rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-30
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-30
rok: 2012
Powiązane tematy:
- interes
- wadium - zatrzymanie wadium
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 561/12
KIO 561/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2012 r. przez Tugeb Polbud
Sp. z o.o., Sławoszowice, ul. Kolejowa 7, 56-300 Milicz w postępowaniu prowadzonym
przez Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 28/30,
86-300 Grudziądz
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2012 r. przez Tugeb Polbud
Sp. z o.o., Sławoszowice, ul. Kolejowa 7, 56-300 Milicz w postępowaniu prowadzonym
przez Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 28/30,
86-300 Grudziądz
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Tugeb Polbud Sp. z o.o., Sławoszowice,
ul. Kolejowa 7, 56-300 Milicz i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Tugeb Polbud
Sp. z o.o., Sławoszowice, ul. Kolejowa 7, 56-300 Milicz tytułem wpisu
od odwołania
2.2.
zasądza od Tugeb Polbud Sp. z o.o., Sławoszowice, ul. Kolejowa 7,
56-300 Milicz na rzecz Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia Sp. z o.o.,
ul. Mickiewicza 28/30, 86-300 Grudziądz kwotę: 4 051 zł 33 gr (słownie: cztery
tysiące pięćdziesiąt jeden złotych trzydzieści trzy grosze), stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………
Członkowie:
………………………
………………………
Sygn. akt: KIO 561/12
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia Sp. z o.o. w Grudziądzu (dalej: „Zamawiający”)
prowadzą, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Modernizację linii sortowni wraz z dostawą maszyn i urządzeń do przyjętej
technologii na Składowisku Odpadów w Zakurzewie koło Grudziądza”. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE z dnia 6 stycznia 2012 r. pod nr 2012/S 3-004672.
W postępowaniu tym wykonawca Tugeb Polbud Sp. z o.o. z siedzibą
w Sławoszowicach, poczta Milicz (dalej: „Odwołujący”) w dniu 22 marca 2012 r. złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana
Zamawiającemu w tej samej dacie. Złożone odwołanie dotyczy czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania i zatrzymania mu wadium, o dokonaniu której to czynności
Zamawiający poinformował Odwołującemu, przesyłając mu informacjęw dniu 12 marca
2012 r.
Zamawiający pismem z dnia 23 marca 2012 r., przesłanym w tej samej dacie, wezwał
wykonawców do wzięcia udziału w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym,
przekazując im kopięodwołania. Do upływu terminu na zgłoszenie przystąpienia (26 marca
2012 r.)żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Postanowieniem Izby z dnia 26 marca 2012 r. sprawa odwołania została skierowana
do rozpoznania na posiedzeniu z udziałem stron.
Izba rozpoznała wniesione odwołanie na posiedzeniu z udziałem stron oraz
na rozprawie w dniu 30 marca 2012 r.
Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania w przedmiotowej sprawie:
I.
Stanowisko Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie,że usługi wskazane w wykazie
załączonym przez Odwołującego do jego oferty nie potwierdzająspełnienia przez niego
warunku udziału w postępowaniu odnoszącego siędo dysponowania wiedzą
i doświadczeniem,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, poprzez przyjęcie,że
poświadczone za zgodnośćz oryginałem przez Odwołującego oświadczenie podmiotu
trzeciego o udostępnieniu potencjału nie stanowi dowodu na okolicznośćdysponowania
przez Odwołującego zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z przepisem § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane, poprzez przyjęcie,że poświadczone za zgodnośćz oryginałem przez
Odwołującego dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego nie potwierdzająbraku
podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania,
4) art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, poprzez zatrzymanie Odwołującemu wadium, w sytuacji
braku podstaw prawnych i faktycznych do dokonania tej czynności.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
i czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2. nakazanie
Zamawiającemu
dokonania
ponownej
oceny
i
badania
oferty
z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na zatrzymaniu
wadium wniesionego przez Odwołującego.
Odwołujący wykazywał swój interes w uzyskaniu zamówienia związany z wniesieniem
odwołania wskazując,że skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest wykluczenie go
z postępowania, pomimo wykazania przez niego spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Podkreślił,że pomimo tego, iżjego cena ofertowa nie była najniższa (w sytuacji, gdy jedynym
kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty była właśnie cena), to może on jeszcze uzyskać
niniejsze zamówienie w sytuacji, gdy przykładowo wykonawcy, którzy złożyli tańsze oferty
odmówiązawarcia umowy o zamówienie publiczne, nie wniosązabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Możliwośćta warunkowana jest jednak przywróceniem go do niniejszego
postępowania. Odwołujący podkreślił,że posiada także interes w zaskarżeniu czynności
polegającej na zatrzymaniu przez Zamawiającego wadium, zwłaszcza, gdy czynnośćta
zaskarżana jest równocześnie z czynnościąwykluczenia go z postępowania. W tym zakresie
wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 06.10.2011 r., sygn.
akt: KIO 2061/11 oraz wyrok KIO z dnia 30 września 2011 r., sygn. akt KIO 2018/11) i sądów
powszechnych oraz na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r., sygn. akt:
V CSK 456/09, w którym wskazuje się,że wniesienie wadium stanowi element postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, stąd teżwykonawcy, którego wadium zatrzymano
przysługująśrodki prawne określone w ustawie Pzp.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał następujące okoliczności
faktyczne i prawne.
Co do niespełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia
podkreślił,że zgodnie z zapisami działu VI pkt 1.2. Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”) Zamawiający przyjął, iżwarunek posiadania wiedzy
i doświadczenia zostanie uznany za spełniony, jeżeli „Wykonawca wykaże, że zrealizował
w okresie ostatnich trzech lat (...), co najmniej jedną dostawę obejmującą dostarczenie i montaż
co najmniej następujących elementów linii sortowni: separator optopneumatyczny, separator
metali żelaznych i nieżelaznych, separator balistyczny, automatyczną stację załadunkową
kontenerów, prasę belującą oraz przenośnik rewersyjny". Na wykazanie spełnienia powyższego
warunku, Odwołujący przedstawił w wykazie wykonanych dostaw trzy różne umowy.
Odwołujący wskazał,że rozumiał sporny warunek jako możliwośćdowolnego połączenia
wymaganych elementów linii w różnych zadaniach (umowach). W cytowanym zapisie SIWZ –
według Odwołującego - nie znalazło siębowiem sformułowanie, iżelementy linii muszą
wystąpić„łącznie" w ramach jednej umowy. Według niego przyjęcie sposobu rozumienia
warunku zaprezentowanego przez Zamawiającego oznaczałoby, iżZamawiającyżądając
od wykonawców dysponowania identycznym doświadczeniem jak to, które zdobędzie
wykonawca wykonujący niniejsze zamówienie i wykluczając możliwośćpołączenia różnych
zadań, w istocie naruszył przepis art. 22 ust. 4 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił także,że skoro w niniejszej sprawie istniejąwątpliwości do co
sposobu rozumienia spornego warunku, to niejasności te nie mogąbyć, zgodnie
z ugruntowanym orzecznictwem KIO, rozstrzygane na jego niekorzyść(wskazał na wyrok KIO
z dnia 2 lutego 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1888/09).
Odwołujący podkreślił,że nawet gdyby przyjąć, iżOdwołujący nie wykazał w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego spełnienia spornego warunku udziału w postępowaniu, to jednak
odpowiedział on na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia oferty, a co za tym idzie nie
można zastosowaćwzględem niego przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Wskazał teżna poparcie swojej argumentacji na orzecznictwo KIO odnośnie przepisu
art. 46 ust. 4a ustawy Pzp (wyrok KIO z dnia 22 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 465/11; wyrok
KIO z dnia 22 sierpnia 2011r., sygn. akt: KIO 1702/11; wyrok z dnia 24 sierpnia 2011 r.,
sygn. akt: KIO 1712/11; KIO 1714/11; KIO 1718/11; KIO 1719/11).
Co do zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów Odwołujący
przywołał dyspozycjęart. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Z tego przepisu wynika – w jego ocenie -
iżpisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego jest jednym, przykładowo wskazanym przez
ustawodawcę, ze sposobów wykazania przez wykonawcę,że ten będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji przedmiotu zamówienia. W konsekwencji – jego zdaniem - nie sposób
znaleźćuzasadnienia dla odmowy przyznania waloru dowodu na wskazanąokolicznośćtakże
innym dokumentom, w tym przypadku oświadczeniu Odwołującego, iżuzyskał on zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnienia niezbędnego potencjału, która to okolicznośćzostała
potwierdzona dodatkowo kopiąprzedmiotowego oświadczenia potwierdzonąza zgodność
z oryginałem przez samego Odwołującego. Podkreślił,że dokument ten, wświetle przepisów
Kodeksu cywilnego, nie jest wprawdzie pisemnym oświadczeniem, o którym mowa
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, niemniej stanowi inny dowód na potwierdzenie możliwości
dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego na potrzeby niniejszego postępowania. Powołał
sięna orzeczenie Izby z dnia 27 września 2011 r., sygn. akt KIO 1985/11, wskazując,że jeżeli
wykonawca otrzymał pisemne zobowiązanie podmiotu do udostępnienia zasobów, to może taki
dokument wykorzystaćw celu udowodnienia zamawiającemu,że może dysponowaćzasobem.
Dowód jednak nie musi polegaćna przedłożeniu oryginału dokumentu, takim dowodem może
byćtakże sporządzona kopia pisemnego zobowiązania poświadczona za zgodnośćprzez ten
podmiot, w którego posiadaniu oryginał dokumentu poświadczanego sięznajduje. Zamawiający
otrzymując taki dowód zobligowany jest poddaćgo ocenie, zarówno co do tego, czy na
podstawie tego dowodu można uzyskaćprzekonanie,że udostępnienie zasobu jest
zapewnione w okresie realizacji inwestycji, jak równieżocenićwiarygodnośćtakiego dowodu.
Według Odwołującego ocena spornego dokumentu winna byćdokonana w powiązaniu
z faktem, iżOdwołujący dysponował innymi dokumentami dotyczącymi podmiotu trzeciego -
firmy Harnter Maschinenbau GmbH & Co. KG - oraz innymi oświadczeniami tegożpodmiotu
złożonymi na potrzeby niniejszego postępowania (referencje, oświadczenie o braku podstaw do
wykluczenia, zaświadczenia z Urzędu Skarbowego, itd.), których kopie załączył do swojej
oferty. Kierując siędoświadczeniemżyciowym – według niego - nie sposób przyjąć, iż
Odwołujący nie pozyskał firmy Harnter Maschinenbau GmbH & Co. KG do współpracy
w ramach niniejszego zamówienia, skoro chociażby posiadał jej oświadczenia sporządzone
na potrzeby tego postępowania i dotyczące jej dokumenty podmiotowe.
Wskazane okoliczności faktyczne sprawy - w jego ocenie - prowadządo wniosku, iż
Odwołujący w sposób poprawny wykazał,że dysponuje zasobami podmiotu trzeciego, choćnie
przedstawił do dnia 1 marca 2012 r. pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego. Skoro
Zamawiający kwestionuje jedynie formęzłożonego oświadczenia, nie zaśsam fakt
udostępnienia przez firmęHarnter Maschinenbau GmbH & Co. KG swojego potencjału na rzecz
Odwołującego, brak jest – jego zdaniem - podstawy do zastosowania względem Odwołującego
sankcji z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał swoje stanowisko co do
możliwości posłużenia siękopiąspornego oświadczenia potwierdzonąza zgodność
z oryginałem, a co za tym idzie nie pozostał bierny wobec wezwania Zamawiającego. Ponadto
pokreślił,że Zamawiający w dacie podejmowania decyzji o zatrzymaniu wadium fizycznie
dysponował spornym oświadczeniem podmiotu trzeciego w oryginale, co nie uzasadnia
zastosowania art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, bowiem – zgodnie z orzeczeniem Sądu Apelacyjnego
w Poznaniu w wyroku z dnia 20 maja 2010 r., (sygn. akt: I ACa 357/10) - z wypełnieniem
dyspozycji tego przepisu mamy do czynienia wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca
faktycznie (fizycznie) nie uzupełni dokumentów (oświadczeń, pełnomocnictw).
Co do możliwośćpotwierdzenia za zgodnośćz oryginałem dokumentów dotyczących
podmiotu trzeciego Odwołujący przywołał przepis § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Zgodnie
z tym przepisem w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
oraz w przypadku podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3 tego rozporządzenia, kopie
dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów sąpoświadczane
za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcęlub te podmioty. Na poparcie swojego stanowiska
powołał sięna wyrok KIO z dnia 6 sierpnia 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1545/10.
Podkreślił,że wyłączenie przez Zamawiającego zapisami SIWZ możliwości
poświadczania za zgodnośćz oryginałem dokumentów dotyczących podmiotów trzecich przez
samego wykonawcęjest niezgodne z powyżej wskazanymi przepisami prawa, a co za tym idzie
nieskuteczne (powołał siętu na wyrok KIO z dnia 9 czerwca 2010 r., sygn. akt: KIO 969/10).
Powyższe – jego zdaniem - wskazuje, iżw sposób prawidłowy zostały poświadczone
za zgodnośćz oryginałem dokumenty załączone do oferty Odwołującego, a co za tym idzie
niezasadne było skierowanie do niego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i tym samym
teżniezasadne było następnie wykluczenie Odwołującego z postępowania na zasadzie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i nie istniejąpodstawy do zatrzymania przez Zamawiającego
wniesionego przez niego wadium w oparciu o przepis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał w całości swoje stanowisko zawarte w
odpowiedzi na odwołanie.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w piśmie z dnia 26 marca 2012 r. złożył odpowiedźna odwołanie,
w której wniósł o:
1) oddalenie odwołania w całości na podstawie art. 192 ustawy Pzp;
2) przeprowadzenie
dowodów
z
przedłożonej
dokumentacji
postępowania,
a w szczególności z uwzględnieniem wezwania do uzupełnienia oferty,
kierowanego do Odwołującego w dniu 23 lutego 2012 r.; wyjaśnieńOdwołującego
kierowanych do Zamawiającego pismem z dnia 29 lutego 2012 r., doręczonym
1 marca 2012 r.; wyjaśnieńOdwołującego z 29 lutego 2012 r., które wpłynęły
do Zamawiającego w dniu 5 marca 2012 r. wraz z załączonymi dokumentami,
tj.
zobowiązaniem
innych
podmiotów
w
zakresie
zasobów
wiedzy
i
doświadczenia,
oświadczeniem
o
braku
podstaw
do
wykluczenia
z postępowania,Świadectwem moralności oraz Informacjąz centralnego rejestru
przedsiębiorców (dotyczącymi firmy Hartner Maschinenbau GmbH & Co.KG),
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 12 marca 2012 r.;
na
okoliczność
niespełnienia
przez
Odwołującego
warunków
udziału
w postępowaniu z powodów opisanych w dalszej części niniejszej odpowiedzi
na odwołanie;
3) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania,
których zestawienie zostanie złożone na rozprawie.
W
uzasadnieniu
swojego
stanowiska
Zamawiający
podniósł
następujące
okoliczności.
Co do kwestii niespełniania warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał
na zapisy działu VI pkt 1 ppkt 2 SIWZ. Z treści załączonego przez Odwołującego do oferty
Wykazu wykonanych dostaw – jego zdaniem - nie wynika, iżOdwołujący spełnia warunek
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający
wymagał przedstawienia co najmniej jednej dostawy obejmującej dostarczenie i montaż
jednocześnie wszystkich elementów linii sortowni wskazanych powyżej. Odwołujący
tymczasem w Wykazie wykonanych dostaw powołał sięna trzy dostawy, przy czym z treści
wykazu nie wynika, iżco najmniej jedna z nich spełnia warunek postawiony przez
Zamawiającego - nie zawiera łącznie wszystkich wymaganych elementów linii sortowni.
