rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-10
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-10
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 593/12
KIO 593/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2012 r. przez wykonawcę
Beckman Coulter Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21C, 02-676 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Krajowe Centrum ds. AIDS, ul. Samsonowska 1, 02- 829 Warszawa
przy udziale wykonawcy Grażyny Koneckiej, prowadzącej działalność gospodarczą pod
firmą Diag - Med Grażyna Konecka, ul. Ryżowa 51, 02-495 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2012 r. przez wykonawcę
Beckman Coulter Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21C, 02-676 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Krajowe Centrum ds. AIDS, ul. Samsonowska 1, 02- 829 Warszawa
przy udziale wykonawcy Grażyny Koneckiej, prowadzącej działalność gospodarczą pod
firmą Diag - Med Grażyna Konecka, ul. Ryżowa 51, 02-495 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego w zadaniu nr 7 oraz
nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty odwołującego w zadaniu nr 7.
2. kosztami postępowania obciąża Krajowe Centrum ds. AIDS, ul. Samsonowska 1, 02-
829 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Beckman Coulter Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21C, 02-676 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Krajowego Centrum ds. AIDS, ul. Samsonowska 1, 02- 829
Warszawa na rzecz wykonawcy Beckman Coulter Polska Sp. z o.o., ul. Postępu
21C, 02-676 Warszawa kwotę18 600 zł 00gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wniesionego wpisu od odwołania oraz zastępstwa prawnego
przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 593/12
Uzasadnienie
Zamawiający - Krajowe Centrum ds. AIDS prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest
„Sprzedaż, magazynowanie i dostawa do finalnego odbiorcy przez Wykonawcęna rzecz
Zamawiającego testów diagnostycznych i zestawów odczynników do monitorowania
pacjentów leczonych antyretrowirusowo - 12 zadań”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 13 października 2011 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2011/S 204 - 332179.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp”.
Pismem z dnia 26 marca 2012 roku odwołujący - Beckmann Coulter Polska Sp. z o.o. wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie zadań5, 6, 7 i 8, w którym
zarzucił naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 186 ust. 2 zdanie 2, art. 192 ust. 3 pkt 1 oraz art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego mimo,że jej treśćodpowiadała
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz), zaniechanie wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej, zaniechanie wykonania, powtórzenia i unieważnienia
czynności, zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu wniesionym przez odwołującego dnia
28 listopada 2011 oraz niewykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia
2012 roku Sygn. akt KIO 2792/11, a także prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadęzachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz innych
przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego odwołania.
Wykazując interes we wniesieniu odwołania oraz możliwośćponiesienia uszczerbku w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, odwołujący podał,że
zamawiający w dniu 18 listopada 2011 roku po raz pierwszy poinformował odwołującego o
odrzuceniu jego oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na to,że
załączone do oferty dokumenty nie zawierały wszystkich informacji, podawanych w
tożsamych dokumentach, publikowanych na referencyjnej stronie internetowej producenta
Beckman Coluter. Czynnośćzamawiającego była przedmiotem odwołania z dnia 28
listopada 2011 roku, które zostało uwzględnione przez zamawiającego, w dniu 30 listopada
2011 roku. Zamawiający w dniu 16 grudnia 2011 roku wezwał w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty, w odpowiedzi
na to, odwołujący w dniu 19 grudnia złożył wyjaśnienia wraz z dokumentami
potwierdzającymi kompletnośći oryginalnośćdołączonych do oferty dokumentów. W dniu 19
grudnia 2011 roku zamawiający ponownie dokonał czynności odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując,że odwołujący złożył
dokumenty dotyczące testu nr referencyjny/katalogowy A07757 w języku polskim, które nie
mogązostaćuznane za kpięoryginału w języku polskim ani tłumaczenie na język polski
załączonego oryginału w języku angielskim. Czynnośćzamawiającego była przedmiotem
odwołania z dnia 29 grudnia 2011 roku, które zostało przez KrajowąIzbęOdwoławczą
uwzględnione w dniu 10 stycznia 2012 roku (Sygn. akt KIO 2792/11). Izba uwzględniając
odwołanie,
nakazała
zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
W dniu 15 marca 2012 roku zamawiający po raz trzeci poinformował odwołującego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i wyborze oferty złożonej
przez wykonawcęDiag – Med. Sp. z o.o. Grażyna Konecka.
Wskazując na bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego w zakresie zadańnr 5, 6 i 8
odwołujący podniósł,że oferta została odrzucona za względu na niezgodnośćz pkt 6
Warunków Granicznych, podanych w załączniku nr 1 do siwz „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia oraz warunki jego realizacji” , z uwagi na niezgodnośćodczynników z aparaturą
i oprogramowaniem posiadanym przez poszczególne laboratoria.
Do wszystkich wskazanych zadańodwołujący zaoferował identyczny pod względem
fluorochromów zestaw przeciwciał i kontroli izotopowych, izocyjanian fluoresceiny (FITC),
fikoerytrynę(PE) i R-fikoerytrynocyjaninę5 (PC-5).Tymczasem, wszystkie cytometry
produkowane przez firmęBecton - Dickinson (w zadaniach 5, 6, 8) sąprzystosowane do
wykorzystywania jako trzeciego barwinka odczynnika zawierającego barwnik Per-CP.
Zaoferowany przez odwołującego barwnik PC- 5 różni sięod barwnika Per – CP długością
fali maksimum emisji (670 nm) i kształtem widma, co zdaniem zamawiającego będzie
skutkowało błędnym skalibrowaniem cytometru, znacznym obniżeniem czułości pomiaru.
