rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-05
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-05
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 599/12
KIO 599/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2012 r.
przez wykonawcę: DB Schenker Rail Polska Spółka Akcyjna, 41-800 Zabrze, ul.
Wolności 337
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Katowicki Holding Węglowy Spółka Akcyjna, 40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18
przy
udziale
wykonawcy:
PKP
CARGO
SERVICE
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17 – zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2012 r.
przez wykonawcę: DB Schenker Rail Polska Spółka Akcyjna, 41-800 Zabrze, ul.
Wolności 337
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Katowicki Holding Węglowy Spółka Akcyjna, 40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18
przy
udziale
wykonawcy:
PKP
CARGO
SERVICE
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17 – zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu udostępnienie wykonawcom
ubiegającym się o udzielenie zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń informacji o prawach
i obowiązkach wynikających z umowy na korzystnie z infrastruktury kolejowej
zawartej z CTL Maczki Bór, które będzie zobowiązany przejąć wykonawca
wyłoniony w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A. z
siedzibą w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez odwołującego
DB Schenker Rail Polska S.A. z siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. z
siedzibą w Katowicach na rzecz odwołującego DB Schenker Rail Polska S.A.
Sygn. akt KIO 599/12
z siedzibą w Zabrzu kwotę18859 zł 50 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset
pięćdziesiąt dziewięćzłotych pięćdziesiąt groszy) – stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika,
koszty dojazdu na wyznaczone posiedzenie i opłatęskarbowąod pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………..
Sygn. akt KIO 599/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Katowicki Holding Węglowy S.A. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej dalej
również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego na usługi pn.
Ś
wiadczenie usług w zakresie przewozu masy towarowej, obsługi
załadunku, rozładunku wagonów oraz pełnej obsługi infrastruktury bocznic kolejowych KHW
SA. KWK „Murcki-Staszic" ruch „Staszic" i ruch „Boże Dary" z wykorzystaniem składników
majątkowych Zamawiającego (oznaczenie sprawy: ZP/784/2011).
Ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej: 2012/S_36-058564 z 22 lutego 2012 r. Tego samego dnia
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie
internetowej (www.khw.pl), na której udostępnił równieżod tego dnia specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (zwanądalej w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”). Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa niżkwoty wskazane w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie przepisu art. 11 ust. 8 pzp.
26 marca 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań
Zamawiającego (…) polegających na:
1) naruszeniu art. 7 pzp oraz art. 29 ust. 1 pzp poprzez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu oraz innym Uczestnikom niniejszego postępowania wszystkich i
aktualnych umów na korzystanie z infrastruktury kolejowej, do których zawarcia
Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę którego oferta zostanie wybrana w toku
postępowania o udzielenie zamówienia,
2) naruszeniu przepisu art. 483 § 1 Kc w związku z art. 471 Kc i art. 353
1
Kc w związku z
art. 139 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 Kc poprzez ustalenie w § 10 ust. 1 pkt c)
Istotnych Postanowień Umowy (str. 64 SIWZ), iż „Wykonawca zobowiązuje się zapłacić
Zamawiającemu kary umowne w wysokości 0,2 % wartości przedmiotu umowy netto, za
każdy dzień zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy z powodu okoliczności, za które nie
odpowiada Zamawiający.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) aby udostępnił Odwołującemu oraz pozostałym Uczestnikom postępowania wszystkie i
aktualne umowy na korzystanie z infrastruktury kolejowej, do których zawarcia
Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę którego oferta zostanie wybrana w toku
Sygn. akt KIO 599/12
postępowania o udzielenie zamówienia względnie nakazanie Zamawiającemu
udostępnienia informacji o wysokości aktualnych stawek czynszu dzierżawnego
zawartych w przedmiotowych umowach,
2) zmianę § 10 ust. 1 pkt c) Istotnych Postanowień Umowy, poprzez zapisanie w § 10 ust.
1 pkt c), iż Wykonawca zobowiązuje się zapłacić Zamawiającemu kary umowne „w
wysokości 0,2 % wartości przedmiotu umowy netto, za każdy dzień zwłoki w wykonaniu
przedmiotu umowy z powodu okoliczności, za które odpowiada Wykonawca”.
Odwołujący podał następujące okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesienie odwołania.
Ad. 1)
Zamawiający wymaga od wykonawcy, który zostanie wybrany w przedmiotowym
postępowaniu zawarcia umów na korzystanie z infrastruktury kolejowej niezbędnej do
realizacji przedmiotu umowy. W pkt. 1.3 s.i.w.z. Zamawiający zobowiązał wykonawcędo:
1.3.2. Przejęcia praw i obowiązków Zamawiającego w sprawach wynikających z umowy na
korzystanie z infrastruktury kolejowej zawartej z CTL Maczki Bór. Należności z tytułu
ww. umowy pokrywa Wykonawca. Umowa do wglądu w Dziale Umów KWK „Murcki-
Staszic" – tel. 32-605 5723.
1.3.3. Zawarcia z PKP PLK S.A. właściwej umowy w zakresie korzystania z usług i
infrastruktury kolejowej przypadających PKP PLK S.A. za dzierżawę, konserwację
utrzymanie infrastruktury kolejowej oraz obsługę posterunków ruchu. Zakres
rzeczowy do wglądu w Dziale Umów KWK „Murcki-Staszic”. Należności z tytułu tej
umowy pokrywa Wykonawca we własnym zakresie.
W związku z tak określonymi obowiązkami pismem z 9 marca 2012 r. Wykonawca
zwrócił siędo Zamawiającego o umożliwienie wglądu do aktualnie obowiązujących umów:
(1) na korzystanie z infrastruktury kolejowej – zawartych z PKP PLK S.A., (2) na obsługę
posterunków ruchu – zawartąz PKP PLK S.A., (3) na korzystanie z infrastruktury kolejowej –
zawartąz CTL Maczki Bór S.A., (4) na przeglądy i konserwacjęsieci trakcyjnej powrotnej. Na
uzasadnienie swojego wniosku Wykonawca wskazał, iżw trakcie wizji lokalnej jego
przedstawicielom zostały przedstawione do wglądu nieaktualne umowy z 2002 r.
Jednocześnie Wykonawca Odwołujący podkreślił,że powyższe informacje sąniezbędne do
opracowania rzetelnej kalkulacji kosztów.
W odpowiedzi Zamawiający w wyjaśnieniach s.i.w.z. 16 marca 2012 r. poinformował,
iżumowy, o których mowa w p. 6 ww pisma, to umowy na dzierżawę i dostęp do
infrastruktury kolejowej zawarł przez KWK Murcki i KWK Staszic obecnie KWK „Murcki-
Staszic" z PKP PLK oraz KP Maczki Bór obecnie CTL Maczki Bór. Obecnie ww. umowy
zawarte są przez Wykonawców obsługujących bocznice – dla Ruchu „Boże Dary” przez PKP
Sygn. akt KIO 599/12
Cargo z PKP PLK, dla Ruchu Staszic przez DB Schenker Rail Polska z PKP PLK i CTL
Maczki Bór.
Zamawiający nie tylko nie udostępnił Wykonawcy wglądu do przedmiotowych umów,
ale nawet nie wskazał aktualnych stawek dzierżawy z nich wynikających, odsyłając w tym
zakresie do podmiotów trzecich będących stronami ww. umów.
Identyczne stanowisko zaprezentował Zamawiający w wyjaśnieniach s.i.w.z. z 19
marca 2012 r. w odpowiedzi na pytanie nr 19, w którym wykonawcy zwrócili sięo
udostępnienie wykazu przywołanych w SIWZ i innych umów (treść do wglądu) dla
poszczególnych bocznic, które Wykonawca będzie zobowiązany przejąć lub ich zapisy będą
miały wpływ na realizację przedmiotu zamówienia.
Zamawiający odpowiedział, iżUmowy, o których mowa w SIWZ, to umowy na
dzierżawę i dostęp do infrastruktury kolejowej zawarte przez Wykonawców obsługujących
bocznice kolejowe: zawarte są przez:
- dla Ruchu „Boże Dary” zawarte przez PKP Cargo z PKP PLK S.A.,
- dla Ruchu „Staszic” zawarte przez DB Schenker Raił Polska S.A. z PKP PLK S.A. i CTL
Maczki Bór S.A. Zamawiający nie posiada w/w umów.
Zamawiający
zatem
konsekwentnie
odmawia
udostępnienia
do
wglądu
przedmiotowych umów, podnosząc, iżnie jest w ich posiadaniu i odsyłając w tym zakresie do
podmiotów będących stronami tych umów.
W ocenie Odwołującego przez zaniechanie udostępnienia umów wskazanych w
s.i.w.z. Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 pzp oraz art. 7 ust. 1 pzp. Z przepisu art. 29 ust.
1 pzp wynika, iżopis przedmiotu zamówienia powinien pozwolićwykonawcom na
przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników
wpływających na nią. W niniejszym postępowaniu jednym z takich czynników wpływających
na obliczenie ceny sąkoszty wynikające z umów na korzystanie z infrastruktury kolejowej,
które wybrany wykonawca będzie miał obowiązek zawrzeć. Skoro Zamawiający wymaga w
związku z realizacjązamówienia zawarcia takich umów, to powinien w tym zakresie
udostępnićuczestnikom postępowania wszelkie aktualne informacje. Istotna jest możliwość
wglądu do wszystkich dotychczasowych umów, tak by wykonawcy mogli zapoznaćsięz
prawami i obowiązkami wynikającymi z przedmiotowych umów. Zamawiający co najmniej
powinien udostępnićwykonawcom aktualne stawki czynszu dzierżawnego z tytułu
korzystania z infrastruktury kolejowej. Kwoty te stanowiąbowiem koszt wykonawcy i
niewątpliwie mająwpływ na kalkulacjęceny, a tym samym na sporządzenie oferty.
Nie jest roląwykonawcy poszukiwanie informacji pozwalających na prawidłowe
przygotowanie oferty w oparciu o wszelkie informacje mające wpływ na kalkulacjęceny.
Wykonawca może nie miećmożliwości dostępu do umów zawartych przez podmioty trzecie,
Sygn. akt KIO 599/12
gdyżstrony takich umów nie mająobowiązku udostępnienia kopii dotychczasowej umowy
lub chociażby podania stawek czynszu dzierżawnego z niej wynikających. Zakaz
udostępnienia jakichkolwiek informacji może wynikaćwprost z dotychczasowej umowy.
Odwołujący, zgodnie z informacjami podanymi przez Zamawiającego w ww. wyjaśnieniach,
jest stronąjednej z umów na korzystanie z infrastruktury kolejowej, tj. umowy z 6 grudnia
2010 r. zawartej z PKP PLK S.A. W § 6 ust. 10 tej umowy przewidziano zakaz udostępniania
informacji dotyczących działalności gospodarczej drugiej strony w związku z wykonywaniem
umowy. Prawa i obowiązki wynikające z przedmiotowej umowy, w tym wysokośćstawek
dzierżawnych, sąinformacjami dotyczącymi działalności gospodarczej drugiej strony. Zatem
bez zgody PKP PLK S.A. Odwołujący nie może udostępnićtekstu przedmiotowej umowy,
czy choćby stawki czynszu dzierżawnego innym potencjalnym wykonawcom, którzy w
wyniku odmowy podania tych informacji przez Zamawiającego zwróciliby siędo
Odwołującego o wgląd do przedmiotowej umowy. Możliwe,że w pozostałych umowach,
według Zamawiającego niebędących w jego posiadaniu, równieżzawarte sąklauzule o
zachowaniu poufności i strony tych umów równieżnie będąmogły ich udostępnić, lub po
prostu odmówiąze względu na brak takiego obowiązku.
W związku z powyższym Zamawiający, przez zaniechanie udostępnienia
Wykonawcom wszystkich i aktualnych umów na korzystanie z infrastruktury kolejowej,
naruszył art. 29 ust. 1 pzp., uniemożliwiając wykonawcom dostęp do informacji mających
istotny wpływ na kalkulacjęceny, a tym samym prawidłowe przygotowanie oferty.
Przedmiotowe zaniechanie Zamawiającego stanowi równieżnaruszenie wynikającej z
art. 7 ust. 1 pzp zasady uczciwej konkurencji. Jak to wskazano powyżej częśćwykonawców
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu jest w posiadaniu informacji dotyczących
niektórych umów. Np. Odwołujący posiada informacje wynikające ze wskazanej powyżej
umowy z dnia 6 grudnia 2010 r., niemniej jednak nie posiada informacji wynikających z
pozostałych umów, których Zamawiający nie udostępnił. W konsekwencji Zamawiający
doprowadził do sytuacji, iżposzczególni uczestnicy postępowania sąw posiadaniu części
informacji, których nie posiadająinni uczestnicy. Oczywiste jest przy tym,że potencjalni
uczestnicy, którzy dotychczas nieświadczyli usług dla Zamawiającego i nie zawieraliżadnych umów na korzystanie z infrastruktury kolejowej, nie posiadajążadnych informacji w
tym zakresie. A zatem pozycja poszczególnych wykonawców została zróżnicowana,
uniemożliwiając tym samym zachowanie zasad uczciwej konkurencji.