Co do kwestii pisemnego zobowiązania innych podmiotów do oddania do dyspozycji
Odwołującego niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia Zamawiający powołał sięna postanowienia ppkt 5 pkt 1 działu VII SIWZ oraz
samo brzmienie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zgodnie z tymi regulacjami, w przypadku gdy
wykonawca, wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu zamierza polegaćna
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, winien złożyćpisemne
zobowiązanie innych podmiotów (podpisane przez te podmioty) do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
W przedłożonej przez Odwołującego ofercie załączono zobowiązanie innych
podmiotów, tj. firmy Hartner Maschinenbau GmbH & Co. KG do oddania do dyspozycji
Odwołującego zasobów niezbędnych do realizacji niniejszego zamówienia. Przedmiotowy
dokument (opatrzony datą6 lutego 2012 r. oraz podpisany przez Pana Tobiasa Hartnera)
został złożony w kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez Pana Zenona
Tudziarz - Prezesa Zarządu Spółki Tugeb Polbud sp. z o.o., a więc osobędziałającąna
rzecz i w imieniu wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie niniejszego zamówienia,
podczas gdy dokument ten winien zostaćzłożony w oryginale (zgodnie z kodeksowązasadą
pisemności) i podpisany przez osobę/y uprawnioną/e do reprezentowania podmiotu
udostępniającego wykonawcy niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu niniejszego zamówienia.
Co do kwestii dokumentów potwierdzających,że wobec podmiotu udostępniającego
Wykonawcy niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości Zamawiający przywołał postanowienia
działu VII pkt 4 ppkt 1) lit. a) oraz pkt 5 SIWZ. Zgodnie z nimi, jeżeli wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentu o
którym mowa w dział VII pkt 2 ppkt 2), (tj. aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli
odrębne przepisy wymagająwpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wystawionego nie wcześniej niż6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych
oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) składa dokument lub dokumenty
wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, potwierdzające,że nie
otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości (dokument wystawiony nie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert). Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub
w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje się
dokumentów, o których mowa powyżej, zastępuje sięje dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca
zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
Powyższe postanowienia - zgodnie z treściądział VII pkt 1 SIWZ - mająrównież
zastosowanie do podmiotów udostępniających wykonawcy niezbędne zasoby na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Tak więc – według Zamawiającego –
wykonawca powinien złożyćdokument lub dokumenty potwierdzające, iżwobec firmy
Hartner Maschinenbau GmbH & Co. KG nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości.
W związku z powyższym Zamawiający wzywa jak na wstępie.
Co do kwestii dokumentów potwierdzających,że wobec podmiotu udostępniającego
wykonawcy niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienie Zamawiający powołał zapisy działu VII pkt
4 ppkt 1) lit. c) oraz pkt 5 SIWZ. Zgodnie z tymi regulacjami, jeżeli wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentu, o
którym mowa w dział VII pkt 2 ppkt 6) SIWZ, (tj. aktualnej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej
niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert) składa dokument lub dokumenty
wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, potwierdzające,że nie
orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie (dokument wystawiony nie
wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert). Jeżeli w miejscu
zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których mowa powyżej, zastępuje sięje
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub
miejsce zamieszkania. Według Zamawiającego powyższe - zgodnie z treściąDział VII pkt 1
SIWZ - ma równieżzastosowanie do podmiotów udostępniających wykonawcy niezbędne
zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, tak więc jego zdaniem,
wykonawca winien złożyćdokument lub dokumenty potwierdzające, iżwobec firmy Hartner
Maschinenbau GmbH & Co. KG nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienie.
Co do kwestii dokumentów i oświadczeńpodmiotu udostępniającego wykonawcy
niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia Zamawiający
powołał postanowienia ppkt 2) pkt 6 dział VII SIWZ oraz § 6 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od Wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817). Podkreślił,że w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia oraz w przypadku podmiotów, o których mowa w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych
podmiotów musząbyćpoświadczone za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcęlub te
podmioty. Wskazał,że w przedłożonej przez Odwołującego ofercie załączono dokumenty i
oświadczenia podmiotu udostępniającego wykonawcy niezbędne zasoby na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu niniejszego zamówienia, tj. firmy Hartner
Maschinenbau GmbH & Co. KG, wykazujące brak podstaw do wykluczenia tego podmiotu z
niniejszego postępowania, a także potwierdzające,że dostawy wskazane przez wykonawcę
w Wykazie wykonanych dostaw zostały wykonane należycie. Przedmiotowe dokumenty
zostały złożone w kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez Pana Zenona
Tudziarz - Prezesa Zarządu Spółki Tugeb Polibud sp. z o.o. - osobędziałającąna rzecz i w
imieniu wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie zamówienia. Zgodnie z przywołanym
przepisem wskazanego rozporządzenia oraz treściąSIWZ kopie dokumentów dotyczących
podmiotów, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a więc w tym przypadku – według
Zamawiającego - kopie dokumentów firmy Hartner Maschinenbau GmbH & Co. KG winny
byćpoświadczone za zgodnośćz oryginałem przez ten podmiot."
Zamawiający podkreślił,że Odwołujący przesłał do Zamawiającego za pomocąfaksu
w dniu 1 marca 2012 r. o godz. 11:54 tylko i wyłącznie wyjaśnienia (zawarte na 3 stronach).
Dokumenty wskazane przez Odwołującego jako załączniki do jego pisma nie zostały
dostarczone wraz z tym pismem. Zamawiający otrzymał je w dniu 5 marca 2012 r. za
pośrednictwem Poczty Polskiej. Zamawiający wskazał,że przeanalizował wyjaśnienia
Odwołującego uznając je za niewystarczające i niezgodne z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W
związku z powyższym wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp i odrzucił jego ofertęna podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, o czym
poinformował Odwołującego pismem z dnia 12 marca 2012 r. Nadto pismem tym,
Zamawiający poinformował Odwołującego o zatrzymaniu wadium zgodnie z treściąart. 46
ust. 4a ustawy Pzp. Odwołujący pismem z dnia 15 marca 2012 r. przedstawił swoje
stanowisko nie zgadzając sięz wykluczeniem z postępowania i zatrzymaniem wadium.
Według Zamawiającego zarzuty stawiane przez Odwołującego sąchybione i nie
znajdująoparcia w obowiązującym prawie z przyczyn poniższych.
1) Odwołujący w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia miał wykazać, iżzrealizował w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, co najmniej jednądostawęobejmującądostarczenie i montażco
najmniej następujących elementów linii sortowni: separator optopneumatyczny, separator
metaliżelaznych i nieżelaznych, separator balistyczny, automatycznąstacjęzaładunkową
kontenerów, prasębelującąoraz przenośnik rewersyjny, czego Odwołujący – według
Zamawiającego - nie uczynił. Podkreślił,że gdyby Zamawiającyżądał od Odwołującego
wykazania, iżten dostarczył i zamontował wskazane elementy linii sortowni w ramach kilku
umów, kontraktów, sprecyzowałby warunek pominąwszy sformułowanie: „co najmniej jedną
dostawęobejmującą". Zamawiający tymczasem wymagał, aby Odwołujący wykazał, iż
zrealizował co najmniej jednądostawęobejmującądostarczenie i montażjednocześnie
wszystkich elementów linii sortowni wskazanych powyżej. Podkreślił,że tak sformułowany
warunek jest adekwatny do przedmiotu zamówienia, w zakres którego wchodzi m. in.
dostawa maszyn i urządzeń, które razem stanowićbędąliniętechnologicznąsortowania
odpadów. Zamawiający precyzując warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia miał bowiem na celu zweryfikowanie, czy dany wykonawca jest
zdolny do wykonania zamówienia i posiada doświadczenie nie tylko w dostarczaniu i
montażu poszczególnych elementów linii sortowni, ale przede wszystkim w połączeniu ich w
jednąliniętechnologicznąwraz z jej jednoczesnym rozruchem. Według Zamawiającego miał
on prawo oczekiwaćzłożenia oferty przez wykonawcę, który przy jednej dostawie dostarczył
i zamontował wszystkie w/w urządzenia. Zamawiającemu chodziło o wyłonienie wykonawcy
z dużym doświadczeniem, który zagwarantowałby oczekiwany przez Zamawiającego
rezultat. Tak sformułowany warunek – w ocenie Zamawiającego - nie narusza zasad
uczciwej konkurencji, gdyżZamawiający ma prawo stawiaćwysokie wymagania. Na
potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyrok KIO z 17 stycznia 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 80/07, w którym Izba stwierdziła,że „Zamawiający ma prawo opisać swoje
potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspokajał
potrzeby, pod warunkiem, że dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego
traktowania wykonawców".
2) Zamawiający podniósł,że Odwołujący był zobowiązany do przedłożenia
pisemnego zobowiązania innych podmiotów (podpisanego przez te podmioty) do oddania do
dyspozycji Odwołującemu niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. W tym zakresie Odwołujący złożył jedynie wyjaśnienia dotyczące
przedmiotowego dokumentu, jednocześnie wskazując, iżjest w posiadaniu oryginału
„zobowiązania". Wyjaśnienia te – w ocenie Zamawiającego - nie czyniły jednak zadośćtreści
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, aniżądaniu Zamawiającego, bowiem Odwołujący przy swoim
piśmie (wyjaśnieniach) nie załączyłżądanego dokumentu. Oryginał pisemnego zobowiązania
został co prawda dostarczony do Zamawiającego, jednakże po terminie przewidzianym na
jego uzupełnienie. Podkreślił,że ustawa Pzp nie definiuje pojęcia pisemności, dlatego też
posiłkując sięprzepisem art. 14 ustawy Pzp, koniecznym jest w tym przypadku odniesienie
siędo przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.) -
Kodeks cywilny. Przywołał brzmienie art. 78 § 1 KC, z którego wynika, iżdo zachowania
pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na
dokumencie obejmującym treśćoświadczenia woli. Podkreślił,że w orzecznictwie wskazuje
się, takżeże: „minimalnym wymaganiem dla zachowania formy pisemnej jest złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia" (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 24 sierpnia 2009 r., sygn. akt: I PK 58/09). W związku z powyższym,
według Zamawiającego obowiązek pisemności zobowiązańpodmiotów trzecich należy
interpretowaći rozstrzygaćw oparciu o przepisy KC. Zamawiający podkreślił,że z treści
przywołanych wyżej przepisów ustawy Pzp i KC wynika,że ustawodawca zastrzegł dla
zobowiązania składanego przez podmiot trzeci w wykonaniu dyspozycji art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, formępisemną. W związku z powyższym, gdy dowodem dysponowania
zasobami podmiotów trzecich wybranym przez wykonawcę, jest zobowiązanie podmiotu
trzeciego, musi ono przybraćformępisemnąi nie jest dopuszczalna inna forma, w tym kopia
dokumentu potwierdzona za zgodnośćz oryginałem. Powołał na potwierdzenie swojego
stanowiska orzecznictwo KIO, zgodnie z którym zobowiązania podmiotów trzecich do
udostępnienia zasobów, złożone w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem
przez wykonawcę, nie spełniająwymogu formy pisemnej, określonej w przepisie art. 26 ust.
2b ustawy Pzp. (wyrok KIO z dnia 18 marca 2011 r., KIO/UZP 447/11 KIO/UZP 449/11
KIO/UZP 452/11; wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2011 r., KIO/UZP 636/11; wyrok KIO z dnia 5
maja 2011 r. KIO/UZP 822/11; wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2011 r. KIO/UZP 1106/11
KIO/UZP 1111/11).
Zamawiający podkreślił także,że § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817), odnosi siętylko do dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, które zostały w w/w Rozporządzeniu wprost wskazane.
Rozporządzenie nie wymienia wśród dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu „pisemnych zobowiązań" podmiotów udostępniających
zasoby wykonawcom. Tym samym – według Zamawiającego - zastrzeżona w
Rozporządzeniu możliwośćprzedłożenia stosownych dokumentów w formie pisemnej lub
kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem, nie znajduje zastosowania w odniesieniu do
wymienionego wyłącznie w ustawie Pzp dokumentu w postaci zobowiązania podmiotu
trzeciego. Tym samym Zamawiający wskazał,że § 6 ust. 1 Rozporządzenia nie odnosi się
do zobowiązania podmiotu trzeciego, dla którego ustawa zastrzegła formępisemną,
zwłaszcza,że ustawa jest aktem prawnym wyższego rzędu niżrozporządzenie, co oznacza,
iżwykonawcęwiąże nakaz odnoszący siędo formy, w jakiej ma byćzłożone zobowiązanie,
wynikający z przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a nie przepisy w/w Rozporządzenia, które
odnosząsiędo formy innych dokumentów.
3) W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania w stosunku do
podmiotów udostępniających Odwołującemu niezbędne zasoby na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia, Odwołujący był zobowiązany do przedłożenia dokumentu
potwierdzającego,że wobec tych podmiotów nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono
upadłości. Zdaniem Zamawiającego nieuzasadnione jest stanowisko Odwołującego, iż
„oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania" jest dokumentem
wystarczającym do wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania w powyższym
zakresie. Przywołał § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) Rozporządzenia, z którego wynika,że jeżeli
wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
(z dokumentów rejestrowych wynika iżpodmiot udostępniający Odwołującemu zasoby ma
siedzibępoza terytorium RP), zamiast dokumentu o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2
Rozporządzenia (tj. aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy
wymagająwpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o
art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wystawionego nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenia w zakresie art. 24
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma
siedzibęlub miejsce zamieszkania, potwierdzająceże nie otwarto jego likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości. Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca
ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których mowa
powyżej, zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w
którym Wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania. Odwołujący wymaganego
dokumentu nie złożył, bowiem według Zamawiającego nie jest wystarczające złożenie
oświadczenia w przedmiotowej kwestii bez odpowiedniego poświadczenia np. w formie
notarialnej.
4) W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania w stosunku do
podmiotów udostępniających Odwołującemu niezbędne zasoby na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia, Odwołujący był zobowiązany do przedłożenia dokumentu
potwierdzającego,że wobec tych podmiotów nie orzeczono zakazu ubiegania sięo
zamówienie. Zamawiający nie zgodził sięze stanowiskiem Odwołującego,żeŚwiadectwo
Moralności oraz Informacja z centralnego rejestru przedsiębiorców sąwystarczające do
wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania w powyższym zakresie. Wskazał
na § 4 ust. 1 pkt 1 lit. c) Rozporządzenia, z którego zdaniem Zamawiającego wynika,że
jeżeli wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, zamiast dokumentu, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 6 Rozporządzenia, (tj.
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 9 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert) składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania, potwierdzająceże nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono
upadłości. Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym Wykonawca ma
siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których mowa powyżej,
zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym Wykonawca
ma siedzibęlub miejsce zamieszkania. Odwołującyżądanego dokumentu w przypisanej
ustawowo formie nie złożył, a więc według Zamawiającego uchybił przepisom § 4 ust. 1 pkt 1
lit. c) w/w Rozporządzenia.
