rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-29
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-29
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 531/12
KIO 531/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2012 r. przez wykonawcęPiotra
Florka prowadzącego, jako osoba fizyczna, działalnośćgospodarcząpod firmą FLOP Piotr
Florek, Al. Papieża Jana Pawła II 32/1, 70-453 Szczecin w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Uniwersytet Szczeciński, Al. Papieża Jana Pawła II 22a, 70-453
Szczecin w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zawarcie umowy ramowej na dostawy
sprzętu informatycznego do jednostek Uniwersytetu Szczecińskiego” (znak TP/220/240/11).
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2012 r. przez wykonawcęPiotra
Florka prowadzącego, jako osoba fizyczna, działalnośćgospodarcząpod firmą FLOP Piotr
Florek, Al. Papieża Jana Pawła II 32/1, 70-453 Szczecin w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Uniwersytet Szczeciński, Al. Papieża Jana Pawła II 22a, 70-453
Szczecin w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zawarcie umowy ramowej na dostawy
sprzętu informatycznego do jednostek Uniwersytetu Szczecińskiego” (znak TP/220/240/11).
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i
zero groszy) obciąża Odwołującego - Piotra Florka prowadzącego, jako osoba fizyczna,
działalnośćgospodarcząpod firmą FLOP Piotr Florek, Al. Papieża Jana Pawła II 32/1, 70-
453 Szczecin i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęPiotra Florka
prowadzącego, jako osoba fizyczna, działalnośćgospodarcząpod firmą FLOP Piotr
Florek, Al. Papieża Jana Pawła II 32/1, 70-453 Szczecin tytułem wpisu od
odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 531/12
Zamawiający – Uniwersytet Szczeciński, Al. Papieża Jana Pawła II 22a, 70-453
Szczecin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia
publicznego
pn.:
„Zawarcie
umowy
ramowej
na
dostawy
sprzętu
informatycznego do jednostek Uniwersytetu Szczecińskiego” (znak TP/220/240/11).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 13.12.2011 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
W dniu 17.12.2011 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dziennika Urzędowego UE pod numerem 2011/S 243-393943.
W dniu 09.03.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
złożonej przez niego oferty w zakresie części nr 1 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, jak równieżo unieważnieniu postępowania w zakresie części nr 1 na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp;
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
19.03.2012 r. przez wykonawcęPiotra Florka prowadzącego, jako osoba fizyczna,
działalnośćgospodarcząpod firmąFLOP Piotr Florek zarzucając Zamawiającemu obrazę:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
- art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i unieważnienie
postępowania.
Odwołujący w związku z powyższym wniósł o:
- unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty i
unieważnieniu przedmiotowego postępowania;
- nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert:
- nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Ponadto wniósł o zasądzenie kosztów postępowania wedle spisu kosztów, który
zostanie przedłożony na rozprawie przed KrajowąIzbąOdwoławczą;
W uzasadnieniu odwołania zostało wskazane, iżZamawiający dnia 9 marca 2012 r.
dokonał odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnił postępowanie prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego pn. ,.Zawarcie umowy ramowej na dostawy sprzętu
informatycznego do jednostek Uniwersytetu Szczecińskiego'" Wskazał ponadto,że posiada
interes prawny i faktyczny we wniesieniu odwołania, gdyżgdyby nie odrzucono jego oferty,
podpisałby umowęw sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie Odwołującego dokonana ocena oferty i unieważnienie postępowania przez
Zamawiającego narusza postanowienia ustawy Pzp bowiem jego oferta spełnia wszystkie
wymagania zawarte w SIWZ, tym samym nie ma podstaw do jej odrzucenia. Wskazał
ponadto,że konsekwencji nie ma podstaw do unieważnienia postępowania, skoro wpłynęła
co najmniej jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu.
W ocenie Odwołującego wymaga podkreślenia,że Zamawiający dokonał wybiórczej
interpretacji zapisów SIWZ, która nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości, a także
dokonał zmiany treści SIWZ po upływie terminu składania ofert.
Wskazał ponadto,że nie zapoznał siędokładnie załącznikiem o którym mówi ust. 3.2.
SIWZ - „Opis oferowanego sprzętu potwierdzający, iżsąspełnione wymagania
Zamawiającego wyspecyfikowane w Rozdziale 2 SIWZ z załączonymi wynikami
wymaganych testów"- który złożył Wykonawca, a z którego expressis verbis wynika, w ocenie
Odwołującego,że zaoferowane urządzenie spełnia wymagania techniczne zawarte w SIWZ.
Zamawiający w SIWZ wymagał aby kwestionowane urządzenie posiadało m. in.
- łączenie przełączników w stack - stackowanie przełączników (możliwośćpołączenia
minimum 8 urządzeń), zarządzanie jednym adresem IP. Przepustowośćpołączeń
stackujących minimum 40 Gigabit,
- warstwa przełączania - 2+ (switching + routing statyczny IPv4, IPv6).
Odwołujący podniósł,że dostarczył wymagany załącznik wraz z ofertą, z którego
jednoznacznie wynika,że wskazany sprzęt spełnia wymagania techniczne. Odwołujący
podkreślił także, za każdym razem potwierdzał (składał oświadczenia),że zaproponowany
sprzęt spełnia wymagania techniczne.
Podniósł, iżw załączniku do oferty wskazał,że urządzenie posiada m. in.
- łączenie przełączników w stack - stackowanie przełączników (możliwośćpołączenia
minimum 8 urządzeń), zarządzanie jednym adresem IP. Przepustowośćpołączeń
stackujących minimum 40 Gigabit,
- warstwa przełączania - 2+ (switching + routing statyczny IPv4, IPv6.
Następnie wskazał,że Zamawiający w dniu 26.01.2012 zwrócił sięw trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie (potwierdzenie) „stakowania switchy" w oferowanym modelu.
Odwołujący w piśmie w dniu 30.01.2012r. ponownie potwierdził,że oferowany model ma
możliwośćstatkowania switchy. Wskazał jednocześnie,że możliwość„statkowania wynika ze
specyfikacji technicznej urządzenia podanej przez producenta".
W dalszej kolejności podniósł,że ponadto pragnie podkreślić,że przedstawił sprzęt
(zamawiający wezwał Wykonawców do przedstawienia sprzętu, a także do przedstawienia
specyfikacji parametrów technicznych potwierdzonych przez producenta (dodatkowy
dokument), chodźtaki obowiązek nic wynikał ze SIWZ - nakładając taki obowiązek na
Wykonawców - Zamawiający dokonał tym zmiany treści SIWZ w dniu 02.02.2012r, tj. po
terminie otwarcia ofert, co jest niedopuszczalne). Odwołujący podniósł, iżpodczas okazania
wykazał,że przedstawiony sprzęt spełnia wymagania techniczne. Ponownie złożył
oświadczenie i specyfikacjętechnicznąproducenta i wykazał,że zaoferowany sprzęt spełnia
wymagania techniczne (przedstawiony sprzęt oraz specyfikacja parametrów technicznych
potwierdzona przez producenta nie mogą, zdaniem Odwołującego, przedmiotem oceny przez
Zamawiającego, skoro nie były wymagane w SIWZ przed upływem terminu składania ofert,
chodźpotwierdzająparametry techniczne).
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane,że biorąc pod uwagępowyższe w
sposób jednoznaczny można stwierdzić,że nie zachodzi przesłanka do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, skoro, ze złożonej oferty wraz ze wszystkimi
załącznikami i złożonych oświadczeńwynika,że zaoferowany sprzęt spełnia wymagane
parametry techniczne, a tym samym treśćoferty odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący podniósł, iżpragnie także podkreślić,że na gruncie prawa zamówień
publicznych treśćoferty należy rozumiećw sposóbścisły i utożsamiaćjąz oświadczeniem
wykonawcy, z którego wynika zakres zobowiązania wykonawcy względem Zamawiającego w
związku z realizacjąprzyszłej umowy (KIO/UZP 570/09).