Ad. 2)
W § 10 ust. 1 pkt c) Istotnych postanowieńumowy (str. 64 s.i.w.z.) Zamawiający
wprowadził
następujące
postanowienie:
Wykonawca
zobowiązuje
się
zapłacić
Zamawiającemu kary umowne w wysokości 0,2 % wartości przedmiotu umowy netto, za
Sygn. akt KIO 599/12
każdy dzień zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy za każdy dzień zwłoki w wykonaniu
przedmiotu umowy z powodu okoliczności, za które nie odpowiada Zamawiający.
Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego o wyjaśnienie przedmiotowego postanowienia
umowy. W wyjaśnieniach s.i.w.z. z 19 marca 2012 r. (pytanie i odpowiedźnr 30)
Zamawiający podtrzymał to postanowienie s.i.w.z.
Zgodnie z art. 483 § 1 kc szkoda wynikła z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania może zostaćnaprawiona poprzez zapłatęzastrzeżonej w umowie
kary umownej. Z kolei z art. 471 kc wynika, iżdłużnik nie odpowiada jeżeli niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik nie
ponosi odpowiedzialności. Proponowane przez Zamawiającego postanowienie oznacza, iż
wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej nie tylko w przypadku
okoliczności leżących po stronie wykonawcy, ale także gdy zwłoka w wykonaniu przedmiotu
umowy wynikaćbędzie z okoliczności zależnych od osób trzecich.
W wyroku KIO z 15 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1387/10) tymczasem wskazano,że: Niedopuszczalne jest nakładanie na wykonawcę umowy w sprawie zamówienia
publicznego kar umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi powstałe
wskutek okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności.
W związku z powyższym należy uznać,że Zamawiający przekroczył granice swobody
umów ustalone w 353
1
kc. Zamawiający naruszył tym samym art. 483 § 1 kc w zw. z art. 471
kc i art. 353
1
kc w związku z art. 139 ust. 1 pzp, art. 7 ust. 1 pzp oraz art. 5 kc.
Odwołujący wyjaśnił także, iżwynikający z art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp termin do
wniesienia odwołania został zachowany, ponieważ:
•
w zakresie zarzutu 1) – pierwsza informacja Zamawiającego o zaniechaniu
udostępnienia wszystkich aktualnych umów na korzystanie z infrastruktury kolejowej
została doręczona Odwołującemu w wyjaśnieniach z 16 marca 2012 r.
•
w zakresie zarzutu 2) – termin ten należy liczyćod wyjaśnieńZamawiającego z 19
marca 2012 r.
27 marca 2012 r. Zamawiający przekazał ujawnionym wykonawcom kopięodwołania,
którązamieścił także na swojej stronie internetowej.
29 marca 2012 r. PKP CARGO SERVICE sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie zgłosiła
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania, a więc zgodnie z przepisem art. 185
Sygn. akt KIO 599/12
ust. 2 pzp, Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia tego Wykonawcy do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, jako uczestnika tego postępowania
(Przystępującego).
Przystępujący w pełni podzielając zarzuty i ich uzasadnienie zawarte w odwołaniu,
dodatkowo podniósł, co następuje.
W rozdziale II s.i.w.z. pn. Szczegółowe wymagania techniczne Zamawiający
zobowiązał siędo przekazania m.in. umów na korzystanie z infrastruktury kolejowej
zawartych pomiędzy CTL Maczki Bór a PKP PLK S.A., PKP CARGO a PKP PLK S.A., DB
Schenker Rail Polska SA a PKP PLK S.A., a także umowy w zakresie korzystania z usług i
infrastruktury kolejowej przypadających PKP PLK za dzierżawę, konserwację utrzymanie
infrastruktury kolejowej oraz obsługę posterunków ruchu. Zamawiający wskazał wszak, iż
posiada te umowy, a wgląd do nich możliwy jest w dziale umów kopalni. Jednocześnie w pkt.
1.3.2 i 1.3.3 Szczegółowych wymagań technicznych Zamawiający przesądził, iż
obowiązkiem wykonawcy wygrywającego przetarg będzie przejęcie praw i obowiązków
Zamawiającego wynikających z ww. umów. Należności z tytułu tych umów ma pokrywaćw
całości ten wykonawca.
Mając powyższe na względzie Przystępujący 28 lutego oraz 8 marca 2012 r.
wystosował do Zamawiającego prośby, m.in. o udostępnienie umów, o których mowa w
s.i.w.z. Zamawiający 6 marca 2012 r. odpowiedział,że w odpowiedzi na prośbę z dnia
28.02.2012r. informuje, że z materiałami wymienionymi w punktach 1-6 w/w pisma [w pkt.
tych określonożądane umowy] można zapoznać się w obecności przedstawiciela
Zamawiającego w Dziale Umów KWK Murcki-Staszic – Tel. 32 605 57 23 lub u
koordynatorów ds. usług kolejowych. Natomiast w odpowiedzi na drugie pismo, sporządzone
po wizycie 6 marca 2012 r., podczas której przedłożono nieobowiązujące umowy – wskazał,
iżtakich umów nie posiada, ponieważznajdująsięone u wykonawców obsługujących
bocznice – (...) dla Ruchu „Boże Dary" przez PKP CARGO z PKP PLK, dla Ruchu Staszic
przez DB Schenker Rail Polska SA z PKP PLK i CTL Maczki Bór.
Jak to wyżej wskazano, 6 i 16 marca 2012 r. Przystępujący był w siedzibie
Zamawiającego m.in. w celu uzyskania wglądu do umów, do których udostępnienia w s.i.w.z.
zobowiązał sięZamawiający. Tymczasem 6 marca Zamawiający przedłożył nieobowiązujące
jużumowy, tj. umowy z 2002r., natomiast 16 marca została sporządzona notatka podpisana
przez przedstawicieli Zamawiającego oraz Przystępującego, w której Zamawiający wskazał,
iżw sprawie wglądu do umów: na korzystanie z infrastruktury kolejowej zawartej w 2002r. z
PKP PLJC SA oraz zawartą w 2002 r. z CTL Maczki-Bór S.A. na korzystanie z infrastruktury
kolejowej oraz przeglądy i konserwację sieci trakcyjnej i sieci powrotnej. Obecnie
Sygn. akt KIO 599/12
obowiązujące w w zakresie są w posiadaniu Wykonawcy czyli DB Schenker Rail Polska SA
przez co kopalnia nie ma do nich dostępu.
Jeśli w istocie Zamawiający nie posiada rzeczonych umów, to jego obowiązkiem jest
uzyskanie ich od wykonawców obecnie obsługujących bocznice i przedstawienie do wglądu,
zgodnie ze zobowiązaniem wynikającym z treści s.i.w.z. Jeśli i to byłoby niemożliwe,
Zamawiającego winien przynajmniej przedstawićoferentom konkretne wartości należności
(miesięcznej wysokości), które z tych umów wynikają.
Dotychczasowe zaniechania Zamawiającego w tym zakresie nosząznamiona
utrudniania oferentom udziału w postępowaniu, co rażąco narusza fundamentalne zasady
ustawy pzp. Brak wglądu w wyżej wymienione umowy uniemożliwia oferentom przedłożenie
rzetelnej i prawidłowo skalkulowanej oferty. Powstaje więc pytanie, w jakim celu
Zamawiający nałożył na siebie pewne zobowiązania, których realizacja stanowi warunek sine
qua non przedłożenia właściwie skalkulowanych ofert, po czym orzeka,że zobowiązania
tego nie zamierza dotrzymać, jednakże jego oczekiwania skierowane do oferentów nie
ulegajązmianie. Wobec niebagatelnej wartości przetargu wydaje się,że można oczekiwać
od Zamawiającego staranności adekwatnej do ciężaru odpowiedzialności za rzetelne
przeprowadzenie ogłoszonego postępowania. Sytuacja ta jest dodatkowo o tyle żywotna, iż
oferentami startującymi w niniejszym przetargu będąpodmioty, które obecnie obsługują
bocznice KHW S.A. KWK „Murcki-Staszic” (ruch „Staszic” i ruch "Boże Dary”) i majądostęp
do rzeczonych umów, których przedstawienia Zamawiający odmawia.
Ad. 2)
Przystępujący zgadza sięz argumentem Odwołującego, iżzamieszczenie we wzorcu
umowy stanowiącej integralnącześćs.i.w.z. postanowienia § 10 ust. 1 pkt c) jest
naruszeniem przepisu art. 483 § 1 kc w zw. z art. 471 kc i art. 353
1
kc w zw. z art. 139 ust. 1
pzp, art. 7 ust. 1 pzp oraz art. 5 kc, co skutkuje tym, iżumowa jest niezgodna z powszechnie
obowiązującym prawem. Bezspornym winno wszak być, iżniedopuszczalne jest nakładanie
na wykonawcęumowy w sprawie zamówienia publicznego kar umownych za niewykonanie
lub nienależyte wykonanie usługi powstałe wskutek okoliczności, za które nie ponosi on
odpowiedzialności.
Zamawiający przed rozprawąnie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Sygn. akt KIO 599/12
Wobec sprawdzenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających,że
odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w
art. 189 ust. 2 pzp i uznaniu złożonego na posiedzeniu przez Zamawiającego wniosku o
odrzucenie odwołania za niezasadny – Izba przeprowadziła rozprawę. W jej toku Odwołujący
wycofał zarzut dotyczący kar umownych, podtrzymując w pozostałym zakresie odwołanie, co
poparł Przystępujący. Natomiast Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, prezentując
stanowisko nadmienione poniżej.
Izba nie odrzuciła odwołania, gdyżjest to możliwe wyłącznie gdy w całości podlega
ono odrzuceniu. Izba nie stwierdziła możliwości odrzucenia wszystkich zarzutów odwołania,
nawet przy łącznym zastosowaniu przesłanek opisanych w art. 189 ust. 2 pkt 1 i 3 pzp. W
szczególności, wbrew stanowisku zaprezentowanemu przez Zamawiającego na posiedzeniu,
nie sposób uznać, iżw przypadku zarzutu związanego z nieudostępnieniem informacji
zgodnie z treściąs.i.w.z., nie znajdujązastosowania przepisy ustawy pzp. Skoro
Zamawiający zobowiązał sięw s.i.w.z. do podawania pewnych informacji związanych z
opisem przedmiotu zamówienia przez ich udostępnianie w swojej siedzibie na wniosek
wykonawcy, to zaniechanie dopełnienia tego obowiązku podlega zaskarżeniu w drodze
odwołania. Jednocześnie z uwagi na udzielane przez Zamawiającego 16 i 19 marca 2012 r.
w drodze wyjaśnieńtreści s.i.w.z. negatywne odpowiedzi na wnioski Przystępującego i
Odwołującego, brak podstaw do stwierdzenia wniesienia odwołania po terminie, o którym
mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp. Pozostała argumentacja podnoszona przez
Zamawiającego
na
posiedzeniu
w
istocie
dotyczyła
merytorycznej
zasadności
wspomnianego zarzutu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska zawarte w środkach ochrony prawnej, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyżna tym etapie postępowania
może wyrażaćsięon m.in. w tym aby postępowanie o udzielenie zamówienia
przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, a zawarta umowa nie była dotknięta
sankcjąnieważnośćwzględnej i nie podlegała unieważnieniu z powodu wady postępowania.
Takąwadępostępowania o udzielenie zamówienia może stanowićnaruszenie zasady
Sygn. akt KIO 599/12
uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 pzp) oraz art. 29 ust. 1 pzp przez Zamawiającego.
Jednocześnie zaniechania Zamawiającego prowadzące do naruszenia tych przepisów
narażająOdwołującego na szkodę, zarówno gdy z ich powodu nie będzie mógł ubiegaćsięo
udzielenie zamówienia jak i razie wyboru jego oferty najkorzystniejszej, z uwagi na
możliwośćunieważnienia zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., wyjaśnieńtreści s.i.w.z., a także
pism Odwołującego, Przystępującego i Zamawiającego opisanych lub wspomnianych w
niniejszym uzasadnieniu.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego, złożone na piśmie w ramachśrodków
ochrony prawnej oraz wyrażone ustnie przez Strony w toku rozprawy i odnotowane w
protokole.
Izba ustaliła, co następuje:
Pomimo przedstawienia w treści odwołania i przystąpienia okoliczności faktycznych,
Izba uznała za celowe ich usystematyzowanie i uporządkowanie, w szczególności w
zakresie powiązania poszczególnych wyjaśnieńtreści s.i.w.z. z wnioskami wykonawców,
które spowodowały ich udzielenie.
Szczegółowemu opisowi przedmiotu zamówienia został poświęcony rozdział II s.i.w.z.
pn. Szczegółowe wymagania techniczne…
W pkt. 1.1 pn. Opis przedmiotu zamówienia zawiera między innymi następujące
postanowienia:
1.1.1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług związanych z przewozem masy
towarowej oraz pełną obsługą infrastruktury kolejowej bocznic kolejowych KHW S.A.
KWK „Murcki-Staszic” Ruch Staszic i Ruch Boże Dary z wykorzystaniem składników
majątkowych Zamawiającego.
1.1.8. Podstawowe informacje związane z transportem kolejowym:
Bocznice kolejowe są obsługiwane przez PKP CARGO S.A. Śląsko-Dąbrowski
Zakład Spółki w Katowicach na podstawie odrębnych umów bocznicowych. Umowy
do wglądu w Dziale Umów KWK „Murcki-Staszic” - tel. 32 – 605 5723.
Sygn. akt KIO 599/12
Bocznica Ruch Staszic posiada bezpośrednie połączenie z siecią kolei pod zarządem
CTL Maczki Bór.
