nie powinno byćdla wykonawcy znacznym utrudnieniem.
Wobec tego Izba uznała,że niezamieszczenie przez MULTIKOM na opakowaniu
zaoferowanych materiałów równoważnych wymaganych przez zamawiającego informacji o
dacie przydatności do użytku, jest nieprawidłowe. Tym samym stwierdziła,że czynność
zamawiającego polegającąna odrzuceniu oferty ww. wykonawcy w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 2
Pzp z uwagi na jej niezgodnośćz treściąsiwz w niniejszym zakresie, była uzasadniona.
Kolejno Izba odniosła siędo odrzucenia przez zamawiającego oferty MULTIKOM z
powodu braku symbolu produktu na kasecie. W tym zakresie Izba stwierdziła niezasadność
czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego.
Z ustaleńIzby dokonanych w oparciu o przytoczone powyżej postanowienia siwz
wynikało,że zamawiający wymagał aby opakowanie produktu równoważnego zawierało
widoczne logo oraz symbol produktu (§ 3 ust. 1 pkt 6 w zw. z pkt 2 tego paragrafu).
Z § 3 ust. 1 pkt 17 siwz do którego odwoływał sięzamawiający równieżnie wynika
obowiązek zamieszczenia symbolu produktu na kasecie, gdyżw jego treści określono,że
materiały oferowane jako równoważne wymienione w formularzu specyfikacji cenowej,
musząbyćdostarczone w oryginalnych opakowaniach producenta: z nazwąproducenta,
logo producenta, symbolem (kodem) oferowanego produktu (typ tonera/tuszu/bębna), listą
modeli urządzeń, do których dany materiał jest przeznaczony (lista kompatybilności).
Wobec tego wymaganie przez zamawiającego od wykonawcy aby symbol produktu
znajdował sięrównieżna kasecie produktu należy uznaćza nieuprawnione.
Podczas rozprawy zamawiający wyjaśniał,że po wyjęciu produktu z opakowania, w
przypadku braku symbolu na kasecie, utrudniona będzie jego dalsza identyfikacja i może
zaistniećsytuacja,że nastąpi zamiana produktów, której zamawiający nie będzie mógł
zapobiec, gdyżnie będzie w stanie porównaćoznaczeńna produkcie (kasecie) i jego
opakowaniu.
Izba wskazuje,że intencje zamawiającego w tym przypadku sąjak najbardziej
słuszne jednakże nie znajdująone odzwierciedlenia w treści specyfikacji. Izba wyjaśnia,że
skoro zamawiający chciał aby wykonawcy zamieścili symbol produktu nie tylko na
opakowaniu a równieżna kasecie produktu winien daćtemu wyraz formułując odpowiednie
postanowienia siwz w tym zakresie, a nie na etapie badania i oceny ofert wymagaćaby
produkty zaoferowane przez wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia
posiadały symbol produktu na kasecie.
Izba zwraca uwagę,że specyfikacja jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w
postępowaniu o zamówienie publiczne. W tej kwestii Izba w pełni podziela stanowisko Izby
prezentowane w wyroku z dnia 30 marca 2012 r. sygn. akt KIO 510/12 w stwierdzono: „(…)
z jednej strony określa wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymagania,
które mają spełniać oferty, by uczynić zadość potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś –
granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Z tego
względu badając i oceniając oferty zamawiający zobowiązany jest interpretować siwz tak, jak
wskazuje na to jej brzmienie i okoliczności. Trzeba bowiem podkreślić zasadnicze reguły,
którymi zobowiązany jest kierować się zamawiający dokonując oceny ofert. Przede wszystkim
nie wolno mu oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w
siwz zasad i wymagań, co służy realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady
transparentności postępowania. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo
oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione wyłącznie na podstawie kryteriów
oceny ofert zawartych w siwz. Jednocześnie podkreślić trzeba, iż zamawiający nie jest
uprawniony, aby na etapie oceny ofert nadawać postanowieniom siwz inne, niż pierwotnie
ustalone, znaczenie. (…)”
Biorąc pod uwagępowyższe Izba stwierdziła,że oferta odwołującego nie jest
niezgodna z siwz z uwagi na brak symbolu produktu na kasecie na przedstawionych przez
odwołującego próbkach materiałów równoważnych (z wyjątkiem poz. 80, poz. 217), gdyż
zamawiający w treści specyfikacji nie zawarł takiego wymogu.
Następnie Izba odniosła sięzarzutów dotyczących niezgodnośćoferty MULTIKOM z
treściąsiwz w zakresieśladów zarysowań, nacięć, wypiłowańorazśladów usuwania
naklejek, co zdaniem zamawiającegoświadczyło jednoznacznie o ponownym wykorzystaniu
materiałów, z których wykonane zostały próbki.
Precyzując pojęcie materiału równoważnego zamawiający określił,że pod tym
pojęciem rozumie materiał fabrycznie nowy i nieregenerowany. Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 2
„materiał fabrycznie nowy" to materiały eksploatacyjne wykonane z nowych elementów,
wcześniej nie używane, nie pochodzące z recyklingu, bez elementów regenerowanych lub
pochodzących z demontażu, bezśladów uszkodzenia.
W pkt 3 zamawiający podał,że pod pojęciem „materiał nieregenerowany" rozumie
materiały do produkcji których nie użyto składników poprzednio eksploatowanych,
uzupełnianych bądźprzerabianych. Nie dopuszcza sięmateriałów eksploatacyjnych, w
których obudowa, chip bądźjakikolwiek inny element był powtórnie wykorzystany w procesie
produkcji materiału.
W pkt. 15 lit. b) zamawiający sprecyzował,że w przypadku oferowania materiałów
równoważnych produkt winien spełniaćnastępujące wymagania, tj. do produkcji materiałów
eksploatacyjnych nie zostały użyte składniki poprzednio eksploatowane, uzupełniane bądź
przerabiane lub pochodzące z recyklingu,. Nie dopuszcza sięmateriałów eksploatacyjnych,
w których obudowa, chip bądźjakikolwiek inny element był powtórnie wykorzystany w
procesie produkcji materiału.
Według § 3 ust. 1 pkt 15 lit f) za wadliwy produkt równoważny, stanowiący przedmiot
zamówienia, zamawiający uznaje w szczególności m. in.:
- wysypany lub wysypujący siętusz/toner, pobrudzone elementy obudowy lub części
mechaniczne oferowanego produktu a także produkt brudzący papier po jego
zainstalowaniu w urządzeniu drukującym lub części użyte do jego produkcji nosząślady
użytkowania,
- materiały eksploatacyjne, w których obudowa, chip bądźjakikolwiek inny element był
powtórnie wykorzystywany w procesie produkcji materiału.
Z ustaleńIzby wynika,że zamawiający odrzucił ofertęodwołującego uznając,że
przedstawione próbki produktów równoważnych w pozycjach FSC: 77, 78, 81, 90, 92, 93
posiadajązarysowania, nacięć, wypiłowańorazśladów usuwania naklejek, co zdaniem
zamawiającegoświadczyło jednoznacznie o ponownym wykorzystaniu materiałów z których
zostały wykonane próbki przedstawione zamawiającemu.
Izba nie podziela stanowiska prezentowanego w tej kwestii przez zamawiającego.
Zdaniem Izby fakt znajdowania sięna produktach drobnych zarysowańoraz niewielkich ilości
kleju nie przesądza o tym,że produkt nie jest fabrycznie nowy czy teżregenerowany, a w
konsekwencji o jego wadliwości w rozumieniu postanowieńsiwz.
Izba wyraża pogląd,że zarysowania, drobne nacięcia czy teżślady kleju po usunięciu
naklejek znajdujące sięna produkcie nieświadcząo tym,że produkt jest uszkodzony.
Natomiast zamawiający nie wykazał podczas rozprawy aby tego rodzaju uchybienia miały
wpływ na jakośćczy teżmożliwośćużytkowania produktu.
Za nieuprawiony Izba uznała także pogląd zamawiającego, który z faktu znajdowania
sięna produkcie zarysowań, nacięćczy teżnieznacznych ilości kleju wywodził,że produkt
był wcześniej używany, a zatem nie można go uznaćza fabrycznie nowy.
W tym zakresie Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia odwołującego, który
wskazywał,że do produkcji tego rodzaju tonerów używa obudów sprowadzanych z
zagranicy, które sączasami sązaopatrzone nalepki zawierające dane, które można uznać
za sensytywne. W związku z powyższym zarysowania czy teżnacięcia powstająpodczas ich
usuwania z obudów. Stąd teżna niektórych obudowach produktu pozostałyślady kleju po
nalepkach. MULTIKOM wyjaśniał również,że w przypadku gdy nalepki nie zawierająjedynie
dane obojętne wówczas sąpozostawiane na obudowach, co można było zaobserwowaćna
próbkach odnoszących siędo produktów wymienionych w poz. 80 i 217 FSC.
Zamawiający podczas rozprawy nie przedstawił,żadnych dowodów z których
wynikałoby,że określone elementy eksploatacyjne produktów zaoferowanych przez
odwołującego były poprzednio eksploatowane, uzupełniane lub przerabiane a tym samym
nie sąfabrycznie nowe a odwoływał sięjedynie do treści siwz, tj. § 3 ust. 1 pkt 18 - z którego
wynika,że wykonawca, który powołuje sięna rozwiązania równoważne opisywane przez
zamawiającego jest obowiązany wykazać,że oferowane przez niego produkty spełniają
wymagania określone przez zamawiającego.
Izba wskazuje,że w sytuacji gdy zamawiający twierdzi,że produkty zaoferowane
przez odwołującego nie sąfabrycznie nowe, ponieważnosząznamiona eksploatacji to
właśnie na zamawiającym - zgodnie z art. 6 k.c., który stanowi,że ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne - spoczywa ciężar
dowodzenia w rozpoznawanej kwestii.
Biorąc pod uwagępowyższe w ocenie Izby zamawiający nie miał podstaw do
uznania,że odwołujący zaoferował produkty wadliwe, a w konsekwencji do odrzucenia ofert
MULITIKOM jako nie zgodnej z wymaganiami siwz.
Podczas oględzin dokonanych w toku rozprawy Izby nie stwierdziła również
uszkodzenia tonera Multikom EHP.002AN (poz. 92 FSC) w postaci „ułamanego elementu”.
Zamawiający równieżnie potrafił odnaleźćuszkodzenia na które powołał sięw uzasadnieniu
zawiadomienia odrzucenia oferty MULIKOM. W związku z powyższym Izba nie stwierdziła
równieżw tym zakresie niezgodności oferty odwołującego z siwz.
Następnie Izba odnosiła siędo niezgodności oferty odwołującego z treścią
specyfikacji z uwagi na znajdujący sięw produktach MULTIKOM „wklejony chip”,
stwierdzając,że sposób zamontowania chipa w produkcie nie przesądza o tym,że był on już
wcześniej wykorzystywany.
Zdaniem Izby z porównania produktów zaoferowanych przez MULTIKOM z
produktami oryginalnymi firmy HP, w celu wykazania wadliwości produktów odwołującego,
nie wynika nic więcej poza tym,że sposób montażu chipów w porównywanych produktach
jest odmienny. W produktach firmy HP chip jest najprawdopodobniej zgrzewany natomiast w
produktach MULIKOM - jak oświadczył odwołujący - jest wklejany. Jednakże jedynie z
powyższego nie sposób wywieść,że produkt oferowany przez odwołującego jest wadliwy.