W ocenie Odwołującego konsekwencjąbraku podstawy odrzucenia oferty, jest brak
podstawy do unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp. Tym samym, jak wskazał Odwołujący, biorąc pod uwagęwskazane powyżej
okoliczności należy uznać, iżodwołanie niniejsze jest konieczne i zasadne.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie części nr 1 na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 i w konsekwencji unieważnienie postępowania w zakresie powyższej części na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w ramach
przedmiotowego
postępowania
pomiędzy
Zamawiającym
a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, złożonymi w postępowaniu ofertami, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ześrodka ochrony prawnej, gdyżwypełniono materialnoprawnąprzesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwościąponiesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencjązaskarżonej w
odwołaniu czynności.
Zdaniem Izby w przypadku odwołania dotyczącego unieważnienia postępowania
prawo do skorzystania ześrodków ochrony prawnej przysługuje każdemu wykonawcy, który
złożył w postępowaniu ważnąofertęi wyraża wolęzawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Ponadto zmaterializowanie sięprzesłanki skutkującej unieważnieniem przez
Zamawiającego postępowania w zakresie części pierwszej było wynikiem odrzucenia oferty
Odwołującego, która była ofertąnajkorzystniejsząekonomicznie dla tej części postępowania.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ oraz korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi sięo udzielnie przedmiotowego zamówienia, jak również
dokumentacji odnoszącej siędo procedury wyjaśnienia wątpliwości związanych z kwestią
zgodności treści oferty Odwołującego z treściąSIWZ w zakresie części pierwszej
zamówienia.
Izba dopuściła warunkowo zgłoszony przez Odwołującego dowód w postaci
uwierzytelnionego tłumaczenia specyfikacji technicznej przełącznika HP z serii 2910 jedynie
ze względu na fakt, iżpierwotne dokumenty, będące przedmiotem tłumaczenia, znajdująsię
w aktach sprawy, gdyżzostały dostarczone Zamawiającemu wraz z przekazaniem
przełącznika HP 2910-48Gal do testów. Należy bowiem wskazać, iżsame tłumaczenia nie
stanowiądowodów z dokumentów sensu stricte lecz zawierająone jedynie oddanie w języku
polskim treści i znaczenia dokumentów. Tłumaczenie nie stanowi dowodu, gdyżo faktach,
które majązostaćwykazane za pomocąśrodka dowodowego (dokumentu)świadczy
dokument, które był przedmiotem tłumaczenia. Brak oryginału przetłumaczonego dokumentu
odbiera tłumaczeniu walor dowodu. Zatem fakt, iżdokumentyźródłowe znajdująsięw aktach
postępowania i sąznane Zamawiającemu oraz Izbie spowodowało, iżdowód ten został
dopuszczony warunkowo.
Izba nie uznała jako dowodu w sprawie przedstawionej na rozprawie przez
Odwołującego opinii filologicznej z dnia 25.03.2012 r. Biorąc pod uwagętreśćart. 190 ust. 4
ustawy Pzp dowód z opinii biegłego przeprowadza sięna wniosek strony lub z urzędu –
jednakże powołania biegłego dokonuje Izba w składzie rozpoznającym określone odwołanie.
Sporządzenia opinii prywatnej, nawet przez osobęwpisanąna listębiegłych sądowych, nie
może stanowićtym samym dowodu w znaczeniu procesowym. Wobec powyższego Izba
uznała opinięzawartąw powyższym dokumencie za stanowisko własne Odwołującego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżodwołanie dotyczy części (zadania) nr 1
odnoszącego siędo sprzętu komputerowego oraz urządzeńperyferyjnych.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iżw ramach części nr 1 Zamawiający w Rozdziale 2
SIWZ zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt 4 zatytułowanym „Urządzenia
sieciowe” dla modelu II (ilość20 sztuk) określił w tabeli m.in. następujące wymagania:
- warstwa przełączania: 2+ (switching + routing statyczny IPv4, IPv6);
- łączenie przełączników w stack: stackowanie przełączników (możliwośćpołączenia
minimum 8 urządzeń), zarządzanie jednym adresem IP. Przepustowośćpołączeń
stackujących minimum 40 Gigabit.
Izba ustaliła,że w odniesieniu do części nr 1 oferty złożyli następujący wykonawcy:
- Technologie Informatyczne Spółka z o.o. z cenąofertową7.239.795,99 zł brutto;
- Xcomp Spółka z o.o., Spółka komandytowa z cenąofertową7.166.976,30 zł brutto;
- FLOP Piotr Florek z cenąofertową5.764.690,20 zł brutto.
Izba ustaliła ponadto,że Odwołujący w złożonej ofercie dla części nr 1 w zakresie
urządzenia sieciowego 2 (model II) zaoferował wyrób HP o symbolu 2910-48G w ilości 20
sztuk.
W toku badania i oceny ofert Zamawiający pismem z dnia 26.01.2012 r., działając na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty m.in. w
odniesieniu do urządzenia sieciowego model II. Zamawiający w powyższym zakresie wniósł
o wskazanie na jakiej podstawie wykonawca potwierdza,że zaoferowane urządzenie HP
2910-48G spełnia wymóg SIWZ dot. stackowania switchy? W powyższym piśmie
Zamawiający wyznaczył termin przekazania wyjaśnieńdo dnia 01.02.2012 r. do godziny
15.00.
Izba następnie ustaliła, iżOdwołujący pismem z dnia 30.01.2012 r. w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego do złożenie wyjaśnieńodnoszących siędo treści złożonej oferty w
odniesieniu do urządzenia HP 2910-48G wskazał,że: „Zaoferowane urządzenie HP2910-
48G posiada możliwośćstackowania. Wynika to ze specyfikacji technicznej urządzenia
podanej przez producenta. Zaoferowane urządzenie jest kompletne z wewnętrznymi
modułami statkującymi, spełniające wymogi SIWZ. Jednocześnie prostujemy błąd zawarty w
nazwie urządzenia – prawidłowa nazwa to 2910-48Gal, dokładny numer wg producenta to
J9147A”.
Ustalono, iżZamawiający pismem z dnia 02.02.2012 r. wezwał Odwołującego, celem
potwierdzenia prawdziwości złożonych oświadczeńo spełnianiu przez oferowane urządzenia
wymogów SIWZ, do przedstawienia do dnia 14.02.2012 r. do godziny 9.00 wystawy m.in.
urządzenia sieciowego HP 2910-48Gal. Wskazał ponadto, iżwraz z dostarczonymi
urządzeniami prosi o dostarczenie urządzeńwraz ze specyfikacjami parametrów
technicznych potwierdzonych przez producenta. W dalszej części powyższego pisma
Zamawiający wskazał,że: „Niedostarczenie w wymaganym terminie wskazanych w
wezwaniu urządzeńi odpowiedzi przez Wykonawcęlub stwierdzenie przez Zamawiającego,
iżnie odpowiadająone wymaganiom Zamawiającego wyrażonym w SIWZ oraz załącznikach
do SIWZ, skutkowaćbędzie odrzuceniem oferty”.
Odwołujący pismem z dnia 07.02.2012 r. w odniesieniu do wezwania z dnia
02.02.2012 r. podniósł,że prosi o wskazanie podstawy prawnej (zapisów SIWZ) na
podstawie jakich Zamawiającyżąda przedstawienia tych urządzeń. Wskazał również,że
ustawa Pzp i przepisy wykonawcze do ustawy Pzp dajątaka możliwośćjednakże zapisy
takie powinny byćzawarte w SIWZ, zaśZamawiający nie skorzystał z takiego uprawnienia.