1.1.9. Zamawiający posiada zawartą umowę na korzystanie z infrastruktury kolejowej z
CTL Maczki Bór. Umowa do wglądu w Dziale Umów KWK „Murcki-Staszic” tel. 32 –
605 5723.
Z kolei w pkt. 1.3. określono między innymi,że Wykonawca zobowiązuje się do:
1.3.1. Reprezentowania Zamawiającego oraz przejęcia obowiązków i odpowiedzialności
oraz kosztów, wynikających z obowiązujących Ustaw i Rozporządzeń wobec organów
nadzoru jak PIP, UDT, UTK itp. związanych z pracą transportu kolejowego na
bocznicy.(w zakresie prowadzonej przez Wykonawcę działalności na terenie
bocznicy)
1.3.2. Przejęcia praw i obowiązków Zamawiającego w sprawach wynikających z umowy na
korzystanie z infrastruktury kolejowej zawartej z CTL Maczki Bór. Należności z tytułu
ww. umowy pokrywa Wykonawca. Umowa do wglądu w Dziale Umów KWK „Murcki-
Staszic” – tel. 32-605 5723.
1.3.3. Zawarcia z PKP PLK S.A. właściwej umowy w zakresie korzystania z usług i
infrastruktury kolejowej przypadających PKP PLK S.A. za dzierżawę, konserwację
utrzymanie infrastruktury kolejowej oraz obsługę posterunków ruchu. Zakres
rzeczowy do wglądu w Dziale Umów KWK „Murcki-Staszic”. Należności z tytułu tej
umowy pokrywa Wykonawca we własnym zakresie.
1.3.4. Reprezentowania oraz współpracy w imieniu Zamawiającego w sprawach związanych
z realizacją umowy z przewoźnikami i zarządcami współpracującymi z
Zamawiającym.
Pisma Przystępującego i wywołane nimi pisma Zamawiającego:
28 lutego 2012 r. [tego samego dnia Przystępujący wystosował równieżodrębne
pismo w sprawie wizji lokalnej]:
W związku z przetargiem nieograniczonym na (…), zwracamy się z uprzejmą prośbą o
wyrażenie zgody na wgląd i zapoznanie się z:
1. Planem sytuacyjnym bocznicy Ruch „Staszic” i bocznicy Ruch „Boże Dary”.
2. Umowami bocznicowymi zawartymi z PKP Cargo S.A.
3. Umową na korzystanie z infrastruktury kolejowej zawartą z CTL Maczki Bór S.A.
4. Umową na korzystanie z infrastruktury kolejowej zawartą z PKP PLK S.A.
5. Umową na obsługę posterunków ruchu zawartą z PKP PLK S.A.
6. Instrukcją dla firm obcych, obowiązującymi na terenie KHW S.A. KWH „Murcki-Staszic”.
7. Wymogami Zintegrowanego Systemu Zarządzania, funkcjonującego w KHW S.A.
Sygn. akt KIO 599/12
8. Wymaganiami dotyczącymi ochrony środowiska, jakie funkcjonują na terenie KHW S.A.
KWK „Murcki-Staszic”
Prosimy o wskazanie terminu i miejsca, w którym będzie możliwość wglądu i
zapoznania się z ww. dokumentami.
6 marca 2012 r. Zamawiający w odpowiedzi udzielił wyjaśnieńs.i.w.z. – pkt. II:
W odpowiedzi na w/w prośbę informujemy, że z materiałami wymienionymi w pkt. 1-6 w/w
pisma można zapoznać się w obecności przedstawiciela Zamawiającego w Dziale Umów
KWK „Murcki-Staszic” (…), natomiast materiały z punktów 7 i 8 udostępnione zostaną firmie,
z którą zostanie zawarta umowa.
(…)
8 marca 2012 r. (wpływ do Zamawiającego 9 marca 2012 r.) – w pkt. 6.:
Wnosimy o: wgląd do aktualnie obowiązujących umów: na korzystanie z infrastruktury
kolejowej zawartą z PKP PLK S.A., na obsługę posterunków ruchu zawartą z PKP PLK S.A.,
na korzystnie z infrastruktury kolejowej zawartą z CTL Maczki Bór S.A., na przeglądy i
konserwację sieci trakcyjnej i sieci powrotnej ponieważ, w trakcie w/w/ wizji lokalnej naszym
przedstawicielom zostały przedstawione do wglądu nieaktualne umowy z 2002 roku.
Powyższe informacje są niezbędnymi do opracowania rzetelnej kalkulacji kosztów w związku
z czym prosimy o wyznaczenie terminu i warunków przeprowadzenia w/w czynności, przez
ujawnionych pracowników PKP CARGO SERVICE sp. z o.o.
16 marca 2012 r. Zamawiający w odpowiedzi udzielił wyjaśnieńs.i.w.z. – pkt. I.6:
Jednocześnie informujemy, że Umowy, o których mowa w p. 6 ww pisma, to umowy na
dzierżawę i dostęp do infrastruktury kolejowej zawarte przez KWK Murcki i KWK Staszic
obecnie KWK „Murcki-Staszc” z PKP PLK oraz KP Maczki Bór obecnie CTL Maczki Bór.
Obecnie ww. umowy zawarte są przez Wykonawców obsługujących bocznice – dla Ruchu
„Boże Dary” przez PKP Cargo z PKP PLK, dla Ruchu Staszic przez DB Schenker Rail
Polska SA z PKP PLK i CTL Maczki Bór.
16 marca 2012 r. została także sporządzona przez Zamawiającego notatka służbowa
KWK „Murcki-Staszic” Dział TJP dotycząca pobytu przedstawiciel PKP CARGO SERVICE
sp. z o.o. [systematyka treści wg pisma Przystępującego z 8 marca 2012 r.]
W ramach pobytu przedstawicieli firmy PKP CARGO SERVICE sp. z o.o. przeprowadzili
wizję lokalną bocznicy kolejowej KWK „Murcki-Staszic” w zakresie:
(…)
6. Wglądu do umów: na korzystnie z infrastruktury kolejowej zawartej w 2002r. z PKP PLK
S.A. oraz zawartą w 2002r. z CTL Maczki-Bór S.A., na korzystnie z infrastruktury kolejowej
oraz przeglądy i konserwację sieci trakcyjnej i sieci powrotnej. Obecnie obowiązujące w w
Sygn. akt KIO 599/12
zakresie są w posiadaniu Wykonawcy czyli DB Schenker Rail Polska S.A. przez co kopalnia
nie ma do nich dostępu.
Pisma Odwołującego i wywołane nimi pisma Zamawiającego:
7 marca 2012 r. – pytanie nr 19:
Prosimy o udostępnienie wykazu przywołanych w SIWZ i innych umów (treść do wglądu) dla
poszczególnych bocznic, które Wykonawca będzie zobowiązany przejąć lub ich zapisy będą
miały wpływ na realizację zamówienia.
19 marca 2012 r. Zamawiający w odpowiedzi udzielił wyjaśnieńs.i.w.z. – pkt. 19:
Umowy, o których mowa w SIWZ, to umowy na dzierżawę i dostęp do infrastruktury
kolejowej zawarte przez Wykonawców obsługujących bocznice kolejowe: zawarte są przez
- dla Ruchu „Boże Dary” przez PKP Cargo z PKP PLK S.A,
- dla Ruchu „Staszic” przez DB Schenker Rail Polska S.A. z PKP PLK S.A. i CTL Maczki Bór
S.A. Zamawiający nie posiada w/w umów.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, podlegających rozpatrzeniu i
podtrzymanych na rozprawie, Izba stwierdziła, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Wbrew treści odwołania, z s.i.w.z. nie wynika udostępnienie wszystkich i aktualnych
umów na korzystanie z infrastruktury kolejowej, do których zawarcia Zamawiający
zobowiązuje Wykonawcę którego oferta zostanie wybrana w toku postępowania.
Zamawiający w rozdziale II s.i.w.z. zobowiązał siędo udostępnienia wglądu do dwóch
kategorii umów: po pierwsze [w pkt. 1.1.8] – umów bocznicowych, zawartych z PKP CARGO
S.A.Śląsko-Dąbrowski Zakład Spółki w Katowicach; po drugie [w pkt. 1.1.9 oraz w pkt. 1.3.2]
– umowy na korzystanie z infrastruktury kolejowej zawartej z CTL Maczki Bór. Wyłącznie w
tym ostatnim przypadku [w pkt. 1.3.2] przewidziano przejęcie przez wykonawcępraw i
obowiązków Zamawiającego, w szczególności pokrywanie należności przypadających CTL
Maczki Bór. Oprócz tego Zamawiający zobowiązał się[w pkt. 1.3.3] do zapewnienia wglądu
w zakres rzeczowy umowy na dzierżawę, konserwacjęi utrzymanie infrastruktury kolejowej
oraz obsługęposterunków ruchu, którąwybrany wykonawca będzie zobowiązany zawrzećz
PKP PLK S.A.
Tak ustalony zakres zobowiązańZamawiającego znalazł odzwierciedlenie w treści
wezwania skierowanego 26 marca 2012 r. [pismem z 23 marca 2012 r.], a więc równolegle z
odwołaniem, przez Przystępującego do Zamawiającego:
Sygn. akt KIO 599/12
Niniejszym wzywamy Państwa w terminie do 28.03.2012r. do przedstawienia wszystkich
umów i innych dokumentów, o których mowa w Rozdziale II SIWZ (…), których
udostępnienie wyraźnie Państwo sami deklarujecie w SIWZ, a w szczególności dokumentów
o których mowa w punktach:
•
1.1.9 – umowy na korzystnie z infrastruktury kolejowej z CTL Maczki Bór.
•
1.3.2 – umowy na korzystnie z infrastruktury kolejowej z CTL Maczki Bór.
•
1.3.3 – zakresu rzeczowego do umowy w zakresie korzystania z usług i infrastruktury
kolejowej
Podkreślenia wymaga, iż do udostępnienia tych dokumentów zobowiązaliście się Państwo
wyraźnie w treści SIWZ. Wskazaliście bowiem Państwo, iż posiadacie jako Zamawiający np.
zawartą umowę na korzystanie z infrastruktury kolejowej z CTL Maczki Bór. Umowa miała
być zawarta do wglądu w Dziale Umów KWK „Murcki –Staszic”…
Nadto w pkt. 1.3.2 „Szczegółowych wymagań technicznych” przesądziliście Państwo, iż
obowiązkiem Wykonawcy wygrywającego przetarg będzie przejęcie praw i obowiązków
Zamawiającego w sprawach wynikających z umowy na korzystanie z infrastruktury kolejowej
zawartej z CTL Maczki Bór. Należności z tytułu ww. umowy ma pokrywać Wykonawca.
Również pada w SIWZ deklaracja, iż „Umowa do wglądu w Dziale Umów KWK „Murcki-
Staszic” – tel. 32-605 5723”.
Tymczasem pomimo dwóch naszych wizyt w dniu 06.03.2012 r. oraz w dniu 16.03.2012r.,
wyraźnej Państwa deklaracji w SIWZ o udostępnieniu umów – na rzeczonych wizytach
pokazaliście Państwo umowy, tyle, że z 2002r., które jak sami Państwo określiliście już nie
obowiązują. Z kolei w odpowiedziach na pytania z dnia 19.03.2012 r. np. w odpowiedzi na
pytanie 19 – wskazaliście, iż takowych umów nie posiadacie ????
Mając zatem na względzie powyższe, jeżeli w istocie rzeczonych umów Państwo nie
posiadacie, to Waszym obowiązkiem jest ich uzyskanie od Wykonawców i przedstawienie
zgodnie ze zobowiązaniem, które na siebie przyjęliście w SIWZ. Jeżeli jest to niemożliwe żądamy przedstawienia konkretnych wartości należności, które z tej umowy wynikają
(konkretnej ich miesięcznej wysokości).
Przystępujący przyznał na rozprawie,że pomimo użycia zwrotów: „np.”, „wszystkich
umów”, „a w szczególności” – w istocie wypunktowanie na wstępie było wyczerpujące, przy
czym dwa pierwsze punkty odwołująsiędo tej samej umowy, dwukrotnie przywołanej w
s.i.w.z. Dopiero w toku postępowania odwoławczego Przystępujący uznał za leżące w jego
interesie poparcie zarzutów iżądańOdwołującego. Z kolei z treści odwołania nie wynika,że
przedmiotem zarzutu jest brak udostępnienia zakresu rzeczowego umowy z PKP PLK S.A.,
którąwybrany wykonawca będzie musiał zawrzeć, lecz nieudostępnienie aktualnie
obowiązujących umów zawartych z tym zarządcąsieci kolejowej. Jeżeli zatem Przystępujący
Sygn. akt KIO 599/12
nie uzyskał obiecanego dostępu do tego zakresu rzeczowego, to powinien w tym zakresie
złożyćwłasne odwołanie.
Izba zważyła również,że ponieważpostanowienia s.i.w.z. przewidujące swoisty
kombinowany opis przedmiotu zamówienia, tzn. oprócz podania wprost określonego zakresu
informacji, odesłanie do materiałów udostępnianych jedynie do wglądu w biurze
Zamawiającego, od początku (tj. od 22 lutego 2012 r.) nie uległy zmianie – stały sięwiążące.