Zamawiający postanowieniami siwz nie wykluczył tego rodzaju zamontowania chipa a
wskazał jedynie,że chip bądźjakikolwiek inny element nie może byćpowtórnie
wykorzystywany w procesie produkcji materiału.
Zamawiający podczas rozprawy nie przedstawił,żadnych dowodów z których
wynikałoby,że chipy zamontowane w produktach odwołującego poprzez wklejenie były
powtórnie wykorzystywany w procesie produkcji materiału, a w związku z tym należy uznać
je za wadliwe.
Wobec tego w opinii Izby zamawiający nie miał podstaw do uznania,że odwołujący
zaoferował produkty wadliwe, a w konsekwencji do odrzucenia ofert MULITIKOM jako nie
zgodnej z wymaganiami siwz.
Kolejno Izba zbadała zarzut niezgodności oferty MULTIKOM z treściąsiwz w zakresie
występowania w próbkach przedstawionych zamawiającemu zabrudzeńproszkowych czy
teżwysypywania sięproszku z produktu. Po dokonaniu analizy oraz oględzin w tym zakresie
Izba stwierdziła,że zarzuty odwołania należy uznaćza bezzasadne.
Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 15 lit. f) tiret pierwszy siwz za wadliwy produkt równoważny,
stanowiący przedmiot zamówienia, zamawiający uznaje w szczególności: wysypany lub
wysypujący siętusz/toner, pobrudzone elementy obudowy lub części mechaniczne
oferowanego produktu a także produkt brudzący papier po jego zainstalowaniu w urządzeniu
drukującym lub części użyte do jego produkcji nosząślady użytkowania.
Podczas oględzin próbek, dostarczonych przez MULTIKOM zamawiającemu,
dokonanych podczas rozprawy Izba stwierdziła,że wszystkie próbki produktów
równoważnych opisanych w poniższych pozycjach nosząślady zabrudzeńa w jednym
przypadku mamy do czynienia z wysypywaniem sięproszku z próbki (pkt 10). I tak:
1. toner MULTIKOM EHP.540AN (poz. 77 FSC) - zabrudzenia czarnym proszkiem na
bębnie i osłonie (proszek w kolorze tonera),
2. toner MULTIKOM EHP.541AN (poz. 78 FSC) - zabrudzenia niebieskim proszkiem
(proszek w kolorze tonera),
3. toner MULTIKOM EHP.542AN (poz. 79 FSC) - zabrudzeniażółtym proszkiem na
bębnie i osłonie (proszek w kolorze tonera),
4. toner MULTIKOM EHP.543AN (poz. 80 FSC) - zabrudzeniażółtym i czerwonym
proszkiem na bębnie i osłonie (kolor tonera czerwony),
5. toner MULTIKOM EHP.531AN (poz. 82 FSC) - zabrudzenia niebieskim proszkiem
(proszek w kolorze tonera),
6. toner MULTIKOM EHP.532AN (poz. 83 FSC) - zabrudzeniażółtym proszkiem
(proszek w kolorze tonera),
7. toner MULTIKOM EHP.533AN (poz. 84 FSC) - zabrudzenia czerwonym proszkiem
(proszek w kolorze tonera),
8. toner MULTIKOM EHP.000AN (poz. 90 FSC) - zabrudzeniażółtym proszkiem
(proszek tonera w kolorze czarnym),
9. toner MULTIKOM EHP.001AN (poz. 91 FSC) - zabrudzenia czerwonym,żółtym i
niebieskim proszkiem (proszek tonera w kolorze niebieskim),
10. toner MULTIKOM EHP.002AN (poz. 92 FSC) - wysypujący siężółty proszek,
zabrudzeniażółtym i czerwonym proszkiem (kolor tonera w kolorzeżółtym),
11. toner MULTIKOM EHP.003AN (poz. 93 FSC) - zabrudzeniażółtym proszkiem (toner
w kolorze czerwonym),
12. toner MULTIKOM EHP.12AN (poz. 217 FSC) - zabrudzenia czarnym proszkiem (kolor
tonera czarny).
W rozpoznawanej kwestii dla rozstrzygnięcia sporu istotne znaczenie posiada
interpretacja postanowieńspecyfikacji zawartych w § 3 ust. 1 pkt 15 lit. f) tiret pierwszy. Z
analizy treści przywołanego zapisu specyfikacji wynika wprost,że zamawiający uzna produkt
równoważny za wadliwy, gdy stwierdzi:
•
wysypany lub wysypujący siętusz/toner,
•
pobrudzone elementy obudowy lub części mechaniczne oferowanego produktu,
•
produkt będzie brudził papier po jego zainstalowaniu w urządzeniu drukującym,
•
części użyte do jego produkcji będąnosiłyślady użytkowania.
Podkreślićnależy,że z redakcji powyższego wynika,że każda z wyżej wymienionych
przesłanek jest przesłankąniezależnąod pozostałych, a tym samym w przypadku jej
wystąpienia, wystarczającądo stwierdzenia,że produkt równoważny podlegający badaniu
jest wadliwy. Wobec tego nie jest wymagane wykazywanie,że tego rodzaju wadliwość
wynika z faktu wcześniejszej eksploatacji produktu.
Zatem zabrudzenia kolorowym proszkiem poszczególnych elementów wymienionych
powyżej produktów, a w jednym przypadku wysypujący sięproszek, niewątpliwie
przesądzająo wadliwości produktów równoważnych zaoferowanych przez MULTIKOM.
Bez znaczenia w tym przypadku sąwyjaśnienia odwołującego, który wskazywał,że
zabrudzenia kolorowym proszkiem powstająpodczas wydruku próbnego, który jest
każdorazowo wykonywanym w celu sprawdzenia jakości i prawidłowości produktu
równoważnego i nie oznaczają,że elementy produktu czy teżcały produkt nie jest nowy,
gdyżbył wcześniej użytkowany.
Przy okazji rozpoznawania tego zarzutu Izba odniosła siędo przedstawionej na
rozprawie przez odwołującego opinii technicznej wskazując,że pozostaje ona bez znaczenia
dla rozpoznawanej sprawy z uwagi na to,że przedmiotem badania nie były próbki produktów
przekazane zamawiającemu, a inne produkty znajdujące sięw posiadaniu zamawiającego,
tj. produkty z tej samej serii co próbki przekazane zamawiającemu. Wobec tego wniosków
płynących z ww. opinii nie można odnieśćdo produktów, które były przedmiotem badania
zamawiającego pomimo,że produkty zbadane przez rzeczoznawcępochodząz tej samej
serii co próbki przekazane zamawiającemu. Fakt identycznej serii pochodzenia próbek jest
niewystarczający do tego aby wnioski z opinii eksperta rozciągnąćna próbki przedłożone
zamawiającemu przez MULTIKOM.
Ponadto należy zgodzićsięzamawiający, który w odniesieniu do przedstawionych
przez odwołującego na rozprawie tonerów, które miały byćprzedmiotem badania eksperta -
pozycji 2.3.1 (nr seryjny 7VNO6B45ZHCNNCFC2356) oraz 2.4.1. (nr seryjny
IXNO6B45XDCNNNFC2358), na okolicznośćstwierdzenia,że sąto nowe produkty -
wskazywał,że w oznaczeniu numerów seryjnych występująrozbieżności. Na produktach w
tym zakresie występuje cyfra „0”, podczas gdy w ekspertyzie na jej miejscu znajduje sięlitera
„O”.
Podsumowując, podkreślićnależy,że w specyfikacji zamawiający kategorycznie
wskazał,że produkt równoważny nie może zostaćuznany za niewadliwy w sytuacji, gdy
występuje wysypany lub wysypujący siętoner czy teżpobrudzone elementy obudowy lub
części mechaniczne oferowanego produktu. W związku z powyższym należy potwierdzić
prawidłowośćczynności zamawiającego, który uznał wadliwośćww. produktów
równoważnych oferowanych przez MULTIKOM i odrzucił ofertęwykonawcy jako niezgodnąz
siwz.
Na końcu Izba odniosła siędo twierdzeńodwołującego w zakresie kompletności
czynności sprawdzających, testujących próbek odwołującego przeprowadzonych przez
zamawiającego. Izba stwierdziła,że zarzuty odwołującego w tym zakresie sąniezasadne.
W § 10 ust. 1 pkt. 1.5 zamawiający określił,że sprawdzenie, testowanie próbek
(testerów) będzie polegaćw szczególności na :
•
sprawdzeniu opakowań(musząbyćoryginalnie zapakowane i nie nosząceśladów
otwierania);
•
sprawdzeniu wykonania przedmiotu zamówienia z nowych elementów, bezśladów
uszkodzenia i wcześniejszego użytkowania;
•
sprawdzeniu posiadania wszelkich zabezpieczeńszczelności zbiorników z
tonerem/tuszem;
•
sprawdzeniu czy przedmiot zamówienia nie jest wadliwy;
•
sprawdzeniu w urządzeniu drukującym - kopiującym na okolicznośćwystępowania
negatywnych komunikatów;
•
wykonania innych czynności sprawdzających zgodnych z założeniami SIWZ i
oświadczeniami wykonawcy.
Niespornym jest,że zamawiający dokonał pierwszych czterech czynności
sprawdzających wymienionych powyżej. Wynikiem tego było stwierdzenie przez
zamawiającego,że produkty równoważne zaoferowane przez MULTIKOM nie spełniają
wymagańspecyfikacji. W związku z tym zamawiający odstąpił od wykonania dwóch
ostatnich czynności opisanych w § 10 ust. 1 pkt 1.5 siwz.
Zgodzićsięnależy z zamawiającym,że stwierdzenie wadliwości produktów
równoważnych MULTOKOM na podstawie czynności zawartych w 4 pierwszych tiret § 10
ust. 1 pkt. 1.5 uprawniało zamawiającego do odstąpienia od przeprowadzenia wszystkich
czynności wymienionych w powyższym punkcie specyfikacji. Dalsze testowanie produktów
należało uznaćza niecelowe, skoro po przeprowadzeniu czynności wymienionych w
czterech pierwszych tiretach potwierdziło się,że produkty równoważnie nie spełniają
wymagańzamawiającego zakreślonych treściąsiwz. Przeprowadzenie pozostałych
czynności nie spowodowałoby,że produkty uznano by za odpowiadające treści specyfikacji.
Zatem domaganie sięprzez odwołującego przeprowadzenia wszystkich czynności z pkt. 1.5
należy uznaćza niezasadne i bezcelowe.
W zakresie pozostałych zarzutów, tj. naruszenia 46 ust. 1 i 4a oraz art. 93 ust.1 pkt. 1
Pzp Izba wyjaśnia,że zgodnie z treściąart. 180 ust. 2 Pzp, w przypadku zamówienia o
wartości mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Pzp, wykonawcy nie przysługuje odwołanie dotyczące ww. czynności zamawiającego.