Ewentualna wymiana optycznego filtra pasmowego jest technicznie niemożliwa do
wykonania przez użytkownika i w sposób oczywisty narusza warunki certyfikatu aparatu.
Odwołujący nie zgodził sięz argumentacjązamawiającego, wskazując,że barwnik PC- 5
może byćzamiennie stosowany z Per-CP bez ingerencji w konstrukcjęaparatu. Twierdzenia
zamawiającego sąnieuzasadnione i nie znajdująpokrycia ani w praktyce ani opracowaniach
naukowych.
Odwołujący podkreślił,że zamawiający odrzucając dwukrotnie ofertęodwołującego nie
kwestionował dotychczas zgodności oferty odwołującego z pkt 6 Warunki graniczne. Jeden z
ekspertów powołany na rozprawie przed KIO dnia 10 stycznia 2012 roku podkreślał wysoką
jakośćzaoferowanych przed odwołującego odczynników. Zamawiający, na którym spoczywa
ciężar udowodnienia faktu, z którego wywodzi skutki prawne nie przedstawiłżadnych
dowodów na potwierdzenie podnoszonych przez siebie twierdzeń.
Argumentacja zamawiającego jest niespójna, bowiem gdyby została uznana za zasadnąto
zamawiający winien odrzucićofertęzłożonąprzez Diag – Med. W zakresie zadania nr
7.Laboratoria wymienione w tym zadaniu, wyposażone sąw cytometry z filtrem pasmowym
670 nm produkowane przez odwołującego. Skoro zatem maksimum emisji fluorescencji
PerCp różni sięod PC5, co uniemożliwia ich zamienne stosowanie to oferta Diag – Med nie
spełnia pkt 6 warunków granicznych.
Zamawiający nie określił w siwz,że przedmiotem zamówienia sąwyłącznie zestawy
zawierające barwnik Per – CP, tym samym brak jest podstaw do odrzucenia oferty
odwołującego.
Odnośnie zadania nr 7, odwołujący nie zgodził sięz decyzjązamawiającego o odrzuceniu
oferty jak niezgodnej z pkt 7 Warunków Granicznych załącznika nr 1 „Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia oraz warunki jego realizacji” z uwagi na to,że odczynniki
zaoferowane przez odwołującego zawierająinne klony przeciwciał, które rozpoznająinne
epitopy (determinanty antygenowe) w porównaniu z przeciwciałami wybranymi w ramach
realizacji zadań5, 6, 8. Odwołujący wskazał,że zamawiający w pkt 3 siwz dopuścił
składanie ofert częściowych na co najmniej jedno zadanie, w pkt 7 warunków granicznych
postawił wymóg, aby wszystkie dla zadańnr 5-8 zaoferowane zestawy przeciwciał składały
sięz przeciwciał w ramach jednej grupy klasyfikacyjnej CD, pochodzących od tych samych
klonów. Odwołujący wskazał na wewnętrznąsprzecznośći wykluczanie siętych
postanowień. Wywiódł,że biorąc pod uwagęuzasadnienie faktyczne przedstawione przez
zamawiającego należy stwierdzić,że wykonawca który złożyłby ofertęwyłącznie na zadanie
nr 7 nie miałby de factożadnych szans na uzyskanie zamówienia, bowiem jego oferta
podlegałaby odrzuceniu. Zaoferowane przez odwołującego odczynniki spełniająwarunek
graniczny pkt 7, gdyżdla wszystkich zadańzaoferowano jednakowe odczynniki
CD4/CD8/CD3 FITC/PE/PC5 z odpowiednimi kontrolami izotopowymi IgG1/IgG1/IgG1
FITC/PE/PC5.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł zarzut zaniechania wykonania, powtórzenia
i unieważnienia czynności zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 28 listopada
2011 roku oraz zaniechanie wykonania wyroku KIO z dnia 10 stycznia 2012 roku Sygn. akt
KIO 2792/11. Odwołujący wskazał,że zamawiający zaniechał zarówno wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej jak równieżzaniechał wykonania innychżądań
zawartych w odwołaniu, czym naruszył przepis art. 186 ust. 2 zdanie drugie. Pomimo
jednoznacznego stwierdzenia przez Izbęw wyroku z dnia 10 stycznia 2012 roku naruszenia
przez zamawiającego dyspozycji art. 1896 ust. 2 zdanie drugie, zamawiający nadal nie
wykonał postanowienia pkt 9żądania sformułowanego w odwołaniu z dnia 28 listopada 2012
i nie dokonał wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
4. dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc po uwagę stanowiska stron i
uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący, którego oferta została odrzucona z udziału w postępowaniu legitymuje się
interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, we wniesieniu odwołania. Na skutek
czynności zamawiającego odwołujący, który złożył ofertęz najniższącenąmoże doznać
uszczerbku, w postaci nie uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Ustalenia faktyczne przedstawione w treści odwołania nie sąmiędzy stronami sporne.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut dotyczący zaniechania wykonania, powtórzenia i
unieważnienia czynności zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 28 listopada
2011 roku, z uwagi na okoliczność, iżzarzut ten był jużprzedmiotem orzeczenia Krajowej
Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia 10 stycznia 2012 roku Sygn. akt KIO 2792/12
stwierdziła w uzasadnieniu,że „Izba uznała wobec tego,że Zamawiający uwzględniając
odwołanie, w wyniku czego zostało umorzone postępowanie odwoławcze w sprawie o
sygnaturze akt 1536/11 miał obowiązek wykonaćpostanowienia pkt 9 wniosku (żądania)
Odwołującego zawartego w odwołaniu z dnia 28 listopada 2012 r., w którym odwołujący
domagał sięon dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej”. Zdaniem Izby w tym
zakresie odwołujący powołuje sięwyłącznie na te same okoliczności, które były już
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbęw sprawie odwołania o Sygn. akt KIO 2792/12,
dotyczącego tego samego postępowania i wniesionego przez tego samego odwołującego
( 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp).