Izba ustaliła, iżZamawiający w odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 08.02.2012 r.
wskazał,że wezwanie do przedstawienia wystawy urządzeń(wymienionych w wezwaniu)
podyktowane zostało faktem powzięcia przez członków komisji przetargowej uzasadnionych
wątpliwości co do prawdziwości złożonych przez f-męFLOP oświadczeńzawartych w
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia treści złożonej oferty, a dotyczących potwierdzenia
spełnienia przez kwestionowane urządzenia wymogów zawartych w SIWZ. W dalszej
kolejności Zamawiający wskazał, iżdrugim argumentem jaki skłonił go do wezwania do
wystawki jest koniecznośćustalenia czy nie zachodzi okolicznośćwymieniona w dyspozycji
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, która skutkowałaby wykluczeniem Odwołującego z
postępowania, odrzuceniem złożonej przez niego oferty i koniecznościąpowiadomienia
organówścigania o podejrzeniu popełnienia przestępstwa penalizowanego w art. 297 § 1 kk.
Ustalono następnie, iżOdwołujący pismem z dnia 17.02.2012 r. zwrócił sięo
przesunięciem terminu dostarczenia wnioskowanych urządzeńna dzień22.02.2012 r. o
godzinie 8.00.
Następnie Izba ustaliła,że w dniu 22.02.2012 r. doszło do protokolarnego
przekazania (protokół przekazania sprzętu z dnia 22.02.2012 r.) przez Odwołującego na
rzecz Zamawiającego wnioskowanych urządzeń, w tym urządzenia HP 2910-48G al. O
numerze seryjnym SG120IR15P. Ponadto Izba ustaliła, iżOdwołujący przekazał dla
urządzenia HP 2910-48G al. Dokumentacjętechniczna w języku angielskim. Ponadto na
protokóle przekazania znajduje sięwzmianka,że: :sprzęt dostarczony do testów został
zwrócony bez zastrzeżeńdo firmy FLOP”.
Izba ustaliła następnie,że w dniu 22.02.2012 r. odbyło sięposiedzenie komisji
przetargowej, w ramach którego sporządzono protokół z dnia 22.02.2012 r. W odniesieniu do
oferty Odwołującego w treści powyższego protokołu wskazano,że: „F-ma FLOP dostarczyła
wszystkie wymagane urządzenia, które spełniająwymogi SIWZ poza urządzeniem sieciowym
HP2910-48Gal gdzie sąobiekcje co do możliwości stackowania (szczegóły zał, 1)”. W
powyższym załączniku zostało wskazane m.in.,że komisja przetargowa dokonała
sprawdzenia dostarczonych przez wykonawcęPiotr Florek FLOP urządzeń, w tym
urządzenia sieciowego HP 2910-48Gal, w odniesieniu do którego stwierdzono,że nie spełnia
wymogów SIWZ (opinia w załączeniu).
Jak ustalono w toku rozprawy załącznikiem do protokołu posiedzenia komisji
przetargowej z dnia 22.02.2012 r. jest odręczna notatka podpisana przez członków komisji, z
której m.in. wynika,że wobec faktu,że jedynąwiążącąofertąw postępowaniu jest złożona
przez f-mę„FLOP” co powoduje,że nie zostały osiągnięte założenia dla umowy ramowej,
kwestia wyboru wykonawcy i podpisania umowy wymaga konsultacji. W dalszej kolejności w
powyższym załączniku wskazano,że w zadaniu nr II od początku złożona została tylko jedna
oferta, która po technicznym sprawdzeniu sprzętu spełnia warunki podane w SIWZ i tutaj
równieżnie zostały spełnione warunki dotyczące umowy ramowej.
Następnie ustalono, iżw dokumentacji postępowania znajduje sięwydruk
wewnętrznej korespondencji mailowej z dnia 24.02.2012 r. pomiędzy pracownikami
Zamawiającego (Rafał M. i Łukasz G.) zatytułowana „informacja dot. switcha HP 2910” o
następującej treści: „Witam, w załączeniu krótki techniczny opis problemu łączenia w stos
urządzeńHP ProCurve 2910al-48G”. Załącznikiem do powyższego listu elektronicznego jest
plik tekstowy „HP-ProCurve stos – przetarg”, który zawiera następującątreść: „Dot. Łączenia
przełączników w stos (ang. stack) w przypadku urządzeńHP ProCurve 2910al-48G.
Przełącznik sieciowy HP ProCurve 2910al-48G umożliwia stworzenie wirtualnego stosu
przełączników na maksymalnie 16 urządzeń, dzięki czemu możliwe jest przy pomocy
zwykłych portów urządzenia, tzn. tych samych portów do których podłączeni mogąbyć
użytkownicy (komputery) lub inne urządzenia sieciowe. Oznacza to, iżprzełączniki nie
posiada dedykowanego interfejsu służącego do łączenia ich w stos. Zapewnienie
przepustowości 40G/s dla fizycznego połączenia urządzeńw stack, możliwe jest tylko w
przypadku zastosowania opcjonalnych modułów rozszerzających przełącznik o cztery
dodatkowe porty 10Gb/s oraz wykorzystaniu programowej techniki agregacji tych portów
(technologii 802.3ad LACP). Użycie ww. metod umożliwi zestawienie połączenia w stos o
przepustowości 40Gb/s dla maksymalnie dwóch przełączników. Podłączenie do tak
utworzonego stosu kolejnego urządzenia z wymagana przepustowościąnie jest możliwe,
ponieważw połączonych jużstos przełącznikach nie ma wolnego interfejsu 10Gb/s, dzięki
któremu można wybyło zrealizowaćidentyczne połączenie jak jużistniejące”.
W oparciu o dokumentacjępostępowania Izba ustaliła ponadto, iżw dniu 29.02.2012
r. w ramach posiedzenia komisji przetargowej powzięto decyzjęo wystąpieniu o pisemną
opinięf-my HP odnośnie spełniania przez zaoferowany przez f-męFLOP switch (model II)
wymogów SIWZ odnośnie stackowania i routingu statycznego dla IPv6.
Zamawiający pismem z dnia 01.03.2012 r. zwrócił siędo Mateusza T. – Partner
Account Managaer HP Networking Hewlett-Packard Polska z zapytanie dotyczącym
spełnienia przez produkowane przez ten podmiot urządzenie sieciowe HP ProCurve 2910al-
48G wymogów SIWZ. W piśmie powyższym Zamawiający zawarł w całości opis przedmiotu
urządzenia dla tego urządzenia oraz przedstawił rodzaj, typ, jak równieżnumer seryjny i
numer producenta urządzenia zaoferowanego przez Odwołującego i przekazanego
Zamawiającemu do testów. Jednocześnie podniósł, iżw wyniku komisyjnego badania pod
kątem spełniania wymogów SIWZ została wydana opinia przez pracownika Centrum
Zarządzania UczelnianąSieciąKomputerową, której treśćzostał przytoczona w powyższym
piśmie. Opinia ta jest tożsama z załącznikiem (plik tekstowy „HP-ProCurve stos – przetarg”)
do wewnętrznej korespondencji mailowej z dnia 24.02.2012 r. pomiędzy pracownikami
Zamawiającego (Rafał M. i Łukasz G.) zatytułowanej „informacja dot. switcha HP 2910”.
W odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiającego Hewlett-Packard Polska Spółka z
o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa przekazał pismem z dnia 08.03.2012 r.
wyjaśnienia podpisane przez Mateusza T. – Partner Account Manager HP Polska. W piśmie
powyższym zostało wskazane,że: „W odpowiedzi na Państwa pytania: Produkt HP ProCurve
2910-48g-al. Jest jużniedostępny i został zastąpiony produktem HP 2910-48g-al. W lutym
2012 r. pojawił sięnowy firmware do ww. urządzenia i zawiera on rozszerzenie o routing
statyczny Ipv6. Najczęściej spotykana definicja stackowania i jej przepustowość40Gbps
rzeczywiście wyklucza możliwośćużycia przełącznika 2910 przy tak postawionych zapisach
SIWZ, aczkolwiek sa znane inne definicje, potwierdzone równieżorzecznictwem KIO, dzięki
którym 2910-48g-al. Spełnia wymagania SIWZ dotyczące stackowania. Pozostałe punkty nie
budząnajmniejszej wątpliwości i sąspełniane przez urządzenie serii 2910-48g-al. Uprzejmie
informuję, iżpo dokonaniu weryfikacji w naszych wewnętrznych systemach stwierdzono,że
zaproponowane przez firmę„FLOP Piotr Florek” urządzenie HP ProCurve 2910-48g-al. O
numerze seryjnym SG120IR15P zostało sprzedane pod inny projekt u klienta w Rumunii”.