Reasumując, oferta MULTIKOM jako niezgodna z treściąsiwz, ponieważwszystkie
opakowania produktów nie zawierały wymaganych przez zamawiającego informacji o
terminie przydatności do użytku, a także produkty posiadały zabrudzenia kolorowym
proszkiem poszczególnych elementów produktów równoważnych, a w jednym przypadku
wysypujący sięproszek - podlegała odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1
ust. 1 pkt. 1, § 3, § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba uwzględniła koszty pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł w oparciu o
przedłożony na rozprawie rachunek.
Przewodniczący: ……………….………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Andrzeja Papierskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam Papierski,
ul. Fabryczna 15, 85-741 Bydgoszcz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez Andrzeja
Papierskiego
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam Papierski, ul. Fabryczna
15, 85-741 Bydgoszcz tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Andrzeja Papierskiego prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam Papierski, ul.
Fabryczna 15, 85-741 Bydgoszcz na rzecz Województwa Warmińsko-
Mazurskiego reprezentowanego przez Zarząd Województwa, ul. Emilii Plater 1,
10-562 Olsztyn kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………….…
Sygn. akt: KIO 613/12
U z a s a d n i e n i e
Województwo Warmińsko-Mazurskie reprezentowane przez Zarząd Województwa, ul.
Emilii Plater 1, 10-562 Olsztyn (dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą"
lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na sukcesywne dostawy
materiałów eksploatacyjnych - tuszy, tonerów, bębnów do urządzeńdrukujących i
kopiujących (drukarek, kserokopiarek, faksów).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
23 marca 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej za którąuznał ofertęwykonawcy KOMAX
9 ul. Przemysłowa 2, 10-418 Olsztyn (dalej: „KOMAX”), natomiast ofertęzłożonąprzez
Andrzeja Papierskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo
Wielobranżowe MULTIKOM Adam Papierski, ul. Fabryczna 15, 85-741 Bydgoszcz (dalej:
„odwołujący” lub „MULTIKOM”) odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ
uznał,że jej treśćnie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
„siwz” lub „specyfikacja”).
28 marca 2012 r. MULTIKOM wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt.2, art. 7, art. art. 46 ust. 1 i 4a, art. 93 ust. 1 pkt. 1 Pzp, poprzez
bezprawny wybór oferty KOMAX i odrzucenie oferty odwołującego, zaniechanie wyboru
oferty najkorzystniejszej firmy MULTIKOM, która jest ofertąważnąi zgodnąze specyfikacjąa
także dokonanie oceny ofert z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców,
względnie zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na brak ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Odwołujący wnosił o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty za którąuznano ofertę
KOMAX,
2. ponownąocenęofert i wybór oferty odwołującego,
albo
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp w związku z
odrzuceniem ofert wszystkich wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
3. zwrot wadium na podstawie art. 46 ust. 1 Pzp.
W uzasadnieniu odwołania MULTIKOM podnosił,że ocena ofert przeprowadzona
przez zamawiającego jest nierzetelna, gdyżzamawiający doszukiwał sięuchybieńwyłącznie
w ofertach na produkty równoważne. W dostarczonych przez MULTIKOM próbkach
równoważnych materiałów eksploatacyjnych zamawiający stwierdził m. in.:
•
brak daty przydatności,
•
brak symbolu na kasecie,
•
ślady użytkowania na kasecie (zarysowania, wypiłowania,ślady nacięć),
•
ślady usuwania naklejek,
•
zabrudzenia proszkiem,
•
wklejony chip,
•
ułamany element,
•
niezgodnośćsymbolu na kasecie z symbolem na opakowaniu.
Odwołujący wskazywał,że zamawiający przedstawiając powyższe uwagi uznał,że do
produkcji materiałów eksploatacyjnych zostały użyte składniki poprzednio eksploatowane,
uzupełniane bądźprzerabiane lub pochodzące z recyklingu. Tym samym kwestionował
sposób produkcji oferowanych materiałów eksploatacyjnych. MULTIKOM wyjaśniał,żeślady
użytkowania na kasecie np. zarysowania, wypiłowania,ślady nacięćsąwynikiem procesu
wytwarzania wyrobu nie mającymżadnego wpływu na parametry i standardy jakościowe
wyrobu (pojemnośćtonera, wydajnośći jakośćwydruku) czy jego nowość. Każdy
wyprodukowany wkład drukujący przechodzi test prawidłowego działania w drukarkach i np.ślady rysek lub pojawiającego sięproszku mogąbyćspowodowane przetestowaniem wkładu
w drukarce lub powstaćpodczas transportu. Nie jest to natomiast znak wcześniejszego
użytkowania produktu lub nieszczelności zbiornika. Zwracał uwagę,że zmawiający
odrzucając ofertęodwołującego zarzucał wyłącznie sposób wytwarzania wyrobu, wskazującże chip został wklejony, nie wskazał przy tym,że jest to niezgodne z zapisami siwz.
Odwołujący podkreślał,że producenci urządzeńrównieżwklejają, wtapiająlub wkręcają
chipy w swoich wkładach. Nazwany przez zamawiającego „ułamany element" nie jest
dowodem na toże produkt był wcześniej używany, a jest to wyłącznieślad mechanicznego
uszkodzenia powstałego np. przy transporcie, niewłaściwe rozpakowanie lub eksploatowanie
przez klienta.Ślady wyłamania sąrównieżprzyczynąoddzielenia jednej formy obudowy od
drugiej. Natomiast brak daty przydatności, brak symbolu na kasecie lub niezgodność
symbolu na kasecie z symbolem na opakowaniu w ocenie odwołującego równieżnie stanowi
niezgodności produktu z wymogami siwz. Wżadnym punkcie specyfikacji nie ma zapisu aby
w równoważnym produkcie kaseta musiała zawieraćtakie dane jak symbol lub datę
przydatności. MULTIKOM wyjaśniał,że symbole znajdująsięna opakowaniu a data
przydatności w karcie gwarancyjnej.
Odnosząc siędefinicji materiału fabrycznie nowego zawartej w siwz wskazywał,że
zapis ten odnosi siędo wszystkich produktów, a nie wyłącznie do produktów równoważnych.
W związku z powyższymżaden produkt, w tym równieżoryginalne zaoferowane przez
pozostałych uczestników postępowania nie spełniająwymogów zamawiającego, bowiem nie
posiadająterminów przydatności do użytku, w wielu przypadkach symbole na opakowaniu i
wkładzie drukującym sąinne lub nie ma ich wcale. Ponadto części produktów oryginalnych
pochodzi z recyklingu o czym informujązapisy na opakowaniach wkładów drukujących lub w
instrukcjach obsługi. Podnosił,że oryginalne materiały eksploatacyjne musząposiadaćna
opakowaniach zewnętrznych: listęmodeli urządzeń, do których dany materiał jest
przeznaczony podczas gdy wkłady drukujące firmy Ricoh i Konica Minolta nie posiadają
takich danych, a jednak nie stało sięto podstawąodrzucenia wykonawców Paxer Sp. J.,
Komax , Praxis Łódź- w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp - mimo,że zaoferowali produkty
Ricoh i Konica Minolta. Odwołujący podnosił,że zamawiający sprawdzał produkt pod
względem walorów estetycznych, a nie spełniania wymagańzawartych w siwz. W jego
ocenie podobneślady znajdująsięna oryginalnych wkładach drukujących, które zaoferowali
pozostali uczestnicy postępowania. Zwracał uwagę,że zaoferowane wkłady równoważne, w
tym próbki sąoryginalnie zapakowane i nie nosząceśladów otwierania, sąwykonane z
nowych elementów, bezśladów uszkodzenia i wcześniejszego użytkowania, posiadają
zabezpieczenia szczelności zbiorników z tonerem/tuszem, nie sąproduktami wadliwymi i nie
występująnegatywne komunikaty.
Następnie podnosił,że skoro zamawiający uznał,że treśćoferty nie odpowiada treści
specyfikacji i odrzucił ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp to powinien zgodnie z art.
art. 46 ust. 1 Pzp zwrócićwadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty
najkorzystniejszej, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza. Wskazywał,że w rozpoznawanym przypadku nie zachodzi również
przesłanka, o której mowa w art. 46 ust. 4a Pzp, gdyżodwołujący w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, złożył wszystkie dokumenty lub
oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w tym uzupełnił wszystkie próbki. W
związku z powyższym, zdaniem odwołującego zamawiający bezpodstawne zatrzymał
wadium.
28 marca 2012 r. MULTIKOM przekazał zamawiającemu kopięniniejszego
odwołania.
10 kwietnia 2012 r. podczas rozprawy zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie w
której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu podnosił,że odwołujący się
nie spełnił postawionego przez zamawiającego wymogu zawartego w siwz i do oferty nie
dołączyłżadnych próbek oferowanych materiałów. Zamawiający, działając zgodnie z art. 26
ust. 3 ustawy, pismem z dnia 1 marca 2012 r., wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów (próbek) potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań
określonych w siwz. Dostarczone w dniu 6 marca 2012 r., w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, próbki odwołującego zostały poddane przez zamawiającego czynnościom
sprawdzającym, polegającym min. na sprawdzeniu:
•
opakowań(musiały byćoryginalnie zapakowane i nie nosząceśladów
otwierania);
•
wykonania przedmiotu zamówienia z nowych elementów, bezśladów
uszkodzenia i wcześniejszego użytkowania;
•
posiadania wszelkich zabezpieczeńszczelności zbiorników z tonerem/tuszem;
•
czy przedmiot zamówienia nie jest wadliwy.
Zamawiający wyjaśniał,że dostarczone próbki nie spełniająwymagaństawianych w
siwz, gdyżna opakowaniach brak jest daty przydatności. Ponadto przesłane do testów
materiały sąwadliwe (w rozumieniu § 3 ust. 1 pkt 15 lit. f siwz) lub nie spełniająinnych
wymogów określonych w specyfikacji. W szczególności zamawiający podczas badania
stwierdził: wysypujący sięz kaset tonerów proszek (naruszenie § 3 ust. 1 pkt 15 lit. f siwz),
brak oznaczenia daty przydatności (naruszenie § 3 ust. 1 pkt 17 siwz), brak symbolu
oferowanego produktu na kasecie tonerów (naruszenie § 3 ust. 1 pkt 17 siwz), widoczne na
kasetach tonerów (dostarczonych próbkach) zarysowania, wypiłowania, zabrudzenia
proszkiem innego koloru niżopisany na dostarczonej próbce,świadczące jednoznacznie o
ponownym wykorzystaniu materiałów, z których wykonane zostały próbki (naruszenie w
szczególności § 3 ust. 1 pkt 1, pkt 2, pkt 3, pkt 6 oraz pkt 15 lit. b) siwz).