W tych okolicznościach zarzut odwołania wniesionego 26 marca 2012 r. mógł zostać
skutecznie podniesiony wobec odmowy udostępnienia przez Zamawiającego tego, do czego
zobowiązał sięw przywołanych powyżej postanowieniach s.i.w.z. Sprecyzowane przez
Odwołującegożądanie udostępnienia (…) wszystkich i aktualnych umów na korzystanie z
infrastruktury kolejowej, do których zawarcia Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę którego
oferta zostanie wybrana… nie mogło zatem w całości zostaćzaspokojone w niniejszym
postępowaniu odwoławczym. Odwołujący mógł skutecznie, co najwyżej, domagaćsię
ujawnienia wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia praw i obowiązków
Zamawiającego wynikających z umowy na korzystnie z infrastruktury kolejowej zawartej z
CTL Maczki Bór [wskazanej w pkt. 1.3.2 rozdziału II s.i.w.z.], które ma przejąćwykonawca
wyłoniony w prowadzonym postępowaniu, w drodze obiecanego przez Zamawiającego
wglądu w tęumowę. Tylko w takim zakresie Odwołujący mógł bowiem skutecznie zarzucić
Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i art. 7 ust.1 pzp.
Z przywołanych powyżej postanowieńs.i.w.z. niewątpliwie wynika natomiast,że: po
pierwsze – Zamawiający jest uprawniony i zobowiązany z tytułu zawartej z CTL Maczki Bór
umowy na korzystanie z infrastruktury kolejowej, po drugie – wybrany wykonawca będzie
zobowiązany wstąpićw miejsce Zamawiającego jako strona tej umowy, po trzecie – umowa
ta jest do wglądu w biurze kopalni. Informacje zawarte w pkt. 1.1.9 i 1.3.2 rozdziału II s.i.w.z.
nie sąjednak adekwatne. Zamawiający nie jest jużstronąumowy zawartej 17 kwietnia
2002 r. z CTL Maczki-Bór sp. z o.o. [aktualnie S.A.] umowy bocznicowej nr
3631/PAO/IV/TJP/2002r., gdyżscedował swoje prawa i obowiązki z niej wynikające na
Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego i Gospodarki Kamieniem S.A. w Rybniku, którego
następcąprawnym jest spółka DB Schenker Rail Polska aktualnie obsługująca bocznicę
kolejowąkopalni łączącąsięz infrastrukturąkolejowązarządzanąprzez CTL Maczki Bór
S.A. Zgodnie z treściąUmowy Nr. 2/2004 o cesji praw i obowiązków okazanej na rozprawie
przez Zamawiającego, wygasa ona w przypadku rozwiązania lub wygaśnięcia umowy naświadczenie usług, którąZamawiający zawarł z cesjonariuszem. Zatem jeżeli DB Schenker
Rail Polska S.A. nie uzyska zamówienia, Zamawiający z powrotem stanie sięstronązawartej
przez siebie w 2002 r. umowy z CTL Maczki-Bór S.A. Z umowy cesji wynika także,że
każdorazowa zmiana umowy bocznicowej wymaga pisemnej zgody cedenta. Zamawiający
Sygn. akt KIO 599/12
oświadczył na rozprawie,że nie wyrażał zgody na jakiekolwiek zmiany, nie doszło zatem do
zmian treści umowy z CTL Maczki-Bór S.A., w tym w zakresie czynszu dzierżawnego. W tym
sensie sformułowania s.i.w.z. można uznaćza bardzo nieprecyzyjne, podlegające
wyjaśnieniu, a nie zupełnie oderwane od rzeczywistości.
Izba zważyła jednak,że powyższy stan rzeczy został wyjaśniony przez
Zamawiającego dopiero w toku rozprawy, natomiast wżaden sposób nie wynikał z
dokumentów prowadzonego przez niego postępowania, zarówno udzielanych wyjaśnień
s.i.w.z., jak i sporządzonej notatki służbowej z wizyty Przystępującego. W szczególności
przekazywane przez Zamawiającego w formie wyjaśnieńs.i.w.z. informacje nie doprowadziły
do sprostowania nieścisłych postanowień. Na wniosek Przystępującego z 28 lutego 2012 r. o
udostępnienie umów, w pkt. 2. i 3. odpowiadający temu, co wynikało z pkt. 1.1.8 oraz pkt.
1.1.9 w zw. z pkt. 1.3.2, natomiast w pkt. 4. i 5. wykraczający poza obiecany w pkt. 1.3.3
zakres rzeczowy – Zamawiający 6 marca 2012 r. odpowiedział w ten sam sposób,
potwierdzając dostęp dożądanych materiałów dla wykonawców. Nie tylko nie doszło więc do
wyjaśnienia kwestii umowy z CTL Maczki-Bór S.A., lecz Zamawiający odpowiedział tak,
jakby zamierzał rozszerzyćudostępnienie z przewidzianego w s.i.w.z. zakresu rzeczowego
umowy, którąmiałby zawrzećwybrany wykonawca z PKP PLK S.A., na dwie aktualnie
obowiązujące umowy z tym zarządcąsieci kolejowej, jednąna korzystanie z infrastruktury
kolejowej, drugąna obsługęposterunków ruchu. W odpowiedzi na kolejny wniosek
Przystępującego z 8 marca 2012 r., w którym [w pkt. 6] ponownie domagał sięwglądu w te
umowy, kładąc nacisk na to,że podczas wizyty w biurze kopalni okazano mu nieaktualne
umowy z 2002 r. – odpowiedźZamawiającego z 16 marca 2012 r. była jeszcze bardziej
enigmatyczna. Choćwniosek dotyczył aktualnie obowiązujących umów [fraza ta została
wyróżniona przez Przystępującego pogrubionym drukiem], w pierwszym zdaniu
Zamawiający wyjaśnił,że sąto umowy na dzierżawęi dostęp do infrastruktury kolejowej
zawarte z zarządcami sieci kolejowych jeszcze przez odrębnie działające KWK Murcki i KWK
Staszic, a obecnie przez KWK „Murcki-Staszic”. Dopiero z drugiego zdania wynika,że
umowy objęte wnioskiem o wgląd zostały zawarte przez wykonawców aktualnie
obsługujących bocznice, to jest w przypadku bocznicy Ruchu „Boże Dary”– przez PKP Cargo
z PKP PLK S.A., a w odniesieniu do bocznicy Ruchu Staszic – przez Odwołującego z PKP
PLK S.A. i CTL Maczki-Bór S.A. Przede wszystkim udzielone w ten sposób wyjaśnienia
wskazująna istnienie analogicznej sytuacji w przypadku umów z zarządcami sieci kolejowej
dotyczących obu ruchów, z rozróżnieniem umów dawniej zawartych przez Zamawiającego
od umów zawartych przez podmioty aktualnie obsługujące bocznice. Zatem równieżza
drugim razem Zamawiający nie wyjaśnił,że w przypadku umowy z CTL Maczki-Bór S.A.
chodzi o jednąi tąsamąumowę, zawartąprzez Zamawiającego, której stronąwskutek
Sygn. akt KIO 599/12
skutek cesji jest aktualnie Odwołujący. W szczególności nie sposób w takiej sytuacji
stwierdzić,że DB Schenker Rail Polska S.A. wspomnianąumowę„zawarł”, skoro w istocie
zawarł on z Zamawiającym umowęcesji praw i obowiązków z tej umowy. Izba zważyła,że w
notatce służbowej z ponownej wizyty Przystępującego 16 marca 2012 r. w kopalni,
dodatkowo zaznaczono,że Zamawiający nie ma dostępu do aktualnie obowiązujących
umów na korzystanie z infrastruktury kolejowej zawartych z zarządcami sieci kolejowych,
gdyżsąone w posiadaniu DB Schenker Rail Polska S.A. Z kolei 7 marca 2012 r. Odwołujący
zwrócił sięo udostępnienie wykazu i wgląd do umów dla poszczególnych bocznic, zarówno
tych, które wybrany wykonawca będzie zobowiązany przejąć, jak i nadal obowiązujących,
których postanowienia będąmiały wpływ na realizacjęumowy. W wyjaśnieniach s.i.w.z. z 19
marca 2012 r. Zamawiający ograniczył siędo umów, „o których mowa w SIWZ”, tzn. umów
na dzierżawęi dostęp do infrastruktury kolejowej, udzielając odpowiedzi analogicznej jak w
wyjaśnieniach 16 marca 2012 r., dodając jednak nowąinformację,że nie posiada tych
umów. Ponownie zatem nie doszło do wyjaśnienia odrębnego statusu umowy zawartej z CTL
Maczki-Bór S.A. Wręcz przeciwnie, pojawiła siękolejna niejasność, gdyżwedług rozdziału II
s.i.w.z. Zamawiający posiada zawartąumowęz tym podmiotem, natomiast według
udzielonej odpowiedzi nie posiada jej.
Zamawiający podniósł na rozprawie,że Odwołujący nie mógł zostaćwprowadzony w
błąd przez powyższe wyjaśnienia dotyczące umowy z CTL Maczki-Bór S.A., gdyżjest stroną
tej umowy, a także umowy cesji, na mocy której wstąpił w prawa i obowiązki Zamawiającego.
Zdaniem Zamawiającego gdyby Odwołujący, jak równieżkażdy inny potencjalny wykonawca,
udał siędo kopalni, to na miejscu uzyskałby wgląd zarówno w umowęzawartąw 2002 r., jak
i umowęcesji, a także otrzymałby informację,że nie byłożadnych zmian w zakresie praw i
obowiązków, które będzie zobowiązany przejąć. Wreszcie Zamawiający wskazał,że nie miał
obowiązku informowania wszystkich wykonawców o przebiegu udostępniania wglądu w
umowy przewidzianego w s.i.w.z., gdyżnie mieści sięto w przewidzianej w art. 38 pzp
procedury wyjaśnieńtreści s.i.w.z. na wniosek wykonawcy. W ocenie Izby stanowisko
Zamawiającego nie może byćpodstawąoddalenia odwołania. Po pierwsze, odwołanie
obejmuje zarzut nieudostępnienia umowy z CTL Maczki-Bór S.A. wszystkim wykonawcom
ubiegającym sięo udzielenie zamówienia, równieżw kontekście niezachowania w ten
sposób przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji. Sprecyzowany zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 pzp jest wystarczający dla wykazania legitymacji Odwołującego do
wniesienia odwołania, gdyżnie można z góry wykluczyć,że naruszenie podstawowych
zasad postępowania o udzielenie zamówienia nie powoduje negatywnych skutków dla
możliwości uzyskania przez niego zamówienia. Po drugie, sam Zamawiający w toku
prowadzonego postępowania zdecydował sięna udostępnianie wszystkim wykonawcom
Sygn. akt KIO 599/12
treści wniosków o udostępnienie wglądu składanych przez Przystępującego i Odwołującego,
udzielając na nie odpowiedzi w trybie art. 38 ust. 2 pzp. Po trzecie, udzielone w ten sposób
wyjaśnienia w powiązaniu z treściąs.i.w.z. nie mogąbyćuznane za jednoznaczne,
wyczerpujące, przedstawione za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń
dla wszystkich wykonawców. Działania Zamawiającego mogły wprowadzićw błąd
Odwołującego i Przystępującego, którzy mieli podstawy do zakwestionowania treści
wyjaśnieńs.i.w.z., z których wynikała odmowa udostępnienia im umowy błędnie opisanej w
s.i.w.z. Z pewnościąkażdy inny wykonawca nie mógłby na podstawie sprzecznych informacji
udostępnianych
przez
Zamawiającego
jednoznacznie
ustalić
zakresu
informacji
udostępnianych przez Zamawiającego. Wykonawca taki mógł na przykład przyjąć,że nie ma
po co wnosićo zagwarantowany w s.i.w.z. wgląd w umowęregulującąprawa i obowiązki,
które będzie miał obowiązek przejąćw razie wygrania przetargu, skoro w udzielonych
później wyjaśnieniach Zamawiający dwukrotnie podkreślił,że ani nie jest stroną, ani nie
posiada aktualnie obowiązującej w tym zakresie umowy. Tymczasem skoro Zamawiający
przewidział,że częśćinformacji kluczowych dla opisu przedmiotu zamówienia nie będzie
bezpośrednio wynikała z treści samej s.i.w.z., co do zasady nie zostało przez nikogo
podważone, to tym bardziej ma obowiązek precyzyjnego i jednoznacznego wskazania, co
będzie udostępniał w przewidzianym przez siebie trybie udostępniania informacji do wglądu
na miejscu. Zamawiający winien zatem udzielićwszystkim wykonawcom takich wyjaśnieńw
zakresie statusu umowy z CTL Maczki-Bór S.A., jakie przedstawił na rozprawie. W ocenie
Izby tak długo, jak nie zostanąsprostowane zawarte w s.i.w.z. nieścisłe informacje,
Zamawiający dodatkowo musi liczyćsięz możliwościąwniesienia odwołańprzez kolejnych
wykonawców, którzy wyrażązainteresowanie ubieganiem sięo udzielenie zamówienia.
Wykonawca taki ma bowiem prawo udaćsiępo wgląd tego, co mu obiecano w s.i.w.z., a
zatem zawartej przez Zamawiającego umowy na korzystanie z infrastruktury kolejowej z CTL
Maczki-Bór S.A., z której prawa i obowiązki Zamawiającego miałby przejąćw razie
uzyskania zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego art.