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wykonania wyroku o Sygn. akt KIO 2792/12 z
dnia 10 stycznia 2012 roku, Izba zważyła,że zamawiający zgodnie z sentencją
przywołanego orzeczenia unieważnił czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzył
czynnośćoceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego. Istotnie Zamawiający nie
dokonał wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo iżtakieżądanie było
zawarte w treści odwołania i Izba w uzasadnieniu orzeczenia wskazała na zaniechanie
wykonaniażądania
odwołującego
polegającego
na
wyborze
jego
oferty
jako
najkorzystniejszej. Zamawiający w toku oceny ofert doszedł bowiem do wniosku,że oferta
odwołującego w zadaniach 5 - 8 podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Izba wskazuje,że obowiązek odrzucenia oferty spoczywa na zamawiającym,
także wówczas, jeśli w toku ponownego badania i oceny oferty stwierdzi,że istnieją, inne niż
wcześniej podniesione (w toku uprzedniego badania i oceny ofert) okoliczności
uzasadniające dokonanie tej czynności. W sytuacji ujawnienia, w toku powtórnego badania i
oceny ofert, przesłanek do odrzucenia oferty zamawiający ma nie tyle uprawnienie co
obowiązek dokonaćtych czynności.
W zakresie zarzutów dotyczących zadań 5,6 i 8.
W Załączniku nr 1 „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz warunki jego realizacji”
dla zadań5, 6, 7 i 8, zamawiający podał warunki graniczne dla zestawów odczynników do
jakościowej i ilościowej oceny subpopulacji limfocytów CD3, CD4 i CD8 metodącystometrii
przepływowej – dotyczy zadań5- 8. Warunki graniczne (konieczne do spełnienia):
pkt 1 – Zestawy odczynników przeciwciał monoklonalnych i kontroli izotopowych umożliwiają
wykonanie oznaczenia i kontroli jakościowej – sprzętowej i programowej, w trybie
automatycznym bez ingerencji operatora, przy wykorzystaniu sprzętu będącego w
posiadaniu laboratoriów wykonującego badania – nie dotyczy systemów otwartych.
pkt 6 – zgodnośćwyżej wymienionych odczynników z aparaturąi oprogramowaniem
posiadanym przez poszczególne laboratoria.
pkt 7 – wszystkie zestawy przeciwciał zaoferowane zadaniach, składająsięz przeciwciał ( w
ramach jednej grupy klasyfikacyjnej CD) pochodzących od tych samych klonów.
Zamawiający podał także w załączniku nr 1 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
wykaz laboratoriów – odbiorców wraz ze wskazaniem posiadanej przez nich aparatury.
Wskazał,że obowiązkiem wykonawcy jest samodzielne uzyskanie dodatkowych informacji o
sprzęcie posiadanym przez dane laboratoria i jego wymogach odczynnikowych.
Wszystkie laboratoria, ujęte w zadaniach 5, 6, i 8 posiadającytometry przepływowe Becton
Dickinson: Facs Scan, Facs Sort, Facs Canto, Facs Count, FACS Calibur.
Odwołujący zaoferował dla wszystkich zadańidentyczny pod względem fluorochromów
zestaw przeciwciał i kontroli izotopowych: izocyjanian fluoresceiny (FITC), fikoerytrynę( PE) i
R- fikoerytryno cyjaninę5 (PC- 5) – FITC/PE/PC5. Tymczasem produkowane przez Becton
Dikinson zestawy odczynników zawierająjako trzeci barwnik Per-CP - FITC/PE/Per-CP.
W ocenie zamawiającego, barwniki PC- 5 i Per –CP różniąsiędługościąfali maksimum
emisji (670 nm i 680 nm) i kształtem widma. Ponadto jak wskazano w opinii merytorycznej z
dnia 27 lutego 2012 roku dr n. med. Janusza S., stanowiącej podstawędecyzji o odrzuceniu
oferty należy pamiętać,że cytometr skalibrowany fluorosferami FITC/PE/Per-CP z
automatycznym ustawieniem macierzy kompensacji będzie błędnie skalibrowany dla
kompletu odczynników znakowanych FITC/PE/PC- 5.
Zamawiający wskazał także, iżw przypadku odczynnika zawierającego barwnik PC5 tylko
50% sygnału jest przepuszczana przez filtr do detektora, co powoduje znaczne obniżenie
czułości pomiaru. Ponadto zamawiający wskazał,że w systemach zamkniętych wymiana
filtra pasmowego dla 680 nm na inny (dostosowany do widma barwnika PC-5) jest
technicznie niemożliwa do wykonania przez użytkownika i w sposób oczywisty narusza
warunki certyfikatu aparatu.
Rozpatrując sprawępod względem merytorycznym Izba oparła sięna dowodach złożonych
przez strony. W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagęna okoliczność,że dowód
zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami zamawiającego spoczywa
w całości na odwołującym, który z faktu tego wywodzi skutki prawne w postaci uzyskania
przedmiotowego zamówienia. (art. 6 k.c.).