Podnosił,że zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 18 siwz, to wykonawca, który oferuje rozwiązania
równoważne opisywanym przez zamawiającego jest obowiązany wykazać,że oferowane
przez niego produkty spełniająwymagania określone w siwz. Zdaniem zamawiającego za
niewystarczające należy z całąpewnościąuznaćnie poparteżadnym dowodem twierdzenia
odwołującego w tym zakresie, które nie znajdująpotwierdzenia w faktach. Podkreślał,że
wystąpienie jużnawet jednego zastrzeżenia wobec sprawdzanego produktu, wskazującego,że
oferta nie odpowiada treści siwz, pociąga za sobąskutek w postaci odrzucenia oferty, jako
niezgodnej ze specyfikacją. Zamawiający wyjaśniał,że czynności sprawdzające wykazały
szereg (dających sięstwierdzićnaocznie) niezgodności oferowanych materiałów
eksploatacyjnych z wymogami zawartymi w siwz. W jego ocenie dostarczone przez
odwołującego próbki nie spełniająwymogów stawianych dla „materiału równoważnego"
(zdefiniowanego w § 3 ust. 1 pkt 6 siwz), w szczególności nie stanowiąmateriałów „fabrycznie
nowych" i „nieregenerowanych" (zdefiniowanych odpowiednio w § 3 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 siwz), a
ponadto wysypujący sięz kaset tonerów proszek jednoznacznie wskazuje,że próbki są
wadliwe (w rozumieniu § 3 ust. 1 pkt 15 lit. f siwz).
Zamawiający podkreślał,że wobec powyższego nie budzącym wątpliwości było,że
oferta MULTIKOM podlegała odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, który to
przepis zamawiający prawidłowo zastosował.
Następnie zamawiający odniósł siędo zarzutu naruszenia art. 46 ust. 1 i 4a Pzp iżądania zwrotu zatrzymanego wadium stwierdzając,że zarzuty w tym zakresie sąrównież
chybione. Na wstępie odwołując siędo orzecznictwa Izby wskazał,że przepis art. 2 pkt 7a
ustawy jednoznacznie przesądza o tym,że postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się
z chwiląosiągnięcia jego celu, tj. dokonania wyboru wykonawcy, z którym zostanie zawarta
umowa (lub wynegocjowania postanowieńtej umowy w przypadku trybu z wolnej ręki). Zatem
zatrzymanie wadium, dokonane po wyborze najkorzystniejszej oferty, jest czynnościąpodjętą
po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego działanie
zamawiającego polegające na zatrzymaniu wadium może byćrozpatrywane wyłącznie w
kategoriach roszczenia cywilnoprawnego, które pozostaje poza zakresem kognicji Krajowej
Izby Odwoławczej.
Niezależnie od powyższego podnosił,że wykładnia przepisu art. 46 ust. 4a ustawy,
ograniczająca jego zastosowanie wyłącznie do sankcjonowania bierności wykonawców w
odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
powodowałaby,że przepis ten straciłby swój walor jako metoda eliminacji „zmów
wykonawców", gdyżwykonawca, który złożył tańsząofertęmiałby możliwośćwycofania sięz
postępowania i odzyskania wadium w następstwie przedłożenia na wezwanie zamawiającego
jakiegokolwiek dokumentu, nawet takiego, którym wcześniej sięposłużył. Dlatego teżzdaniem
zamawiającego należy uznać, iżobowiązek wezwania do uzupełnienia brakujących
dokumentów lub oświadczeńdotyczy nie tylko sytuacji, w której wykonawca nie złożył fizycznie
wymaganych dokumentów lub oświadczeń, ale także sytuacji, w której ze złożonych
dokumentów lub oświadczeńnie wynika potwierdzenie spełnienia przez oferowane dostawy
wymagańokreślonych w siwz (art. 46 ust. 4a odnosi sięwprost do art. 26 ust. 3 ustawy). Z
uwagi na powyższe zamawiający uznał,że ocena, czy wświetle art. 46 ust. 4a ustawy
wykonawca złożył - na wezwanie zamawiającego - wymagane dokumenty lub oświadczenia,
winna byćdokonana według tych samych zasad, co ocena dokonywana na gruncie art. 26 ust.
3 ustawy. Tym samym nie złożenie dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw na wezwanie
zamawiającego wświetle art. 46 ust. 4a ustawy, w opinii zamawiającego należy rozumiećnie
tylko przypadek bierności wezwanego wykonawcy, ale także sytuację, w której wykonawca, tak
jak w niniejszej sprawie przesyła próbki, które ewidentnie, obiektywnie nie spełniająwymogów
określonych w siwz.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przesłaną
przez zamawiającego, odpowiedź na odwołanie, materiał dowodowy, stanowiska i
oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem
zamówienia
jest
sukcesywna
dostawa
fabrycznie
nowych,
nieregenerowanych materiałów eksploatacyjnych do urządzeńdrukujących i kopiujących
spełniających minimalne wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W specyfikacji w § 3 ust. 1 - Opis przedmiotu zamówienia - zamawiający sprecyzował
szczegółowe wymagania dotyczące zamawianych materiałów. I tak:
2. Pod pojęciem „materiał fabrycznie nowy" zamawiający rozumie materiały eksploatacyjne
wykonane z nowych elementów, wcześniej nie używane, nie pochodzące z recyklingu,
bez elementów regenerowanych lub pochodzących z demontażu, bezśladów
uszkodzenia, w oryginalnych opakowaniach producenta z widocznym logo, symbolem
produktu i terminem przydatności do użytku nie krótszym niż12 miesięcy od daty
dostawy, posiadające wszelkie zabezpieczenia szczelności zbiorników z tonerem/tuszem.
3. Pod pojęciem „materiał nieregenerowany" zamawiający rozumie materiały do produkcji
których nie użyto składników poprzednio eksploatowanych, uzupełnianych bądź
przerabianych. Nie dopuszcza sięmateriałów eksploatacyjnych, w których obudowa, chip
bądźjakikolwiek inny element był powtórnie wykorzystany w procesie produkcji materiału.
4. Za „oryginalne materiały eksploatacyjne" należy uznawaćtakie materiały eksploatacyjne,
które sązalecane przez producentów urządzeń, w których mająbyćstosowane, nie
będące naśladownictwem lub przeróbką, nie fałszowane, nie posiadających elementów
wcześniej używanych lub modyfikowanych. Musząposiadaćna opakowaniach
zewnętrznych: logo i nazwęproducenta, opis zawartości - symbol (kod) oferowanego
produktu (typ tonera/tuszu /bębna), numer katalogowy, listęmodeli urządzeń, do których
dany materiał jest przeznaczony.
5. Pod pojęciem „zalecane przez producenta danego urządzenia" należy rozumiećte
materiały eksploatacyjne (np. tusz, toner, bęben), które producent wymieni na swojej
stronie internetowej przy opisie urządzenia (drukarki itp.) bądźw instrukcji obsługi
urządzenia.
6. Pod pojęciem „materiał równoważny" zamawiający rozumie materiał o parametrach i
standardach jakościowych nie gorszych, takich samych bądźlepszych (pojemnośćtonera,
wydajnośći jakośćwydruku) w stosunku do materiału oryginalnego (wzorcowego), w pełni
kompatybilny z urządzeniami pochodzącymi od firm wskazanych w formularzu
specyfikacji cenowej. Jednocześnie musi on byćfabrycznie nowy i nieregenerowany, a po
jego zainstalowaniu w sprzęcie, na monitorze oraz panelu kontrolnym sprzętu nie mogą
pojawiaćsiężadne negatywne komunikaty np. o nieoryginalności zastosowanego
materiału (w przypadku, gdy produkt oryginalny posiada wbudowany układ scalony, który
monitoruje proces druku i zużycie tuszu/tonera, produkt równoważny musi posiadać
analogiczny element).
9. Dostawy materiałów eksploatacyjnych będąrealizowane w terminie maksymalnie 3 dni
roboczych licząc od daty otrzymania przez wykonawcęfaksem pisemnego zamówienia.
Za dni robocze uważa siędni od poniedziałku do piątku: z wyłączeniem dni ustawowo
wolnych od pracy, w godzinach od 8:00 do 15:00.
15. W przypadku oferowania materiałów równoważnych produkt winien spełniaćnastępujące
wymagania:
a) oferowane materiały eksploatacyjne sąw pełni kompatybilne z urządzeniami do
którego sąprzeznaczone - wymienionymi w formularzu specyfikacji cenowej
(załącznik nr 2), zwanego dalej: „FSC”;
b) do produkcji materiałów eksploatacyjnych nie zostały użyte składniki poprzednio
eksploatowane, uzupełniane bądźprzerabiane lub pochodzące z recyklingu,. Nie
dopuszcza sięmateriałów eksploatacyjnych, w których obudowa, chip bądź
jakikolwiek inny element był powtórnie wykorzystany w procesie produkcji materiału;
c) parametry i standardy jakościowe materiałów równoważnych musząbyćnie gorsze,
takie same bądźlepsze (np. pojemnośćtonera, wydajnośći jakośćwydruku) w
stosunku do materiału oryginalnego (wzorcowego) -jednocześnie musząbyć
fabrycznie nowe i nieregenerowane, a po zainstalowaniu w sprzęcie, na monitorze
oraz panelu kontrolnym sprzętu nie mogąpojawiaćsiężadne negatywne komunikaty.
W przypadku, gdy produkt oryginalny posiada wbudowany układ scalony, który
monitoruje proces druku i zużycie tuszu/tonera, produkt równoważny musi posiadać
analogiczny element. Za negatywne komunikaty uznaje sięwszelkie pojawiające się
na urządzeniu lub pulpicie roboczym stanowiska pracy informacje o braku możliwości
zastosowanego tonera/ tuszu powodujące niemożnośćskorzystania z funkcji
drukowania lub kopiowania,
d) wydajnośći jakośćoferowanych materiałów eksploatacyjnych musi spełniaćco
najmniej minimalne wymagania produktu oryginalnego (wzorcowego), określonego w
formularzu specyfikacji. cenowej.
f) Za wadliwy produkt równoważny, stanowiący przedmiot zamówienia, zamawiający uznaje
w szczególności m. in.:
- wysypany lub wysypujący siętusz/toner, pobrudzone elementy obudowy lub części
mechaniczne oferowanego produktu a także produkt brudzący papier po jego
zainstalowaniu w urządzeniu drukującym lub części użyte do jego produkcji nosząślady
użytkowania,
- materiały eksploatacyjne, w których obudowa, chip bądźjakikolwiek inny element był
powtórnie wykorzystywany w procesie produkcji materiału.
17. Materiały oferowane jako równoważne wymienione w formularzu specyfikacji cenowej,
musząbyćdostarczone w oryginalnych opakowaniach producenta: z nazwąproducenta,
logo producenta, symbolem (kodem) oferowanego produktu (typ tonera/tuszu/bębna),
listąmodeli urządzeń, do których dany materiał jest przeznaczony (lista
kompatybilności).
18. Wykonawca, który powołuje sięna rozwiązania równoważne opisywanym przez
zamawiającego jest obowiązany wykazać,że oferowane przez niego produkty spełniają
wymagania określone przez zamawiającego.
W specyfikacji w § 10 powtórzono wymaganie wskazane w § 3 ust. 1 pkt 18.
Zamawiający w pkt 1 wskazał,że do składanej oferty należy dołączyćprodukt równoważny –
próbka (tester). Wykonawca jest zobowiązany do nieodpłatnego, dołączenia do oferty po 1
szt. próbek proponowanego równoważnego materiału eksploatacyjnego.
W pkt 1.3 zamawiający zastrzegł sobie prawo do nieodpłatnego przetestowania
załączonych produktów równoważnych bez ponoszenia kosztów finansowych z tego tytułu.