Izba ustaliła, iżw dniu 09.03.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzuceniu złożonej przez niego oferty w zakresie części 1 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jak równieżo unieważnieniu postępowania w zakresie części nr 1 na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ze względu na brak ofert nie podlegających odrzuceniu. W
uzasadnieniu Zamawiający wskazał,że: „W ramach części 1 zamówienia dokonano
czynności odrzucenia oferty nr 3 FLOP Piotr Florek (…) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jakoże jej treśćnie odpowiada treści SIWZ. W toku badania i oceny oferta
Zamawiający zwrócił siędo w/w wymienionego Wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej
oferty. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia, które nie rozwiały
wątpliwości Zamawiającego w przedmiocie spełnienia przez oferowane dostawy wymogów
zawartych w SIWZ. Zamawiający w celu potwierdzenia prawdziwości złożonych oświadczeń
o spełnianiu przez oferowane dostawy wymogów SIWZ zwrócił siędo Wykonawcy o
przedstawienie wystawy 5-u kwestionowanych urządzeń, które to w dniu 22.02.2012 r.
zostały poddane komisyjnemu sprawdzeniu przez członków komisji przetargowej w
obecności przedstawicieli Wykonawcy. Stwierdzono,że zaoferowane urządzenie sieciowe
HP ProCurve 2910-48g-al. Nie spełnia wymogów SIWZ (warstwa przełączania – 2+
(switching+routing statyczny IPv4, IPv6 oraz Łączenie przełączników w stack – Stackowanie
przełączników, możliwość połączenia minimum 8 urządzeń, zarządzanie jednym adresem IP.
Przepustowość połączeń stackujących minimum 40 Gigabit), ponieważumożliwia stworzenie
wirtualnego stosu przełączników dla maksymalnie 16 urządzeń, dzięki czemu możliwe jest
zarządzanie nimi przez jeden adres IP. Fizyczne połączenie urządzeńrealizowane jest przy
pomocy zwykłych portów urządzenia, tzn. tych samych portów do których podłączeni mogą
byćużytkownicy (komputery) lub inne urządzenia sieciowe. Oznacza to, iżprzełączniki nie
posiada dedykowanego interfejsu służącego do łączenia ich w stos. Zapewnienie
przepustowości 40 Gb/s dla fizycznego połączenia urządzeńw stack, możliwe jest tylko w
przypadku zastosowania opcjonalnych modułów rozszerzających przełącznik o cztery
dodatkowe porty 10Gb/s oraz wykorzystaniu programowej techniki agregacji tych portów
(technologii 802.3ad LACP). Użycie ww. metod umożliwi zestawienie połączenia w stos o
przepustowości 40Gb/s dla maksymalnie dwóch przełączników. Podłączenie do tak
utworzonego stosu kolejnego urządzenia z wymaganąprzepustowościąnie jest możliwe,
ponieważw połączonych jużw stos przełącznikach nie ma wolnego interfejsu 10Gb/s, dzięki
któremu można byłoby zrealizowaćidentyczne połączenie jak istniejące. Ponadto nie posiada
rozszerzenia o routing statyczny IPv6, stąd postanowiono jak na wstępie”.
Na powyższączynnośćOdwołujący wniósł przedmiotowe odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
I. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba uznała, iżzarzut
powyższy nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje,że Odwołujący zarzut naruszenia powyższego
przepisu oparł na kilku elementach. Po pierwsze wskazał, iżzłożył w treści złożonej oferty
oświadczenia odnoszące siędo zgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia z
wymaganiami Zamawiającego. Wskazał ponadto, iżZamawiający w sposób nieuprawniony
dokonał czynności oceny oferty Odwołującego przez wybiórcząinterpretacjęzapisów SIWZ,
która nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości, a także dokonał zmiany treści SIWZ po
upływie terminu składania ofert. Podniósł ponadto w toku rozprawy, iżopis przedmiotu
zamówienia jest niejednoznaczny.
W odniesieniu do kwestii zmiany treści SIWZ po upływie terminu składania ofert
(wezwanie z dnia 02.02.2012 r. dotyczące przedstawienia urządzeńw celu wykonania testów
oraz przedstawienia
specyfikacji parametrów technicznych potwierdzonych przez
producenta) Izba podzieliła pogląd Zamawiającego zaprezentowany na rozprawie,że
Odwołujący winien zaskarżyćpowyższączynnośćw drodześrodków ochrony prawnej jeżeli
uznał jąza bezprawną. Tym samym czyniąc zadośćpowyższymżądaniom pozbawił się
prawa do kwestionowania wyników i skutków tej czynności w ramach niniejszego odwołania.
Ponadto podniesiona w toku rozprawy kwestia niejednoznaczności zapisów SIWZ w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia winna byćrozpatrywana w kontekście ewentualnego zarzutu
naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, którego brak jest w ramach niniejszego postępowania
odwoławczego. Ponadto termin na jego podniesienie należy wiązaćz publikacjąSIWZ i tym
samym uznaćten zarzut za spóźniony.
Izba wskazuje, iżZamawiający ma prawo i obowiązek ustalićistotne dla
rozstrzygnięcia postępowania kwestie umożliwiające prawidłowąocenęofert. Tym samym
może on zwracaćsiędo wykonawców na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o złożenie
stosownych wyjaśnień, jak równieżsamodzielnie prowadzićczynności zmierzające do
ustalenia istotnych dla postępowania okoliczności. W szczególności w przypadku powzięcia
uzasadnionych wątpliwości, co do prawdziwości oświadczeńwykonawcy, jak równieżw
przypadku jego bierności lub braku wystarczającej staranności wykonawcy w tej materii.
Zgodności oferowanego przedmiotu, obejmującego określone urządzenie (produkowane
przez podmiot niezależny od wykonawcy, który je oferuje), jest okolicznościąobiektywną, tj.
niezależnąod stanowiska reprezentowanego prze którąkolwiek ze stron postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Przywołany przez Odwołującego w treści odwołania
argument,że na gruncie prawa zamówieńpublicznych treśćoferty należy rozumiećw sposóbścisły i utożsamiaćjąz oświadczeniem wykonawcy, z którego wynika zakres zobowiązania
wykonawcy względem Zamawiającego w związku z realizacjąprzyszłej umowy (KIO/UZP
570/09) doznaje, w ocenie Izby, w określonych okolicznościach pewnych ograniczeń. Jedynie
w przypadku, gdy wykonawca w zakresie oferowanegoświadczenia dysponuje pełną
swobodąw ukształtowaniu swojego przyszłegoświadczenia można mówićo tożsamości
treści oferty z oświadczenia wykonawcy. Z takim przypadkiem mamy do czynienia, gdy
wykonawca jest producentem wyrobów, które oferuje lub wyłącznym wykonawcąusługi, jak
równieżwykonawcąrobót budowlanych. Jeżeli wykonawca oferuje produkty wytworzone
przez podmiot trzeci – niezależny od niego - o zgodności tych produktów z wymaganiami
podmiotu zamawiającego decydująwłaściwości tych produktów, a nie jedynie oświadczenie
samego wykonawcy o tej zgodności. Zgodnośćw takich okolicznościach należy ograniczyć
do obiektywnie ocenianych faktów, nie zaśdo subiektywnych oświadczeńpodmiotu
zainteresowanego w ich złożeniu. Trudno wszakże zgodzićsięze stanowiskiem,że podmiot
zamawiający winien przyjąćbezrefleksyjnie prawdziwośćoświadczeńsamego wykonawcy,
które sąniezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy i o którym to fakcie zamawiający posiada
wiedzęlub może jąuzyskaćw dopuszczalny sposób. Przeciwne stanowisko przyznałoby w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prymat prawdzie formalnej
(proceduralnej) z pominięciem prawdy materialnej (obiektywnej).