29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 może miećistotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2
i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
Sygn. akt KIO 599/12
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami tego postępowania, na które złożył sięwpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono: wynagrodzenie pełnomocnika, na
podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT), koszty dojazdu, na
podstawie kopii biletów kolejowych na trasie Katowice-Warszawa-Katowice, a także
uiszczonąopłatęskarbowąod pełnomocnictwa – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2
przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………..
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu udostępnienie wykonawcom
ubiegającym się o udzielenie zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń informacji o prawach
i obowiązkach wynikających z umowy na korzystnie z infrastruktury kolejowej
zawartej z CTL Maczki Bór, które będzie zobowiązany przejąć wykonawca
wyłoniony w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A. z
siedzibą w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez odwołującego
DB Schenker Rail Polska S.A. z siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. z
siedzibą w Katowicach na rzecz odwołującego DB Schenker Rail Polska S.A.
Sygn. akt KIO 599/12
z siedzibą w Zabrzu kwotę18859 zł 50 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset
pięćdziesiąt dziewięćzłotych pięćdziesiąt groszy) – stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika,
koszty dojazdu na wyznaczone posiedzenie i opłatęskarbowąod pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………..
Sygn. akt KIO 599/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Katowicki Holding Węglowy S.A. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej dalej
również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego na usługi pn.
Ś
wiadczenie usług w zakresie przewozu masy towarowej, obsługi
załadunku, rozładunku wagonów oraz pełnej obsługi infrastruktury bocznic kolejowych KHW
SA. KWK „Murcki-Staszic" ruch „Staszic" i ruch „Boże Dary" z wykorzystaniem składników
majątkowych Zamawiającego (oznaczenie sprawy: ZP/784/2011).
Ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej: 2012/S_36-058564 z 22 lutego 2012 r. Tego samego dnia
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie
internetowej (www.khw.pl), na której udostępnił równieżod tego dnia specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (zwanądalej w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”). Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa niżkwoty wskazane w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie przepisu art. 11 ust. 8 pzp.
26 marca 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań
Zamawiającego (…) polegających na:
1) naruszeniu art. 7 pzp oraz art. 29 ust. 1 pzp poprzez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu oraz innym Uczestnikom niniejszego postępowania wszystkich i
aktualnych umów na korzystanie z infrastruktury kolejowej, do których zawarcia
Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę którego oferta zostanie wybrana w toku
postępowania o udzielenie zamówienia,
2) naruszeniu przepisu art. 483 § 1 Kc w związku z art. 471 Kc i art. 353
1
Kc w związku z
art. 139 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 Kc poprzez ustalenie w § 10 ust. 1 pkt c)
Istotnych Postanowień Umowy (str. 64 SIWZ), iż „Wykonawca zobowiązuje się zapłacić
Zamawiającemu kary umowne w wysokości 0,2 % wartości przedmiotu umowy netto, za
każdy dzień zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy z powodu okoliczności, za które nie
odpowiada Zamawiający.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) aby udostępnił Odwołującemu oraz pozostałym Uczestnikom postępowania wszystkie i
aktualne umowy na korzystanie z infrastruktury kolejowej, do których zawarcia
Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę którego oferta zostanie wybrana w toku
Sygn. akt KIO 599/12
postępowania o udzielenie zamówienia względnie nakazanie Zamawiającemu
udostępnienia informacji o wysokości aktualnych stawek czynszu dzierżawnego
zawartych w przedmiotowych umowach,
2) zmianę § 10 ust. 1 pkt c) Istotnych Postanowień Umowy, poprzez zapisanie w § 10 ust.
1 pkt c), iż Wykonawca zobowiązuje się zapłacić Zamawiającemu kary umowne „w
wysokości 0,2 % wartości przedmiotu umowy netto, za każdy dzień zwłoki w wykonaniu
przedmiotu umowy z powodu okoliczności, za które odpowiada Wykonawca”.
Odwołujący podał następujące okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesienie odwołania.
Ad. 1)
Zamawiający wymaga od wykonawcy, który zostanie wybrany w przedmiotowym
postępowaniu zawarcia umów na korzystanie z infrastruktury kolejowej niezbędnej do
realizacji przedmiotu umowy. W pkt. 1.3 s.i.w.z. Zamawiający zobowiązał wykonawcędo:
1.3.2. Przejęcia praw i obowiązków Zamawiającego w sprawach wynikających z umowy na
korzystanie z infrastruktury kolejowej zawartej z CTL Maczki Bór. Należności z tytułu
ww. umowy pokrywa Wykonawca. Umowa do wglądu w Dziale Umów KWK „Murcki-
Staszic" – tel. 32-605 5723.
1.3.3. Zawarcia z PKP PLK S.A. właściwej umowy w zakresie korzystania z usług i
infrastruktury kolejowej przypadających PKP PLK S.A. za dzierżawę, konserwację
utrzymanie infrastruktury kolejowej oraz obsługę posterunków ruchu. Zakres
rzeczowy do wglądu w Dziale Umów KWK „Murcki-Staszic”. Należności z tytułu tej
umowy pokrywa Wykonawca we własnym zakresie.
W związku z tak określonymi obowiązkami pismem z 9 marca 2012 r. Wykonawca
zwrócił siędo Zamawiającego o umożliwienie wglądu do aktualnie obowiązujących umów:
(1) na korzystanie z infrastruktury kolejowej – zawartych z PKP PLK S.A., (2) na obsługę
posterunków ruchu – zawartąz PKP PLK S.A., (3) na korzystanie z infrastruktury kolejowej –
zawartąz CTL Maczki Bór S.A., (4) na przeglądy i konserwacjęsieci trakcyjnej powrotnej. Na
uzasadnienie swojego wniosku Wykonawca wskazał, iżw trakcie wizji lokalnej jego
przedstawicielom zostały przedstawione do wglądu nieaktualne umowy z 2002 r.
Jednocześnie Wykonawca Odwołujący podkreślił,że powyższe informacje sąniezbędne do
opracowania rzetelnej kalkulacji kosztów.
W odpowiedzi Zamawiający w wyjaśnieniach s.i.w.z. 16 marca 2012 r. poinformował,
iżumowy, o których mowa w p. 6 ww pisma, to umowy na dzierżawę i dostęp do
infrastruktury kolejowej zawarł przez KWK Murcki i KWK Staszic obecnie KWK „Murcki-
Staszic" z PKP PLK oraz KP Maczki Bór obecnie CTL Maczki Bór. Obecnie ww. umowy
zawarte są przez Wykonawców obsługujących bocznice – dla Ruchu „Boże Dary” przez PKP
Sygn. akt KIO 599/12
Cargo z PKP PLK, dla Ruchu Staszic przez DB Schenker Rail Polska z PKP PLK i CTL
Maczki Bór.
Zamawiający nie tylko nie udostępnił Wykonawcy wglądu do przedmiotowych umów,
ale nawet nie wskazał aktualnych stawek dzierżawy z nich wynikających, odsyłając w tym
zakresie do podmiotów trzecich będących stronami ww. umów.
Identyczne stanowisko zaprezentował Zamawiający w wyjaśnieniach s.i.w.z. z 19
marca 2012 r. w odpowiedzi na pytanie nr 19, w którym wykonawcy zwrócili sięo
udostępnienie wykazu przywołanych w SIWZ i innych umów (treść do wglądu) dla
poszczególnych bocznic, które Wykonawca będzie zobowiązany przejąć lub ich zapisy będą
miały wpływ na realizację przedmiotu zamówienia.
Zamawiający odpowiedział, iżUmowy, o których mowa w SIWZ, to umowy na
dzierżawę i dostęp do infrastruktury kolejowej zawarte przez Wykonawców obsługujących
bocznice kolejowe: zawarte są przez:
- dla Ruchu „Boże Dary” zawarte przez PKP Cargo z PKP PLK S.A.,
- dla Ruchu „Staszic” zawarte przez DB Schenker Raił Polska S.A. z PKP PLK S.A. i CTL
Maczki Bór S.A. Zamawiający nie posiada w/w umów.
Zamawiający
zatem
konsekwentnie
odmawia
udostępnienia
do
wglądu
przedmiotowych umów, podnosząc, iżnie jest w ich posiadaniu i odsyłając w tym zakresie do
podmiotów będących stronami tych umów.
W ocenie Odwołującego przez zaniechanie udostępnienia umów wskazanych w
s.i.w.z. Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 pzp oraz art. 7 ust. 1 pzp. Z przepisu art. 29 ust.
1 pzp wynika, iżopis przedmiotu zamówienia powinien pozwolićwykonawcom na
przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników
wpływających na nią. W niniejszym postępowaniu jednym z takich czynników wpływających
na obliczenie ceny sąkoszty wynikające z umów na korzystanie z infrastruktury kolejowej,
które wybrany wykonawca będzie miał obowiązek zawrzeć. Skoro Zamawiający wymaga w
związku z realizacjązamówienia zawarcia takich umów, to powinien w tym zakresie
udostępnićuczestnikom postępowania wszelkie aktualne informacje. Istotna jest możliwość
wglądu do wszystkich dotychczasowych umów, tak by wykonawcy mogli zapoznaćsięz
prawami i obowiązkami wynikającymi z przedmiotowych umów. Zamawiający co najmniej
powinien udostępnićwykonawcom aktualne stawki czynszu dzierżawnego z tytułu
korzystania z infrastruktury kolejowej. Kwoty te stanowiąbowiem koszt wykonawcy i
niewątpliwie mająwpływ na kalkulacjęceny, a tym samym na sporządzenie oferty.
Nie jest roląwykonawcy poszukiwanie informacji pozwalających na prawidłowe
przygotowanie oferty w oparciu o wszelkie informacje mające wpływ na kalkulacjęceny.
Wykonawca może nie miećmożliwości dostępu do umów zawartych przez podmioty trzecie,
Sygn. akt KIO 599/12
gdyżstrony takich umów nie mająobowiązku udostępnienia kopii dotychczasowej umowy
lub chociażby podania stawek czynszu dzierżawnego z niej wynikających. Zakaz
udostępnienia jakichkolwiek informacji może wynikaćwprost z dotychczasowej umowy.
Odwołujący, zgodnie z informacjami podanymi przez Zamawiającego w ww. wyjaśnieniach,
jest stronąjednej z umów na korzystanie z infrastruktury kolejowej, tj. umowy z 6 grudnia
2010 r. zawartej z PKP PLK S.A. W § 6 ust. 10 tej umowy przewidziano zakaz udostępniania
informacji dotyczących działalności gospodarczej drugiej strony w związku z wykonywaniem
umowy. Prawa i obowiązki wynikające z przedmiotowej umowy, w tym wysokośćstawek
dzierżawnych, sąinformacjami dotyczącymi działalności gospodarczej drugiej strony. Zatem
bez zgody PKP PLK S.A. Odwołujący nie może udostępnićtekstu przedmiotowej umowy,
czy choćby stawki czynszu dzierżawnego innym potencjalnym wykonawcom, którzy w
wyniku odmowy podania tych informacji przez Zamawiającego zwróciliby siędo
Odwołującego o wgląd do przedmiotowej umowy. Możliwe,że w pozostałych umowach,
według Zamawiającego niebędących w jego posiadaniu, równieżzawarte sąklauzule o
zachowaniu poufności i strony tych umów równieżnie będąmogły ich udostępnić, lub po
prostu odmówiąze względu na brak takiego obowiązku.
W związku z powyższym Zamawiający, przez zaniechanie udostępnienia
Wykonawcom wszystkich i aktualnych umów na korzystanie z infrastruktury kolejowej,
naruszył art. 29 ust. 1 pzp., uniemożliwiając wykonawcom dostęp do informacji mających
istotny wpływ na kalkulacjęceny, a tym samym prawidłowe przygotowanie oferty.
Przedmiotowe zaniechanie Zamawiającego stanowi równieżnaruszenie wynikającej z
art. 7 ust. 1 pzp zasady uczciwej konkurencji. Jak to wskazano powyżej częśćwykonawców
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu jest w posiadaniu informacji dotyczących
niektórych umów. Np. Odwołujący posiada informacje wynikające ze wskazanej powyżej
umowy z dnia 6 grudnia 2010 r., niemniej jednak nie posiada informacji wynikających z
pozostałych umów, których Zamawiający nie udostępnił. W konsekwencji Zamawiający
doprowadził do sytuacji, iżposzczególni uczestnicy postępowania sąw posiadaniu części
informacji, których nie posiadająinni uczestnicy. Oczywiste jest przy tym,że potencjalni
uczestnicy, którzy dotychczas nieświadczyli usług dla Zamawiającego i nie zawieraliżadnych umów na korzystanie z infrastruktury kolejowej, nie posiadajążadnych informacji w
tym zakresie. A zatem pozycja poszczególnych wykonawców została zróżnicowana,
uniemożliwiając tym samym zachowanie zasad uczciwej konkurencji.
Ad. 2)
W § 10 ust. 1 pkt c) Istotnych postanowieńumowy (str. 64 s.i.w.z.) Zamawiający
wprowadził
następujące
postanowienie:
Wykonawca
zobowiązuje
się
zapłacić
Zamawiającemu kary umowne w wysokości 0,2 % wartości przedmiotu umowy netto, za
Sygn. akt KIO 599/12
każdy dzień zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy za każdy dzień zwłoki w wykonaniu
przedmiotu umowy z powodu okoliczności, za które nie odpowiada Zamawiający.
Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego o wyjaśnienie przedmiotowego postanowienia
umowy. W wyjaśnieniach s.i.w.z. z 19 marca 2012 r. (pytanie i odpowiedźnr 30)
Zamawiający podtrzymał to postanowienie s.i.w.z.
Zgodnie z art. 483 § 1 kc szkoda wynikła z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania może zostaćnaprawiona poprzez zapłatęzastrzeżonej w umowie
kary umownej. Z kolei z art. 471 kc wynika, iżdłużnik nie odpowiada jeżeli niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik nie
ponosi odpowiedzialności. Proponowane przez Zamawiającego postanowienie oznacza, iż
wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej nie tylko w przypadku
okoliczności leżących po stronie wykonawcy, ale także gdy zwłoka w wykonaniu przedmiotu
umowy wynikaćbędzie z okoliczności zależnych od osób trzecich.
W wyroku KIO z 15 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1387/10) tymczasem wskazano,że: Niedopuszczalne jest nakładanie na wykonawcę umowy w sprawie zamówienia
publicznego kar umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi powstałe
wskutek okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności.
W związku z powyższym należy uznać,że Zamawiający przekroczył granice swobody
umów ustalone w 353
1
kc. Zamawiający naruszył tym samym art. 483 § 1 kc w zw. z art. 471
kc i art. 353
1
kc w związku z art. 139 ust. 1 pzp, art. 7 ust. 1 pzp oraz art. 5 kc.
Odwołujący wyjaśnił także, iżwynikający z art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp termin do
wniesienia odwołania został zachowany, ponieważ:
•
w zakresie zarzutu 1) – pierwsza informacja Zamawiającego o zaniechaniu
udostępnienia wszystkich aktualnych umów na korzystanie z infrastruktury kolejowej
została doręczona Odwołującemu w wyjaśnieniach z 16 marca 2012 r.
•
w zakresie zarzutu 2) – termin ten należy liczyćod wyjaśnieńZamawiającego z 19
marca 2012 r.
27 marca 2012 r. Zamawiający przekazał ujawnionym wykonawcom kopięodwołania,
którązamieścił także na swojej stronie internetowej.
29 marca 2012 r. PKP CARGO SERVICE sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie zgłosiła
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania, a więc zgodnie z przepisem art. 185
Sygn. akt KIO 599/12
ust. 2 pzp, Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia tego Wykonawcy do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, jako uczestnika tego postępowania
(Przystępującego).
Przystępujący w pełni podzielając zarzuty i ich uzasadnienie zawarte w odwołaniu,
dodatkowo podniósł, co następuje.
W rozdziale II s.i.w.z. pn. Szczegółowe wymagania techniczne Zamawiający
zobowiązał siędo przekazania m.in. umów na korzystanie z infrastruktury kolejowej
zawartych pomiędzy CTL Maczki Bór a PKP PLK S.A., PKP CARGO a PKP PLK S.A., DB
Schenker Rail Polska SA a PKP PLK S.A., a także umowy w zakresie korzystania z usług i
infrastruktury kolejowej przypadających PKP PLK za dzierżawę, konserwację utrzymanie
infrastruktury kolejowej oraz obsługę posterunków ruchu. Zamawiający wskazał wszak, iż
posiada te umowy, a wgląd do nich możliwy jest w dziale umów kopalni. Jednocześnie w pkt.
1.3.2 i 1.3.3 Szczegółowych wymagań technicznych Zamawiający przesądził, iż
obowiązkiem wykonawcy wygrywającego przetarg będzie przejęcie praw i obowiązków
Zamawiającego wynikających z ww. umów. Należności z tytułu tych umów ma pokrywaćw
całości ten wykonawca.
Mając powyższe na względzie Przystępujący 28 lutego oraz 8 marca 2012 r.
wystosował do Zamawiającego prośby, m.in. o udostępnienie umów, o których mowa w
s.i.w.z. Zamawiający 6 marca 2012 r. odpowiedział,że w odpowiedzi na prośbę z dnia
28.02.2012r. informuje, że z materiałami wymienionymi w punktach 1-6 w/w pisma [w pkt.
tych określonożądane umowy] można zapoznać się w obecności przedstawiciela
Zamawiającego w Dziale Umów KWK Murcki-Staszic – Tel. 32 605 57 23 lub u
koordynatorów ds. usług kolejowych. Natomiast w odpowiedzi na drugie pismo, sporządzone
po wizycie 6 marca 2012 r., podczas której przedłożono nieobowiązujące umowy – wskazał,
iżtakich umów nie posiada, ponieważznajdująsięone u wykonawców obsługujących
bocznice – (...) dla Ruchu „Boże Dary" przez PKP CARGO z PKP PLK, dla Ruchu Staszic
przez DB Schenker Rail Polska SA z PKP PLK i CTL Maczki Bór.
Jak to wyżej wskazano, 6 i 16 marca 2012 r. Przystępujący był w siedzibie
Zamawiającego m.in. w celu uzyskania wglądu do umów, do których udostępnienia w s.i.w.z.
zobowiązał sięZamawiający. Tymczasem 6 marca Zamawiający przedłożył nieobowiązujące
jużumowy, tj. umowy z 2002r., natomiast 16 marca została sporządzona notatka podpisana
przez przedstawicieli Zamawiającego oraz Przystępującego, w której Zamawiający wskazał,
iżw sprawie wglądu do umów: na korzystanie z infrastruktury kolejowej zawartej w 2002r. z
PKP PLJC SA oraz zawartą w 2002 r. z CTL Maczki-Bór S.A. na korzystanie z infrastruktury
kolejowej oraz przeglądy i konserwację sieci trakcyjnej i sieci powrotnej. Obecnie
Sygn. akt KIO 599/12
obowiązujące w w zakresie są w posiadaniu Wykonawcy czyli DB Schenker Rail Polska SA
przez co kopalnia nie ma do nich dostępu.
Jeśli w istocie Zamawiający nie posiada rzeczonych umów, to jego obowiązkiem jest
uzyskanie ich od wykonawców obecnie obsługujących bocznice i przedstawienie do wglądu,
zgodnie ze zobowiązaniem wynikającym z treści s.i.w.z. Jeśli i to byłoby niemożliwe,
Zamawiającego winien przynajmniej przedstawićoferentom konkretne wartości należności
(miesięcznej wysokości), które z tych umów wynikają.
Dotychczasowe zaniechania Zamawiającego w tym zakresie nosząznamiona
utrudniania oferentom udziału w postępowaniu, co rażąco narusza fundamentalne zasady
ustawy pzp. Brak wglądu w wyżej wymienione umowy uniemożliwia oferentom przedłożenie
rzetelnej i prawidłowo skalkulowanej oferty. Powstaje więc pytanie, w jakim celu
Zamawiający nałożył na siebie pewne zobowiązania, których realizacja stanowi warunek sine
qua non przedłożenia właściwie skalkulowanych ofert, po czym orzeka,że zobowiązania
tego nie zamierza dotrzymać, jednakże jego oczekiwania skierowane do oferentów nie
ulegajązmianie. Wobec niebagatelnej wartości przetargu wydaje się,że można oczekiwać
od Zamawiającego staranności adekwatnej do ciężaru odpowiedzialności za rzetelne
przeprowadzenie ogłoszonego postępowania. Sytuacja ta jest dodatkowo o tyle żywotna, iż
oferentami startującymi w niniejszym przetargu będąpodmioty, które obecnie obsługują
bocznice KHW S.A. KWK „Murcki-Staszic” (ruch „Staszic” i ruch "Boże Dary”) i majądostęp
do rzeczonych umów, których przedstawienia Zamawiający odmawia.
Ad. 2)
Przystępujący zgadza sięz argumentem Odwołującego, iżzamieszczenie we wzorcu
umowy stanowiącej integralnącześćs.i.w.z. postanowienia § 10 ust. 1 pkt c) jest
naruszeniem przepisu art. 483 § 1 kc w zw. z art. 471 kc i art. 353
1
kc w zw. z art. 139 ust. 1
pzp, art. 7 ust. 1 pzp oraz art. 5 kc, co skutkuje tym, iżumowa jest niezgodna z powszechnie
obowiązującym prawem. Bezspornym winno wszak być, iżniedopuszczalne jest nakładanie
na wykonawcęumowy w sprawie zamówienia publicznego kar umownych za niewykonanie
lub nienależyte wykonanie usługi powstałe wskutek okoliczności, za które nie ponosi on
odpowiedzialności.
Zamawiający przed rozprawąnie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Sygn. akt KIO 599/12
Wobec sprawdzenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających,że
odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w
art. 189 ust. 2 pzp i uznaniu złożonego na posiedzeniu przez Zamawiającego wniosku o
odrzucenie odwołania za niezasadny – Izba przeprowadziła rozprawę. W jej toku Odwołujący
wycofał zarzut dotyczący kar umownych, podtrzymując w pozostałym zakresie odwołanie, co
poparł Przystępujący. Natomiast Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, prezentując
stanowisko nadmienione poniżej.
Izba nie odrzuciła odwołania, gdyżjest to możliwe wyłącznie gdy w całości podlega
ono odrzuceniu. Izba nie stwierdziła możliwości odrzucenia wszystkich zarzutów odwołania,
nawet przy łącznym zastosowaniu przesłanek opisanych w art. 189 ust. 2 pkt 1 i 3 pzp. W
szczególności, wbrew stanowisku zaprezentowanemu przez Zamawiającego na posiedzeniu,
nie sposób uznać, iżw przypadku zarzutu związanego z nieudostępnieniem informacji
zgodnie z treściąs.i.w.z., nie znajdujązastosowania przepisy ustawy pzp. Skoro
Zamawiający zobowiązał sięw s.i.w.z. do podawania pewnych informacji związanych z
opisem przedmiotu zamówienia przez ich udostępnianie w swojej siedzibie na wniosek
wykonawcy, to zaniechanie dopełnienia tego obowiązku podlega zaskarżeniu w drodze
odwołania. Jednocześnie z uwagi na udzielane przez Zamawiającego 16 i 19 marca 2012 r.
w drodze wyjaśnieńtreści s.i.w.z. negatywne odpowiedzi na wnioski Przystępującego i
Odwołującego, brak podstaw do stwierdzenia wniesienia odwołania po terminie, o którym
mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp. Pozostała argumentacja podnoszona przez
Zamawiającego
na
posiedzeniu
w
istocie
dotyczyła
merytorycznej
zasadności
wspomnianego zarzutu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska zawarte w środkach ochrony prawnej, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyżna tym etapie postępowania
może wyrażaćsięon m.in. w tym aby postępowanie o udzielenie zamówienia
przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, a zawarta umowa nie była dotknięta
sankcjąnieważnośćwzględnej i nie podlegała unieważnieniu z powodu wady postępowania.
Takąwadępostępowania o udzielenie zamówienia może stanowićnaruszenie zasady
Sygn. akt KIO 599/12
uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 pzp) oraz art. 29 ust. 1 pzp przez Zamawiającego.
Jednocześnie zaniechania Zamawiającego prowadzące do naruszenia tych przepisów
narażająOdwołującego na szkodę, zarówno gdy z ich powodu nie będzie mógł ubiegaćsięo
udzielenie zamówienia jak i razie wyboru jego oferty najkorzystniejszej, z uwagi na
możliwośćunieważnienia zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., wyjaśnieńtreści s.i.w.z., a także
pism Odwołującego, Przystępującego i Zamawiającego opisanych lub wspomnianych w
niniejszym uzasadnieniu.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego, złożone na piśmie w ramachśrodków
ochrony prawnej oraz wyrażone ustnie przez Strony w toku rozprawy i odnotowane w
protokole.
Izba ustaliła, co następuje:
Pomimo przedstawienia w treści odwołania i przystąpienia okoliczności faktycznych,
Izba uznała za celowe ich usystematyzowanie i uporządkowanie, w szczególności w
zakresie powiązania poszczególnych wyjaśnieńtreści s.i.w.z. z wnioskami wykonawców,
które spowodowały ich udzielenie.
Szczegółowemu opisowi przedmiotu zamówienia został poświęcony rozdział II s.i.w.z.
pn. Szczegółowe wymagania techniczne…
W pkt. 1.1 pn. Opis przedmiotu zamówienia zawiera między innymi następujące
postanowienia:
1.1.1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług związanych z przewozem masy
towarowej oraz pełną obsługą infrastruktury kolejowej bocznic kolejowych KHW S.A.
KWK „Murcki-Staszic” Ruch Staszic i Ruch Boże Dary z wykorzystaniem składników
majątkowych Zamawiającego.
1.1.8. Podstawowe informacje związane z transportem kolejowym:
Bocznice kolejowe są obsługiwane przez PKP CARGO S.A. Śląsko-Dąbrowski
Zakład Spółki w Katowicach na podstawie odrębnych umów bocznicowych. Umowy
do wglądu w Dziale Umów KWK „Murcki-Staszic” - tel. 32 – 605 5723.
Sygn. akt KIO 599/12
Bocznica Ruch Staszic posiada bezpośrednie połączenie z siecią kolei pod zarządem
CTL Maczki Bór.
1.1.9. Zamawiający posiada zawartą umowę na korzystanie z infrastruktury kolejowej z
CTL Maczki Bór. Umowa do wglądu w Dziale Umów KWK „Murcki-Staszic” tel. 32 –
605 5723.