W pkt. 1.5 zamawiający określił,że sprawdzenie, testowanie próbek (testerów) będzie
polegaćw szczególności na :
•
sprawdzeniu opakowań(musząbyćoryginalnie zapakowane i nie nosząceśladów
otwierania);
•
sprawdzeniu wykonania przedmiotu zamówienia z nowych elementów, bezśladów
uszkodzenia i wcześniejszego użytkowania;
•
sprawdzeniu posiadania wszelkich zabezpieczeńszczelności zbiorników z
tonerem/tuszem; - sprawdzeniu czy przedmiot zamówienia nie jest wadliwy;
•
sprawdzeniu w urządzeniu drukującym - kopiującym na okolicznośćwystępowania
negatywnych komunikatów;
•
wykonania innych czynności sprawdzających zgodnych z założeniami siwz i
oświadczeniami wykonawcy.
W pkt. 1.6 ww. paragrafu zamawiający poinformował,że oferowany materiał
eksploatacyjny równoważny uznaje za nieodpowiadający wymaganiom określonym w siwz
przedmiot zamówienia (wadliwy) gdy wystąpiąprzesłanki opisane w § 3 ust. 1 pkt 15 lit. f).
Zamawiający opracował wzór formularza ofertowego (załącznik nr 1 do siwz). W pkt 7
ww. załącznika podano: „Oświadczamy,że udzielamy 12 miesięcznej gwarancji na
dostarczone materiały eksploatacyjne, liczonej od dnia dostawy, w ramach której
zobowiązujemy siędo wymiany wadliwych materiałów eksploatacyjnych na wolne od wad, w
czasie 48 godzin (w dni robocze) od daty pisemnego zgłoszenia wady przez
Zamawiającego”.
W legendzie załącznika nr 2 – Formularz specyfikacji cenowej – „** kolumna 4 –
Wykonawca powinien opisaćproponowany produkt w sposób umożliwiający dokonanie
przez Zamawiającego oceny zgodności jego parametrów technicznych i jakościowych we
wskazanym w kolumnie 3 produktem wzorcowym. W szczególności należy wpisać
pojemnośćoraz jego wydajność”.
Z ustaleńIzby wynika,że odwołujący w złożonej ofercie w formularzu cenowym
zaoferował produkty równoważne w pozycjach:
-
poz. 77 - Multikom EHP.540AN,
-
poz. 78 – Multikom EHP.541AN,
-
poz. 79 - Multikom EHP.542AN,
- poz. 80 - Multikom EHP.543AN,
-
poz. 81 - Multikom EHP.530AN,
-
poz. 82 - Multikom EHP.531AN,
-
poz. 83 - Multikom EHP.532AN,
-
poz. 84 - Multikom EHP.533AN,
-
poz. 90 - Multikom EHP.000AN,
-
poz. 91 - Multikom EHP.001AN,
-
poz. 92 - Multikom EHP.002AN,
-
poz. 93 - Multikom EHP.003AN,
-
poz. 215 - Multikom EHP.436AN,
-
poz. 217 - Multikom EHP.12AN.
MULTIKOM złożył równieżformularz ofertowy wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1
do swiz, w którym w pkt 7 oświadczył,że udziela 12 miesięcznej gwarancji na dostarczone
materiały eksploatacyjne, liczonej od dnia dostawy, w ramach której zobowiązujemy siędo
wymiany wadliwych materiałów eksploatacyjnych na wolne od wad, w czasie 48 godzin (w
dni robocze) od daty pisemnego zgłoszenia wady przez zamawiającego.
Z ustaleńIzby wynika,że odwołujący do złożonej oferty nie dołączyłżadnych próbek
oferowanych materiałów równoważnych. Zamawiający pismem z dnia 1 marca 2012 r., w
trybie z art. 26 ust. 3 ustawy, wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów (próbek)
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagańokreślonych w siwz.
MULTIKOM na wezwanie zamawiającego dostarczył w dniu 6 marca 2012 r. próbki wymagane
dla materiałów eksploatacyjnych równoważnych, co nie jest sporne między stronami.
Zamawiający pismem z dnia 23 marca 2011 r. poinformował odwołującego o wyborze
oferty najkorzystniejszej oraz o tym,że jego ofertęodrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2
Pzp, ponieważjej treśćnie odpowiadała treści specyfikacji. W uzasadnieniu pisma podnosił,że próbki dostarczone przez odwołującego zostały poddane przez zamawiającego
czynnościom sprawdzającym, polegającym min. na:
-
sprawdzeniu opakowań(musiały byćoryginalnie zapakowane i nie nosząceśladów
otwierania);
-
sprawdzeniu wykonania przedmiotu zamówienia z nowych elementów, bezśladów
uszkodzenia i wcześniejszego użytkowania;
-
sprawdzeniu
posiadania
wszelkich
zabezpieczeń
szczelności
zbiorników
z
tonerem/tuszem;
-
sprawdzeniu czy przedmiot zamówienia nie jest wadliwy.
W uzupełnionych 14 próbkach równoważnych materiałów eksploatacyjnych
zamawiający stwierdził,że :
1) poz. 77 - MULTIKOM EHP.540AN
-
brak daty przydatności,
-
brak symbolu na kasecie,
-ślady użytkowania na kasecie (zarysowania)
-ślady usuwania naklejek,
-
zabrudzenia czarnym proszkiem,
2) poz. 78 MULTIKOM EHP.541AN
-
brak daty przydatności,
-
brak symbolu na kasecie,
-ślady użytkowania na kasecie (zarysowania)
-
zabrudzenia niebieskim proszkiem
3) poz.79 MULTIKOM EHP.542AN
-
brak daty przydatności,
-
brak symbolu na kasecie,
-
zabrudzeniażółtym proszkiem
4) poz. 80 MULTIKOM EHP.543AN
-
brak daty przydatności,
-
zabrudzeniażółtym i czerwonym proszkiem
-
niezgodnośćsymbolu na kasecie z symbolem na opakowaniu
5) poz. 81 MULTIKOM EHP.530AN
-
brak daty przydatności
-
brak symbolu na kasecie
-
wklejony chip
-ślady użytkowania na kasecie (zarysowania)
6) poz. 82 MULTIKOM EHP.531AN
-
brak daty przydatności
-
brak symbolu na kasecie
-
wklejony chip
-
zabrudzenia niebieskim proszkiem
7) poz. 83 MULTIKOM EHP.532AN
-
brak daty przydatności
-
brak symbolu na kasecie,
-
zabrudzeniażółtym proszkiem
8) poz. 84 MULTIKOM EHP.533AN
-
brak daty przydatności
-
brak symbolu na kasecie,
-
zabrudzenia czerwonym proszkiem
9) poz. 90 MULTIKOM EHP.000AN
-
brak daty przydatności
-
brak symbolu na kasecie
-
wklejony chip
-
zabrudzeniażółtym proszkiem (proszek tonera w kolorze czarnym)
-ślady użytkowania na kasecie (zarysowania, wypiłowania)
10) poz. 91 MULTIKOM EHP.001AN
-
brak daty przydatności
-
brak symbolu na kasecie
-
zabrudzenia czerwonym proszkiem, wysypujący sięproszek z tonera
11) poz. 92 MULTIKOM EHP.002AN
-
brak daty przydatności
-
brak symbolu na kasecie
-
wysypujący sięproszek
-
ułamany element
-ślady nacięć, wypiłowań
12) poz. 93 MULTIKOM EHP.003AN
-
brak daty przydatności
-
brak symbolu na kasecie
-
wklejony chip
-
zabrudzeniażółtym proszkiem (toner w kolorze czerwonym),
-ślady usuwania naklejek
13) poz. 215 MULTIKOM EHP.436AN
-
brak daty przydatności
-
brak symbolu na kasecie
14) poz. 217 MULTIKOM EHP.12AN
-
brak daty przydatności
-
niezgodnośćsymbolu na kasecie z symbolem na opakowaniu
-
zabrudzenia czarnym proszkiem
Izba podczas rozprawy przeprowadziła oględziny 14 próbek materiałów
równoważnych złożonych przez MULTIKOM i w zakresie poszczególnych próbek stwierdziła:
1) toner MULTIKOM EHP.540AN (poz. 77 FSC):
-
brak daty przydatności na pudełku oraz kasecie,
-
brak symbolu na kasecie,
-
zarysowania orazślady kleju na obudowie,
-
zabrudzenia czarnym proszkiem na bębnie i osłonie (proszek w kolorze tonera),
2) toner MULTIKOM EHP.541AN (poz. 78 FSC):
-
brak daty przydatności na pudełku oraz kasecie,
-
brak symbolu na kasecie,
-
zarysowania na obudowie,
-
zabrudzenia niebieskim proszkiem (proszek w kolorze tonera),
3) toner MULTIKOM EHP.542AN (poz. 79 FSC):
-
brak daty przydatności na pudełku oraz kasecie,
-
brak symbolu na kasecie,
-
zabrudzeniażółtym proszkiem na bębnie i osłonie (proszek w kolorze tonera),
4) toner MULTIKOM EHP.543AN (poz. 80 FSC):
-
brak daty przydatności na pudełku oraz kasecie,
-
zabrudzeniażółtym i czerwonym proszkiem na bębnie i osłonie (kolor tonera
czerwony),
-
niezgodnośćsymbolu na kasecie z symbolem na opakowaniu (nalepka na obudowie
tonera posiadająca oznaczenie LHCB543A, na kartonie znajduje sięoznaczenie
EHP.543AN),
5) toner MULTIKOM EHP.530AN (poz. 81FSC):
-
brak daty przydatności na pudełku oraz kasecie,
-
brak symbolu na kasecie,
-
chip – urwana częśćzabezpieczająca, zgrzewana część,
-
zarysowania,
6) toner MULTIKOM EHP.531AN (poz. 82 FSC):
-
brak daty przydatności na pudełku oraz kasecie,
-
brak symbolu na kasecie,
-
chip – urwana częśćzabezpieczająca, zgrzewana część,
-
zabrudzenia niebieskim proszkiem (proszek w kolorze tonera),
7) toner MULTIKOM EHP.532AN (poz. 83 FSC):
-
brak daty przydatności na pudełku oraz kasecie,
-
brak symbolu na kasecie,
-
zabrudzeniażółtym proszkiem (proszek w kolorze tonera),
8) toner MULTIKOM EHP.533AN (poz. 84 FSC):
-
brak daty przydatności na pudełku oraz kasecie,
-
brak symbolu na kasecie,
-
zabrudzenia czerwonym proszkiem (proszek w kolorze tonera),
9) toner MULTIKOM EHP.000AN (poz. 90 FSC):
-
brak daty przydatności na pudełku oraz kasecie,
-
brak symbolu na kasecie,
-
chip – urwana częśćzabezpieczająca, zgrzewana część,
-
zabrudzeniażółtym proszkiem (proszek tonera w kolorze czarnym),
-
zarysowania na obudowie,
10) toner MULTIKOM EHP.001AN (poz. 91 FSC):
-
brak daty przydatności na pudełku oraz kasecie,
-
brak symbolu na kasecie,
-
zabrudzenia czerwonym,żółtym i niebieskim proszkiem (proszek tonera w kolorze
niebieskim),
11) toner MULTIKOM EHP.002AN (poz. 92 FSC):
-
brak daty przydatności na pudełku oraz kasecie,
-
brak symbolu na kasecie,
-
wysypujący siężółty proszek,
-
zabrudzeniażółtym i czerwonym proszkiem (kolor tonera w kolorzeżółtym),
-
brak ułamanego elementu,
-ślady uszkodzeńw elementach obudowy (nacięcia),
12) toner MULTIKOM EHP.003AN (poz. 93 FSC):
-
brak daty przydatności na pudełku oraz kasecie,
-
brak symbolu na kasecie,
-
chip – urwana częśćzabezpieczająca, zgrzewana część,
-
zabrudzeniażółtym proszkiem (toner w kolorze czerwonym),
-ślady kleju na obudowie,
13) toner MULTIKOM EHP.436AN (poz. 215 FSC):
-
brak daty przydatności na pudełku oraz kasecie,
-
brak symbolu na kasecie,
14) toner MULTIKOM EHP.12AN (poz. 217 FSC):
-
brak daty przydatności na pudełku oraz kasecie,
-
na obudowie tonera nalepka z oznaczeniem PD-612A, na pudełku oznaczenie
EHP12AM,
-
zabrudzenia czarnym proszkiem (kolor tonera czarny).