Zatem każde uzasadnione wątpliwości podmiotu zamawiającego mogące miećwpływ
na poprawnośćprzedsiębranych w toku postępowania czynności winny zostaćwyjaśnione.
Jeżeli bowiem złożone przez wykonawcęoświadczenia lub dostarczona dokumentacja
techniczna nadal nie pozwalająna ustalenie, czy oferowany przedmiotu zamówienia spełnia,
czasami bardzo szczegółowe i nietypowe, wymagania podmiotu zamawiającego to za
uprawnione należy uznaćwszelkie działania Zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia
uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie. W ocenie Izby, biorąc pod uwagęszczegółowość
wymagańZamawiającego w odniesieniu do procesu stackowania przełączników oraz biorąc
pod uwagęjedynie literalne potwierdzenie w treści oferty oraz w wyjaśnieniach z dnia
30.01.2012 r. tego faktu, za w pełni uzasadnione należy uznaćzwrócenie sięZamawiającego
o wyjaśnienie tych kwestii do producenta urządzenia. Powyższe było wynikiem powzięcia
przez Zamawiającego wątpliwości w kontekście zaoferowanego przez Odwołującego
urządzenia.
Przechodząc do kwestii szczegółowych związanych z istotąsporu pomiędzy
Zamawiającym a Odwołującym należy wskazać, iżspór ten dotyczy spełnienia przez
zaoferowany przez Odwołującego w ramach części nr 1 w zakresie urządzenia sieciowego 2
(model II) przełącznika HP o symbolu 2910-48G parametru odnoszącego siędo warstwy
przełączania określonej na: 2+ (switching + routing statyczny IPv4, IPv6) oraz możliwościłą
czenia przełączników w stack opisanego w następujący sposób: stackowanie
przełączników (możliwośćpołączenia minimum 8 urządzeń), zarządzanie jednym adresem
IP. Przepustowośćpołączeństackujących minimum 40 Gigabit.
W ocenie Odwołującego zaoferowane przez niego urządzenie spełnia powyższe
wymogi, na co wskazuje treśćzłożonej przez niego oferty, w szczególności złożone tam
oświadczenia oraz dostarczona dokumentacja techniczna, w tym przedstawiony w toku
rozprawy dowód w postaci tłumaczenia przysięgłego specyfikacji technicznej urządzenia HP
serii 2910. W ocenie Izby powyższe dowody nie potwierdzająmożliwości połączenia w stos
oferowanych przełączników (stackowania), gdyżoprócz samej możliwości stackowania
Zamawiający wymagał, aby proces ten odbywał sięz zachowaniem określonych parametrów
zespołu przełączników, tj. aby istniała możliwośćpołączenia 8 urządzeń, przy możliwości
zarządzania jednym adresem IP oraz przy zapewnieniu przepustowości połączeń
stackujących na poziomie minimum 40 Gigabitów.
Należy bowiem wskazać,że złożone przez Odwołującego oświadczenia cechująsię
wysokim stopniem ogólności, zaśdokumentacja techniczna przełączników HP serii 2910
(znajdująca sięw aktach sprawy oraz jej tłumaczenie przedłożone w toku rozprawy) jedynie
potwierdza przepustowośći ilośćportów opcjonalnych oraz funkcjętrasowania warstwy 2
plus statyczne IP.
Izba ustaliła w toku rozprawy,że Odwołujący co do zasady nie kwestionuje ustaleń
faktycznych Zamawiającego odnoszących siędo możliwości stackowania (łączenia w stos)
przełączników HP serii 2910. W toku rozprawy Odwołujący potwierdził bowiem, iżprzy
szybkości transmisji na poziomie 40Gbit/s istnieje możliwośćpołączenia jedynie dwóch
przełączników. Ustalenia te były wynikiem przeprowadzenia przez Zamawiającego
postępowania wyjaśniającego, którego przebieg obrazujądokumenty znajdujące sięw
dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej za
zgodnośćz oryginałem.
W ocenie Izby za istotny dowód, potwierdzający niezgodnośćzaoferowanego
przełącznika HP 2910-48Gal z wymaganiami odnoszącymi siędo warstw przełączania oraz
łą
czenia przełączników w stack, należy uznaćoświadczenie przedstawiciela producenta
Hewlett Packard (pismo z dnia 08.03.2012 r. podpisane przez Mateusza T. – Product
Account Manager HP Polska). Oświadczenie to zostało wydane w związku z pytaniem
skierowanym przez Zamawiającego pismem z dnia 01.03.2012 r. Izba nie uznała
argumentacji Odwołującego podniesionej w toku rozprawy zmierzającej do pominięcia tego
dokumentu jako dowodu z przyczyn formalnych i merytorycznych. Po pierwsze Izba
wskazuje, iżnie ulega wątpliwości, iżprzedmiotem tego oświadczenia wiedzy jest urządzenie
zaoferowane przez Odwołującego. Wszakże opinia ta odnosi siędo zidentyfikowanego, z
nazwy oraz numeru seryjnego, pojedynczego egzemplarza przełącznika, który został
dostarczony przez Odwołującego Zamawiającemu do testów. Powyższe zostało
potwierdzone przez Odwołującego w toku rozprawy. Po drugie pismo z dnia 08.03.2012 r.
stanowi oświadczenie wiedzy osoby je podpisującej, zatem nie znajdujązastosowania w
odniesieniu do niego wytyczne zawarte w art. 104 ustawy Kodeks cywilny. Instytucja
powyższa odnosi siędo jednostronnej czynności prawnej dokonanej przez osobę
nieumocowaną(rzekomego pełnomocnika) i dotyczy składania oświadczeńwoli, a nie
oświadczeńwiedzy – jak ma to miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Wskazany przez
Odwołującego art. 206 ustawy Kodeks spółek handlowych stanowi o wymogach formalnych
pism kierowanych przez spółkękapitałowąw kontaktach handlowych, który to wymóg został
spełniony przez przedmiotowe pismo przedstawiciela Hewlett Packard. Ponadto kwestia ta
nie ma znaczenia przy ocenie merytorycznej oświadczenia z dnia 08.03.2012 r. Nie sposób
zatem uznać, iżzostało ono podpisane przez osobęnieumocowanądo składania tego
rodzaju oświadczeń, jak równieżże należy je pominąćz przyczyn formalnych. W tym
wypadku, na mocy art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący winien przedstawićdowód
przeciwny, gdyżto on wywodzi z tego faktu skutki prawne. Brak takiego dowodu nie pozwala
na przyjęcie jedynie w oparciu o oświadczenie Odwołującego, iżosoba ta nie była
umocowana do złożenia tego rodzaju oświadczenia wiedzy w imieniu producenta. Po trzecie
pismo powyższe stanowi odpowiedźna precyzyjne pytanie zadane przez Zamawiającego,
wskazujące ponadtoźródło wątpliwości związanych z przedmiotowym przełącznikiem HP
oraz wskazujące na opis przedmiotu zamówienia dla tego urządzenia. Izba nie podzieliła
poglądu Odwołującego,że pismo to odnosi siędo firmware’a a nie samego urządzenia
(przełącznika). Z treści pisma jednoznacznie wynika,że przedmiotem oceny pod względem
technicznym jest produkt HP ProCurve 2910-48g-al., zaśzdanie ostatnie oświadczenia
przedstawiciela HP wskazuje jednoznacznie,że dotyczy konkretnego urządzenia
zidentyfikowanego na podstawie numeru seryjnego. Pomimo wskazania w treści pisma z
dnia 08.03.2012 r.,że istniejąinne definicje statkowania, została w nim wyrażona
jednoznaczna opinia,że: „Najczęściej spotykana definicja stackowania i jej przepustowość
40Gbps rzeczywiście wyklucza możliwośćużycia przełącznika 2910 przy tak postawionych
zapisach w SIWZ (…)”. Zatem opinia ta wprost odnosi siędo opisu przedmiotu zamówienia
zawartego w SIWZ. Wobec powyższego tożądana przez Zamawiającego przepustowość
połączeństackujących na poziomie minimum 40 Gigabitów i brak spełnienia tego wymogu
przez zaoferowane urządzenie przesądza o niezgodności treści oferty Odwołującego z
treściąSIWZ w odniesieniu do możliwości stackowania przełączników.