Odwołujący nie przedstawiłżadnych wiarygodnych dowodów, które zaprzeczyłyby
stawianym przez zamawiającego zarzutom zawartym w decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego co do: różnic pomiędzy barwnikami PC-5 i Per-CP w długości fali maksimum
emisji, kształtu widma. Odwołujący nie zaprzeczył także twierdzeniom,że cytometr
skalibrowany fluorosferami FITC/PE/Per-CP z automatycznym ustawieniem macierzy
kompensacji będzie błędnie skalibrowany dla kompletu odczynników znakowanych
FITC/PE/PC-5. W trakcie rozprawy odwołujący wyjaśnił,że kalibracja w przypadku
zastosowania odczynników produkcji odwołującego przy pracy na cytometrach Becton –
Dickinson będzie odbywaćsięmanualnie, przed każdym pomiarem.
Brak także dowodów na okoliczność,że zastosowanie odczynnika zawierającego barwnik
PC-5, produkowanego przez odwołującego nie wpłynie na obniżenie czułości pomiaru i nie
zaburzy uzyskiwanych wyników. Tymczasem zamawiający, opierając sięna opinii dr nauk
med. Janusza S. z dnia 27 lutego 2012 roku, podniósł,że w przypadku odczynnika
zawierającego barwnik PC 5 tylko 50% sygnału jest przepuszczana przez filtr do detektora,
co powoduje znaczne obniżenie czułości pomiaru.
Przedstawione przez odwołującego dowody w postaci oświadczeńlaboratoriów
wykonujących badania cytometryczne na cytometrach przepływowych Becton Dickinson z
użyciem odczynników produkowanych przez Beckman Coulter (z barwnikiem PC5) nie
stanowią, zdaniem Izby, zaprzeczenia stawianym odwołującemu zarzutom. Złożone przez
odwołującego dowody to oświadczenia woli osób o stosowaniu odczynników Beckman
Coulter do celów diagnostycznych z użyciem cytometrów Becton Dickinson (oświadczenie z
dnia 21.03.2012 roku, Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 we Wrocławiu) lub
oświadczenia o tym,że przeciwciała „spełniająwymagania badańcytometrychnych i zgodnie
z metodykąumożliwiająprzeprowadzenie badańnp. w barwieniu trój – kolorowym (FITC,
PE, PC5) z użyciem cytometru przepływowego Becton Dickinson” ( oświadczenie z dnia
3.04.2012 roku, Zakład Diagnostyki Laboratoryjnej i Immunologii Klinicznej Wieku
Rozwojowego Warszawa, oświadczenie z dnia 16.12.2011 roku Laboratorium Immunologii
Klinicznej, Transplantacyjnej i Hematologii Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w Gdańsku).
Oświadczenia złożone przez odwołującego potwierdzająfakt wykonywania badań
cytometrycznych na cytometrach przepływowych Becton Dickinson z użyciem odczynników
zawierających jako trzeci barwnik PC5 oraz potwierdzająmożliwośćprzeprowadzania tych
badańzgodnie z metodykąbadańcytometrychnych. Nie odnosząsięnatomiast do kwestii
podnoszonych przez zamawiającego tj. niedoszacowania wyników czy błędnego
skalibrowania urządzeńw przypadku użycia odczynników Beckman Coulter.
Izba oddaliła złożone przez zamawiającego jako dowód w sprawie oświadczenie producenta
cytometrów Becton Dickinson z dnia 3 kwietnia 2012 roku. Oświadczenie to zostało wydane
przez producenta cytometrów Becton Dickinson, który jest także producentem zestawów
odczynników, zawierających jako barwnik trzeciej fluorescencji Per-CP, a zatem podmiotu
zainteresowanego konkretnym rozstrzygnięciem, co zdaniem Izby czyni ten dowód mało
wiarygodnym.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała,że czynnośćzamawiającego polegająca na
odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zadaniach 5,
6 i 8 była prawidłowa.
W zakresie zarzutów dotyczących zadania nr 7.
Zamawiający prowadzi postępowanie z podziałem na dwanaście części (zadań). Zgodnie z
pkt 3 działu VI Opis sposobu przygotowania ofert, „zamawiający dopuszcza składanie ofert
częściowych na co najmniej jedno zadanie”. Zadanie nr 7 dotyczyło zamówienia na zestawy
koniugowanych przeciwciał monoklonalnych CD3/CD4/Cd8 oraz kontroli izotypowych
zgodnie z procedurąproducenta przeciwciał do jednoczesnej oceny jakościowej i ilościowej
9 procentowej) do systemu otwartego – dla uzyskania 1 750 efektywnych wyników.
W pkt 7 warunków granicznych „Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia oraz
warunków jego realizacji” wskazał,że „wszystkie zestawy przeciwciał zaoferowane
zadaniach, składająsięz przeciwciał (w ramach jednej grupy klasyfikacyjnej CD)
pochodzących od tych samych klonów”. Laboratoria ujęte w zadaniu nr 7 dysponują
cytometrami produkcji Becman Coulter.
Niespornym między stronami jest,że wszystkie zestawy przeciwciał zaoferowane przez
odwołującego w zadaniach 5-8 składająsięz przeciwciał w ramach jednej grupy
klasyfikacyjnej CD, pochodząod tych samych klonów. Zatem niewątpliwie odwołujący spełnił
wymóg pkt 7 warunków granicznych.
Odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na to,że w pozostałych zadaniach 5, 6 i 8
zamawiający dokonał wyboru oferty oferującej inne klony przeciwciał niżklony
zaproponowane w zadaniu 7 przez odwołującego, jest pozbawione uzasadnienia prawnego
i merytorycznego. Zamawiający, prowadząc postępowanie z podziałem na zadania
częściowe dokonuje oceny każdego z zadańoddzielnie i nie może uzależniaćwżaden
sposób wyboru oferty w danym zadaniu od innych ofert złożonych na pozostałe zadania,
czyli od okoliczności niezależnych od danego wykonawcy. Postanowienie pkt 7 warunków
granicznych nie można rozumiećinaczej niżjako wymóg, aby wszystkie zestawy przeciwciał
zaoferowane w zadaniach, przez danego wykonawcęskładały sięz przeciwciał, w ramach
jednej grupy klasyfikacyjnej CD, pochodzących od tych samych klonów.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego
w zadaniu nr 7 i w tym zadaniu nakazała zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert,
z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego w zadaniu nr 7 oraz
nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty odwołującego w zadaniu nr 7.