W zakresie pozycji 81 i 82 FSC dla porównania zamawiający okazał oryginalny toner
HP oznaczony 125A (CB542) który zawierał chip, który jest wsuwany i następnie został
zabezpieczony.
Dla
porównania
materiału
równoważnego
zaoferowanego
przez
odwołującego z poz. 90 FSC zamawiający okazał Izbie oryginalny toner HP 124 Black w
którym konstrukcja chipa wyglądała w sposób opisany powyżej. Podczas oględzin Izba
stwierdziła,że wszystkie próbki ww. tonerów zostały zapakowane w kartonowe pudełka oraz
w folie bąbelkowe, które nie nosiłyśladów uszkodzeń. Po przeprowadzeniu oględzin
odwołujący oświadczył,że próbki materiałów równoważnych zostały prawidłowo
zapakowane i zabezpieczone oraz nie uległy uszkodzeniu.
W poczet materiału dowodowego Izba włączyła złożonąna rozprawie opinię
technicznąsporządzonąprzez Bydgoski Dom Technika NOT – Zespół Usług Technicznych
Bydgoszcz na zlecenie odwołującego, w przedmiocie stwierdzenia czy przestawione do
badania tonery do drukarek laserowych sąnowymi zamiennikami, czy sąto kasety
regenerowane.
W treści opinii wskazano,że do oceny badania przedstawiono m. in. tonery z pozycji
2.3.1
(nr
seryjny
7VNO6B45ZHCNNCFC2356)
oraz
2.4.1.
(nr
seryjny
IXNO6B45XDCNNNFC2358).
W pkt. 3 opinii – Wnioski – podano:
„3.1 Stwierdzam,że wszystkie przedstawione do badania tonery do drukarek laserowych
nie nosząśladów eksploatacji.
3.2 Stwierdzam,że wszystkie przedstawione do badania tonery do drukarek laserowych
posiadająprawidłowe zabezpieczenia i plomby.
3.3 Metoda montażu chipa w kasecie poprzez jego wklejanie – nie uprawnia w tym
przypadku do stwierdzenia,że kasety były wcześniej użytkowane.
3.4 Stwierdzam,że wszystkie przedstawione do badania tonery do drukarek laserowych
sązamiennikami tonerów firmowych, sąnowe (nie sąregenerowane, refabrykowane
ani ponownie napełniane)”.
Powyższa opinia została podpisana przez RzeczoznawcęZUT NOT ds. elektroniki i
informatyki Pana Mieczysłąwa Gherke.
Podczas
rozprawy
odwołujący
okazał
Izbie
tonery
o
nr
seryjny
7VN06B45ZHCNNCFC2356 oraz nr seryjny IXN06B45XDCNNNFC2358, które na obudowie
posiadały zabrudzenia tonerem, a zgodnie z twierdzeniami odwołującego podlegały badaniu
ww. eksperta (poz. 2.3.1 i poz. 2.4.1). ponadto odwołujący oświadczył,że badaniu eksperta
nie podlegały próbki przekazane zamawiającemu ale produkty z tej samej serii co próbki,
które znajdowały sięw posiadaniu zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdza,że nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołańw
związku z tym, iżnie została wypełnionażadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp,
jak równieżstwierdziła,że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołujących w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w siwz w § 3 ust. 1 - opis przedmiotu zamówienia - w sposób jasny i
klarowny określił wymagania zamawianych urządzeń. Definicje, którymi posłużył się
zamawiający w punktach od 2 do 6 sąjednoznaczne i nie budzące wątpliwości. Z treści pkt.
6 wynika wprost,że zamawiający dopuścił zastosowanie materiałów równoważnych
jednakże z definicji pojęciem „materiał równoważny" zawartej w powyższym punkcie wynika,że materiał równoważny – to materiał o parametrach i standardach jakościowych nie
gorszych, takich samych bądźlepszych (pojemnośćtonera, wydajnośći jakośćwydruku) w
stosunku do materiału oryginalnego (wzorcowego), w pełni kompatybilny z urządzeniami
pochodzącymi od firm wskazanych w formularzu specyfikacji cenowej. W dalszej części tego
pojęcia zamawiający wskazuje,że materiał równoważny musi byćfabrycznie nowy. Zatem w
tym zakresie należy sięposiłkowaćdefinicjąmateriału fabrycznie nowego, która została
zawierta pkt. 2, w którym wskazano,że „materiał fabrycznie nowy" to materiał eksploatacyjny
wykonany z nowych elementów, wcześniej nie używanych, nie pochodzących z recyklingu,
bez elementów regenerowanych lub pochodzących z demontażu, bezśladów uszkodzenia,
w oryginalnych opakowaniach producenta z widocznym logo, symbolem produktu i terminem
przydatności do użytku nie krótszym niż12 miesięcy od daty dostawy, posiadające wszelkie
zabezpieczenia szczelności zbiorników z tonerem/tuszem.
Bezspornym jest,że wszystkie opakowania, w których dostarczono próbki materiałów
równoważnych oferowanych przez odwołującego nie zawierająwymaganych przez
zamawiającego informacji o terminie przydatności do użytku.
Izba wskazuje,że brak tych informacji wprost przesądza o niezgodności oferty
odwołującego ze specyfikacją. Nie sposób uznaćza prawidłowąofertęprzedłożonąw takim
kształcie i tylko na podstawie ogólnych deklaracji zawartych w ofercie oraz wyjaśnień
złożonych na rozprawie przyjąć,że oferta odpowiada treści siwz.
Izba uznała za chybionąargumentacjęMULTIKOM, który podnosił,że w
przedmiotowej sprawie wystarczającym jest oświadczenie woli wykonawcy złożone za
pomocąpodpisanego przez wykonawcęformularza ofertowego (pkt.7), w którym oświadczył,że udziela 12 miesięcznej gwarancji na dostarczone materiały eksploatacyjne, liczonej od
dnia dostawy, w ramach której zobowiązał siędo wymiany wadliwych materiałów
eksploatacyjnych na wolne od wad, w czasie 48 godzin (w dni robocze) od daty pisemnego
zgłoszenia wady przez zamawiającego.
Przede wszystkim należy zwrócićuwagę,że określenie „terminu przydatności do
użytku” jest określeniem innym niż„termin gwarancji”. Powyższych pojęćnie można
utożsamiać, gdyżmająone zdecydowanie inne znaczenie i nie dotyczątych samych kwestii.
Termin przydatności do użytku oznacza,że określony produkt może byćużytkowany w
danym okresie czasu a po jego upływie nie powinien byćwykorzystywany z uwagi na utratę
pewnego rodzaju cech, które sąprzypisane produktowi tylko w okresie przydatności do
użytkowania, np. w przypadku tonerów może nastąpićskawalanie, zasychanie określonego
rodzaju substancji. Zaśco do określenia „ terminu gwarancji” to nie budzącym wątpliwości
jest,że jest to termin związany z ochronąkupującego – to jest uprawnionego z gwarancji –
przed konsekwencjami nieprawidłowego działania przedmiotu objętego gwarancją. W tym
terminie gwarant ponosi odpowiedzialnośćz tytułu gwarancji co do jakości sprzedanego
przedmiotu i
jest zobowiązany
wykonywaćświadczenia gwarancyjne bądźwłasnymi siłami,
bądźprzez osobętrzecią(np. zakład serwisu gwarancyjnego, który jest autoryzowany przez
gwaranta) w ramach umowy z art. 393 k.c. (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 29 marca
1979 r., III CZP 9/79, OSNCP 1979, nr 7-8, poz. 146; orzeczenie SN z dnia 17 czerwca 1985
r., I CR 149/85, OSNCP 1986, nr 3, poz. 38). Usunięcie wad rzeczy może zostać
zrealizowane przez czynności naprawcze albo przez zastąpienie wadliwych elementów lub
podzespołów nowymi, niewadliwymi. Wyboru między tymi sposobami usuwania wad
dokonuje gwarant.
Z powyższego wynika,że pojęcia: „termin przydatności do użytku” i „termin gwarancji”
nie sąpojęciami, które można stosowaćzamiennie. Z uwagi na powyższe argumentację
prezentowanąprzez odwołującego, odnoszącąsiędo braku na opakowaniu produktów
terminu przydatności do użycia, z wykorzystaniem terminu gwarancji zawartego w formularzu
ofertowym oraz karcie gwarancyjnej urządzenia, należy uznaćza błędną, gdyżterminy w
obu dokumentach nie sąze sobąpowiązane i dotycząinnych okoliczności związanych z
dostawąmateriałów.
Nie sposób zgodzićsięrównieżze stanowiskiem odwołującego prezentowanym na
rozprawie,że niemożliwym jest zamieszczenie na opakowaniu produktu informacji w
zakresie terminu przydatności do użytku, gdyżtermin dostawy, który jest konieczny do
ustalenia odpowiedniej daty (minimum 12 m-cy od daty dostawy) nie został przez
zamawiającego określony, bowiem dostawy mająodbywaćsięsukcesywnie, tj. dostawy
materiałów eksploatacyjnych będąrealizowane w terminie maksymalnie 3 dni roboczych
licząc od daty otrzymania przez wykonawcęfaksem pisemnego zamówienia. Zdaniem Izby
okres 3 dni roboczych jest czasem wystarczającym do zamieszczenia tego rodzaju informacji
na opakowaniu produktu. Wykonawca w ułatwiając sobie zamieszczanie ww. informacji na
pudełkach produktów może posłużyćsięchociażby gotowymi nalepkami zawierającymi datę
przydatności do użytku, które każdorazowo będąprzylepiane na opakowaniu produktu.
Podkreślićnależy,że zamawiający wymagał terminu przydatności do użytku nie krótszego
niż12 miesięcy od daty dostawy. Podczas rozprawy odwołujący oświadczył,że jego
produkty posiadajądożywotniąprzydatnośćdo użytku. Zatem w kontekście powyższego
zamieszczenie na opakowaniu produktu informacji w zakresie daty przydatności do użytku
nie powinno byćdla wykonawcy znacznym utrudnieniem.
Wobec tego Izba uznała,że niezamieszczenie przez MULTIKOM na opakowaniu
zaoferowanych materiałów równoważnych wymaganych przez zamawiającego informacji o
dacie przydatności do użytku, jest nieprawidłowe. Tym samym stwierdziła,że czynność
zamawiającego polegającąna odrzuceniu oferty ww. wykonawcy w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 2
Pzp z uwagi na jej niezgodnośćz treściąsiwz w niniejszym zakresie, była uzasadniona.