Jednakże Odwołujący w toku rozprawy, celem wykazania bezprawności czynności
Zamawiającego dotyczącej odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
podniósł, iżrozumienie przez Zamawiającego kwestionowanych zapisów jest nieprawidłowe i
sprzeczne z jego literalnym brzmieniem. Wskazał również,że sposób rozumienia przez
Zamawiającego zapisów odnoszących siędo kwestionowanych parametrów jest zupełnie
inny, zaśten ostatni swojąocenędokonał w oparciu o niewyrażone w treści SIWZ intencje.
Izba podziela, poparty przez Odwołującego licznym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, pogląd, iżw przypadku rozbieżności w opisie przedmiotu zamówienia wszelkie
wątpliwości należy rozstrzygaćna korzyśćwykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia.
Wobec powyższego należy bowiem ustalić, czy wymagania Zamawiającego wyrażone
w toku oceny ofert znajdująswoje potwierdzenie w literalnej treści SIWZ (opis przedmiotu
zamówienia). Ocenie nie będzie poddana kwestia jednoznaczności samego zapisu, gdyż
brak jest takiego zarzutu w treści odwołania, zaśw przypadku jego podniesienia należałoby
uznaćgo za spóźniony. Ocenie będzie podlegała kwestia, czy Zamawiający w toku badania
ofert nie nadał kwestionowanym zapisom innego znaczenia. Odwołujący w toku rozprawy
przedłożył opinięfilologiczną, którąIzba z przyczyn formalnych uznała za stanowisko własne
Odwołującego, tj. opinięprywatnąsporządzonąna zlecenie strony. Jak jużwyżej wskazano
wyznaczenie biegłego i dowód z opinii biegłego, na mocy art. 190 ust. 4 ustawy Pzp
przeprowadza sięna wniosek strony lub z urzędu – jednakże powołania biegłego dokonuje
Izba w składzie rozpoznającym określone odwołanie. Jednakże, nie kwestionując wiedzy i
doświadczenia osoby, która sporządziła opinięfilologicznąIzba nie podzieliła wniosków tam
ujętych. Po pierwsze, traktując powyższąopinięjak stanowisko własne, nie można pominąć
okoliczności, iżbrak jest treści pytaństanowiących podstawęjej sporządzenia. Po drugie
opinia ta zmierza do wykazania niejednoznaczności zapisów SIWZ odnoszących siędo opisu
przedmiotu zamówienia a nie wykazania wadliwej ich interpretacji przez Zamawiającego na
etapie oceny ofert.
Powyższy dokument wskazuje, iżzdaniem Odwołującegoźródłem sporu pomiędzy
stronami należy upatrywaćw odmiennym rozumieniu wymagańokreślonych w SIWZ
wynikających z brak jednoznacznego sformułowania tychże wymagań. W treści odwołania
Odwołujący wskazał zaśna nieprawidłowąich wykładniędokonanąprzez Zamawiającego.
Izba wskazuje, iżjęzyk jakim posługuje siębranża informatyczna operuje
specyficznym słownictwem oraz składnią. W szczególności w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia dla urządzeńinformatycznych mamy do czynienia ze szczególnego rodzaju
sformułowaniami, jak równieżz pewnymi uproszczeniami i surowościąwyrażania wymagań.
Wynika to z faktu, iżopis ten jest opracowywany przez profesjonalistów i dla profesjonalistów
z danej branży. Zatem jego interpretacja, poza regułami językowymi, winna uwzględniać
kontekst wypowiedzi, obecny stan wiedzy oraz zaawansowania technicznego dostępnych na
rynku produktów.
W zakresie wymogu odnoszącego siędo warstwy przełączania został on określony
poprzez użycie następującego zwrotu: „2 + (switching + routing statyczny IPv4, IPv6)”.
Odwołujący wskazał na dwie możliwe interpretacje tego zapisu, wskazując, iżzapis
„switching i routing statyczny” wymagany jest jedynie przy protokole IPv4, bez protokołu IPv6
lubże wymagany jest przy obu protokółach. Należy wskazać, iżparametr ten odnosi siędo
funkcji warstw przełączania, którąokreślono na 2 plus (2+). Stanowisko Odwołującego
zmierza tym samym do kwestionowania samego zapisu, a nie jego stosowania przez
Zamawiającego. Jak wyżej wskazano zarzut ten nie może byćprzedmiotem rozpoznania, zaś
Izba nie dopatrzyła sięnadinterpretacji tego zapisu przez Zamawiającego. Trudno jest
przychylićsiębowiem do stanowiska, iżodniesienie powyższego wymogu zarówno do
protokołu IPv4, jak i IPv6 stanowi jego nadinterpretację. Przeciwnemu stanowisku,
ograniczającemu ten zapis jedynie do protokołu IPv4, stoi na przeszkodzie fakt, iżw takim
wypadku zapis „IPv6” funkcjonujący samodzielnie i niezależnie od zwrotu „switching + routing
statyczny” byłby całkowicie bezprzedmiotowy. Jego samodzielne i niezależne funkcjonowanie
byłoby wówczas nieracjonalne z punktu widzenia brzmienia całego wymogu i de facto
traktowany samodzielnie niczego nie mógłby stanowić. Zatem, w ocenie Izby, Zamawiający
odnosząc zapis „switching + routing statyczny” w zakresie parametru „warstwa przełączania”
zarówno do protokółu IPv4 oraz IPv6 nie dokonał nadinterpretacji tego zapisu.
W zakresie wymogu odnoszącego siędo łączenia przełączników w stack Izba również
nie dopatrzyła sięnadinterpretacji tego zapisu przez Zamawiającego. Wymóg ten został
zdefiniowany przy użyciu dwóch równorzędnych zdań, dla których wspólnym elementem jest
pojęcie „połączenia”, które należy odnieśćdo zakładanej przez Zamawiającego możliwościłą
czenia przełączników w stack. W ramach tej funkcjonalności Zamawiający określił bowiem,
iżurządzenia te winny zapewniaćmożliwośćpołączenia minimum 8 urządzeń, przy
jednoczesnym wymogu zarządzania jednym adresem IP. Zdanie drugie odnosi siędo
przepustowości połączeństackujących, którąZamawiający określił na 40 Gigabit. W ocenie
Izby, w kontekście tego zapisu, za zasadne należy uznaćprzyjęcie, iżkażde połączenie
stackujące (czyli każde połączenie wykorzystane w tym procesie) winno charakteryzowaćsię
wskazana tam przepustowością(40 Gigabit). Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie chodzi
tutaj o sumarycznąprzepustowośćtych połączeń, gdyżw przeciwnym wypadku wymóg ten
poprzedzony byłby zwrotem „łączna” lub „sumaryczna”. Tylko użycie takiego zwrotu
uprawniałoby do interpretacji prezentowanej przez Odwołującego zmierzającej do
sprowadzenia wartości 40 Gigabit w odniesieniu do połączeńcałego stosu. W ocenie Izby
zapis ten wskazuje na koniecznośćpołączenia przełączników w stos (stackowania switchy)
przy zachowaniu określonej przepustowości każdego z łączy stackujących. Sama możliwość
stackowania zaoferowanego przełącznika, jak wskazał w toku rozprawy Odwołujący, do 16
bez zapewnienia przepustowości na poziomie 40 Gigabit jest niewystarczająca. Wszakże w
ramach procesu stackowania Zamawiający określił kilka wymogów – nie ograniczając się
jedynie do liczby urządzeń. W ocenie Izby nie znajdujeżadnego uzasadnienia
zaprezentowane w toku rozprawy twierdzenie Odwołującego,że liczba mnoga zawarta w
wymogu zatytułowanym „łączenie przełączników w stack” dotyczy ilości kabli służących do
uzyskania połączenia. Zapis ten nie pozwala na takąjego interpretację. Ponadto dotychczas
nie doszło do standaryzacji procesu łączenia przełączników w stos, zatem każdy z
producentów posiada własne rozwiązania (własny standard) dotyczące magistral o dużej
przepustowości służących stackowaniu przełączników. Sposób realizacji tej funkcjonalności
uzależniony jest nie tylko od rodziny przełączników, ale różnice występująnawet w ramach
danej rodziny jednego producenta. Ponadto ze względu na fakt, iżZamawiający dokonał
opisu wymagańposługując sięfunkcjonalnościątakiego rozwiązania odnoszenie tych
zapisów do ilości kabli należy uznaćza pozbawione podstaw. W ocenie Izby zwrot
„przepustowośćpołączeństackujących” jest jednoznaczne i wyraźnie wskazuje, iż
Zamawiający określił funkcjonalny wymóg szybkości transmisji danych dla połączeń
stackujących na poziomie 40 Gigabit.