2. kosztami postępowania obciąża Krajowe Centrum ds. AIDS, ul. Samsonowska 1, 02-
829 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Beckman Coulter Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21C, 02-676 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Krajowego Centrum ds. AIDS, ul. Samsonowska 1, 02- 829
Warszawa na rzecz wykonawcy Beckman Coulter Polska Sp. z o.o., ul. Postępu
21C, 02-676 Warszawa kwotę18 600 zł 00gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wniesionego wpisu od odwołania oraz zastępstwa prawnego
przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 593/12
Uzasadnienie
Zamawiający - Krajowe Centrum ds. AIDS prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest
„Sprzedaż, magazynowanie i dostawa do finalnego odbiorcy przez Wykonawcęna rzecz
Zamawiającego testów diagnostycznych i zestawów odczynników do monitorowania
pacjentów leczonych antyretrowirusowo - 12 zadań”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 13 października 2011 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2011/S 204 - 332179.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp”.
Pismem z dnia 26 marca 2012 roku odwołujący - Beckmann Coulter Polska Sp. z o.o. wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie zadań5, 6, 7 i 8, w którym
zarzucił naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 186 ust. 2 zdanie 2, art. 192 ust. 3 pkt 1 oraz art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego mimo,że jej treśćodpowiadała
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz), zaniechanie wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej, zaniechanie wykonania, powtórzenia i unieważnienia
czynności, zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu wniesionym przez odwołującego dnia
28 listopada 2011 oraz niewykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia
2012 roku Sygn. akt KIO 2792/11, a także prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadęzachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz innych
przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego odwołania.
Wykazując interes we wniesieniu odwołania oraz możliwośćponiesienia uszczerbku w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, odwołujący podał,że
zamawiający w dniu 18 listopada 2011 roku po raz pierwszy poinformował odwołującego o
odrzuceniu jego oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na to,że
załączone do oferty dokumenty nie zawierały wszystkich informacji, podawanych w
tożsamych dokumentach, publikowanych na referencyjnej stronie internetowej producenta
Beckman Coluter. Czynnośćzamawiającego była przedmiotem odwołania z dnia 28
listopada 2011 roku, które zostało uwzględnione przez zamawiającego, w dniu 30 listopada
2011 roku. Zamawiający w dniu 16 grudnia 2011 roku wezwał w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty, w odpowiedzi
na to, odwołujący w dniu 19 grudnia złożył wyjaśnienia wraz z dokumentami
potwierdzającymi kompletnośći oryginalnośćdołączonych do oferty dokumentów. W dniu 19
grudnia 2011 roku zamawiający ponownie dokonał czynności odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując,że odwołujący złożył
dokumenty dotyczące testu nr referencyjny/katalogowy A07757 w języku polskim, które nie
mogązostaćuznane za kpięoryginału w języku polskim ani tłumaczenie na język polski
załączonego oryginału w języku angielskim. Czynnośćzamawiającego była przedmiotem
odwołania z dnia 29 grudnia 2011 roku, które zostało przez KrajowąIzbęOdwoławczą
uwzględnione w dniu 10 stycznia 2012 roku (Sygn. akt KIO 2792/11). Izba uwzględniając
odwołanie,
nakazała
zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
W dniu 15 marca 2012 roku zamawiający po raz trzeci poinformował odwołującego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i wyborze oferty złożonej
przez wykonawcęDiag – Med. Sp. z o.o. Grażyna Konecka.
Wskazując na bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego w zakresie zadańnr 5, 6 i 8
odwołujący podniósł,że oferta została odrzucona za względu na niezgodnośćz pkt 6
Warunków Granicznych, podanych w załączniku nr 1 do siwz „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia oraz warunki jego realizacji” , z uwagi na niezgodnośćodczynników z aparaturą
i oprogramowaniem posiadanym przez poszczególne laboratoria.
Do wszystkich wskazanych zadańodwołujący zaoferował identyczny pod względem
fluorochromów zestaw przeciwciał i kontroli izotopowych, izocyjanian fluoresceiny (FITC),
fikoerytrynę(PE) i R-fikoerytrynocyjaninę5 (PC-5).Tymczasem, wszystkie cytometry
produkowane przez firmęBecton - Dickinson (w zadaniach 5, 6, 8) sąprzystosowane do
wykorzystywania jako trzeciego barwinka odczynnika zawierającego barwnik Per-CP.
Zaoferowany przez odwołującego barwnik PC- 5 różni sięod barwnika Per – CP długością
fali maksimum emisji (670 nm) i kształtem widma, co zdaniem zamawiającego będzie
skutkowało błędnym skalibrowaniem cytometru, znacznym obniżeniem czułości pomiaru.
Ewentualna wymiana optycznego filtra pasmowego jest technicznie niemożliwa do
wykonania przez użytkownika i w sposób oczywisty narusza warunki certyfikatu aparatu.
Odwołujący nie zgodził sięz argumentacjązamawiającego, wskazując,że barwnik PC- 5
może byćzamiennie stosowany z Per-CP bez ingerencji w konstrukcjęaparatu. Twierdzenia
zamawiającego sąnieuzasadnione i nie znajdująpokrycia ani w praktyce ani opracowaniach
naukowych.