Kolejno Izba odniosła siędo odrzucenia przez zamawiającego oferty MULTIKOM z
powodu braku symbolu produktu na kasecie. W tym zakresie Izba stwierdziła niezasadność
czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego.
Z ustaleńIzby dokonanych w oparciu o przytoczone powyżej postanowienia siwz
wynikało,że zamawiający wymagał aby opakowanie produktu równoważnego zawierało
widoczne logo oraz symbol produktu (§ 3 ust. 1 pkt 6 w zw. z pkt 2 tego paragrafu).
Z § 3 ust. 1 pkt 17 siwz do którego odwoływał sięzamawiający równieżnie wynika
obowiązek zamieszczenia symbolu produktu na kasecie, gdyżw jego treści określono,że
materiały oferowane jako równoważne wymienione w formularzu specyfikacji cenowej,
musząbyćdostarczone w oryginalnych opakowaniach producenta: z nazwąproducenta,
logo producenta, symbolem (kodem) oferowanego produktu (typ tonera/tuszu/bębna), listą
modeli urządzeń, do których dany materiał jest przeznaczony (lista kompatybilności).
Wobec tego wymaganie przez zamawiającego od wykonawcy aby symbol produktu
znajdował sięrównieżna kasecie produktu należy uznaćza nieuprawnione.
Podczas rozprawy zamawiający wyjaśniał,że po wyjęciu produktu z opakowania, w
przypadku braku symbolu na kasecie, utrudniona będzie jego dalsza identyfikacja i może
zaistniećsytuacja,że nastąpi zamiana produktów, której zamawiający nie będzie mógł
zapobiec, gdyżnie będzie w stanie porównaćoznaczeńna produkcie (kasecie) i jego
opakowaniu.
Izba wskazuje,że intencje zamawiającego w tym przypadku sąjak najbardziej
słuszne jednakże nie znajdująone odzwierciedlenia w treści specyfikacji. Izba wyjaśnia,że
skoro zamawiający chciał aby wykonawcy zamieścili symbol produktu nie tylko na
opakowaniu a równieżna kasecie produktu winien daćtemu wyraz formułując odpowiednie
postanowienia siwz w tym zakresie, a nie na etapie badania i oceny ofert wymagaćaby
produkty zaoferowane przez wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia
posiadały symbol produktu na kasecie.
Izba zwraca uwagę,że specyfikacja jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w
postępowaniu o zamówienie publiczne. W tej kwestii Izba w pełni podziela stanowisko Izby
prezentowane w wyroku z dnia 30 marca 2012 r. sygn. akt KIO 510/12 w stwierdzono: „(…)
z jednej strony określa wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymagania,
które mają spełniać oferty, by uczynić zadość potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś –
granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Z tego
względu badając i oceniając oferty zamawiający zobowiązany jest interpretować siwz tak, jak
wskazuje na to jej brzmienie i okoliczności. Trzeba bowiem podkreślić zasadnicze reguły,
którymi zobowiązany jest kierować się zamawiający dokonując oceny ofert. Przede wszystkim
nie wolno mu oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w
siwz zasad i wymagań, co służy realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady
transparentności postępowania. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo
oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione wyłącznie na podstawie kryteriów
oceny ofert zawartych w siwz. Jednocześnie podkreślić trzeba, iż zamawiający nie jest
uprawniony, aby na etapie oceny ofert nadawać postanowieniom siwz inne, niż pierwotnie
ustalone, znaczenie. (…)”
Biorąc pod uwagępowyższe Izba stwierdziła,że oferta odwołującego nie jest
niezgodna z siwz z uwagi na brak symbolu produktu na kasecie na przedstawionych przez
odwołującego próbkach materiałów równoważnych (z wyjątkiem poz. 80, poz. 217), gdyż
zamawiający w treści specyfikacji nie zawarł takiego wymogu.
Następnie Izba odniosła sięzarzutów dotyczących niezgodnośćoferty MULTIKOM z
treściąsiwz w zakresieśladów zarysowań, nacięć, wypiłowańorazśladów usuwania
naklejek, co zdaniem zamawiającegoświadczyło jednoznacznie o ponownym wykorzystaniu
materiałów, z których wykonane zostały próbki.
Precyzując pojęcie materiału równoważnego zamawiający określił,że pod tym
pojęciem rozumie materiał fabrycznie nowy i nieregenerowany. Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 2
„materiał fabrycznie nowy" to materiały eksploatacyjne wykonane z nowych elementów,
wcześniej nie używane, nie pochodzące z recyklingu, bez elementów regenerowanych lub
pochodzących z demontażu, bezśladów uszkodzenia.
W pkt 3 zamawiający podał,że pod pojęciem „materiał nieregenerowany" rozumie
materiały do produkcji których nie użyto składników poprzednio eksploatowanych,
uzupełnianych bądźprzerabianych. Nie dopuszcza sięmateriałów eksploatacyjnych, w
których obudowa, chip bądźjakikolwiek inny element był powtórnie wykorzystany w procesie
produkcji materiału.
W pkt. 15 lit. b) zamawiający sprecyzował,że w przypadku oferowania materiałów
równoważnych produkt winien spełniaćnastępujące wymagania, tj. do produkcji materiałów
eksploatacyjnych nie zostały użyte składniki poprzednio eksploatowane, uzupełniane bądź
przerabiane lub pochodzące z recyklingu,. Nie dopuszcza sięmateriałów eksploatacyjnych,
w których obudowa, chip bądźjakikolwiek inny element był powtórnie wykorzystany w
procesie produkcji materiału.
Według § 3 ust. 1 pkt 15 lit f) za wadliwy produkt równoważny, stanowiący przedmiot
zamówienia, zamawiający uznaje w szczególności m. in.:
- wysypany lub wysypujący siętusz/toner, pobrudzone elementy obudowy lub części
mechaniczne oferowanego produktu a także produkt brudzący papier po jego
zainstalowaniu w urządzeniu drukującym lub części użyte do jego produkcji nosząślady
użytkowania,
- materiały eksploatacyjne, w których obudowa, chip bądźjakikolwiek inny element był
powtórnie wykorzystywany w procesie produkcji materiału.
Z ustaleńIzby wynika,że zamawiający odrzucił ofertęodwołującego uznając,że
przedstawione próbki produktów równoważnych w pozycjach FSC: 77, 78, 81, 90, 92, 93
posiadajązarysowania, nacięć, wypiłowańorazśladów usuwania naklejek, co zdaniem
zamawiającegoświadczyło jednoznacznie o ponownym wykorzystaniu materiałów z których
zostały wykonane próbki przedstawione zamawiającemu.
Izba nie podziela stanowiska prezentowanego w tej kwestii przez zamawiającego.
Zdaniem Izby fakt znajdowania sięna produktach drobnych zarysowańoraz niewielkich ilości
kleju nie przesądza o tym,że produkt nie jest fabrycznie nowy czy teżregenerowany, a w
konsekwencji o jego wadliwości w rozumieniu postanowieńsiwz.
Izba wyraża pogląd,że zarysowania, drobne nacięcia czy teżślady kleju po usunięciu
naklejek znajdujące sięna produkcie nieświadcząo tym,że produkt jest uszkodzony.
Natomiast zamawiający nie wykazał podczas rozprawy aby tego rodzaju uchybienia miały
wpływ na jakośćczy teżmożliwośćużytkowania produktu.
Za nieuprawiony Izba uznała także pogląd zamawiającego, który z faktu znajdowania
sięna produkcie zarysowań, nacięćczy teżnieznacznych ilości kleju wywodził,że produkt
był wcześniej używany, a zatem nie można go uznaćza fabrycznie nowy.
W tym zakresie Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia odwołującego, który
wskazywał,że do produkcji tego rodzaju tonerów używa obudów sprowadzanych z
zagranicy, które sączasami sązaopatrzone nalepki zawierające dane, które można uznać
za sensytywne. W związku z powyższym zarysowania czy teżnacięcia powstająpodczas ich
usuwania z obudów. Stąd teżna niektórych obudowach produktu pozostałyślady kleju po
nalepkach. MULTIKOM wyjaśniał również,że w przypadku gdy nalepki nie zawierająjedynie
dane obojętne wówczas sąpozostawiane na obudowach, co można było zaobserwowaćna
próbkach odnoszących siędo produktów wymienionych w poz. 80 i 217 FSC.
Zamawiający podczas rozprawy nie przedstawił,żadnych dowodów z których
wynikałoby,że określone elementy eksploatacyjne produktów zaoferowanych przez
odwołującego były poprzednio eksploatowane, uzupełniane lub przerabiane a tym samym
nie sąfabrycznie nowe a odwoływał sięjedynie do treści siwz, tj. § 3 ust. 1 pkt 18 - z którego
wynika,że wykonawca, który powołuje sięna rozwiązania równoważne opisywane przez
zamawiającego jest obowiązany wykazać,że oferowane przez niego produkty spełniają
wymagania określone przez zamawiającego.
Izba wskazuje,że w sytuacji gdy zamawiający twierdzi,że produkty zaoferowane
przez odwołującego nie sąfabrycznie nowe, ponieważnosząznamiona eksploatacji to
właśnie na zamawiającym - zgodnie z art. 6 k.c., który stanowi,że ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne - spoczywa ciężar
dowodzenia w rozpoznawanej kwestii.
Biorąc pod uwagępowyższe w ocenie Izby zamawiający nie miał podstaw do
uznania,że odwołujący zaoferował produkty wadliwe, a w konsekwencji do odrzucenia ofert
MULITIKOM jako nie zgodnej z wymaganiami siwz.
Podczas oględzin dokonanych w toku rozprawy Izby nie stwierdziła również
uszkodzenia tonera Multikom EHP.002AN (poz. 92 FSC) w postaci „ułamanego elementu”.
Zamawiający równieżnie potrafił odnaleźćuszkodzenia na które powołał sięw uzasadnieniu
zawiadomienia odrzucenia oferty MULIKOM. W związku z powyższym Izba nie stwierdziła
równieżw tym zakresie niezgodności oferty odwołującego z siwz.
Następnie Izba odnosiła siędo niezgodności oferty odwołującego z treścią
specyfikacji z uwagi na znajdujący sięw produktach MULTIKOM „wklejony chip”,
stwierdzając,że sposób zamontowania chipa w produkcie nie przesądza o tym,że był on już
wcześniej wykorzystywany.
Zdaniem Izby z porównania produktów zaoferowanych przez MULTIKOM z
produktami oryginalnymi firmy HP, w celu wykazania wadliwości produktów odwołującego,
nie wynika nic więcej poza tym,że sposób montażu chipów w porównywanych produktach
jest odmienny. W produktach firmy HP chip jest najprawdopodobniej zgrzewany natomiast w
produktach MULIKOM - jak oświadczył odwołujący - jest wklejany. Jednakże jedynie z
powyższego nie sposób wywieść,że produkt oferowany przez odwołującego jest wadliwy.
Zamawiający postanowieniami siwz nie wykluczył tego rodzaju zamontowania chipa a
wskazał jedynie,że chip bądźjakikolwiek inny element nie może byćpowtórnie
wykorzystywany w procesie produkcji materiału.