Tym samym Izba uznała, iżwszczęte przez Zamawiającego postępowanie
wyjaśniające i jego wyniki stanowiło podstawędo odrzucenia oferty Odwołującego w ramach
części pierwszej. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie podważył ustaleń
dokonanych przez Zamawiającego i nie wykazał, iżzaoferowane przez niego przełączniki
spełniająwymagania Zamawiającego w zakresie kwestionowanych przez tego ostatniego
parametrów.
Na marginesie Izba wskazuje, iżzłożenie przez Odwołującego oświadczeń
dotyczących zgodności treści oferty z treściąSIWZ przy jednoczesnym zaoferowaniu
urządzenia, które nie spełnia wszystkich wymagańokreślonych w SIWZ wskazuje raczej na
wewnętrzna sprzecznośćtreści oferty wymagającąwyjaśnienia, co Zamawiający uczynił. Nie
sposób tym samym uznać, iżdoszło do poświadczenia nieprawdy mającego wpływ na wynik
postępowania.
II. Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała również, iżnie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust, 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Uznanie zarzutu art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp za bezzasadny powoduje, iżzostała wypełniona hipoteza art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp dla części nr 1 zamówienia.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego brak stwierdzenia przez
Izbęnaruszenia przez Zamawiającego wskazanych w treści odwołania przepisów ustawy
Pzp powoduje, iżw przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1 oraz §
5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i
zero groszy) obciąża Odwołującego - Piotra Florka prowadzącego, jako osoba fizyczna,
działalnośćgospodarcząpod firmą FLOP Piotr Florek, Al. Papieża Jana Pawła II 32/1, 70-
453 Szczecin i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęPiotra Florka
prowadzącego, jako osoba fizyczna, działalnośćgospodarcząpod firmą FLOP Piotr
Florek, Al. Papieża Jana Pawła II 32/1, 70-453 Szczecin tytułem wpisu od
odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 531/12
Zamawiający – Uniwersytet Szczeciński, Al. Papieża Jana Pawła II 22a, 70-453
Szczecin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia
publicznego
pn.:
„Zawarcie
umowy
ramowej
na
dostawy
sprzętu
informatycznego do jednostek Uniwersytetu Szczecińskiego” (znak TP/220/240/11).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 13.12.2011 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
W dniu 17.12.2011 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dziennika Urzędowego UE pod numerem 2011/S 243-393943.
W dniu 09.03.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
złożonej przez niego oferty w zakresie części nr 1 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, jak równieżo unieważnieniu postępowania w zakresie części nr 1 na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp;
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
19.03.2012 r. przez wykonawcęPiotra Florka prowadzącego, jako osoba fizyczna,
działalnośćgospodarcząpod firmąFLOP Piotr Florek zarzucając Zamawiającemu obrazę:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
- art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i unieważnienie
postępowania.
Odwołujący w związku z powyższym wniósł o:
- unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty i
unieważnieniu przedmiotowego postępowania;
- nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert:
- nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Ponadto wniósł o zasądzenie kosztów postępowania wedle spisu kosztów, który
zostanie przedłożony na rozprawie przed KrajowąIzbąOdwoławczą;
W uzasadnieniu odwołania zostało wskazane, iżZamawiający dnia 9 marca 2012 r.
dokonał odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnił postępowanie prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego pn. ,.Zawarcie umowy ramowej na dostawy sprzętu
informatycznego do jednostek Uniwersytetu Szczecińskiego'" Wskazał ponadto,że posiada
interes prawny i faktyczny we wniesieniu odwołania, gdyżgdyby nie odrzucono jego oferty,
podpisałby umowęw sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie Odwołującego dokonana ocena oferty i unieważnienie postępowania przez
Zamawiającego narusza postanowienia ustawy Pzp bowiem jego oferta spełnia wszystkie
wymagania zawarte w SIWZ, tym samym nie ma podstaw do jej odrzucenia. Wskazał
ponadto,że konsekwencji nie ma podstaw do unieważnienia postępowania, skoro wpłynęła
co najmniej jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu.
W ocenie Odwołującego wymaga podkreślenia,że Zamawiający dokonał wybiórczej
interpretacji zapisów SIWZ, która nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości, a także
dokonał zmiany treści SIWZ po upływie terminu składania ofert.
Wskazał ponadto,że nie zapoznał siędokładnie załącznikiem o którym mówi ust. 3.2.
SIWZ - „Opis oferowanego sprzętu potwierdzający, iżsąspełnione wymagania
Zamawiającego wyspecyfikowane w Rozdziale 2 SIWZ z załączonymi wynikami
wymaganych testów"- który złożył Wykonawca, a z którego expressis verbis wynika, w ocenie
Odwołującego,że zaoferowane urządzenie spełnia wymagania techniczne zawarte w SIWZ.
Zamawiający w SIWZ wymagał aby kwestionowane urządzenie posiadało m. in.
- łączenie przełączników w stack - stackowanie przełączników (możliwośćpołączenia
minimum 8 urządzeń), zarządzanie jednym adresem IP. Przepustowośćpołączeń
stackujących minimum 40 Gigabit,
- warstwa przełączania - 2+ (switching + routing statyczny IPv4, IPv6).
Odwołujący podniósł,że dostarczył wymagany załącznik wraz z ofertą, z którego
jednoznacznie wynika,że wskazany sprzęt spełnia wymagania techniczne. Odwołujący
podkreślił także, za każdym razem potwierdzał (składał oświadczenia),że zaproponowany
sprzęt spełnia wymagania techniczne.
Podniósł, iżw załączniku do oferty wskazał,że urządzenie posiada m. in.
- łączenie przełączników w stack - stackowanie przełączników (możliwośćpołączenia
minimum 8 urządzeń), zarządzanie jednym adresem IP. Przepustowośćpołączeń
stackujących minimum 40 Gigabit,
- warstwa przełączania - 2+ (switching + routing statyczny IPv4, IPv6.
Następnie wskazał,że Zamawiający w dniu 26.01.2012 zwrócił sięw trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie (potwierdzenie) „stakowania switchy" w oferowanym modelu.
Odwołujący w piśmie w dniu 30.01.2012r. ponownie potwierdził,że oferowany model ma
możliwośćstatkowania switchy. Wskazał jednocześnie,że możliwość„statkowania wynika ze
specyfikacji technicznej urządzenia podanej przez producenta".