Odwołujący podkreślił,że zamawiający odrzucając dwukrotnie ofertęodwołującego nie
kwestionował dotychczas zgodności oferty odwołującego z pkt 6 Warunki graniczne. Jeden z
ekspertów powołany na rozprawie przed KIO dnia 10 stycznia 2012 roku podkreślał wysoką
jakośćzaoferowanych przed odwołującego odczynników. Zamawiający, na którym spoczywa
ciężar udowodnienia faktu, z którego wywodzi skutki prawne nie przedstawiłżadnych
dowodów na potwierdzenie podnoszonych przez siebie twierdzeń.
Argumentacja zamawiającego jest niespójna, bowiem gdyby została uznana za zasadnąto
zamawiający winien odrzucićofertęzłożonąprzez Diag – Med. W zakresie zadania nr
7.Laboratoria wymienione w tym zadaniu, wyposażone sąw cytometry z filtrem pasmowym
670 nm produkowane przez odwołującego. Skoro zatem maksimum emisji fluorescencji
PerCp różni sięod PC5, co uniemożliwia ich zamienne stosowanie to oferta Diag – Med nie
spełnia pkt 6 warunków granicznych.
Zamawiający nie określił w siwz,że przedmiotem zamówienia sąwyłącznie zestawy
zawierające barwnik Per – CP, tym samym brak jest podstaw do odrzucenia oferty
odwołującego.
Odnośnie zadania nr 7, odwołujący nie zgodził sięz decyzjązamawiającego o odrzuceniu
oferty jak niezgodnej z pkt 7 Warunków Granicznych załącznika nr 1 „Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia oraz warunki jego realizacji” z uwagi na to,że odczynniki
zaoferowane przez odwołującego zawierająinne klony przeciwciał, które rozpoznająinne
epitopy (determinanty antygenowe) w porównaniu z przeciwciałami wybranymi w ramach
realizacji zadań5, 6, 8. Odwołujący wskazał,że zamawiający w pkt 3 siwz dopuścił
składanie ofert częściowych na co najmniej jedno zadanie, w pkt 7 warunków granicznych
postawił wymóg, aby wszystkie dla zadańnr 5-8 zaoferowane zestawy przeciwciał składały
sięz przeciwciał w ramach jednej grupy klasyfikacyjnej CD, pochodzących od tych samych
klonów. Odwołujący wskazał na wewnętrznąsprzecznośći wykluczanie siętych
postanowień. Wywiódł,że biorąc pod uwagęuzasadnienie faktyczne przedstawione przez
zamawiającego należy stwierdzić,że wykonawca który złożyłby ofertęwyłącznie na zadanie
nr 7 nie miałby de factożadnych szans na uzyskanie zamówienia, bowiem jego oferta
podlegałaby odrzuceniu. Zaoferowane przez odwołującego odczynniki spełniająwarunek
graniczny pkt 7, gdyżdla wszystkich zadańzaoferowano jednakowe odczynniki
CD4/CD8/CD3 FITC/PE/PC5 z odpowiednimi kontrolami izotopowymi IgG1/IgG1/IgG1
FITC/PE/PC5.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł zarzut zaniechania wykonania, powtórzenia
i unieważnienia czynności zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 28 listopada
2011 roku oraz zaniechanie wykonania wyroku KIO z dnia 10 stycznia 2012 roku Sygn. akt
KIO 2792/11. Odwołujący wskazał,że zamawiający zaniechał zarówno wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej jak równieżzaniechał wykonania innychżądań
zawartych w odwołaniu, czym naruszył przepis art. 186 ust. 2 zdanie drugie. Pomimo
jednoznacznego stwierdzenia przez Izbęw wyroku z dnia 10 stycznia 2012 roku naruszenia
przez zamawiającego dyspozycji art. 1896 ust. 2 zdanie drugie, zamawiający nadal nie
wykonał postanowienia pkt 9żądania sformułowanego w odwołaniu z dnia 28 listopada 2012
i nie dokonał wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
4. dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc po uwagę stanowiska stron i
uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący, którego oferta została odrzucona z udziału w postępowaniu legitymuje się
interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, we wniesieniu odwołania. Na skutek
czynności zamawiającego odwołujący, który złożył ofertęz najniższącenąmoże doznać
uszczerbku, w postaci nie uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Ustalenia faktyczne przedstawione w treści odwołania nie sąmiędzy stronami sporne.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut dotyczący zaniechania wykonania, powtórzenia i
unieważnienia czynności zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 28 listopada
2011 roku, z uwagi na okoliczność, iżzarzut ten był jużprzedmiotem orzeczenia Krajowej
Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia 10 stycznia 2012 roku Sygn. akt KIO 2792/12
stwierdziła w uzasadnieniu,że „Izba uznała wobec tego,że Zamawiający uwzględniając
odwołanie, w wyniku czego zostało umorzone postępowanie odwoławcze w sprawie o
sygnaturze akt 1536/11 miał obowiązek wykonaćpostanowienia pkt 9 wniosku (żądania)
Odwołującego zawartego w odwołaniu z dnia 28 listopada 2012 r., w którym odwołujący
domagał sięon dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej”. Zdaniem Izby w tym
zakresie odwołujący powołuje sięwyłącznie na te same okoliczności, które były już
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbęw sprawie odwołania o Sygn. akt KIO 2792/12,
dotyczącego tego samego postępowania i wniesionego przez tego samego odwołującego
( 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp).