5) W odniesieniu do dokumentów i oświadczeńdotyczących podmiotów
udostępniających Odwołującemu niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia Odwołujący stwierdził w swoich wyjaśnieniach, iżprzedmiotowe
dokumenty musząbyćpoświadczone za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcęlub te
podmioty, co teżOdwołujący uczynił. W opinii Zamawiającego tak złożone dokumenty nie
czyniązadośćtreści § 6 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia. Wykładnia literalna w/w przepisu
według Zamawiającego pozwala na stwierdzenie, iżw przypadku składania dokumentów w
formie kopii, w zależności od okoliczności, czy dotycząsamego wykonawcy czy teżsąto
dokumenty dotyczące podmiotów trzecich, z zasobów których wykonawca korzysta, muszą
byćodpowiednio poświadczane „za zgodnośćz oryginałem" przez wykonawcę, jeżeli
dotycząwykonawcy; przez podmiot trzeci, jeżeli dotycząpodmiotu trzeciego. Na
potwierdzenie powyższego przywołał wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO
1161/10, w którym to Izba stwierdza, iżustawodawca rozdzielił możliwośćpoświadczania „za
zgodnośćz oryginałem" dokumentów składanych odpowiednio przez wykonawców od
dokumentów składanych przez podmioty trzecie wyraźnie rozdzielając te obowiązki w § 6
ust. 2 w/w rozporządzenia. Zamienne stosowanie tego przepisu, odmienne jego rozumienie i
stosowanie, według Zamawiającego prowadzićby mogło do sytuacji, gdzie podmiot trzeci, z
którego potencjału zamierza skorzystaćwykonawca potwierdzałby „za zgodnośćz
oryginałem" dokumenty składane przez wykonawcę. Takiej sytuacji absolutnie dopuścićnie
można. Przywołał także orzeczenie KIO (wyrok z dnia 30 września 2010 r., sygn. akt
KIO/2037/10). Według Zamawiającego Odwołujący przedłożył przedmiotowe dokumenty w
niewłaściwej formie (Odwołujący załączył w ofercie kopie dokumentów podmiotów
udostępniających mu zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
potwierdzone za zgodnośćz oryginałem przez samego Odwołującego), czym naruszył
przepisy § 6 ust. 1 pkt 2 cyt. Rozporządzenia, bowiem kopie dokumentów dotyczących
podmiotów udostępniających Odwołującemu zasoby winny zostaćpoświadczone za
zgodnośćprzez te podmioty.
Zamawiający podkreślił także,że Odwołujący opisując stan faktyczny i prawny w
odwołaniu przywołał tylko fakty dla siebie korzystne i ograniczył treśćswojego odwołania
wyłącznie do polemiki z pkt 1, 2 i 5 wezwania do uzupełnienia oferty. Tym samym
Odwołujący nie kwestionuje faktu, iżnie wykonał należycie wezwania do uzupełnienia oferty
odnośnie pkt 3 i 4 tego wezwania.
Co do kwestii zasadności zatrzymania wadium, a więc nienaruszenia art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp podkreślił,że wskazany przepis jest jednoznaczny i stanowczy, i nakazuje
Zamawiającemu zatrzymanie wadium w sytuacji, gdy wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub pełnomocnictw, chybaże
udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Podniósł,że Odwołujący w
terminie wyznaczonym przez Zamawiającego na złożenie dokumentów i oświadczeń
dysponował nimi, o czym poinformował Zamawiającego w swoich wyjaśnieniach z dnia 29
lutego 2012 r., co wskazuje na okoliczność,że nic nie stało na przeszkodzie, aby dokumenty
te dostarczyćZamawiającemu w wyznaczonym terminie. Podkreślił,że termin ten był realny,
gdyżsam Odwołujący nie negował go, ani teżnie wystąpił o jego przedłużenie. Zamawiający
przywołał wyrok KIO z dnia 29 lutego 2012 r., sygn. akt 344/12, wg którego organizator
przetargu nie może zgodzićsięna uzupełnienia dokumentów e-mailem, faksem w sytuacji,
kiedyżądał ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a treśćSIWZ nakazywała ich
złożenie w postaci oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem.
Zachowanie Odwołującego spowodowało według Zamawiającego takąsytuację,że
na dzieńwyznaczony przez Zamawiającego do złożenia wyżej wymienionych dokumentów,
Odwołujący tego nie uczynił, pozostając w zwłoce. Podkreślił,że przepis art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp jest sformułowany stanowczo i przy zaistnieniu przesłanek w nim określonych,
Zamawiający obowiązany jest zatrzymaćstosowne wadium, co potwierdza liczne
orzecznictwo KIO, a nawet przywołany przez Odwołującego w odwołaniu na str. 8 wyrok
Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt: I ACa 357/10 z tezą„z
wypełnieniem dyspozycji art. 46 ust. 4a Pzp mamy do czynienia wyłącznie w przypadku, gdy
wykonawca faktycznie (fizycznie) nie uzupełni dokumentów". W niniejszej sprawie na dzień1
marca 2012 r. Odwołujący fizycznie nie dostarczyłżądanych dokumentów.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał w całości swoje stanowisko zawarte w
odpowiedzi na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła też,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego polegającej na
wykluczeniu go z udziału w postępowaniu jednocześnie podnosząc zarzut nieuprawnionego
zatrzymania wadium przez Zamawiającego jako skutek czynności nieuzupełniania
dokumentów i wykluczenia wykonawcy z postępowania. W ocenie Izby powyższe w sposób
pośredni utrudnia Odwołującemu dostęp do zamówienia i pozbawia go możliwości jego
uzyskania oraz naraża go na poniesienie w tym zakresie, a także poprzez zatrzymanie kwoty
wadium wymiernej szkody. Wskazuje to na wypełnienie materialnoprawnej przesłanki
skutecznego wniesienia odwołania, o której to przesłance mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne.
Izba ustaliła,że Zamawiający w dziale VI SIWZ pkt 1.2) opisał warunek wiedzy
i doświadczenia, wskazując, iż„warunek ten zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że
zrealizował w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jedną dostawę obejmującą
dostarczenie i montaż co najmniej następujących elementów linii sortowni: separator
optopneumatyczny, separator metali żelaznych i nieżelaznych, separator balistyczny,
automatyczną stacje załadunkową kontenerów, prasę belującą oraz przenośnik rewersyjny”.
Zgodnie z Działem XXIII SIWZ Zamawiający określił cenęjako jedyne kryterium oceny ofert
w postępowaniu.
Do upływu terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone
cztery oferty, w tym ofertęz czwartąpozycjąw rankingu złożonych ofert, przedłożył także
Odwołujący.
Zamawiający pismem z dnia 23 lutego 2012 r. wezwał Odwołującego, w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia oferty w zakresie:
1) przedstawienie wykazu wykonanych dostaw, który potwierdzałby spełnienie warunku
posiadania wyrazy i doświadczenia (Dział VI pkt 1.2. SIWZ),
2) przedstawienie pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania
do dyspozycji Odwołującego jego potencjału,
3) przedstawienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego potwierdzających,że
nie otwarto wobec tego podmiotu likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
4) przedstawienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego potwierdzających,że
nie orzeczono wobec tego podmiotu zakazu ubiegania sięo zamówienie,
5) przedłożenie we właściwej formie dokumentów potwierdzających,że wobec
podmiotu trzeciego udostępniającego Odwołującemu potencjał nie zachodzą
podstawy do wykluczenia (tj. w formie oryginałów lub kopii poświadczonych
a zgodnośćz oryginałem przez podmiot trzeci).
W wezwaniu tym Zamawiający wyznaczył Odwołującemu termin na uzupełnienie tych
dokumentów w formie pisemnej do dnia 1 marca 2012 r. godz. 13.00. Odwołujący w tym
terminie przedstawił Zamawiającemu faksem wyjaśnienia dotycząceżądanych przez
Zamawiającego dokumentów, wskazując na niezasadnośćwezwania skierowanego przez
Zamawiającego w tym zakresie. Jednocześnie teżOdwołujący wyjaśnił,że do pisma
przesyłanego Zamawiającemu drogąpocztowądołączył właściwe dokumenty. Pismo to zostało
doręczone przez pocztęZamawiającemu w dniu 5 marca 2012 r.
Pismem przesłanym Odwołującemu faksem w dniu 12 marca 2012 r. Zamawiający
poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, wskazując na niewypełnienie wszystkich pięciu elementów wezwania
do uzupełniania dokumentów, co wskazuje na niewykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez tego wykonawcę. Jednocześnie Zamawiający poinformował
Odwołującego o zatrzymaniu, na zasadzie art. 46 ust. 4a Pzp, wniesionego przez niego
wadium.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba stwierdziła,że Zamawiający w sposób zasadny
wykluczył Odwołującego z postępowania, jak teżw sposób zasadny zatrzymał temu
wykonawcy wadium.
Co do kwestii spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia Izba ustała,że literalna wykładania brzmienia opisu tego warunku
dokonanego przez Zamawiającego w SIWZ nie budziżadnych wątpliwości. Z Opisu tego
warunku wynika,że Zamawiający wymagał od wykonawców doświadczenia w postaci co
najmniej jednej dostawy. Dostaw ta miała obejmowaćzarówno montaż, jak i dostarczenie
określonych elementów linii sortowni. Zamawiający określił w opisie warunku minimalne
elementy linii sortowni, których dostawąi montażem co najmniej musiał wykazaćsię
wykonawca w ramach realizowanej umowy. Przedmiot sporu pomiędzy stronami
postępowania odwoławczego sprowadza siędo oceny tego, czy wykazanie siędostawą
i montażem poszczególnych elementów linii sortowni mogło odbyćsięw drodze wykazania
sięrealizacjąjednej umowy, czy teżmożliwe było powyższe w drodze wykazania się
realizacjąkilku umów, z których każda wykazywała dostawęi montażpojedynczych
elementów sortowni z opisu warunku. Odwołujący w wykazie wykonanych dostaw
przedstawił trzy odrębne zamówienia wykonywane dla trzech odrębnych podmiotów,
z których każda z dostaw obejmowała inne elementy linii sortowni z katalogu określonego
w opisie warunku w SIWZ. Tej okoliczności Odwołujący nie kwestionował twierdząc,że
powyższe stanowi wypełnienie wskazanego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia.
W ocenie Izby powyższe stanowisko Odwołującego nie znajduje uzasadnienia wobec
niewątpliwej treści opisu warunku udziału w postępowaniu. Na koniecznośćwykazania sięco
najmniej jednądostawą, która obejmowałaby wszystkie wymienione przez Zamawiającego
w SIWZ elementy sortowni oprócz postanowieńDziału VI pkt 1.2) SIWZ wskazywał –
zdaniem Izby – także przygotowany przez Zamawiającego wzór wykazu wykonanych usług
(Załącznik nr 3 do SIWZ), który wykonawcy mieli obowiązek dołączyćdo oferty.
W załączniku tym zawarte jest oświadczenie dla wykonawców, z którego wynika,że
określona, wykazana przez wykonawców dostawa, obejmuje dostarczenie i montażco
najmniej kilku konkretnych, wymienionych przez Zamawiającego elementów sortowni.
Powyższe potwierdza,że Zamawiający oczekiwał od wykonawców wykazania sięramach
jednej dostawy (umowy) realizacjąwszystkich określonych przez Zamawiającego,
wszystkich elementów linii sortowni. Odwołujący nie kwestionował na etapie SIWZ jej
postanowieńodnoszących siędo opisu warunku wiedzy i doświadczenia. Aktualnie
kwestionowanie treści warunku – ze wskazaniem,że warunek w rozumieniu prezentowanym
przez Zamawiającego narusza przepisy ustawy Pzp, a przede wszystkim zasadęuczciwej
konkurencji i równego taktowania wykonawców. – na etapie oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, należy uznaćza spóźnione i tym samym pozostające poza merytoryczną
ocenąIzby.
Z tych teżwzględów Izba uznała,że zarzut nieuzasadnionego wykluczenia
Odwołującego z postępowania nie potwierdził się, Odwołujący bowiem poprzez wykazanie
trzech odrębnych dostaw, do trzech odrębnych podmiotów, różnych elementów linii sortowni,
jak równieżpoprzez nieuzupełnianie w terminie, na wezwanie Zamawiającego skierowane
do niego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Powyższe skutkowało koniecznością
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp.
Izba,
rozpoznając
zarzut
nieuprawnionego
wykluczenia
Odwołującego
z postępowania stwierdziła również,że Odwołujący poprzez zaniechanie kwestionowania
w trybie odwoławczym wykluczenia siebie z udziału w postępowaniu z powodu niewykazania
braku otwarcia likwidacji oraz ogłoszenia upadłości, jak równieżniewykazania braku
orzeczenia zakazu ubiegania sięo zamówienie w odniesieniu do podmiotu trzeciego, którego
potencjałem posłużył sięOdwołujący, niejako przyznał racjęZamawiającemu, co do
zasadności czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Odwołujący we wskazanym
zakresie był wzywany przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. Wezwania tego
Odwołujący nie wykonał w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, z tych też
względów Zamawiający równieżpodjął decyzjęo wykluczeniu Odwołującego z udziału
w postępowaniu. Tymczasem – jak wskazuje treśćodwołania – Odwołujący w tym zakresieżadnych zarzutów nie podnosił. Tym samym choćby w tym zakresie wykluczenie
Odwołującego z postępowania stało sięwiążące i niepodważalne.
Co do drugiej kwestii związanej z wykluczeniem Odwołującego z postępowania
z powodu nieuzupełniania pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego Izba stwierdziła,że
zarzut nie potwierdził się. Nie było sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego,że w ofercie Odwołującego została złożona jedynie kopia zobowiązania podmiotu trzeciego,
tj. firmy Harnter Maschinenbau GmbH & Co. KG z siedzibąw Bachingen w Niemczech
potwierdzona za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę(str. 27 – 28 oferty Odwołującego).
Nie jest także wątpliwe,że Odwołujący w terminie na uzupełnianie dokumentów wyznaczonym
przez Zamawiającego (1 marca 2012 r.) nie przedstawił oryginału przywołanego dokumentu.
Oryginał dokumentu został przez Odwołujący uzupełniony dopiero w dniu 5 marca 2012 r. po
upływie terminu, w wyniku doręczenia Zamawiającemu przesyłki pocztowej zawierającej także
ten dokument. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu do dnia 1 marca
2012 r. kwestionował zasadnośćskierowanego w tym zakresie przez Zamawiającego wezwania
do uzupełniana dokumentów. Izba w tym względzie podzieliła zdanie Zamawiającego, uznając,że zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno byćzłożone zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
w formie pisemnej, co – zgodnie z art. 78 Kc w związku z art. 14 ustawy Pzp – oznacza
własnoręczny podpis na oświadczeniu złożonym przez osobęupoważnionądo występowania
w imieniu podmiotu trzeciego.
Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wskazuje na możliwośćpowoływania sięprzez wykonawcę
na potencjał podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Możliwośćdysponowania tym potencjałem przy realizacji zamówienia powinna być
zamawiającemu udowodniona przez wykonawcę. Jako jeden, przykładowy i szczególny dowód
potwierdzający powyższe, ustawodawca we wskazanym przepisie przewidział pisemne
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania mu do dysponowania określonego rodzaju zasób.
Powyższe faktycznie oznacza,że wykonawca mógłby posługiwaćsiętakże innego rodzaju
dowodami (np. zawarta umowa o współpracy tych podmiotów), jednakże przywołany
w przepisie ustawy szczególny dowód, najczęściej zresztąwykorzystywany w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego, ma zastrzeżonątakże wskazanym przepisem ustawy
formę. Ustawodawca wymaga, aby było to zobowiązanie składane w formie pisemnej. Skoro
więc ustawodawca w przepisie ustawy Pzp zastrzegł określonąformędla tego dokumentu
powinna byćona dotrzymana dla udowodnienia Zamawiającemu dysponowania określonym
potencjałem podmiotu trzeciego i tym samym dla udowodnienia spełniania przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu. Nie można zgodzićsięz Odwołującym,że skoro forma ta
została przewidziana w odniesieniu do jedynie przykładowo wymienionego w art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp dokumentu, innego rodzaju dokumentem będzie kserokopia zobowiązania
podmiotu trzeciego potwierdzona za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę. Taki kierunek
wykładni wskazanego przepisu prowadziłby do wykładni contra legem. Skoro bowiem
ustawodawca przewidział dla konkretnego dokumentu jego formę(pisemną), niedopuszczalne
jest twierdzenie,że zmiana formy tego samego dokumentu (kopia potwierdzona za zgodność
z oryginałem) prowadzi do zmiany rodzaju dokumentu (stanowi o innym dokumencie).