Zamawiający podczas rozprawy nie przedstawił,żadnych dowodów z których
wynikałoby,że chipy zamontowane w produktach odwołującego poprzez wklejenie były
powtórnie wykorzystywany w procesie produkcji materiału, a w związku z tym należy uznać
je za wadliwe.
Wobec tego w opinii Izby zamawiający nie miał podstaw do uznania,że odwołujący
zaoferował produkty wadliwe, a w konsekwencji do odrzucenia ofert MULITIKOM jako nie
zgodnej z wymaganiami siwz.
Kolejno Izba zbadała zarzut niezgodności oferty MULTIKOM z treściąsiwz w zakresie
występowania w próbkach przedstawionych zamawiającemu zabrudzeńproszkowych czy
teżwysypywania sięproszku z produktu. Po dokonaniu analizy oraz oględzin w tym zakresie
Izba stwierdziła,że zarzuty odwołania należy uznaćza bezzasadne.
Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 15 lit. f) tiret pierwszy siwz za wadliwy produkt równoważny,
stanowiący przedmiot zamówienia, zamawiający uznaje w szczególności: wysypany lub
wysypujący siętusz/toner, pobrudzone elementy obudowy lub części mechaniczne
oferowanego produktu a także produkt brudzący papier po jego zainstalowaniu w urządzeniu
drukującym lub części użyte do jego produkcji nosząślady użytkowania.
Podczas oględzin próbek, dostarczonych przez MULTIKOM zamawiającemu,
dokonanych podczas rozprawy Izba stwierdziła,że wszystkie próbki produktów
równoważnych opisanych w poniższych pozycjach nosząślady zabrudzeńa w jednym
przypadku mamy do czynienia z wysypywaniem sięproszku z próbki (pkt 10). I tak:
1. toner MULTIKOM EHP.540AN (poz. 77 FSC) - zabrudzenia czarnym proszkiem na
bębnie i osłonie (proszek w kolorze tonera),
2. toner MULTIKOM EHP.541AN (poz. 78 FSC) - zabrudzenia niebieskim proszkiem
(proszek w kolorze tonera),
3. toner MULTIKOM EHP.542AN (poz. 79 FSC) - zabrudzeniażółtym proszkiem na
bębnie i osłonie (proszek w kolorze tonera),
4. toner MULTIKOM EHP.543AN (poz. 80 FSC) - zabrudzeniażółtym i czerwonym
proszkiem na bębnie i osłonie (kolor tonera czerwony),
5. toner MULTIKOM EHP.531AN (poz. 82 FSC) - zabrudzenia niebieskim proszkiem
(proszek w kolorze tonera),
6. toner MULTIKOM EHP.532AN (poz. 83 FSC) - zabrudzeniażółtym proszkiem
(proszek w kolorze tonera),
7. toner MULTIKOM EHP.533AN (poz. 84 FSC) - zabrudzenia czerwonym proszkiem
(proszek w kolorze tonera),
8. toner MULTIKOM EHP.000AN (poz. 90 FSC) - zabrudzeniażółtym proszkiem
(proszek tonera w kolorze czarnym),
9. toner MULTIKOM EHP.001AN (poz. 91 FSC) - zabrudzenia czerwonym,żółtym i
niebieskim proszkiem (proszek tonera w kolorze niebieskim),
10. toner MULTIKOM EHP.002AN (poz. 92 FSC) - wysypujący siężółty proszek,
zabrudzeniażółtym i czerwonym proszkiem (kolor tonera w kolorzeżółtym),
11. toner MULTIKOM EHP.003AN (poz. 93 FSC) - zabrudzeniażółtym proszkiem (toner
w kolorze czerwonym),
12. toner MULTIKOM EHP.12AN (poz. 217 FSC) - zabrudzenia czarnym proszkiem (kolor
tonera czarny).
W rozpoznawanej kwestii dla rozstrzygnięcia sporu istotne znaczenie posiada
interpretacja postanowieńspecyfikacji zawartych w § 3 ust. 1 pkt 15 lit. f) tiret pierwszy. Z
analizy treści przywołanego zapisu specyfikacji wynika wprost,że zamawiający uzna produkt
równoważny za wadliwy, gdy stwierdzi:
•
wysypany lub wysypujący siętusz/toner,
•
pobrudzone elementy obudowy lub części mechaniczne oferowanego produktu,
•
produkt będzie brudził papier po jego zainstalowaniu w urządzeniu drukującym,
•
części użyte do jego produkcji będąnosiłyślady użytkowania.
Podkreślićnależy,że z redakcji powyższego wynika,że każda z wyżej wymienionych
przesłanek jest przesłankąniezależnąod pozostałych, a tym samym w przypadku jej
wystąpienia, wystarczającądo stwierdzenia,że produkt równoważny podlegający badaniu
jest wadliwy. Wobec tego nie jest wymagane wykazywanie,że tego rodzaju wadliwość
wynika z faktu wcześniejszej eksploatacji produktu.
Zatem zabrudzenia kolorowym proszkiem poszczególnych elementów wymienionych
powyżej produktów, a w jednym przypadku wysypujący sięproszek, niewątpliwie
przesądzająo wadliwości produktów równoważnych zaoferowanych przez MULTIKOM.
Bez znaczenia w tym przypadku sąwyjaśnienia odwołującego, który wskazywał,że
zabrudzenia kolorowym proszkiem powstająpodczas wydruku próbnego, który jest
każdorazowo wykonywanym w celu sprawdzenia jakości i prawidłowości produktu
równoważnego i nie oznaczają,że elementy produktu czy teżcały produkt nie jest nowy,
gdyżbył wcześniej użytkowany.
Przy okazji rozpoznawania tego zarzutu Izba odniosła siędo przedstawionej na
rozprawie przez odwołującego opinii technicznej wskazując,że pozostaje ona bez znaczenia
dla rozpoznawanej sprawy z uwagi na to,że przedmiotem badania nie były próbki produktów
przekazane zamawiającemu, a inne produkty znajdujące sięw posiadaniu zamawiającego,
tj. produkty z tej samej serii co próbki przekazane zamawiającemu. Wobec tego wniosków
płynących z ww. opinii nie można odnieśćdo produktów, które były przedmiotem badania
zamawiającego pomimo,że produkty zbadane przez rzeczoznawcępochodząz tej samej
serii co próbki przekazane zamawiającemu. Fakt identycznej serii pochodzenia próbek jest
niewystarczający do tego aby wnioski z opinii eksperta rozciągnąćna próbki przedłożone
zamawiającemu przez MULTIKOM.
Ponadto należy zgodzićsięzamawiający, który w odniesieniu do przedstawionych
przez odwołującego na rozprawie tonerów, które miały byćprzedmiotem badania eksperta -
pozycji 2.3.1 (nr seryjny 7VNO6B45ZHCNNCFC2356) oraz 2.4.1. (nr seryjny
IXNO6B45XDCNNNFC2358), na okolicznośćstwierdzenia,że sąto nowe produkty -
wskazywał,że w oznaczeniu numerów seryjnych występująrozbieżności. Na produktach w
tym zakresie występuje cyfra „0”, podczas gdy w ekspertyzie na jej miejscu znajduje sięlitera
„O”.
Podsumowując, podkreślićnależy,że w specyfikacji zamawiający kategorycznie
wskazał,że produkt równoważny nie może zostaćuznany za niewadliwy w sytuacji, gdy
występuje wysypany lub wysypujący siętoner czy teżpobrudzone elementy obudowy lub
części mechaniczne oferowanego produktu. W związku z powyższym należy potwierdzić
prawidłowośćczynności zamawiającego, który uznał wadliwośćww. produktów
równoważnych oferowanych przez MULTIKOM i odrzucił ofertęwykonawcy jako niezgodnąz
siwz.
Na końcu Izba odniosła siędo twierdzeńodwołującego w zakresie kompletności
czynności sprawdzających, testujących próbek odwołującego przeprowadzonych przez
zamawiającego. Izba stwierdziła,że zarzuty odwołującego w tym zakresie sąniezasadne.
W § 10 ust. 1 pkt. 1.5 zamawiający określił,że sprawdzenie, testowanie próbek
(testerów) będzie polegaćw szczególności na :
•
sprawdzeniu opakowań(musząbyćoryginalnie zapakowane i nie nosząceśladów
otwierania);
•
sprawdzeniu wykonania przedmiotu zamówienia z nowych elementów, bezśladów
uszkodzenia i wcześniejszego użytkowania;
•
sprawdzeniu posiadania wszelkich zabezpieczeńszczelności zbiorników z
tonerem/tuszem;
•
sprawdzeniu czy przedmiot zamówienia nie jest wadliwy;
•
sprawdzeniu w urządzeniu drukującym - kopiującym na okolicznośćwystępowania
negatywnych komunikatów;
•
wykonania innych czynności sprawdzających zgodnych z założeniami SIWZ i
oświadczeniami wykonawcy.
Niespornym jest,że zamawiający dokonał pierwszych czterech czynności
sprawdzających wymienionych powyżej. Wynikiem tego było stwierdzenie przez
zamawiającego,że produkty równoważne zaoferowane przez MULTIKOM nie spełniają
wymagańspecyfikacji. W związku z tym zamawiający odstąpił od wykonania dwóch
ostatnich czynności opisanych w § 10 ust. 1 pkt 1.5 siwz.
Zgodzićsięnależy z zamawiającym,że stwierdzenie wadliwości produktów
równoważnych MULTOKOM na podstawie czynności zawartych w 4 pierwszych tiret § 10
ust. 1 pkt. 1.5 uprawniało zamawiającego do odstąpienia od przeprowadzenia wszystkich
czynności wymienionych w powyższym punkcie specyfikacji. Dalsze testowanie produktów
należało uznaćza niecelowe, skoro po przeprowadzeniu czynności wymienionych w
czterech pierwszych tiretach potwierdziło się,że produkty równoważnie nie spełniają
wymagańzamawiającego zakreślonych treściąsiwz. Przeprowadzenie pozostałych
czynności nie spowodowałoby,że produkty uznano by za odpowiadające treści specyfikacji.
Zatem domaganie sięprzez odwołującego przeprowadzenia wszystkich czynności z pkt. 1.5
należy uznaćza niezasadne i bezcelowe.
W zakresie pozostałych zarzutów, tj. naruszenia 46 ust. 1 i 4a oraz art. 93 ust.1 pkt. 1
Pzp Izba wyjaśnia,że zgodnie z treściąart. 180 ust. 2 Pzp, w przypadku zamówienia o
wartości mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Pzp, wykonawcy nie przysługuje odwołanie dotyczące ww. czynności zamawiającego.
Reasumując, oferta MULTIKOM jako niezgodna z treściąsiwz, ponieważwszystkie
opakowania produktów nie zawierały wymaganych przez zamawiającego informacji o
terminie przydatności do użytku, a także produkty posiadały zabrudzenia kolorowym
proszkiem poszczególnych elementów produktów równoważnych, a w jednym przypadku
wysypujący sięproszek - podlegała odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1
ust. 1 pkt. 1, § 3, § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba uwzględniła koszty pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł w oparciu o
przedłożony na rozprawie rachunek.
Przewodniczący: ……………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