Z kolei w pkt. 1.3. określono między innymi,że Wykonawca zobowiązuje się do:
1.3.1. Reprezentowania Zamawiającego oraz przejęcia obowiązków i odpowiedzialności
oraz kosztów, wynikających z obowiązujących Ustaw i Rozporządzeń wobec organów
nadzoru jak PIP, UDT, UTK itp. związanych z pracą transportu kolejowego na
bocznicy.(w zakresie prowadzonej przez Wykonawcę działalności na terenie
bocznicy)
1.3.2. Przejęcia praw i obowiązków Zamawiającego w sprawach wynikających z umowy na
korzystanie z infrastruktury kolejowej zawartej z CTL Maczki Bór. Należności z tytułu
ww. umowy pokrywa Wykonawca. Umowa do wglądu w Dziale Umów KWK „Murcki-
Staszic” – tel. 32-605 5723.
1.3.3. Zawarcia z PKP PLK S.A. właściwej umowy w zakresie korzystania z usług i
infrastruktury kolejowej przypadających PKP PLK S.A. za dzierżawę, konserwację
utrzymanie infrastruktury kolejowej oraz obsługę posterunków ruchu. Zakres
rzeczowy do wglądu w Dziale Umów KWK „Murcki-Staszic”. Należności z tytułu tej
umowy pokrywa Wykonawca we własnym zakresie.
1.3.4. Reprezentowania oraz współpracy w imieniu Zamawiającego w sprawach związanych
z realizacją umowy z przewoźnikami i zarządcami współpracującymi z
Zamawiającym.
Pisma Przystępującego i wywołane nimi pisma Zamawiającego:
28 lutego 2012 r. [tego samego dnia Przystępujący wystosował równieżodrębne
pismo w sprawie wizji lokalnej]:
W związku z przetargiem nieograniczonym na (…), zwracamy się z uprzejmą prośbą o
wyrażenie zgody na wgląd i zapoznanie się z:
1. Planem sytuacyjnym bocznicy Ruch „Staszic” i bocznicy Ruch „Boże Dary”.
2. Umowami bocznicowymi zawartymi z PKP Cargo S.A.
3. Umową na korzystanie z infrastruktury kolejowej zawartą z CTL Maczki Bór S.A.
4. Umową na korzystanie z infrastruktury kolejowej zawartą z PKP PLK S.A.
5. Umową na obsługę posterunków ruchu zawartą z PKP PLK S.A.
6. Instrukcją dla firm obcych, obowiązującymi na terenie KHW S.A. KWH „Murcki-Staszic”.
7. Wymogami Zintegrowanego Systemu Zarządzania, funkcjonującego w KHW S.A.
Sygn. akt KIO 599/12
8. Wymaganiami dotyczącymi ochrony środowiska, jakie funkcjonują na terenie KHW S.A.
KWK „Murcki-Staszic”
Prosimy o wskazanie terminu i miejsca, w którym będzie możliwość wglądu i
zapoznania się z ww. dokumentami.
6 marca 2012 r. Zamawiający w odpowiedzi udzielił wyjaśnieńs.i.w.z. – pkt. II:
W odpowiedzi na w/w prośbę informujemy, że z materiałami wymienionymi w pkt. 1-6 w/w
pisma można zapoznać się w obecności przedstawiciela Zamawiającego w Dziale Umów
KWK „Murcki-Staszic” (…), natomiast materiały z punktów 7 i 8 udostępnione zostaną firmie,
z którą zostanie zawarta umowa.
(…)
8 marca 2012 r. (wpływ do Zamawiającego 9 marca 2012 r.) – w pkt. 6.:
Wnosimy o: wgląd do aktualnie obowiązujących umów: na korzystanie z infrastruktury
kolejowej zawartą z PKP PLK S.A., na obsługę posterunków ruchu zawartą z PKP PLK S.A.,
na korzystnie z infrastruktury kolejowej zawartą z CTL Maczki Bór S.A., na przeglądy i
konserwację sieci trakcyjnej i sieci powrotnej ponieważ, w trakcie w/w/ wizji lokalnej naszym
przedstawicielom zostały przedstawione do wglądu nieaktualne umowy z 2002 roku.
Powyższe informacje są niezbędnymi do opracowania rzetelnej kalkulacji kosztów w związku
z czym prosimy o wyznaczenie terminu i warunków przeprowadzenia w/w czynności, przez
ujawnionych pracowników PKP CARGO SERVICE sp. z o.o.
16 marca 2012 r. Zamawiający w odpowiedzi udzielił wyjaśnieńs.i.w.z. – pkt. I.6:
Jednocześnie informujemy, że Umowy, o których mowa w p. 6 ww pisma, to umowy na
dzierżawę i dostęp do infrastruktury kolejowej zawarte przez KWK Murcki i KWK Staszic
obecnie KWK „Murcki-Staszc” z PKP PLK oraz KP Maczki Bór obecnie CTL Maczki Bór.
Obecnie ww. umowy zawarte są przez Wykonawców obsługujących bocznice – dla Ruchu
„Boże Dary” przez PKP Cargo z PKP PLK, dla Ruchu Staszic przez DB Schenker Rail
Polska SA z PKP PLK i CTL Maczki Bór.
16 marca 2012 r. została także sporządzona przez Zamawiającego notatka służbowa
KWK „Murcki-Staszic” Dział TJP dotycząca pobytu przedstawiciel PKP CARGO SERVICE
sp. z o.o. [systematyka treści wg pisma Przystępującego z 8 marca 2012 r.]
W ramach pobytu przedstawicieli firmy PKP CARGO SERVICE sp. z o.o. przeprowadzili
wizję lokalną bocznicy kolejowej KWK „Murcki-Staszic” w zakresie:
(…)
6. Wglądu do umów: na korzystnie z infrastruktury kolejowej zawartej w 2002r. z PKP PLK
S.A. oraz zawartą w 2002r. z CTL Maczki-Bór S.A., na korzystnie z infrastruktury kolejowej
oraz przeglądy i konserwację sieci trakcyjnej i sieci powrotnej. Obecnie obowiązujące w w
Sygn. akt KIO 599/12
zakresie są w posiadaniu Wykonawcy czyli DB Schenker Rail Polska S.A. przez co kopalnia
nie ma do nich dostępu.
Pisma Odwołującego i wywołane nimi pisma Zamawiającego:
7 marca 2012 r. – pytanie nr 19:
Prosimy o udostępnienie wykazu przywołanych w SIWZ i innych umów (treść do wglądu) dla
poszczególnych bocznic, które Wykonawca będzie zobowiązany przejąć lub ich zapisy będą
miały wpływ na realizację zamówienia.
19 marca 2012 r. Zamawiający w odpowiedzi udzielił wyjaśnieńs.i.w.z. – pkt. 19:
Umowy, o których mowa w SIWZ, to umowy na dzierżawę i dostęp do infrastruktury
kolejowej zawarte przez Wykonawców obsługujących bocznice kolejowe: zawarte są przez
- dla Ruchu „Boże Dary” przez PKP Cargo z PKP PLK S.A,
- dla Ruchu „Staszic” przez DB Schenker Rail Polska S.A. z PKP PLK S.A. i CTL Maczki Bór
S.A. Zamawiający nie posiada w/w umów.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, podlegających rozpatrzeniu i
podtrzymanych na rozprawie, Izba stwierdziła, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Wbrew treści odwołania, z s.i.w.z. nie wynika udostępnienie wszystkich i aktualnych
umów na korzystanie z infrastruktury kolejowej, do których zawarcia Zamawiający
zobowiązuje Wykonawcę którego oferta zostanie wybrana w toku postępowania.
Zamawiający w rozdziale II s.i.w.z. zobowiązał siędo udostępnienia wglądu do dwóch
kategorii umów: po pierwsze [w pkt. 1.1.8] – umów bocznicowych, zawartych z PKP CARGO
S.A.Śląsko-Dąbrowski Zakład Spółki w Katowicach; po drugie [w pkt. 1.1.9 oraz w pkt. 1.3.2]
– umowy na korzystanie z infrastruktury kolejowej zawartej z CTL Maczki Bór. Wyłącznie w
tym ostatnim przypadku [w pkt. 1.3.2] przewidziano przejęcie przez wykonawcępraw i
obowiązków Zamawiającego, w szczególności pokrywanie należności przypadających CTL
Maczki Bór. Oprócz tego Zamawiający zobowiązał się[w pkt. 1.3.3] do zapewnienia wglądu
w zakres rzeczowy umowy na dzierżawę, konserwacjęi utrzymanie infrastruktury kolejowej
oraz obsługęposterunków ruchu, którąwybrany wykonawca będzie zobowiązany zawrzećz
PKP PLK S.A.
Tak ustalony zakres zobowiązańZamawiającego znalazł odzwierciedlenie w treści
wezwania skierowanego 26 marca 2012 r. [pismem z 23 marca 2012 r.], a więc równolegle z
odwołaniem, przez Przystępującego do Zamawiającego:
Sygn. akt KIO 599/12
Niniejszym wzywamy Państwa w terminie do 28.03.2012r. do przedstawienia wszystkich
umów i innych dokumentów, o których mowa w Rozdziale II SIWZ (…), których
udostępnienie wyraźnie Państwo sami deklarujecie w SIWZ, a w szczególności dokumentów
o których mowa w punktach:
•
1.1.9 – umowy na korzystnie z infrastruktury kolejowej z CTL Maczki Bór.
•
1.3.2 – umowy na korzystnie z infrastruktury kolejowej z CTL Maczki Bór.
•
1.3.3 – zakresu rzeczowego do umowy w zakresie korzystania z usług i infrastruktury
kolejowej
Podkreślenia wymaga, iż do udostępnienia tych dokumentów zobowiązaliście się Państwo
wyraźnie w treści SIWZ. Wskazaliście bowiem Państwo, iż posiadacie jako Zamawiający np.
zawartą umowę na korzystanie z infrastruktury kolejowej z CTL Maczki Bór. Umowa miała
być zawarta do wglądu w Dziale Umów KWK „Murcki –Staszic”…
Nadto w pkt. 1.3.2 „Szczegółowych wymagań technicznych” przesądziliście Państwo, iż
obowiązkiem Wykonawcy wygrywającego przetarg będzie przejęcie praw i obowiązków
Zamawiającego w sprawach wynikających z umowy na korzystanie z infrastruktury kolejowej
zawartej z CTL Maczki Bór. Należności z tytułu ww. umowy ma pokrywać Wykonawca.
Również pada w SIWZ deklaracja, iż „Umowa do wglądu w Dziale Umów KWK „Murcki-
Staszic” – tel. 32-605 5723”.
Tymczasem pomimo dwóch naszych wizyt w dniu 06.03.2012 r. oraz w dniu 16.03.2012r.,
wyraźnej Państwa deklaracji w SIWZ o udostępnieniu umów – na rzeczonych wizytach
pokazaliście Państwo umowy, tyle, że z 2002r., które jak sami Państwo określiliście już nie
obowiązują. Z kolei w odpowiedziach na pytania z dnia 19.03.2012 r. np. w odpowiedzi na
pytanie 19 – wskazaliście, iż takowych umów nie posiadacie ????
Mając zatem na względzie powyższe, jeżeli w istocie rzeczonych umów Państwo nie
posiadacie, to Waszym obowiązkiem jest ich uzyskanie od Wykonawców i przedstawienie
zgodnie ze zobowiązaniem, które na siebie przyjęliście w SIWZ. Jeżeli jest to niemożliwe żądamy przedstawienia konkretnych wartości należności, które z tej umowy wynikają
(konkretnej ich miesięcznej wysokości).
Przystępujący przyznał na rozprawie,że pomimo użycia zwrotów: „np.”, „wszystkich
umów”, „a w szczególności” – w istocie wypunktowanie na wstępie było wyczerpujące, przy
czym dwa pierwsze punkty odwołująsiędo tej samej umowy, dwukrotnie przywołanej w
s.i.w.z. Dopiero w toku postępowania odwoławczego Przystępujący uznał za leżące w jego
interesie poparcie zarzutów iżądańOdwołującego. Z kolei z treści odwołania nie wynika,że
przedmiotem zarzutu jest brak udostępnienia zakresu rzeczowego umowy z PKP PLK S.A.,
którąwybrany wykonawca będzie musiał zawrzeć, lecz nieudostępnienie aktualnie
obowiązujących umów zawartych z tym zarządcąsieci kolejowej. Jeżeli zatem Przystępujący
Sygn. akt KIO 599/12
nie uzyskał obiecanego dostępu do tego zakresu rzeczowego, to powinien w tym zakresie
złożyćwłasne odwołanie.
Izba zważyła również,że ponieważpostanowienia s.i.w.z. przewidujące swoisty
kombinowany opis przedmiotu zamówienia, tzn. oprócz podania wprost określonego zakresu
informacji, odesłanie do materiałów udostępnianych jedynie do wglądu w biurze
Zamawiającego, od początku (tj. od 22 lutego 2012 r.) nie uległy zmianie – stały sięwiążące.