Izba nie może także zgodzićsięz twierdzeniem Odwołującego,że w odniesieniu do
dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego majązastosowanie reguły potwierdzania
za zgodnośćz oryginałem przewidziane w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U Nr 226, poz. 1817).
Reguły te majązastosowanie do dokumentów, o których mowa we wskazanym rozporządzeniu,
tj. do dokumentów podmiotowych, których zamknięty katalog został określony w przepisach
tego właśnie rozporządzenia oraz w odniesieniu do dokumentów przedmiotowych, których
katalog o charakterze otwartym został określony także przepisami tego rozporządzenia. Tym
samym tylko dokumenty, których dotyczy wskazane rozporządzenie mogąbyćskładane
w formie kserokopii potwierdzanej za zgodnośćz oryginałem co do zasady przez wykonawcę.
Zobowiązanie podmiotu trzeciego, jako szczególny – jak wskazano – dokument zostało
przewidziane w przepisach samej ustawy. Ustawodawca zastrzegł ten szczególny dokument
przedkładany także na potwierdzanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale
w sposób wyjątkowy, w sytuacji, kiedy sam wykonawca nie jest w stanie wykazaćsię
spełnianiem warunków podmiotowych samodzielnie i zmuszony jest skorzystaćz zasobów
innego podmiotu, który o zamówienie publiczne nie ubiega sięi zasadniczo nie podlega
weryfikacji przez Zamawiającego. W takiej wyjątkowej sytuacji ustawodawca dopuszczając
możliwośćposługiwania siępotencjałem tego podmiotu trzeciego w przepisach samej ustawy
określił przykładowy dokument, który udowadnia posługiwania siętym potencjałem, przewidując
jednocześnie formędla tego dokumentu. Z tej racji,że posługiwanie siępotencjałem podmiotu
trzeciego stanowi wyjątek od generalnej zasady,że to wykonawca musi wykazaćspełnianie
warunków udziału w postępowaniu, wymogi zawarte w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp musząbyć
przestrzegane, a sam przepis powinien byćinterpretowanyściśle. Tym samym zatem, skoro
w przepisie ustawy Pzp (akt wyższego rzędu) ustawodawca przewidział szczególnąformędla
określonego dokumentu, nie odwołując siędodatkowo do reguły składania dokumentów
przewidzianych w przepisach rozporządzenia (akt niższego rzędu), niedopuszczalne jest w tym
zakresie stosowanie wykładni rozszerzającej, a nawet zmieniającej normętego przepisu. Z tych
teżwzględów zasadnym było – w ocenie Izby - wykluczenie Odwołującego z udziału
w postępowaniu z powodu nieudowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Co do kwestii wykluczenia Odwołującego z postępowania z powodu braku przedłożenia
dokumentów podmiotowych odnoszących siędo podmiotu trzeciego, które byłyby potwierdzone
przez właściwy podmiot, Izba uznała,że w tym zakresie zarzut Odwołującego potwierdził się.
Z uwagi jednak na potwierdzenie sięinnych okoliczności stanowiących podstawęwykluczenia
tego wykonawcy z udziału w postępowaniu oraz dyspozycjęart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
w tym względzie nie mogła uwzględnićodwołania, bowiem stwierdzone naruszenie nie ma
wpływu na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i czynność
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Odnosząc siędo tego zarzutu stwierdzićnależy,że Odwołujący został wezwany
do uzupełniania dokumentów podmiotowych odnoszących siędo podmiotu trzeciego (firmy
Harnter Maschinenbau GmbH & Co. KG z siedzibąw Bachingen w Niemczech),
tj. oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, oświadczenie o braku
podstaw do wykluczenia z postępowania, wypis z Rejestru Handlowego, zaświadczenie o braku
zaległości podatkowych, zaświadczenie o opłacie składek na ubezpieczenia społeczne
i zdrowotne,Świadectwo moralności dotyczące dyrektora zarządzającego firmy (podmiotu
trzeciego). Dokumenty te zostały załączone do oferty Odwołującego w formie kserokopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem przez odwołującego sięwykonawcę. Zamawiający
wezwał Odwołującego do uzupełniania tych dokumentów, wskazując na konieczność
potwierdzenia ich za zgodnośćz oryginałem przez podmiot trzeci, a nie wykonawcę.
Izba stwierdziła,że przywołane dokumentyżądane od podmiotu trzeciego
w przedmiotowym postępowaniu w trybie § 1 ust. 2 ustawy Pzp należało formalnie złożyć,
czego Odwołujący także nie kwestionował. Jak bowiem wynika z treści oferty (str. 3 oferty)
Odwołującego oświadczył on,że zamierza powierzyćwykonanie części zamówienia
podwykonawcy, tymczasem firma Harnter Maschinenbau GmbH & Co. KG z siedzibą
w Bachingen w Niemczech (podmiot trzeci w ofercie Odwołującego) jest dostawcątego typu
urządzeń(jak w toku rozprawy oświadczył Zamawiający, czemu nie zaprzeczył Odwołujący).
Podmiot trzeci, z którego potencjału Odwołujący miałby korzystał w toku realizacji zamówienia,
co wynika z treści zobowiązania podmiotu trzeciego o oddaniu swoich zasobów na rzecz
Odwołującego, jednocześnie teżmiałby uczestniczył w realizacji przedmiotowego zamówienia
w charakterze podwykonawcy. Właśnie takąsytuację, niezależnie od dyspozycji art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, przewiduje przywołany przepis § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów
i przewiduje w takiej sytuacji koniecznośćprzedłożenia dodatkowo od podmiotu trzeciego
dokumentów podmiotowych, o których mowa w § 2 tego rozporządzenia. Stosownie do § 6
ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów wszystkie dokumenty, o których mowa
w przepisach tego rozporządzenia mogąbyćskładane w oryginale lub kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem, co do zasady przez wykonawcę. W ust. 2 § 6 tego rozporządzenia
ustawodawca przewidział z kolei zasady potwierdzana za zgodnośćz oryginałem dokumentów,
o których mowa w tym rozporządzeniu, w przypadku kiedy dokumenty te sąskładane przez
podmioty wspólnie ubiegające sięo zamówienie lub podmioty trzecie. Ustawodawca wskazał
w tym przepisie – w jego literalnym brzmieniu,że dokumenty te poświadczane sąprzez
wykonawcęlub te podmioty. Określenie „odpowiednio” z tego przepisu nie odnosi siędo
potwierdzania dokumentów przez wykonawcętylko w zakresie dokumentów dotyczących
wykonawcy i potwierdzania dokumentów podmiotu trzeciego dotyczących tylko przez ten
podmiot. Tym samym nieuprawnione w tym zakresie było – zdaniem Izby –żądanie
Zamawiającego przedłożenia tych dokumentów przez Odwołującego w formie kserokopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem przez podmiot trzeci. W ocenie Izby wystarczającym
było – biorąc pod uwagęregulacje przewidziane w przepisach rozporządzenia w sprawie
dokumentów – potwierdzenie tych dokumentów przez wykonawcę.
Co do kwestii zatrzymania wadium przez Zamawiającego Izba stwierdziła,że
w przedmiotowym stanie faktycznym istniały podstawy do zatrzymania Odwołującemu wadium
na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Wskazany przepis stanowi,że zamawiający
zatrzymuje wadium wykonawcy wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń,
wymienionych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to
z przyczyn nieleżących po jego stronie. Przepis ten wskazuje,że obowiązek istniejący po
stronie podmiotu zamawiającego, zatrzymania wadium wykonawcy po wypełnieniu określonych
przesłanek. Pierwsza z nich to nieuzupełnienie przez wykonawcę, na skutek wezwania
zamawiającego skierowanego do niego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, określonych
dokumentów, które potwierdzająspełnianie warunków udziału w postępowaniu lub
dokumentów, które potwierdzająże określone dostawy, usługi czy roboty budowlane objęte
przedmiotem zamówienia spełniająwymogi zamawiającego, jak równieżnieuzupełnianie
wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pełnomocnictw. Druga
z przesłanek wskazuje na koniecznośćzatrzymania wadium, jeśli – a contrario – wykonawca
nie udowodni zamawiającemu,że nieuzupełnienie wskazanych dokumentów nastąpiło
z przyczyn nieleżących po jego stronie. Określone przez ustawodawcęprzesłanki zatrzymania
wadium odnosząsięzatem do fizycznego nieuzupełniania określonych dokumentów na
wezwanie zamawiającego oraz na ciężar dowodowy nałożony tym przepisem na wykonawcę
wykazania ewentualnych sytuacji, które - niezależne od wykonawcy - usprawiedliwiałyby nie
uzupełnienie tych dokumentów przez wykonawcę, ze wskazaniem na przyczyny obiektywne,
zewnętrzne i niezależne od wykonawcy. Przywołany przepis z pewnościąnie przewiduje
możliwości zatrzymania wadium wykonawcy, jeśli tylko dany wykonawca podlega wykluczeniu
z udziału w postępowaniu z powodu niespełnienia określonych warunków udziału
w postępowaniu, tylko uzależnia powyższe od nieprzedłożenia dokumentów odnoszących się
m.in. do spełniania tych warunków. Przepis ten – jak powszechnie wskazuje sięw orzecznictwie
– wywołuje nazbyt restrykcyjne skutki dla przedsiębiorców uczestniczących w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, stąd teżpowinien byćstosowanyściśle i z rozwagą,
a także z uwzględnieniem celu, dla którego został on powołany dożycia w 2008 r. Tym celem
było zapobieganie zmowom cenowym w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, kiedy nieuzupełnienie dokumentów nażądanie zamawiającego dawało szanse
wykonawcom uczestniczącym w takiej procederze na manipulacje ważnościąswoich ofert, pod
kątem uzyskania zamówienia przez tego wykonawcę, który ma szanse na uzyskanie
zamówienia z najwyższącenąofertową.
W przedmiotowej sprawie Izba uznała,że Odwołujący poprzez swoje zachowanie
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego samodzielnie
doprowadził do wypełnienia dyspozycji wskazanego przepisu. Niewątpliwym jest,że
Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do uzupełniania określonych dokumentów
podmiotowych przedkładanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Niewątpliwym jest także,że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp we wskazanym wezwaniu
do uzupełniania braków oferty Zamawiający wyznaczył Odwołującemu określony termin
(1 marca 2012 r.), w którym to terminie należało dostarczyć(fizycznie) Zamawiającemu
wskazane dokumenty. Zarówno Zamawiający, jak i Odwołujący, nie kwestionowali okoliczności,
iżw wyznaczonym przez Zamawiającego terminieżaden zżądanych przez Zamawiającego
dokumentów nie dotarł do Zamawiającego. Dokumenty te – przynajmniej w części - zostały
przez Odwołującego dostarczone do Zamawiającego dopiero po upływie wyznaczonego mu
terminu, przesyłkąpocztowąw dniu 5 marca 2012 r. Odwołujący w piśmie przesłanym w dniu
1 marca 2012 r. w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach, w których polemizował
z Zamawiającym co do zasadności jego wezwania, nie wskazałżadnych uzasadnionych
przyczyn, dla których nie mógł dochowaćwymogu uzupełnienia dokumentówżądanych przez
Zamawiającego. Izba stwierdziła także,że wyznaczony przez Zamawiającego termin na
uzupełnienie tych dokumentów nie był obiektywnie nierealny. Tej okoliczności nie kwestionował
zresztąsam Odwołujący. Można nawet stwierdzić,że w tej sprawie Zamawiający – biorąc pod
uwagęwarunki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jego szybkość- wyznaczył
Odwołującemu stosunkowo długi termin na uzupełnienie dokumentów (7 dni). Nie zasługuje na
uwzględnienie argumentacja Odwołującego podnoszona w troku rozprawy przed Izbą,że
niemożliwym było uzupełnienie wskazanych dokumentów przez Odwołującego, bowiem
musiałby on je pozyskaćod podmiotu trzeciego, tj. firmy niemieckiej i dodatkowo musiałby
pozyskaćdokumenty, które miałyby potwierdzaćspełnienie określonych warunków udziału na
dzieńupływu terminu składania ofert. Według Odwołującego powyższe z przyczyn
niezależnych od Odwołującego było niemożliwe.
Izba nie może zgodzićsięz takimi twierdzeniami Odwołującego. W postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zasadąbowiem jest to,że dokumenty – również
dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu - powinny byćprzez wykonawców
przedkładane wraz z ofertą. Jeśli wykonawca chce uczestniczyćw takim postępowaniu
powinien, dochowując należytej staranności, przedłożyćdo upływu terminu składania ofert
pełnąofertęwraz z wszystkimi niezbędnymi dokumentami. Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi
wyjątek od tej zasady i jako taki powinien byćon interpretowanyściśle. Jeśli więc wykonawca
w wyniku takiego wyjątkowego – a zatem jednorazowego - wezwania do uzupełniania
konkretnych dokumentów, skierowanego do niego przez Zamawiającego na zasadach w nim
określonych (wyznaczenie terminu dla wykonawcy dla uzupełniania dokumentów), nie
przedłoży wymaganych dokumentów, powinien liczyćsięz określonymi związanymi z tym
konsekwencjami wynikającymi z przepisów ustawy Pzp. Te ustawowe konsekwencje
nieuzupełniania dokumentów wiążąsięz wykluczeniem wykonawcy z postępowania, a także –
ewentualnie –z zatrzymaniem wadium.
Gdyby Odwołujący w wyniku wskazanego wezwania do uzupełnienia dokumentów
przełożył w wyznaczonym terminie określone dokumenty podmiotowe, nawet jeśliby w efekcie
ich oceny okazało się,że nie potwierdzająone spełniania warunków udziału w postępowaniu,
brak byłoby podstaw – w ocenie Izby - do zastosowania wskazanego przepisu ustawy Pzp.
Przedłożenie danych dokumentów po upływie terminu określonego w wezwaniu do
uzupełniania dokumentów w oparciu o dyspozycjęart. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie może być
traktowane jako uzupełnienie dokumentów w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Powyższe nie jest także usprawiedliwione, jeśli nawet czynność
wykluczenia z postępowania następuje w sytuacji, gdy Zamawiający dysponuje już
uzupełnionymi po upływie terminu do składnia ofert danymi dokumentami podmiotowymi.
Powyższe stanowiłoby bowiem nieuprawnionąnadinterpretacjęart. 46 ust. 4a ustawy Pzp
i czyniło pole do nadużyć. Taki sposób postępowania nie wypełniałby teżcelu, dla którego
wskazany przepis został powołany dożycia. Nieuzupełnienie dokumentów w określonym
w wezwaniu terminie skutkuje bowiem koniecznościąwykluczenia wykonawcy z postępowania,
zatem wykonawca nieuzupełniający dokumentów w terminie miałby możliwości potencjalnego
manipulowania wynikami postępowania pod kątem wyboru najlepszej z punktu widzenia
zmówionych wykonawców ceny ofertowej w postępowaniu.
Uwzględniając powyższe Izba – podejmując rozstrzygnięcie w oparciu o obowiązujące
przepisy prawa i będąc nimi związana – stwierdziła zasadnośćzatrzymania przez
Zamawiającego Odwołującemu wadium w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Z tych teżwzględów Izba stwierdziła,że Zamawiający nie dopuścił sięnaruszenia
przepisów ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania. Powyższe nie mogło zatem
skutkowaćuwzględnieniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycjęart. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania,
obciążając tymi kosztami Odwołującego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba
uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego oraz - stosownie
do w § 3 pkt 2 lit. a) i b) przywołanego rozporządzenia – koszty dojazdu na posiedzenie Izby
oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Przewodniczący: ...................................