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wykonania wyroku o Sygn. akt KIO 2792/12 z
dnia 10 stycznia 2012 roku, Izba zważyła,że zamawiający zgodnie z sentencją
przywołanego orzeczenia unieważnił czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzył
czynnośćoceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego. Istotnie Zamawiający nie
dokonał wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo iżtakieżądanie było
zawarte w treści odwołania i Izba w uzasadnieniu orzeczenia wskazała na zaniechanie
wykonaniażądania
odwołującego
polegającego
na
wyborze
jego
oferty
jako
najkorzystniejszej. Zamawiający w toku oceny ofert doszedł bowiem do wniosku,że oferta
odwołującego w zadaniach 5 - 8 podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Izba wskazuje,że obowiązek odrzucenia oferty spoczywa na zamawiającym,
także wówczas, jeśli w toku ponownego badania i oceny oferty stwierdzi,że istnieją, inne niż
wcześniej podniesione (w toku uprzedniego badania i oceny ofert) okoliczności
uzasadniające dokonanie tej czynności. W sytuacji ujawnienia, w toku powtórnego badania i
oceny ofert, przesłanek do odrzucenia oferty zamawiający ma nie tyle uprawnienie co
obowiązek dokonaćtych czynności.
W zakresie zarzutów dotyczących zadań 5,6 i 8.
W Załączniku nr 1 „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz warunki jego realizacji”
dla zadań5, 6, 7 i 8, zamawiający podał warunki graniczne dla zestawów odczynników do
jakościowej i ilościowej oceny subpopulacji limfocytów CD3, CD4 i CD8 metodącystometrii
przepływowej – dotyczy zadań5- 8. Warunki graniczne (konieczne do spełnienia):
pkt 1 – Zestawy odczynników przeciwciał monoklonalnych i kontroli izotopowych umożliwiają
wykonanie oznaczenia i kontroli jakościowej – sprzętowej i programowej, w trybie
automatycznym bez ingerencji operatora, przy wykorzystaniu sprzętu będącego w
posiadaniu laboratoriów wykonującego badania – nie dotyczy systemów otwartych.
pkt 6 – zgodnośćwyżej wymienionych odczynników z aparaturąi oprogramowaniem
posiadanym przez poszczególne laboratoria.
pkt 7 – wszystkie zestawy przeciwciał zaoferowane zadaniach, składająsięz przeciwciał ( w
ramach jednej grupy klasyfikacyjnej CD) pochodzących od tych samych klonów.
Zamawiający podał także w załączniku nr 1 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
wykaz laboratoriów – odbiorców wraz ze wskazaniem posiadanej przez nich aparatury.
Wskazał,że obowiązkiem wykonawcy jest samodzielne uzyskanie dodatkowych informacji o
sprzęcie posiadanym przez dane laboratoria i jego wymogach odczynnikowych.
Wszystkie laboratoria, ujęte w zadaniach 5, 6, i 8 posiadającytometry przepływowe Becton
Dickinson: Facs Scan, Facs Sort, Facs Canto, Facs Count, FACS Calibur.
Odwołujący zaoferował dla wszystkich zadańidentyczny pod względem fluorochromów
zestaw przeciwciał i kontroli izotopowych: izocyjanian fluoresceiny (FITC), fikoerytrynę( PE) i
R- fikoerytryno cyjaninę5 (PC- 5) – FITC/PE/PC5. Tymczasem produkowane przez Becton
Dikinson zestawy odczynników zawierająjako trzeci barwnik Per-CP - FITC/PE/Per-CP.
W ocenie zamawiającego, barwniki PC- 5 i Per –CP różniąsiędługościąfali maksimum
emisji (670 nm i 680 nm) i kształtem widma. Ponadto jak wskazano w opinii merytorycznej z
dnia 27 lutego 2012 roku dr n. med. Janusza S., stanowiącej podstawędecyzji o odrzuceniu
oferty należy pamiętać,że cytometr skalibrowany fluorosferami FITC/PE/Per-CP z
automatycznym ustawieniem macierzy kompensacji będzie błędnie skalibrowany dla
kompletu odczynników znakowanych FITC/PE/PC- 5.
Zamawiający wskazał także, iżw przypadku odczynnika zawierającego barwnik PC5 tylko
50% sygnału jest przepuszczana przez filtr do detektora, co powoduje znaczne obniżenie
czułości pomiaru. Ponadto zamawiający wskazał,że w systemach zamkniętych wymiana
filtra pasmowego dla 680 nm na inny (dostosowany do widma barwnika PC-5) jest
technicznie niemożliwa do wykonania przez użytkownika i w sposób oczywisty narusza
warunki certyfikatu aparatu.
Rozpatrując sprawępod względem merytorycznym Izba oparła sięna dowodach złożonych
przez strony. W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagęna okoliczność,że dowód
zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami zamawiającego spoczywa
w całości na odwołującym, który z faktu tego wywodzi skutki prawne w postaci uzyskania
przedmiotowego zamówienia. (art. 6 k.c.).
Odwołujący nie przedstawiłżadnych wiarygodnych dowodów, które zaprzeczyłyby
stawianym przez zamawiającego zarzutom zawartym w decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego co do: różnic pomiędzy barwnikami PC-5 i Per-CP w długości fali maksimum
emisji, kształtu widma. Odwołujący nie zaprzeczył także twierdzeniom,że cytometr
skalibrowany fluorosferami FITC/PE/Per-CP z automatycznym ustawieniem macierzy
kompensacji będzie błędnie skalibrowany dla kompletu odczynników znakowanych
FITC/PE/PC-5. W trakcie rozprawy odwołujący wyjaśnił,że kalibracja w przypadku
zastosowania odczynników produkcji odwołującego przy pracy na cytometrach Becton –
Dickinson będzie odbywaćsięmanualnie, przed każdym pomiarem.