W tych okolicznościach zarzut odwołania wniesionego 26 marca 2012 r. mógł zostać
skutecznie podniesiony wobec odmowy udostępnienia przez Zamawiającego tego, do czego
zobowiązał sięw przywołanych powyżej postanowieniach s.i.w.z. Sprecyzowane przez
Odwołującegożądanie udostępnienia (…) wszystkich i aktualnych umów na korzystanie z
infrastruktury kolejowej, do których zawarcia Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę którego
oferta zostanie wybrana… nie mogło zatem w całości zostaćzaspokojone w niniejszym
postępowaniu odwoławczym. Odwołujący mógł skutecznie, co najwyżej, domagaćsię
ujawnienia wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia praw i obowiązków
Zamawiającego wynikających z umowy na korzystnie z infrastruktury kolejowej zawartej z
CTL Maczki Bór [wskazanej w pkt. 1.3.2 rozdziału II s.i.w.z.], które ma przejąćwykonawca
wyłoniony w prowadzonym postępowaniu, w drodze obiecanego przez Zamawiającego
wglądu w tęumowę. Tylko w takim zakresie Odwołujący mógł bowiem skutecznie zarzucić
Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i art. 7 ust.1 pzp.
Z przywołanych powyżej postanowieńs.i.w.z. niewątpliwie wynika natomiast,że: po
pierwsze – Zamawiający jest uprawniony i zobowiązany z tytułu zawartej z CTL Maczki Bór
umowy na korzystanie z infrastruktury kolejowej, po drugie – wybrany wykonawca będzie
zobowiązany wstąpićw miejsce Zamawiającego jako strona tej umowy, po trzecie – umowa
ta jest do wglądu w biurze kopalni. Informacje zawarte w pkt. 1.1.9 i 1.3.2 rozdziału II s.i.w.z.
nie sąjednak adekwatne. Zamawiający nie jest jużstronąumowy zawartej 17 kwietnia
2002 r. z CTL Maczki-Bór sp. z o.o. [aktualnie S.A.] umowy bocznicowej nr
3631/PAO/IV/TJP/2002r., gdyżscedował swoje prawa i obowiązki z niej wynikające na
Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego i Gospodarki Kamieniem S.A. w Rybniku, którego
następcąprawnym jest spółka DB Schenker Rail Polska aktualnie obsługująca bocznicę
kolejowąkopalni łączącąsięz infrastrukturąkolejowązarządzanąprzez CTL Maczki Bór
S.A. Zgodnie z treściąUmowy Nr. 2/2004 o cesji praw i obowiązków okazanej na rozprawie
przez Zamawiającego, wygasa ona w przypadku rozwiązania lub wygaśnięcia umowy naświadczenie usług, którąZamawiający zawarł z cesjonariuszem. Zatem jeżeli DB Schenker
Rail Polska S.A. nie uzyska zamówienia, Zamawiający z powrotem stanie sięstronązawartej
przez siebie w 2002 r. umowy z CTL Maczki-Bór S.A. Z umowy cesji wynika także,że
każdorazowa zmiana umowy bocznicowej wymaga pisemnej zgody cedenta. Zamawiający
Sygn. akt KIO 599/12
oświadczył na rozprawie,że nie wyrażał zgody na jakiekolwiek zmiany, nie doszło zatem do
zmian treści umowy z CTL Maczki-Bór S.A., w tym w zakresie czynszu dzierżawnego. W tym
sensie sformułowania s.i.w.z. można uznaćza bardzo nieprecyzyjne, podlegające
wyjaśnieniu, a nie zupełnie oderwane od rzeczywistości.
Izba zważyła jednak,że powyższy stan rzeczy został wyjaśniony przez
Zamawiającego dopiero w toku rozprawy, natomiast wżaden sposób nie wynikał z
dokumentów prowadzonego przez niego postępowania, zarówno udzielanych wyjaśnień
s.i.w.z., jak i sporządzonej notatki służbowej z wizyty Przystępującego. W szczególności
przekazywane przez Zamawiającego w formie wyjaśnieńs.i.w.z. informacje nie doprowadziły
do sprostowania nieścisłych postanowień. Na wniosek Przystępującego z 28 lutego 2012 r. o
udostępnienie umów, w pkt. 2. i 3. odpowiadający temu, co wynikało z pkt. 1.1.8 oraz pkt.
1.1.9 w zw. z pkt. 1.3.2, natomiast w pkt. 4. i 5. wykraczający poza obiecany w pkt. 1.3.3
zakres rzeczowy – Zamawiający 6 marca 2012 r. odpowiedział w ten sam sposób,
potwierdzając dostęp dożądanych materiałów dla wykonawców. Nie tylko nie doszło więc do
wyjaśnienia kwestii umowy z CTL Maczki-Bór S.A., lecz Zamawiający odpowiedział tak,
jakby zamierzał rozszerzyćudostępnienie z przewidzianego w s.i.w.z. zakresu rzeczowego
umowy, którąmiałby zawrzećwybrany wykonawca z PKP PLK S.A., na dwie aktualnie
obowiązujące umowy z tym zarządcąsieci kolejowej, jednąna korzystanie z infrastruktury
kolejowej, drugąna obsługęposterunków ruchu. W odpowiedzi na kolejny wniosek
Przystępującego z 8 marca 2012 r., w którym [w pkt. 6] ponownie domagał sięwglądu w te
umowy, kładąc nacisk na to,że podczas wizyty w biurze kopalni okazano mu nieaktualne
umowy z 2002 r. – odpowiedźZamawiającego z 16 marca 2012 r. była jeszcze bardziej
enigmatyczna. Choćwniosek dotyczył aktualnie obowiązujących umów [fraza ta została
wyróżniona przez Przystępującego pogrubionym drukiem], w pierwszym zdaniu
Zamawiający wyjaśnił,że sąto umowy na dzierżawęi dostęp do infrastruktury kolejowej
zawarte z zarządcami sieci kolejowych jeszcze przez odrębnie działające KWK Murcki i KWK
Staszic, a obecnie przez KWK „Murcki-Staszic”. Dopiero z drugiego zdania wynika,że
umowy objęte wnioskiem o wgląd zostały zawarte przez wykonawców aktualnie
obsługujących bocznice, to jest w przypadku bocznicy Ruchu „Boże Dary”– przez PKP Cargo
z PKP PLK S.A., a w odniesieniu do bocznicy Ruchu Staszic – przez Odwołującego z PKP
PLK S.A. i CTL Maczki-Bór S.A. Przede wszystkim udzielone w ten sposób wyjaśnienia
wskazująna istnienie analogicznej sytuacji w przypadku umów z zarządcami sieci kolejowej
dotyczących obu ruchów, z rozróżnieniem umów dawniej zawartych przez Zamawiającego
od umów zawartych przez podmioty aktualnie obsługujące bocznice. Zatem równieżza
drugim razem Zamawiający nie wyjaśnił,że w przypadku umowy z CTL Maczki-Bór S.A.
chodzi o jednąi tąsamąumowę, zawartąprzez Zamawiającego, której stronąwskutek
Sygn. akt KIO 599/12
skutek cesji jest aktualnie Odwołujący. W szczególności nie sposób w takiej sytuacji
stwierdzić,że DB Schenker Rail Polska S.A. wspomnianąumowę„zawarł”, skoro w istocie
zawarł on z Zamawiającym umowęcesji praw i obowiązków z tej umowy. Izba zważyła,że w
notatce służbowej z ponownej wizyty Przystępującego 16 marca 2012 r. w kopalni,
dodatkowo zaznaczono,że Zamawiający nie ma dostępu do aktualnie obowiązujących
umów na korzystanie z infrastruktury kolejowej zawartych z zarządcami sieci kolejowych,
gdyżsąone w posiadaniu DB Schenker Rail Polska S.A. Z kolei 7 marca 2012 r. Odwołujący
zwrócił sięo udostępnienie wykazu i wgląd do umów dla poszczególnych bocznic, zarówno
tych, które wybrany wykonawca będzie zobowiązany przejąć, jak i nadal obowiązujących,
których postanowienia będąmiały wpływ na realizacjęumowy. W wyjaśnieniach s.i.w.z. z 19
marca 2012 r. Zamawiający ograniczył siędo umów, „o których mowa w SIWZ”, tzn. umów
na dzierżawęi dostęp do infrastruktury kolejowej, udzielając odpowiedzi analogicznej jak w
wyjaśnieniach 16 marca 2012 r., dodając jednak nowąinformację,że nie posiada tych
umów. Ponownie zatem nie doszło do wyjaśnienia odrębnego statusu umowy zawartej z CTL
Maczki-Bór S.A. Wręcz przeciwnie, pojawiła siękolejna niejasność, gdyżwedług rozdziału II
s.i.w.z. Zamawiający posiada zawartąumowęz tym podmiotem, natomiast według
udzielonej odpowiedzi nie posiada jej.
Zamawiający podniósł na rozprawie,że Odwołujący nie mógł zostaćwprowadzony w
błąd przez powyższe wyjaśnienia dotyczące umowy z CTL Maczki-Bór S.A., gdyżjest stroną
tej umowy, a także umowy cesji, na mocy której wstąpił w prawa i obowiązki Zamawiającego.
Zdaniem Zamawiającego gdyby Odwołujący, jak równieżkażdy inny potencjalny wykonawca,
udał siędo kopalni, to na miejscu uzyskałby wgląd zarówno w umowęzawartąw 2002 r., jak
i umowęcesji, a także otrzymałby informację,że nie byłożadnych zmian w zakresie praw i
obowiązków, które będzie zobowiązany przejąć. Wreszcie Zamawiający wskazał,że nie miał
obowiązku informowania wszystkich wykonawców o przebiegu udostępniania wglądu w
umowy przewidzianego w s.i.w.z., gdyżnie mieści sięto w przewidzianej w art. 38 pzp
procedury wyjaśnieńtreści s.i.w.z. na wniosek wykonawcy. W ocenie Izby stanowisko
Zamawiającego nie może byćpodstawąoddalenia odwołania. Po pierwsze, odwołanie
obejmuje zarzut nieudostępnienia umowy z CTL Maczki-Bór S.A. wszystkim wykonawcom
ubiegającym sięo udzielenie zamówienia, równieżw kontekście niezachowania w ten
sposób przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji. Sprecyzowany zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 pzp jest wystarczający dla wykazania legitymacji Odwołującego do
wniesienia odwołania, gdyżnie można z góry wykluczyć,że naruszenie podstawowych
zasad postępowania o udzielenie zamówienia nie powoduje negatywnych skutków dla
możliwości uzyskania przez niego zamówienia. Po drugie, sam Zamawiający w toku
prowadzonego postępowania zdecydował sięna udostępnianie wszystkim wykonawcom
Sygn. akt KIO 599/12
treści wniosków o udostępnienie wglądu składanych przez Przystępującego i Odwołującego,
udzielając na nie odpowiedzi w trybie art. 38 ust. 2 pzp. Po trzecie, udzielone w ten sposób
wyjaśnienia w powiązaniu z treściąs.i.w.z. nie mogąbyćuznane za jednoznaczne,
wyczerpujące, przedstawione za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń
dla wszystkich wykonawców. Działania Zamawiającego mogły wprowadzićw błąd
Odwołującego i Przystępującego, którzy mieli podstawy do zakwestionowania treści
wyjaśnieńs.i.w.z., z których wynikała odmowa udostępnienia im umowy błędnie opisanej w
s.i.w.z. Z pewnościąkażdy inny wykonawca nie mógłby na podstawie sprzecznych informacji
udostępnianych
przez
Zamawiającego
jednoznacznie
ustalić
zakresu
informacji
udostępnianych przez Zamawiającego. Wykonawca taki mógł na przykład przyjąć,że nie ma
po co wnosićo zagwarantowany w s.i.w.z. wgląd w umowęregulującąprawa i obowiązki,
które będzie miał obowiązek przejąćw razie wygrania przetargu, skoro w udzielonych
później wyjaśnieniach Zamawiający dwukrotnie podkreślił,że ani nie jest stroną, ani nie
posiada aktualnie obowiązującej w tym zakresie umowy. Tymczasem skoro Zamawiający
przewidział,że częśćinformacji kluczowych dla opisu przedmiotu zamówienia nie będzie
bezpośrednio wynikała z treści samej s.i.w.z., co do zasady nie zostało przez nikogo
podważone, to tym bardziej ma obowiązek precyzyjnego i jednoznacznego wskazania, co
będzie udostępniał w przewidzianym przez siebie trybie udostępniania informacji do wglądu
na miejscu. Zamawiający winien zatem udzielićwszystkim wykonawcom takich wyjaśnieńw
zakresie statusu umowy z CTL Maczki-Bór S.A., jakie przedstawił na rozprawie. W ocenie
Izby tak długo, jak nie zostanąsprostowane zawarte w s.i.w.z. nieścisłe informacje,
Zamawiający dodatkowo musi liczyćsięz możliwościąwniesienia odwołańprzez kolejnych
wykonawców, którzy wyrażązainteresowanie ubieganiem sięo udzielenie zamówienia.
Wykonawca taki ma bowiem prawo udaćsiępo wgląd tego, co mu obiecano w s.i.w.z., a
zatem zawartej przez Zamawiającego umowy na korzystanie z infrastruktury kolejowej z CTL
Maczki-Bór S.A., z której prawa i obowiązki Zamawiającego miałby przejąćw razie
uzyskania zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego art.
29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 może miećistotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2
i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
Sygn. akt KIO 599/12
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami tego postępowania, na które złożył sięwpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono: wynagrodzenie pełnomocnika, na
podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT), koszty dojazdu, na
podstawie kopii biletów kolejowych na trasie Katowice-Warszawa-Katowice, a także
uiszczonąopłatęskarbowąod pełnomocnictwa – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2
przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