Członkowie:
...................................
....................................
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Tugeb Polbud Sp. z o.o., Sławoszowice,
ul. Kolejowa 7, 56-300 Milicz i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Tugeb Polbud
Sp. z o.o., Sławoszowice, ul. Kolejowa 7, 56-300 Milicz tytułem wpisu
od odwołania
2.2.
zasądza od Tugeb Polbud Sp. z o.o., Sławoszowice, ul. Kolejowa 7,
56-300 Milicz na rzecz Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia Sp. z o.o.,
ul. Mickiewicza 28/30, 86-300 Grudziądz kwotę: 4 051 zł 33 gr (słownie: cztery
tysiące pięćdziesiąt jeden złotych trzydzieści trzy grosze), stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………
Członkowie:
………………………
………………………
Sygn. akt: KIO 561/12
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia Sp. z o.o. w Grudziądzu (dalej: „Zamawiający”)
prowadzą, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Modernizację linii sortowni wraz z dostawą maszyn i urządzeń do przyjętej
technologii na Składowisku Odpadów w Zakurzewie koło Grudziądza”. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE z dnia 6 stycznia 2012 r. pod nr 2012/S 3-004672.
W postępowaniu tym wykonawca Tugeb Polbud Sp. z o.o. z siedzibą
w Sławoszowicach, poczta Milicz (dalej: „Odwołujący”) w dniu 22 marca 2012 r. złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana
Zamawiającemu w tej samej dacie. Złożone odwołanie dotyczy czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania i zatrzymania mu wadium, o dokonaniu której to czynności
Zamawiający poinformował Odwołującemu, przesyłając mu informacjęw dniu 12 marca
2012 r.
Zamawiający pismem z dnia 23 marca 2012 r., przesłanym w tej samej dacie, wezwał
wykonawców do wzięcia udziału w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym,
przekazując im kopięodwołania. Do upływu terminu na zgłoszenie przystąpienia (26 marca
2012 r.)żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Postanowieniem Izby z dnia 26 marca 2012 r. sprawa odwołania została skierowana
do rozpoznania na posiedzeniu z udziałem stron.
Izba rozpoznała wniesione odwołanie na posiedzeniu z udziałem stron oraz
na rozprawie w dniu 30 marca 2012 r.
Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania w przedmiotowej sprawie:
I.
Stanowisko Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie,że usługi wskazane w wykazie
załączonym przez Odwołującego do jego oferty nie potwierdzająspełnienia przez niego
warunku udziału w postępowaniu odnoszącego siędo dysponowania wiedzą
i doświadczeniem,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, poprzez przyjęcie,że
poświadczone za zgodnośćz oryginałem przez Odwołującego oświadczenie podmiotu
trzeciego o udostępnieniu potencjału nie stanowi dowodu na okolicznośćdysponowania
przez Odwołującego zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z przepisem § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane, poprzez przyjęcie,że poświadczone za zgodnośćz oryginałem przez
Odwołującego dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego nie potwierdzająbraku
podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania,
4) art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, poprzez zatrzymanie Odwołującemu wadium, w sytuacji
braku podstaw prawnych i faktycznych do dokonania tej czynności.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
i czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2. nakazanie
Zamawiającemu
dokonania
ponownej
oceny
i
badania
oferty
z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na zatrzymaniu
wadium wniesionego przez Odwołującego.
Odwołujący wykazywał swój interes w uzyskaniu zamówienia związany z wniesieniem
odwołania wskazując,że skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest wykluczenie go
z postępowania, pomimo wykazania przez niego spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Podkreślił,że pomimo tego, iżjego cena ofertowa nie była najniższa (w sytuacji, gdy jedynym
kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty była właśnie cena), to może on jeszcze uzyskać
niniejsze zamówienie w sytuacji, gdy przykładowo wykonawcy, którzy złożyli tańsze oferty
odmówiązawarcia umowy o zamówienie publiczne, nie wniosązabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Możliwośćta warunkowana jest jednak przywróceniem go do niniejszego
postępowania. Odwołujący podkreślił,że posiada także interes w zaskarżeniu czynności
polegającej na zatrzymaniu przez Zamawiającego wadium, zwłaszcza, gdy czynnośćta
zaskarżana jest równocześnie z czynnościąwykluczenia go z postępowania. W tym zakresie
wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 06.10.2011 r., sygn.
akt: KIO 2061/11 oraz wyrok KIO z dnia 30 września 2011 r., sygn. akt KIO 2018/11) i sądów
powszechnych oraz na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r., sygn. akt:
V CSK 456/09, w którym wskazuje się,że wniesienie wadium stanowi element postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, stąd teżwykonawcy, którego wadium zatrzymano
przysługująśrodki prawne określone w ustawie Pzp.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał następujące okoliczności
faktyczne i prawne.
Co do niespełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia
podkreślił,że zgodnie z zapisami działu VI pkt 1.2. Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”) Zamawiający przyjął, iżwarunek posiadania wiedzy
i doświadczenia zostanie uznany za spełniony, jeżeli „Wykonawca wykaże, że zrealizował
w okresie ostatnich trzech lat (...), co najmniej jedną dostawę obejmującą dostarczenie i montaż
co najmniej następujących elementów linii sortowni: separator optopneumatyczny, separator
metali żelaznych i nieżelaznych, separator balistyczny, automatyczną stację załadunkową
kontenerów, prasę belującą oraz przenośnik rewersyjny". Na wykazanie spełnienia powyższego
warunku, Odwołujący przedstawił w wykazie wykonanych dostaw trzy różne umowy.
Odwołujący wskazał,że rozumiał sporny warunek jako możliwośćdowolnego połączenia
wymaganych elementów linii w różnych zadaniach (umowach). W cytowanym zapisie SIWZ –
według Odwołującego - nie znalazło siębowiem sformułowanie, iżelementy linii muszą
wystąpić„łącznie" w ramach jednej umowy. Według niego przyjęcie sposobu rozumienia
warunku zaprezentowanego przez Zamawiającego oznaczałoby, iżZamawiającyżądając
od wykonawców dysponowania identycznym doświadczeniem jak to, które zdobędzie
wykonawca wykonujący niniejsze zamówienie i wykluczając możliwośćpołączenia różnych
zadań, w istocie naruszył przepis art. 22 ust. 4 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił także,że skoro w niniejszej sprawie istniejąwątpliwości do co
sposobu rozumienia spornego warunku, to niejasności te nie mogąbyć, zgodnie
z ugruntowanym orzecznictwem KIO, rozstrzygane na jego niekorzyść(wskazał na wyrok KIO
z dnia 2 lutego 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1888/09).
Odwołujący podkreślił,że nawet gdyby przyjąć, iżOdwołujący nie wykazał w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego spełnienia spornego warunku udziału w postępowaniu, to jednak
odpowiedział on na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia oferty, a co za tym idzie nie
można zastosowaćwzględem niego przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Wskazał teżna poparcie swojej argumentacji na orzecznictwo KIO odnośnie przepisu
art. 46 ust. 4a ustawy Pzp (wyrok KIO z dnia 22 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 465/11; wyrok
KIO z dnia 22 sierpnia 2011r., sygn. akt: KIO 1702/11; wyrok z dnia 24 sierpnia 2011 r.,
sygn. akt: KIO 1712/11; KIO 1714/11; KIO 1718/11; KIO 1719/11).
Co do zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów Odwołujący
przywołał dyspozycjęart. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Z tego przepisu wynika – w jego ocenie -
iżpisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego jest jednym, przykładowo wskazanym przez
ustawodawcę, ze sposobów wykazania przez wykonawcę,że ten będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji przedmiotu zamówienia. W konsekwencji – jego zdaniem - nie sposób
znaleźćuzasadnienia dla odmowy przyznania waloru dowodu na wskazanąokolicznośćtakże
innym dokumentom, w tym przypadku oświadczeniu Odwołującego, iżuzyskał on zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnienia niezbędnego potencjału, która to okolicznośćzostała
potwierdzona dodatkowo kopiąprzedmiotowego oświadczenia potwierdzonąza zgodność
z oryginałem przez samego Odwołującego. Podkreślił,że dokument ten, wświetle przepisów
Kodeksu cywilnego, nie jest wprawdzie pisemnym oświadczeniem, o którym mowa
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, niemniej stanowi inny dowód na potwierdzenie możliwości
dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego na potrzeby niniejszego postępowania. Powołał
sięna orzeczenie Izby z dnia 27 września 2011 r., sygn. akt KIO 1985/11, wskazując,że jeżeli
wykonawca otrzymał pisemne zobowiązanie podmiotu do udostępnienia zasobów, to może taki
dokument wykorzystaćw celu udowodnienia zamawiającemu,że może dysponowaćzasobem.
Dowód jednak nie musi polegaćna przedłożeniu oryginału dokumentu, takim dowodem może
byćtakże sporządzona kopia pisemnego zobowiązania poświadczona za zgodnośćprzez ten
podmiot, w którego posiadaniu oryginał dokumentu poświadczanego sięznajduje. Zamawiający
otrzymując taki dowód zobligowany jest poddaćgo ocenie, zarówno co do tego, czy na
podstawie tego dowodu można uzyskaćprzekonanie,że udostępnienie zasobu jest
zapewnione w okresie realizacji inwestycji, jak równieżocenićwiarygodnośćtakiego dowodu.
Według Odwołującego ocena spornego dokumentu winna byćdokonana w powiązaniu
z faktem, iżOdwołujący dysponował innymi dokumentami dotyczącymi podmiotu trzeciego -
firmy Harnter Maschinenbau GmbH & Co. KG - oraz innymi oświadczeniami tegożpodmiotu
złożonymi na potrzeby niniejszego postępowania (referencje, oświadczenie o braku podstaw do
wykluczenia, zaświadczenia z Urzędu Skarbowego, itd.), których kopie załączył do swojej
oferty. Kierując siędoświadczeniemżyciowym – według niego - nie sposób przyjąć, iż
Odwołujący nie pozyskał firmy Harnter Maschinenbau GmbH & Co. KG do współpracy
w ramach niniejszego zamówienia, skoro chociażby posiadał jej oświadczenia sporządzone
na potrzeby tego postępowania i dotyczące jej dokumenty podmiotowe.
Wskazane okoliczności faktyczne sprawy - w jego ocenie - prowadządo wniosku, iż
Odwołujący w sposób poprawny wykazał,że dysponuje zasobami podmiotu trzeciego, choćnie
przedstawił do dnia 1 marca 2012 r. pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego. Skoro
Zamawiający kwestionuje jedynie formęzłożonego oświadczenia, nie zaśsam fakt
udostępnienia przez firmęHarnter Maschinenbau GmbH & Co. KG swojego potencjału na rzecz
Odwołującego, brak jest – jego zdaniem - podstawy do zastosowania względem Odwołującego
sankcji z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał swoje stanowisko co do
możliwości posłużenia siękopiąspornego oświadczenia potwierdzonąza zgodność
z oryginałem, a co za tym idzie nie pozostał bierny wobec wezwania Zamawiającego. Ponadto
pokreślił,że Zamawiający w dacie podejmowania decyzji o zatrzymaniu wadium fizycznie
dysponował spornym oświadczeniem podmiotu trzeciego w oryginale, co nie uzasadnia
zastosowania art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, bowiem – zgodnie z orzeczeniem Sądu Apelacyjnego
w Poznaniu w wyroku z dnia 20 maja 2010 r., (sygn. akt: I ACa 357/10) - z wypełnieniem
dyspozycji tego przepisu mamy do czynienia wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca
faktycznie (fizycznie) nie uzupełni dokumentów (oświadczeń, pełnomocnictw).
Co do możliwośćpotwierdzenia za zgodnośćz oryginałem dokumentów dotyczących
podmiotu trzeciego Odwołujący przywołał przepis § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Zgodnie
z tym przepisem w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
oraz w przypadku podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3 tego rozporządzenia, kopie
dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów sąpoświadczane
za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcęlub te podmioty. Na poparcie swojego stanowiska
powołał sięna wyrok KIO z dnia 6 sierpnia 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1545/10.
Podkreślił,że wyłączenie przez Zamawiającego zapisami SIWZ możliwości
poświadczania za zgodnośćz oryginałem dokumentów dotyczących podmiotów trzecich przez
samego wykonawcęjest niezgodne z powyżej wskazanymi przepisami prawa, a co za tym idzie
nieskuteczne (powołał siętu na wyrok KIO z dnia 9 czerwca 2010 r., sygn. akt: KIO 969/10).
Powyższe – jego zdaniem - wskazuje, iżw sposób prawidłowy zostały poświadczone
za zgodnośćz oryginałem dokumenty załączone do oferty Odwołującego, a co za tym idzie
niezasadne było skierowanie do niego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i tym samym
teżniezasadne było następnie wykluczenie Odwołującego z postępowania na zasadzie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i nie istniejąpodstawy do zatrzymania przez Zamawiającego
wniesionego przez niego wadium w oparciu o przepis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał w całości swoje stanowisko zawarte w
odpowiedzi na odwołanie.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w piśmie z dnia 26 marca 2012 r. złożył odpowiedźna odwołanie,
w której wniósł o:
1) oddalenie odwołania w całości na podstawie art. 192 ustawy Pzp;
2) przeprowadzenie
dowodów
z
przedłożonej
dokumentacji
postępowania,
a w szczególności z uwzględnieniem wezwania do uzupełnienia oferty,
kierowanego do Odwołującego w dniu 23 lutego 2012 r.; wyjaśnieńOdwołującego
kierowanych do Zamawiającego pismem z dnia 29 lutego 2012 r., doręczonym
1 marca 2012 r.; wyjaśnieńOdwołującego z 29 lutego 2012 r., które wpłynęły
do Zamawiającego w dniu 5 marca 2012 r. wraz z załączonymi dokumentami,
tj.
zobowiązaniem
innych
podmiotów
w
zakresie
zasobów
wiedzy
i
doświadczenia,
oświadczeniem
o
braku
podstaw
do
wykluczenia
z postępowania,Świadectwem moralności oraz Informacjąz centralnego rejestru
przedsiębiorców (dotyczącymi firmy Hartner Maschinenbau GmbH & Co.KG),
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 12 marca 2012 r.;
na
okoliczność
niespełnienia
przez
Odwołującego
warunków
udziału
w postępowaniu z powodów opisanych w dalszej części niniejszej odpowiedzi
na odwołanie;
3) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania,
których zestawienie zostanie złożone na rozprawie.
W
uzasadnieniu
swojego
stanowiska
Zamawiający
podniósł
następujące
okoliczności.
Co do kwestii niespełniania warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał
na zapisy działu VI pkt 1 ppkt 2 SIWZ. Z treści załączonego przez Odwołującego do oferty
Wykazu wykonanych dostaw – jego zdaniem - nie wynika, iżOdwołujący spełnia warunek
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający
wymagał przedstawienia co najmniej jednej dostawy obejmującej dostarczenie i montaż
jednocześnie wszystkich elementów linii sortowni wskazanych powyżej. Odwołujący
tymczasem w Wykazie wykonanych dostaw powołał sięna trzy dostawy, przy czym z treści
wykazu nie wynika, iżco najmniej jedna z nich spełnia warunek postawiony przez
Zamawiającego - nie zawiera łącznie wszystkich wymaganych elementów linii sortowni.