Brak także dowodów na okoliczność,że zastosowanie odczynnika zawierającego barwnik
PC-5, produkowanego przez odwołującego nie wpłynie na obniżenie czułości pomiaru i nie
zaburzy uzyskiwanych wyników. Tymczasem zamawiający, opierając sięna opinii dr nauk
med. Janusza S. z dnia 27 lutego 2012 roku, podniósł,że w przypadku odczynnika
zawierającego barwnik PC 5 tylko 50% sygnału jest przepuszczana przez filtr do detektora,
co powoduje znaczne obniżenie czułości pomiaru.
Przedstawione przez odwołującego dowody w postaci oświadczeńlaboratoriów
wykonujących badania cytometryczne na cytometrach przepływowych Becton Dickinson z
użyciem odczynników produkowanych przez Beckman Coulter (z barwnikiem PC5) nie
stanowią, zdaniem Izby, zaprzeczenia stawianym odwołującemu zarzutom. Złożone przez
odwołującego dowody to oświadczenia woli osób o stosowaniu odczynników Beckman
Coulter do celów diagnostycznych z użyciem cytometrów Becton Dickinson (oświadczenie z
dnia 21.03.2012 roku, Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 we Wrocławiu) lub
oświadczenia o tym,że przeciwciała „spełniająwymagania badańcytometrychnych i zgodnie
z metodykąumożliwiająprzeprowadzenie badańnp. w barwieniu trój – kolorowym (FITC,
PE, PC5) z użyciem cytometru przepływowego Becton Dickinson” ( oświadczenie z dnia
3.04.2012 roku, Zakład Diagnostyki Laboratoryjnej i Immunologii Klinicznej Wieku
Rozwojowego Warszawa, oświadczenie z dnia 16.12.2011 roku Laboratorium Immunologii
Klinicznej, Transplantacyjnej i Hematologii Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w Gdańsku).
Oświadczenia złożone przez odwołującego potwierdzająfakt wykonywania badań
cytometrycznych na cytometrach przepływowych Becton Dickinson z użyciem odczynników
zawierających jako trzeci barwnik PC5 oraz potwierdzająmożliwośćprzeprowadzania tych
badańzgodnie z metodykąbadańcytometrychnych. Nie odnosząsięnatomiast do kwestii
podnoszonych przez zamawiającego tj. niedoszacowania wyników czy błędnego
skalibrowania urządzeńw przypadku użycia odczynników Beckman Coulter.
Izba oddaliła złożone przez zamawiającego jako dowód w sprawie oświadczenie producenta
cytometrów Becton Dickinson z dnia 3 kwietnia 2012 roku. Oświadczenie to zostało wydane
przez producenta cytometrów Becton Dickinson, który jest także producentem zestawów
odczynników, zawierających jako barwnik trzeciej fluorescencji Per-CP, a zatem podmiotu
zainteresowanego konkretnym rozstrzygnięciem, co zdaniem Izby czyni ten dowód mało
wiarygodnym.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała,że czynnośćzamawiającego polegająca na
odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zadaniach 5,
6 i 8 była prawidłowa.
W zakresie zarzutów dotyczących zadania nr 7.
Zamawiający prowadzi postępowanie z podziałem na dwanaście części (zadań). Zgodnie z
pkt 3 działu VI Opis sposobu przygotowania ofert, „zamawiający dopuszcza składanie ofert
częściowych na co najmniej jedno zadanie”. Zadanie nr 7 dotyczyło zamówienia na zestawy
koniugowanych przeciwciał monoklonalnych CD3/CD4/Cd8 oraz kontroli izotypowych
zgodnie z procedurąproducenta przeciwciał do jednoczesnej oceny jakościowej i ilościowej
9 procentowej) do systemu otwartego – dla uzyskania 1 750 efektywnych wyników.
W pkt 7 warunków granicznych „Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia oraz
warunków jego realizacji” wskazał,że „wszystkie zestawy przeciwciał zaoferowane
zadaniach, składająsięz przeciwciał (w ramach jednej grupy klasyfikacyjnej CD)
pochodzących od tych samych klonów”. Laboratoria ujęte w zadaniu nr 7 dysponują
cytometrami produkcji Becman Coulter.
Niespornym między stronami jest,że wszystkie zestawy przeciwciał zaoferowane przez
odwołującego w zadaniach 5-8 składająsięz przeciwciał w ramach jednej grupy
klasyfikacyjnej CD, pochodząod tych samych klonów. Zatem niewątpliwie odwołujący spełnił
wymóg pkt 7 warunków granicznych.
Odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na to,że w pozostałych zadaniach 5, 6 i 8
zamawiający dokonał wyboru oferty oferującej inne klony przeciwciał niżklony
zaproponowane w zadaniu 7 przez odwołującego, jest pozbawione uzasadnienia prawnego
i merytorycznego. Zamawiający, prowadząc postępowanie z podziałem na zadania
częściowe dokonuje oceny każdego z zadańoddzielnie i nie może uzależniaćwżaden
sposób wyboru oferty w danym zadaniu od innych ofert złożonych na pozostałe zadania,
czyli od okoliczności niezależnych od danego wykonawcy. Postanowienie pkt 7 warunków
granicznych nie można rozumiećinaczej niżjako wymóg, aby wszystkie zestawy przeciwciał
zaoferowane w zadaniach, przez danego wykonawcęskładały sięz przeciwciał, w ramach
jednej grupy klasyfikacyjnej CD, pochodzących od tych samych klonów.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego
w zadaniu nr 7 i w tym zadaniu nakazała zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert,
z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