Co do kwestii pisemnego zobowiązania innych podmiotów do oddania do dyspozycji
Odwołującego niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia Zamawiający powołał sięna postanowienia ppkt 5 pkt 1 działu VII SIWZ oraz
samo brzmienie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zgodnie z tymi regulacjami, w przypadku gdy
wykonawca, wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu zamierza polegaćna
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, winien złożyćpisemne
zobowiązanie innych podmiotów (podpisane przez te podmioty) do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
W przedłożonej przez Odwołującego ofercie załączono zobowiązanie innych
podmiotów, tj. firmy Hartner Maschinenbau GmbH & Co. KG do oddania do dyspozycji
Odwołującego zasobów niezbędnych do realizacji niniejszego zamówienia. Przedmiotowy
dokument (opatrzony datą6 lutego 2012 r. oraz podpisany przez Pana Tobiasa Hartnera)
został złożony w kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez Pana Zenona
Tudziarz - Prezesa Zarządu Spółki Tugeb Polbud sp. z o.o., a więc osobędziałającąna
rzecz i w imieniu wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie niniejszego zamówienia,
podczas gdy dokument ten winien zostaćzłożony w oryginale (zgodnie z kodeksowązasadą
pisemności) i podpisany przez osobę/y uprawnioną/e do reprezentowania podmiotu
udostępniającego wykonawcy niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu niniejszego zamówienia.
Co do kwestii dokumentów potwierdzających,że wobec podmiotu udostępniającego
Wykonawcy niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości Zamawiający przywołał postanowienia
działu VII pkt 4 ppkt 1) lit. a) oraz pkt 5 SIWZ. Zgodnie z nimi, jeżeli wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentu o
którym mowa w dział VII pkt 2 ppkt 2), (tj. aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli
odrębne przepisy wymagająwpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wystawionego nie wcześniej niż6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych
oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) składa dokument lub dokumenty
wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, potwierdzające,że nie
otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości (dokument wystawiony nie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert). Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub
w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje się
dokumentów, o których mowa powyżej, zastępuje sięje dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca
zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
Powyższe postanowienia - zgodnie z treściądział VII pkt 1 SIWZ - mająrównież
zastosowanie do podmiotów udostępniających wykonawcy niezbędne zasoby na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Tak więc – według Zamawiającego –
wykonawca powinien złożyćdokument lub dokumenty potwierdzające, iżwobec firmy
Hartner Maschinenbau GmbH & Co. KG nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości.
W związku z powyższym Zamawiający wzywa jak na wstępie.
Co do kwestii dokumentów potwierdzających,że wobec podmiotu udostępniającego
wykonawcy niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienie Zamawiający powołał zapisy działu VII pkt
4 ppkt 1) lit. c) oraz pkt 5 SIWZ. Zgodnie z tymi regulacjami, jeżeli wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentu, o
którym mowa w dział VII pkt 2 ppkt 6) SIWZ, (tj. aktualnej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej
niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert) składa dokument lub dokumenty
wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, potwierdzające,że nie
orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie (dokument wystawiony nie
wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert). Jeżeli w miejscu
zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których mowa powyżej, zastępuje sięje
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub
miejsce zamieszkania. Według Zamawiającego powyższe - zgodnie z treściąDział VII pkt 1
SIWZ - ma równieżzastosowanie do podmiotów udostępniających wykonawcy niezbędne
zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, tak więc jego zdaniem,
wykonawca winien złożyćdokument lub dokumenty potwierdzające, iżwobec firmy Hartner
Maschinenbau GmbH & Co. KG nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienie.
Co do kwestii dokumentów i oświadczeńpodmiotu udostępniającego wykonawcy
niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia Zamawiający
powołał postanowienia ppkt 2) pkt 6 dział VII SIWZ oraz § 6 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od Wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817). Podkreślił,że w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia oraz w przypadku podmiotów, o których mowa w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych
podmiotów musząbyćpoświadczone za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcęlub te
podmioty. Wskazał,że w przedłożonej przez Odwołującego ofercie załączono dokumenty i
oświadczenia podmiotu udostępniającego wykonawcy niezbędne zasoby na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu niniejszego zamówienia, tj. firmy Hartner
Maschinenbau GmbH & Co. KG, wykazujące brak podstaw do wykluczenia tego podmiotu z
niniejszego postępowania, a także potwierdzające,że dostawy wskazane przez wykonawcę
w Wykazie wykonanych dostaw zostały wykonane należycie. Przedmiotowe dokumenty
zostały złożone w kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez Pana Zenona
Tudziarz - Prezesa Zarządu Spółki Tugeb Polibud sp. z o.o. - osobędziałającąna rzecz i w
imieniu wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie zamówienia. Zgodnie z przywołanym
przepisem wskazanego rozporządzenia oraz treściąSIWZ kopie dokumentów dotyczących
podmiotów, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a więc w tym przypadku – według
Zamawiającego - kopie dokumentów firmy Hartner Maschinenbau GmbH & Co. KG winny
byćpoświadczone za zgodnośćz oryginałem przez ten podmiot."
Zamawiający podkreślił,że Odwołujący przesłał do Zamawiającego za pomocąfaksu
w dniu 1 marca 2012 r. o godz. 11:54 tylko i wyłącznie wyjaśnienia (zawarte na 3 stronach).
Dokumenty wskazane przez Odwołującego jako załączniki do jego pisma nie zostały
dostarczone wraz z tym pismem. Zamawiający otrzymał je w dniu 5 marca 2012 r. za
pośrednictwem Poczty Polskiej. Zamawiający wskazał,że przeanalizował wyjaśnienia
Odwołującego uznając je za niewystarczające i niezgodne z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W
związku z powyższym wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp i odrzucił jego ofertęna podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, o czym
poinformował Odwołującego pismem z dnia 12 marca 2012 r. Nadto pismem tym,
Zamawiający poinformował Odwołującego o zatrzymaniu wadium zgodnie z treściąart. 46
ust. 4a ustawy Pzp. Odwołujący pismem z dnia 15 marca 2012 r. przedstawił swoje
stanowisko nie zgadzając sięz wykluczeniem z postępowania i zatrzymaniem wadium.
Według Zamawiającego zarzuty stawiane przez Odwołującego sąchybione i nie
znajdująoparcia w obowiązującym prawie z przyczyn poniższych.
1) Odwołujący w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia miał wykazać, iżzrealizował w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, co najmniej jednądostawęobejmującądostarczenie i montażco
najmniej następujących elementów linii sortowni: separator optopneumatyczny, separator
metaliżelaznych i nieżelaznych, separator balistyczny, automatycznąstacjęzaładunkową
kontenerów, prasębelującąoraz przenośnik rewersyjny, czego Odwołujący – według
Zamawiającego - nie uczynił. Podkreślił,że gdyby Zamawiającyżądał od Odwołującego
wykazania, iżten dostarczył i zamontował wskazane elementy linii sortowni w ramach kilku
umów, kontraktów, sprecyzowałby warunek pominąwszy sformułowanie: „co najmniej jedną
dostawęobejmującą". Zamawiający tymczasem wymagał, aby Odwołujący wykazał, iż
zrealizował co najmniej jednądostawęobejmującądostarczenie i montażjednocześnie
wszystkich elementów linii sortowni wskazanych powyżej. Podkreślił,że tak sformułowany
warunek jest adekwatny do przedmiotu zamówienia, w zakres którego wchodzi m. in.
dostawa maszyn i urządzeń, które razem stanowićbędąliniętechnologicznąsortowania
odpadów. Zamawiający precyzując warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia miał bowiem na celu zweryfikowanie, czy dany wykonawca jest
zdolny do wykonania zamówienia i posiada doświadczenie nie tylko w dostarczaniu i
montażu poszczególnych elementów linii sortowni, ale przede wszystkim w połączeniu ich w
jednąliniętechnologicznąwraz z jej jednoczesnym rozruchem. Według Zamawiającego miał
on prawo oczekiwaćzłożenia oferty przez wykonawcę, który przy jednej dostawie dostarczył
i zamontował wszystkie w/w urządzenia. Zamawiającemu chodziło o wyłonienie wykonawcy
z dużym doświadczeniem, który zagwarantowałby oczekiwany przez Zamawiającego
rezultat. Tak sformułowany warunek – w ocenie Zamawiającego - nie narusza zasad
uczciwej konkurencji, gdyżZamawiający ma prawo stawiaćwysokie wymagania. Na
potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyrok KIO z 17 stycznia 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 80/07, w którym Izba stwierdziła,że „Zamawiający ma prawo opisać swoje
potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspokajał
potrzeby, pod warunkiem, że dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego
traktowania wykonawców".
2) Zamawiający podniósł,że Odwołujący był zobowiązany do przedłożenia
pisemnego zobowiązania innych podmiotów (podpisanego przez te podmioty) do oddania do
dyspozycji Odwołującemu niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. W tym zakresie Odwołujący złożył jedynie wyjaśnienia dotyczące
przedmiotowego dokumentu, jednocześnie wskazując, iżjest w posiadaniu oryginału
„zobowiązania". Wyjaśnienia te – w ocenie Zamawiającego - nie czyniły jednak zadośćtreści
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, aniżądaniu Zamawiającego, bowiem Odwołujący przy swoim
piśmie (wyjaśnieniach) nie załączyłżądanego dokumentu. Oryginał pisemnego zobowiązania
został co prawda dostarczony do Zamawiającego, jednakże po terminie przewidzianym na
jego uzupełnienie. Podkreślił,że ustawa Pzp nie definiuje pojęcia pisemności, dlatego też
posiłkując sięprzepisem art. 14 ustawy Pzp, koniecznym jest w tym przypadku odniesienie
siędo przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.) -
Kodeks cywilny. Przywołał brzmienie art. 78 § 1 KC, z którego wynika, iżdo zachowania
pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na
dokumencie obejmującym treśćoświadczenia woli. Podkreślił,że w orzecznictwie wskazuje
się, takżeże: „minimalnym wymaganiem dla zachowania formy pisemnej jest złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia" (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 24 sierpnia 2009 r., sygn. akt: I PK 58/09). W związku z powyższym,
według Zamawiającego obowiązek pisemności zobowiązańpodmiotów trzecich należy
interpretowaći rozstrzygaćw oparciu o przepisy KC. Zamawiający podkreślił,że z treści
przywołanych wyżej przepisów ustawy Pzp i KC wynika,że ustawodawca zastrzegł dla
zobowiązania składanego przez podmiot trzeci w wykonaniu dyspozycji art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, formępisemną. W związku z powyższym, gdy dowodem dysponowania
zasobami podmiotów trzecich wybranym przez wykonawcę, jest zobowiązanie podmiotu
trzeciego, musi ono przybraćformępisemnąi nie jest dopuszczalna inna forma, w tym kopia
dokumentu potwierdzona za zgodnośćz oryginałem. Powołał na potwierdzenie swojego
stanowiska orzecznictwo KIO, zgodnie z którym zobowiązania podmiotów trzecich do
udostępnienia zasobów, złożone w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem
przez wykonawcę, nie spełniająwymogu formy pisemnej, określonej w przepisie art. 26 ust.
2b ustawy Pzp. (wyrok KIO z dnia 18 marca 2011 r., KIO/UZP 447/11 KIO/UZP 449/11
KIO/UZP 452/11; wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2011 r., KIO/UZP 636/11; wyrok KIO z dnia 5
maja 2011 r. KIO/UZP 822/11; wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2011 r. KIO/UZP 1106/11
KIO/UZP 1111/11).
Zamawiający podkreślił także,że § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817), odnosi siętylko do dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, które zostały w w/w Rozporządzeniu wprost wskazane.
Rozporządzenie nie wymienia wśród dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu „pisemnych zobowiązań" podmiotów udostępniających
zasoby wykonawcom. Tym samym – według Zamawiającego - zastrzeżona w
Rozporządzeniu możliwośćprzedłożenia stosownych dokumentów w formie pisemnej lub
kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem, nie znajduje zastosowania w odniesieniu do
wymienionego wyłącznie w ustawie Pzp dokumentu w postaci zobowiązania podmiotu
trzeciego. Tym samym Zamawiający wskazał,że § 6 ust. 1 Rozporządzenia nie odnosi się
do zobowiązania podmiotu trzeciego, dla którego ustawa zastrzegła formępisemną,
zwłaszcza,że ustawa jest aktem prawnym wyższego rzędu niżrozporządzenie, co oznacza,
iżwykonawcęwiąże nakaz odnoszący siędo formy, w jakiej ma byćzłożone zobowiązanie,
wynikający z przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a nie przepisy w/w Rozporządzenia, które
odnosząsiędo formy innych dokumentów.
3) W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania w stosunku do
podmiotów udostępniających Odwołującemu niezbędne zasoby na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia, Odwołujący był zobowiązany do przedłożenia dokumentu
potwierdzającego,że wobec tych podmiotów nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono
upadłości. Zdaniem Zamawiającego nieuzasadnione jest stanowisko Odwołującego, iż
„oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania" jest dokumentem
wystarczającym do wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania w powyższym
zakresie. Przywołał § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) Rozporządzenia, z którego wynika,że jeżeli
wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
(z dokumentów rejestrowych wynika iżpodmiot udostępniający Odwołującemu zasoby ma
siedzibępoza terytorium RP), zamiast dokumentu o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2
Rozporządzenia (tj. aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy
wymagająwpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o
art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wystawionego nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenia w zakresie art. 24
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma
siedzibęlub miejsce zamieszkania, potwierdzająceże nie otwarto jego likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości. Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca
ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których mowa
powyżej, zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w
którym Wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania. Odwołujący wymaganego
dokumentu nie złożył, bowiem według Zamawiającego nie jest wystarczające złożenie
oświadczenia w przedmiotowej kwestii bez odpowiedniego poświadczenia np. w formie
notarialnej.
4) W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania w stosunku do
podmiotów udostępniających Odwołującemu niezbędne zasoby na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia, Odwołujący był zobowiązany do przedłożenia dokumentu
potwierdzającego,że wobec tych podmiotów nie orzeczono zakazu ubiegania sięo
zamówienie. Zamawiający nie zgodził sięze stanowiskiem Odwołującego,żeŚwiadectwo
Moralności oraz Informacja z centralnego rejestru przedsiębiorców sąwystarczające do
wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania w powyższym zakresie. Wskazał
na § 4 ust. 1 pkt 1 lit. c) Rozporządzenia, z którego zdaniem Zamawiającego wynika,że
jeżeli wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, zamiast dokumentu, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 6 Rozporządzenia, (tj.
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 9 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert) składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania, potwierdzająceże nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono
upadłości. Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym Wykonawca ma
siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których mowa powyżej,
zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym Wykonawca
ma siedzibęlub miejsce zamieszkania. Odwołującyżądanego dokumentu w przypisanej
ustawowo formie nie złożył, a więc według Zamawiającego uchybił przepisom § 4 ust. 1 pkt 1
lit. c) w/w Rozporządzenia.
5) W odniesieniu do dokumentów i oświadczeńdotyczących podmiotów
udostępniających Odwołującemu niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia Odwołujący stwierdził w swoich wyjaśnieniach, iżprzedmiotowe
dokumenty musząbyćpoświadczone za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcęlub te
podmioty, co teżOdwołujący uczynił. W opinii Zamawiającego tak złożone dokumenty nie
czyniązadośćtreści § 6 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia. Wykładnia literalna w/w przepisu
według Zamawiającego pozwala na stwierdzenie, iżw przypadku składania dokumentów w
formie kopii, w zależności od okoliczności, czy dotycząsamego wykonawcy czy teżsąto
dokumenty dotyczące podmiotów trzecich, z zasobów których wykonawca korzysta, muszą
byćodpowiednio poświadczane „za zgodnośćz oryginałem" przez wykonawcę, jeżeli
dotycząwykonawcy; przez podmiot trzeci, jeżeli dotycząpodmiotu trzeciego. Na
potwierdzenie powyższego przywołał wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO
1161/10, w którym to Izba stwierdza, iżustawodawca rozdzielił możliwośćpoświadczania „za
zgodnośćz oryginałem" dokumentów składanych odpowiednio przez wykonawców od
dokumentów składanych przez podmioty trzecie wyraźnie rozdzielając te obowiązki w § 6
ust. 2 w/w rozporządzenia. Zamienne stosowanie tego przepisu, odmienne jego rozumienie i
stosowanie, według Zamawiającego prowadzićby mogło do sytuacji, gdzie podmiot trzeci, z
którego potencjału zamierza skorzystaćwykonawca potwierdzałby „za zgodnośćz
oryginałem" dokumenty składane przez wykonawcę. Takiej sytuacji absolutnie dopuścićnie
można. Przywołał także orzeczenie KIO (wyrok z dnia 30 września 2010 r., sygn. akt
KIO/2037/10). Według Zamawiającego Odwołujący przedłożył przedmiotowe dokumenty w
niewłaściwej formie (Odwołujący załączył w ofercie kopie dokumentów podmiotów
udostępniających mu zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
potwierdzone za zgodnośćz oryginałem przez samego Odwołującego), czym naruszył
przepisy § 6 ust. 1 pkt 2 cyt. Rozporządzenia, bowiem kopie dokumentów dotyczących
podmiotów udostępniających Odwołującemu zasoby winny zostaćpoświadczone za
zgodnośćprzez te podmioty.
Zamawiający podkreślił także,że Odwołujący opisując stan faktyczny i prawny w
odwołaniu przywołał tylko fakty dla siebie korzystne i ograniczył treśćswojego odwołania
wyłącznie do polemiki z pkt 1, 2 i 5 wezwania do uzupełnienia oferty. Tym samym
Odwołujący nie kwestionuje faktu, iżnie wykonał należycie wezwania do uzupełnienia oferty
odnośnie pkt 3 i 4 tego wezwania.
Co do kwestii zasadności zatrzymania wadium, a więc nienaruszenia art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp podkreślił,że wskazany przepis jest jednoznaczny i stanowczy, i nakazuje
Zamawiającemu zatrzymanie wadium w sytuacji, gdy wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub pełnomocnictw, chybaże
udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Podniósł,że Odwołujący w
terminie wyznaczonym przez Zamawiającego na złożenie dokumentów i oświadczeń
dysponował nimi, o czym poinformował Zamawiającego w swoich wyjaśnieniach z dnia 29
lutego 2012 r., co wskazuje na okoliczność,że nic nie stało na przeszkodzie, aby dokumenty
te dostarczyćZamawiającemu w wyznaczonym terminie. Podkreślił,że termin ten był realny,
gdyżsam Odwołujący nie negował go, ani teżnie wystąpił o jego przedłużenie. Zamawiający
przywołał wyrok KIO z dnia 29 lutego 2012 r., sygn. akt 344/12, wg którego organizator
przetargu nie może zgodzićsięna uzupełnienia dokumentów e-mailem, faksem w sytuacji,
kiedyżądał ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a treśćSIWZ nakazywała ich
złożenie w postaci oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem.
Zachowanie Odwołującego spowodowało według Zamawiającego takąsytuację,że
na dzieńwyznaczony przez Zamawiającego do złożenia wyżej wymienionych dokumentów,
Odwołujący tego nie uczynił, pozostając w zwłoce. Podkreślił,że przepis art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp jest sformułowany stanowczo i przy zaistnieniu przesłanek w nim określonych,
Zamawiający obowiązany jest zatrzymaćstosowne wadium, co potwierdza liczne
orzecznictwo KIO, a nawet przywołany przez Odwołującego w odwołaniu na str. 8 wyrok
Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt: I ACa 357/10 z tezą„z
wypełnieniem dyspozycji art. 46 ust. 4a Pzp mamy do czynienia wyłącznie w przypadku, gdy
wykonawca faktycznie (fizycznie) nie uzupełni dokumentów". W niniejszej sprawie na dzień1
marca 2012 r. Odwołujący fizycznie nie dostarczyłżądanych dokumentów.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał w całości swoje stanowisko zawarte w
odpowiedzi na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła też,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego polegającej na
wykluczeniu go z udziału w postępowaniu jednocześnie podnosząc zarzut nieuprawnionego
zatrzymania wadium przez Zamawiającego jako skutek czynności nieuzupełniania
dokumentów i wykluczenia wykonawcy z postępowania. W ocenie Izby powyższe w sposób
pośredni utrudnia Odwołującemu dostęp do zamówienia i pozbawia go możliwości jego
uzyskania oraz naraża go na poniesienie w tym zakresie, a także poprzez zatrzymanie kwoty
wadium wymiernej szkody. Wskazuje to na wypełnienie materialnoprawnej przesłanki
skutecznego wniesienia odwołania, o której to przesłance mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne.
Izba ustaliła,że Zamawiający w dziale VI SIWZ pkt 1.2) opisał warunek wiedzy
i doświadczenia, wskazując, iż„warunek ten zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że
zrealizował w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jedną dostawę obejmującą
dostarczenie i montaż co najmniej następujących elementów linii sortowni: separator
optopneumatyczny, separator metali żelaznych i nieżelaznych, separator balistyczny,
automatyczną stacje załadunkową kontenerów, prasę belującą oraz przenośnik rewersyjny”.
Zgodnie z Działem XXIII SIWZ Zamawiający określił cenęjako jedyne kryterium oceny ofert
w postępowaniu.
Do upływu terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone
cztery oferty, w tym ofertęz czwartąpozycjąw rankingu złożonych ofert, przedłożył także
Odwołujący.
Zamawiający pismem z dnia 23 lutego 2012 r. wezwał Odwołującego, w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia oferty w zakresie:
1) przedstawienie wykazu wykonanych dostaw, który potwierdzałby spełnienie warunku
posiadania wyrazy i doświadczenia (Dział VI pkt 1.2. SIWZ),
2) przedstawienie pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania
do dyspozycji Odwołującego jego potencjału,
3) przedstawienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego potwierdzających,że
nie otwarto wobec tego podmiotu likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
4) przedstawienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego potwierdzających,że
nie orzeczono wobec tego podmiotu zakazu ubiegania sięo zamówienie,
5) przedłożenie we właściwej formie dokumentów potwierdzających,że wobec
podmiotu trzeciego udostępniającego Odwołującemu potencjał nie zachodzą
podstawy do wykluczenia (tj. w formie oryginałów lub kopii poświadczonych
a zgodnośćz oryginałem przez podmiot trzeci).
W wezwaniu tym Zamawiający wyznaczył Odwołującemu termin na uzupełnienie tych
dokumentów w formie pisemnej do dnia 1 marca 2012 r. godz. 13.00. Odwołujący w tym
terminie przedstawił Zamawiającemu faksem wyjaśnienia dotycząceżądanych przez
Zamawiającego dokumentów, wskazując na niezasadnośćwezwania skierowanego przez
Zamawiającego w tym zakresie. Jednocześnie teżOdwołujący wyjaśnił,że do pisma
przesyłanego Zamawiającemu drogąpocztowądołączył właściwe dokumenty. Pismo to zostało
doręczone przez pocztęZamawiającemu w dniu 5 marca 2012 r.
Pismem przesłanym Odwołującemu faksem w dniu 12 marca 2012 r. Zamawiający
poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, wskazując na niewypełnienie wszystkich pięciu elementów wezwania
do uzupełniania dokumentów, co wskazuje na niewykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez tego wykonawcę. Jednocześnie Zamawiający poinformował
Odwołującego o zatrzymaniu, na zasadzie art. 46 ust. 4a Pzp, wniesionego przez niego
wadium.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba stwierdziła,że Zamawiający w sposób zasadny
wykluczył Odwołującego z postępowania, jak teżw sposób zasadny zatrzymał temu
wykonawcy wadium.
Co do kwestii spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia Izba ustała,że literalna wykładania brzmienia opisu tego warunku
dokonanego przez Zamawiającego w SIWZ nie budziżadnych wątpliwości. Z Opisu tego
warunku wynika,że Zamawiający wymagał od wykonawców doświadczenia w postaci co
najmniej jednej dostawy. Dostaw ta miała obejmowaćzarówno montaż, jak i dostarczenie
określonych elementów linii sortowni. Zamawiający określił w opisie warunku minimalne
elementy linii sortowni, których dostawąi montażem co najmniej musiał wykazaćsię
wykonawca w ramach realizowanej umowy. Przedmiot sporu pomiędzy stronami
postępowania odwoławczego sprowadza siędo oceny tego, czy wykazanie siędostawą
i montażem poszczególnych elementów linii sortowni mogło odbyćsięw drodze wykazania
sięrealizacjąjednej umowy, czy teżmożliwe było powyższe w drodze wykazania się
realizacjąkilku umów, z których każda wykazywała dostawęi montażpojedynczych
elementów sortowni z opisu warunku. Odwołujący w wykazie wykonanych dostaw
przedstawił trzy odrębne zamówienia wykonywane dla trzech odrębnych podmiotów,
z których każda z dostaw obejmowała inne elementy linii sortowni z katalogu określonego
w opisie warunku w SIWZ. Tej okoliczności Odwołujący nie kwestionował twierdząc,że
powyższe stanowi wypełnienie wskazanego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia.
W ocenie Izby powyższe stanowisko Odwołującego nie znajduje uzasadnienia wobec
niewątpliwej treści opisu warunku udziału w postępowaniu. Na koniecznośćwykazania sięco
najmniej jednądostawą, która obejmowałaby wszystkie wymienione przez Zamawiającego
w SIWZ elementy sortowni oprócz postanowieńDziału VI pkt 1.2) SIWZ wskazywał –
zdaniem Izby – także przygotowany przez Zamawiającego wzór wykazu wykonanych usług
(Załącznik nr 3 do SIWZ), który wykonawcy mieli obowiązek dołączyćdo oferty.
W załączniku tym zawarte jest oświadczenie dla wykonawców, z którego wynika,że
określona, wykazana przez wykonawców dostawa, obejmuje dostarczenie i montażco
najmniej kilku konkretnych, wymienionych przez Zamawiającego elementów sortowni.
Powyższe potwierdza,że Zamawiający oczekiwał od wykonawców wykazania sięramach
jednej dostawy (umowy) realizacjąwszystkich określonych przez Zamawiającego,
wszystkich elementów linii sortowni. Odwołujący nie kwestionował na etapie SIWZ jej
postanowieńodnoszących siędo opisu warunku wiedzy i doświadczenia. Aktualnie
kwestionowanie treści warunku – ze wskazaniem,że warunek w rozumieniu prezentowanym
przez Zamawiającego narusza przepisy ustawy Pzp, a przede wszystkim zasadęuczciwej
konkurencji i równego taktowania wykonawców. – na etapie oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, należy uznaćza spóźnione i tym samym pozostające poza merytoryczną
ocenąIzby.
Z tych teżwzględów Izba uznała,że zarzut nieuzasadnionego wykluczenia
Odwołującego z postępowania nie potwierdził się, Odwołujący bowiem poprzez wykazanie
trzech odrębnych dostaw, do trzech odrębnych podmiotów, różnych elementów linii sortowni,
jak równieżpoprzez nieuzupełnianie w terminie, na wezwanie Zamawiającego skierowane
do niego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Powyższe skutkowało koniecznością
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp.
Izba,
rozpoznając
zarzut
nieuprawnionego
wykluczenia
Odwołującego
z postępowania stwierdziła również,że Odwołujący poprzez zaniechanie kwestionowania
w trybie odwoławczym wykluczenia siebie z udziału w postępowaniu z powodu niewykazania
braku otwarcia likwidacji oraz ogłoszenia upadłości, jak równieżniewykazania braku
orzeczenia zakazu ubiegania sięo zamówienie w odniesieniu do podmiotu trzeciego, którego
potencjałem posłużył sięOdwołujący, niejako przyznał racjęZamawiającemu, co do
zasadności czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Odwołujący we wskazanym
zakresie był wzywany przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. Wezwania tego
Odwołujący nie wykonał w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, z tych też
względów Zamawiający równieżpodjął decyzjęo wykluczeniu Odwołującego z udziału
w postępowaniu. Tymczasem – jak wskazuje treśćodwołania – Odwołujący w tym zakresieżadnych zarzutów nie podnosił. Tym samym choćby w tym zakresie wykluczenie
Odwołującego z postępowania stało sięwiążące i niepodważalne.
Co do drugiej kwestii związanej z wykluczeniem Odwołującego z postępowania
z powodu nieuzupełniania pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego Izba stwierdziła,że
zarzut nie potwierdził się. Nie było sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego,że w ofercie Odwołującego została złożona jedynie kopia zobowiązania podmiotu trzeciego,
tj. firmy Harnter Maschinenbau GmbH & Co. KG z siedzibąw Bachingen w Niemczech
potwierdzona za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę(str. 27 – 28 oferty Odwołującego).
Nie jest także wątpliwe,że Odwołujący w terminie na uzupełnianie dokumentów wyznaczonym
przez Zamawiającego (1 marca 2012 r.) nie przedstawił oryginału przywołanego dokumentu.
Oryginał dokumentu został przez Odwołujący uzupełniony dopiero w dniu 5 marca 2012 r. po
upływie terminu, w wyniku doręczenia Zamawiającemu przesyłki pocztowej zawierającej także
ten dokument. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu do dnia 1 marca
2012 r. kwestionował zasadnośćskierowanego w tym zakresie przez Zamawiającego wezwania
do uzupełniana dokumentów. Izba w tym względzie podzieliła zdanie Zamawiającego, uznając,że zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno byćzłożone zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
w formie pisemnej, co – zgodnie z art. 78 Kc w związku z art. 14 ustawy Pzp – oznacza
własnoręczny podpis na oświadczeniu złożonym przez osobęupoważnionądo występowania
w imieniu podmiotu trzeciego.
Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wskazuje na możliwośćpowoływania sięprzez wykonawcę
na potencjał podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Możliwośćdysponowania tym potencjałem przy realizacji zamówienia powinna być
zamawiającemu udowodniona przez wykonawcę. Jako jeden, przykładowy i szczególny dowód
potwierdzający powyższe, ustawodawca we wskazanym przepisie przewidział pisemne
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania mu do dysponowania określonego rodzaju zasób.
Powyższe faktycznie oznacza,że wykonawca mógłby posługiwaćsiętakże innego rodzaju
dowodami (np. zawarta umowa o współpracy tych podmiotów), jednakże przywołany
w przepisie ustawy szczególny dowód, najczęściej zresztąwykorzystywany w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego, ma zastrzeżonątakże wskazanym przepisem ustawy
formę. Ustawodawca wymaga, aby było to zobowiązanie składane w formie pisemnej. Skoro
więc ustawodawca w przepisie ustawy Pzp zastrzegł określonąformędla tego dokumentu
powinna byćona dotrzymana dla udowodnienia Zamawiającemu dysponowania określonym
potencjałem podmiotu trzeciego i tym samym dla udowodnienia spełniania przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu. Nie można zgodzićsięz Odwołującym,że skoro forma ta
została przewidziana w odniesieniu do jedynie przykładowo wymienionego w art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp dokumentu, innego rodzaju dokumentem będzie kserokopia zobowiązania
podmiotu trzeciego potwierdzona za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę. Taki kierunek
wykładni wskazanego przepisu prowadziłby do wykładni contra legem. Skoro bowiem
ustawodawca przewidział dla konkretnego dokumentu jego formę(pisemną), niedopuszczalne
jest twierdzenie,że zmiana formy tego samego dokumentu (kopia potwierdzona za zgodność
z oryginałem) prowadzi do zmiany rodzaju dokumentu (stanowi o innym dokumencie).
Izba nie może także zgodzićsięz twierdzeniem Odwołującego,że w odniesieniu do
dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego majązastosowanie reguły potwierdzania
za zgodnośćz oryginałem przewidziane w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U Nr 226, poz. 1817).
Reguły te majązastosowanie do dokumentów, o których mowa we wskazanym rozporządzeniu,
tj. do dokumentów podmiotowych, których zamknięty katalog został określony w przepisach
tego właśnie rozporządzenia oraz w odniesieniu do dokumentów przedmiotowych, których
katalog o charakterze otwartym został określony także przepisami tego rozporządzenia. Tym
samym tylko dokumenty, których dotyczy wskazane rozporządzenie mogąbyćskładane
w formie kserokopii potwierdzanej za zgodnośćz oryginałem co do zasady przez wykonawcę.
Zobowiązanie podmiotu trzeciego, jako szczególny – jak wskazano – dokument zostało
przewidziane w przepisach samej ustawy. Ustawodawca zastrzegł ten szczególny dokument
przedkładany także na potwierdzanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale
w sposób wyjątkowy, w sytuacji, kiedy sam wykonawca nie jest w stanie wykazaćsię
spełnianiem warunków podmiotowych samodzielnie i zmuszony jest skorzystaćz zasobów
innego podmiotu, który o zamówienie publiczne nie ubiega sięi zasadniczo nie podlega
weryfikacji przez Zamawiającego. W takiej wyjątkowej sytuacji ustawodawca dopuszczając
możliwośćposługiwania siępotencjałem tego podmiotu trzeciego w przepisach samej ustawy
określił przykładowy dokument, który udowadnia posługiwania siętym potencjałem, przewidując
jednocześnie formędla tego dokumentu. Z tej racji,że posługiwanie siępotencjałem podmiotu
trzeciego stanowi wyjątek od generalnej zasady,że to wykonawca musi wykazaćspełnianie
warunków udziału w postępowaniu, wymogi zawarte w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp musząbyć
przestrzegane, a sam przepis powinien byćinterpretowanyściśle. Tym samym zatem, skoro
w przepisie ustawy Pzp (akt wyższego rzędu) ustawodawca przewidział szczególnąformędla
określonego dokumentu, nie odwołując siędodatkowo do reguły składania dokumentów
przewidzianych w przepisach rozporządzenia (akt niższego rzędu), niedopuszczalne jest w tym
zakresie stosowanie wykładni rozszerzającej, a nawet zmieniającej normętego przepisu. Z tych
teżwzględów zasadnym było – w ocenie Izby - wykluczenie Odwołującego z udziału
w postępowaniu z powodu nieudowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Co do kwestii wykluczenia Odwołującego z postępowania z powodu braku przedłożenia
dokumentów podmiotowych odnoszących siędo podmiotu trzeciego, które byłyby potwierdzone
przez właściwy podmiot, Izba uznała,że w tym zakresie zarzut Odwołującego potwierdził się.
Z uwagi jednak na potwierdzenie sięinnych okoliczności stanowiących podstawęwykluczenia
tego wykonawcy z udziału w postępowaniu oraz dyspozycjęart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
w tym względzie nie mogła uwzględnićodwołania, bowiem stwierdzone naruszenie nie ma
wpływu na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i czynność
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Odnosząc siędo tego zarzutu stwierdzićnależy,że Odwołujący został wezwany
do uzupełniania dokumentów podmiotowych odnoszących siędo podmiotu trzeciego (firmy
Harnter Maschinenbau GmbH & Co. KG z siedzibąw Bachingen w Niemczech),
tj. oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, oświadczenie o braku
podstaw do wykluczenia z postępowania, wypis z Rejestru Handlowego, zaświadczenie o braku
zaległości podatkowych, zaświadczenie o opłacie składek na ubezpieczenia społeczne
i zdrowotne,Świadectwo moralności dotyczące dyrektora zarządzającego firmy (podmiotu
trzeciego). Dokumenty te zostały załączone do oferty Odwołującego w formie kserokopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem przez odwołującego sięwykonawcę. Zamawiający
wezwał Odwołującego do uzupełniania tych dokumentów, wskazując na konieczność
potwierdzenia ich za zgodnośćz oryginałem przez podmiot trzeci, a nie wykonawcę.
Izba stwierdziła,że przywołane dokumentyżądane od podmiotu trzeciego
w przedmiotowym postępowaniu w trybie § 1 ust. 2 ustawy Pzp należało formalnie złożyć,
czego Odwołujący także nie kwestionował. Jak bowiem wynika z treści oferty (str. 3 oferty)
Odwołującego oświadczył on,że zamierza powierzyćwykonanie części zamówienia
podwykonawcy, tymczasem firma Harnter Maschinenbau GmbH & Co. KG z siedzibą
w Bachingen w Niemczech (podmiot trzeci w ofercie Odwołującego) jest dostawcątego typu
urządzeń(jak w toku rozprawy oświadczył Zamawiający, czemu nie zaprzeczył Odwołujący).
Podmiot trzeci, z którego potencjału Odwołujący miałby korzystał w toku realizacji zamówienia,
co wynika z treści zobowiązania podmiotu trzeciego o oddaniu swoich zasobów na rzecz
Odwołującego, jednocześnie teżmiałby uczestniczył w realizacji przedmiotowego zamówienia
w charakterze podwykonawcy. Właśnie takąsytuację, niezależnie od dyspozycji art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, przewiduje przywołany przepis § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów
i przewiduje w takiej sytuacji koniecznośćprzedłożenia dodatkowo od podmiotu trzeciego
dokumentów podmiotowych, o których mowa w § 2 tego rozporządzenia. Stosownie do § 6
ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów wszystkie dokumenty, o których mowa
w przepisach tego rozporządzenia mogąbyćskładane w oryginale lub kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem, co do zasady przez wykonawcę. W ust. 2 § 6 tego rozporządzenia
ustawodawca przewidział z kolei zasady potwierdzana za zgodnośćz oryginałem dokumentów,
o których mowa w tym rozporządzeniu, w przypadku kiedy dokumenty te sąskładane przez
podmioty wspólnie ubiegające sięo zamówienie lub podmioty trzecie. Ustawodawca wskazał
w tym przepisie – w jego literalnym brzmieniu,że dokumenty te poświadczane sąprzez
wykonawcęlub te podmioty. Określenie „odpowiednio” z tego przepisu nie odnosi siędo
potwierdzania dokumentów przez wykonawcętylko w zakresie dokumentów dotyczących
wykonawcy i potwierdzania dokumentów podmiotu trzeciego dotyczących tylko przez ten
podmiot. Tym samym nieuprawnione w tym zakresie było – zdaniem Izby –żądanie
Zamawiającego przedłożenia tych dokumentów przez Odwołującego w formie kserokopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem przez podmiot trzeci. W ocenie Izby wystarczającym
było – biorąc pod uwagęregulacje przewidziane w przepisach rozporządzenia w sprawie
dokumentów – potwierdzenie tych dokumentów przez wykonawcę.
Co do kwestii zatrzymania wadium przez Zamawiającego Izba stwierdziła,że
w przedmiotowym stanie faktycznym istniały podstawy do zatrzymania Odwołującemu wadium
na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Wskazany przepis stanowi,że zamawiający
zatrzymuje wadium wykonawcy wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń,
wymienionych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to
z przyczyn nieleżących po jego stronie. Przepis ten wskazuje,że obowiązek istniejący po
stronie podmiotu zamawiającego, zatrzymania wadium wykonawcy po wypełnieniu określonych
przesłanek. Pierwsza z nich to nieuzupełnienie przez wykonawcę, na skutek wezwania
zamawiającego skierowanego do niego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, określonych
dokumentów, które potwierdzająspełnianie warunków udziału w postępowaniu lub
dokumentów, które potwierdzająże określone dostawy, usługi czy roboty budowlane objęte
przedmiotem zamówienia spełniająwymogi zamawiającego, jak równieżnieuzupełnianie
wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pełnomocnictw. Druga
z przesłanek wskazuje na koniecznośćzatrzymania wadium, jeśli – a contrario – wykonawca
nie udowodni zamawiającemu,że nieuzupełnienie wskazanych dokumentów nastąpiło
z przyczyn nieleżących po jego stronie. Określone przez ustawodawcęprzesłanki zatrzymania
wadium odnosząsięzatem do fizycznego nieuzupełniania określonych dokumentów na
wezwanie zamawiającego oraz na ciężar dowodowy nałożony tym przepisem na wykonawcę
wykazania ewentualnych sytuacji, które - niezależne od wykonawcy - usprawiedliwiałyby nie
uzupełnienie tych dokumentów przez wykonawcę, ze wskazaniem na przyczyny obiektywne,
zewnętrzne i niezależne od wykonawcy. Przywołany przepis z pewnościąnie przewiduje
możliwości zatrzymania wadium wykonawcy, jeśli tylko dany wykonawca podlega wykluczeniu
z udziału w postępowaniu z powodu niespełnienia określonych warunków udziału
w postępowaniu, tylko uzależnia powyższe od nieprzedłożenia dokumentów odnoszących się
m.in. do spełniania tych warunków. Przepis ten – jak powszechnie wskazuje sięw orzecznictwie
– wywołuje nazbyt restrykcyjne skutki dla przedsiębiorców uczestniczących w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, stąd teżpowinien byćstosowanyściśle i z rozwagą,
a także z uwzględnieniem celu, dla którego został on powołany dożycia w 2008 r. Tym celem
było zapobieganie zmowom cenowym w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, kiedy nieuzupełnienie dokumentów nażądanie zamawiającego dawało szanse
wykonawcom uczestniczącym w takiej procederze na manipulacje ważnościąswoich ofert, pod
kątem uzyskania zamówienia przez tego wykonawcę, który ma szanse na uzyskanie
zamówienia z najwyższącenąofertową.
W przedmiotowej sprawie Izba uznała,że Odwołujący poprzez swoje zachowanie
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego samodzielnie
doprowadził do wypełnienia dyspozycji wskazanego przepisu. Niewątpliwym jest,że
Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do uzupełniania określonych dokumentów
podmiotowych przedkładanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Niewątpliwym jest także,że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp we wskazanym wezwaniu
do uzupełniania braków oferty Zamawiający wyznaczył Odwołującemu określony termin
(1 marca 2012 r.), w którym to terminie należało dostarczyć(fizycznie) Zamawiającemu
wskazane dokumenty. Zarówno Zamawiający, jak i Odwołujący, nie kwestionowali okoliczności,
iżw wyznaczonym przez Zamawiającego terminieżaden zżądanych przez Zamawiającego
dokumentów nie dotarł do Zamawiającego. Dokumenty te – przynajmniej w części - zostały
przez Odwołującego dostarczone do Zamawiającego dopiero po upływie wyznaczonego mu
terminu, przesyłkąpocztowąw dniu 5 marca 2012 r. Odwołujący w piśmie przesłanym w dniu
1 marca 2012 r. w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach, w których polemizował
z Zamawiającym co do zasadności jego wezwania, nie wskazałżadnych uzasadnionych
przyczyn, dla których nie mógł dochowaćwymogu uzupełnienia dokumentówżądanych przez
Zamawiającego. Izba stwierdziła także,że wyznaczony przez Zamawiającego termin na
uzupełnienie tych dokumentów nie był obiektywnie nierealny. Tej okoliczności nie kwestionował
zresztąsam Odwołujący. Można nawet stwierdzić,że w tej sprawie Zamawiający – biorąc pod
uwagęwarunki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jego szybkość- wyznaczył
Odwołującemu stosunkowo długi termin na uzupełnienie dokumentów (7 dni). Nie zasługuje na
uwzględnienie argumentacja Odwołującego podnoszona w troku rozprawy przed Izbą,że
niemożliwym było uzupełnienie wskazanych dokumentów przez Odwołującego, bowiem
musiałby on je pozyskaćod podmiotu trzeciego, tj. firmy niemieckiej i dodatkowo musiałby
pozyskaćdokumenty, które miałyby potwierdzaćspełnienie określonych warunków udziału na
dzieńupływu terminu składania ofert. Według Odwołującego powyższe z przyczyn
niezależnych od Odwołującego było niemożliwe.
Izba nie może zgodzićsięz takimi twierdzeniami Odwołującego. W postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zasadąbowiem jest to,że dokumenty – również
dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu - powinny byćprzez wykonawców
przedkładane wraz z ofertą. Jeśli wykonawca chce uczestniczyćw takim postępowaniu
powinien, dochowując należytej staranności, przedłożyćdo upływu terminu składania ofert
pełnąofertęwraz z wszystkimi niezbędnymi dokumentami. Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi
wyjątek od tej zasady i jako taki powinien byćon interpretowanyściśle. Jeśli więc wykonawca
w wyniku takiego wyjątkowego – a zatem jednorazowego - wezwania do uzupełniania
konkretnych dokumentów, skierowanego do niego przez Zamawiającego na zasadach w nim
określonych (wyznaczenie terminu dla wykonawcy dla uzupełniania dokumentów), nie
przedłoży wymaganych dokumentów, powinien liczyćsięz określonymi związanymi z tym
konsekwencjami wynikającymi z przepisów ustawy Pzp. Te ustawowe konsekwencje
nieuzupełniania dokumentów wiążąsięz wykluczeniem wykonawcy z postępowania, a także –
ewentualnie –z zatrzymaniem wadium.
Gdyby Odwołujący w wyniku wskazanego wezwania do uzupełnienia dokumentów
przełożył w wyznaczonym terminie określone dokumenty podmiotowe, nawet jeśliby w efekcie
ich oceny okazało się,że nie potwierdzająone spełniania warunków udziału w postępowaniu,
brak byłoby podstaw – w ocenie Izby - do zastosowania wskazanego przepisu ustawy Pzp.
Przedłożenie danych dokumentów po upływie terminu określonego w wezwaniu do
uzupełniania dokumentów w oparciu o dyspozycjęart. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie może być
traktowane jako uzupełnienie dokumentów w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Powyższe nie jest także usprawiedliwione, jeśli nawet czynność
wykluczenia z postępowania następuje w sytuacji, gdy Zamawiający dysponuje już
uzupełnionymi po upływie terminu do składnia ofert danymi dokumentami podmiotowymi.
Powyższe stanowiłoby bowiem nieuprawnionąnadinterpretacjęart. 46 ust. 4a ustawy Pzp
i czyniło pole do nadużyć. Taki sposób postępowania nie wypełniałby teżcelu, dla którego
wskazany przepis został powołany dożycia. Nieuzupełnienie dokumentów w określonym
w wezwaniu terminie skutkuje bowiem koniecznościąwykluczenia wykonawcy z postępowania,
zatem wykonawca nieuzupełniający dokumentów w terminie miałby możliwości potencjalnego
manipulowania wynikami postępowania pod kątem wyboru najlepszej z punktu widzenia
zmówionych wykonawców ceny ofertowej w postępowaniu.
Uwzględniając powyższe Izba – podejmując rozstrzygnięcie w oparciu o obowiązujące
przepisy prawa i będąc nimi związana – stwierdziła zasadnośćzatrzymania przez
Zamawiającego Odwołującemu wadium w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Z tych teżwzględów Izba stwierdziła,że Zamawiający nie dopuścił sięnaruszenia
przepisów ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania. Powyższe nie mogło zatem
skutkowaćuwzględnieniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycjęart. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania,
obciążając tymi kosztami Odwołującego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba
uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego oraz - stosownie
do w § 3 pkt 2 lit. a) i b) przywołanego rozporządzenia – koszty dojazdu na posiedzenie Izby
oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Przewodniczący: ...................................
Członkowie:
...................................
....................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