W dalszej kolejności podniósł,że ponadto pragnie podkreślić,że przedstawił sprzęt
(zamawiający wezwał Wykonawców do przedstawienia sprzętu, a także do przedstawienia
specyfikacji parametrów technicznych potwierdzonych przez producenta (dodatkowy
dokument), chodźtaki obowiązek nic wynikał ze SIWZ - nakładając taki obowiązek na
Wykonawców - Zamawiający dokonał tym zmiany treści SIWZ w dniu 02.02.2012r, tj. po
terminie otwarcia ofert, co jest niedopuszczalne). Odwołujący podniósł, iżpodczas okazania
wykazał,że przedstawiony sprzęt spełnia wymagania techniczne. Ponownie złożył
oświadczenie i specyfikacjętechnicznąproducenta i wykazał,że zaoferowany sprzęt spełnia
wymagania techniczne (przedstawiony sprzęt oraz specyfikacja parametrów technicznych
potwierdzona przez producenta nie mogą, zdaniem Odwołującego, przedmiotem oceny przez
Zamawiającego, skoro nie były wymagane w SIWZ przed upływem terminu składania ofert,
chodźpotwierdzająparametry techniczne).
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane,że biorąc pod uwagępowyższe w
sposób jednoznaczny można stwierdzić,że nie zachodzi przesłanka do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, skoro, ze złożonej oferty wraz ze wszystkimi
załącznikami i złożonych oświadczeńwynika,że zaoferowany sprzęt spełnia wymagane
parametry techniczne, a tym samym treśćoferty odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący podniósł, iżpragnie także podkreślić,że na gruncie prawa zamówień
publicznych treśćoferty należy rozumiećw sposóbścisły i utożsamiaćjąz oświadczeniem
wykonawcy, z którego wynika zakres zobowiązania wykonawcy względem Zamawiającego w
związku z realizacjąprzyszłej umowy (KIO/UZP 570/09).
W ocenie Odwołującego konsekwencjąbraku podstawy odrzucenia oferty, jest brak
podstawy do unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp. Tym samym, jak wskazał Odwołujący, biorąc pod uwagęwskazane powyżej
okoliczności należy uznać, iżodwołanie niniejsze jest konieczne i zasadne.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie części nr 1 na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 i w konsekwencji unieważnienie postępowania w zakresie powyższej części na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w ramach
przedmiotowego
postępowania
pomiędzy
Zamawiającym
a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, złożonymi w postępowaniu ofertami, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ześrodka ochrony prawnej, gdyżwypełniono materialnoprawnąprzesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwościąponiesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencjązaskarżonej w
odwołaniu czynności.
Zdaniem Izby w przypadku odwołania dotyczącego unieważnienia postępowania
prawo do skorzystania ześrodków ochrony prawnej przysługuje każdemu wykonawcy, który
złożył w postępowaniu ważnąofertęi wyraża wolęzawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Ponadto zmaterializowanie sięprzesłanki skutkującej unieważnieniem przez
Zamawiającego postępowania w zakresie części pierwszej było wynikiem odrzucenia oferty
Odwołującego, która była ofertąnajkorzystniejsząekonomicznie dla tej części postępowania.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ oraz korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi sięo udzielnie przedmiotowego zamówienia, jak również
dokumentacji odnoszącej siędo procedury wyjaśnienia wątpliwości związanych z kwestią
zgodności treści oferty Odwołującego z treściąSIWZ w zakresie części pierwszej
zamówienia.
Izba dopuściła warunkowo zgłoszony przez Odwołującego dowód w postaci
uwierzytelnionego tłumaczenia specyfikacji technicznej przełącznika HP z serii 2910 jedynie
ze względu na fakt, iżpierwotne dokumenty, będące przedmiotem tłumaczenia, znajdująsię
w aktach sprawy, gdyżzostały dostarczone Zamawiającemu wraz z przekazaniem
przełącznika HP 2910-48Gal do testów. Należy bowiem wskazać, iżsame tłumaczenia nie
stanowiądowodów z dokumentów sensu stricte lecz zawierająone jedynie oddanie w języku
polskim treści i znaczenia dokumentów. Tłumaczenie nie stanowi dowodu, gdyżo faktach,
które majązostaćwykazane za pomocąśrodka dowodowego (dokumentu)świadczy
dokument, które był przedmiotem tłumaczenia. Brak oryginału przetłumaczonego dokumentu
odbiera tłumaczeniu walor dowodu. Zatem fakt, iżdokumentyźródłowe znajdująsięw aktach
postępowania i sąznane Zamawiającemu oraz Izbie spowodowało, iżdowód ten został
dopuszczony warunkowo.
Izba nie uznała jako dowodu w sprawie przedstawionej na rozprawie przez
Odwołującego opinii filologicznej z dnia 25.03.2012 r. Biorąc pod uwagętreśćart. 190 ust. 4
ustawy Pzp dowód z opinii biegłego przeprowadza sięna wniosek strony lub z urzędu –
jednakże powołania biegłego dokonuje Izba w składzie rozpoznającym określone odwołanie.
Sporządzenia opinii prywatnej, nawet przez osobęwpisanąna listębiegłych sądowych, nie
może stanowićtym samym dowodu w znaczeniu procesowym. Wobec powyższego Izba
uznała opinięzawartąw powyższym dokumencie za stanowisko własne Odwołującego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżodwołanie dotyczy części (zadania) nr 1
odnoszącego siędo sprzętu komputerowego oraz urządzeńperyferyjnych.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iżw ramach części nr 1 Zamawiający w Rozdziale 2
SIWZ zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt 4 zatytułowanym „Urządzenia
sieciowe” dla modelu II (ilość20 sztuk) określił w tabeli m.in. następujące wymagania:
- warstwa przełączania: 2+ (switching + routing statyczny IPv4, IPv6);
- łączenie przełączników w stack: stackowanie przełączników (możliwośćpołączenia
minimum 8 urządzeń), zarządzanie jednym adresem IP. Przepustowośćpołączeń
stackujących minimum 40 Gigabit.
Izba ustaliła,że w odniesieniu do części nr 1 oferty złożyli następujący wykonawcy:
- Technologie Informatyczne Spółka z o.o. z cenąofertową7.239.795,99 zł brutto;
- Xcomp Spółka z o.o., Spółka komandytowa z cenąofertową7.166.976,30 zł brutto;
- FLOP Piotr Florek z cenąofertową5.764.690,20 zł brutto.
Izba ustaliła ponadto,że Odwołujący w złożonej ofercie dla części nr 1 w zakresie
urządzenia sieciowego 2 (model II) zaoferował wyrób HP o symbolu 2910-48G w ilości 20
sztuk.
W toku badania i oceny ofert Zamawiający pismem z dnia 26.01.2012 r., działając na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty m.in. w
odniesieniu do urządzenia sieciowego model II. Zamawiający w powyższym zakresie wniósł
o wskazanie na jakiej podstawie wykonawca potwierdza,że zaoferowane urządzenie HP
2910-48G spełnia wymóg SIWZ dot. stackowania switchy? W powyższym piśmie
Zamawiający wyznaczył termin przekazania wyjaśnieńdo dnia 01.02.2012 r. do godziny
15.00.
Izba następnie ustaliła, iżOdwołujący pismem z dnia 30.01.2012 r. w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego do złożenie wyjaśnieńodnoszących siędo treści złożonej oferty w
odniesieniu do urządzenia HP 2910-48G wskazał,że: „Zaoferowane urządzenie HP2910-
48G posiada możliwośćstackowania. Wynika to ze specyfikacji technicznej urządzenia
podanej przez producenta. Zaoferowane urządzenie jest kompletne z wewnętrznymi
modułami statkującymi, spełniające wymogi SIWZ. Jednocześnie prostujemy błąd zawarty w
nazwie urządzenia – prawidłowa nazwa to 2910-48Gal, dokładny numer wg producenta to
J9147A”.
Ustalono, iżZamawiający pismem z dnia 02.02.2012 r. wezwał Odwołującego, celem
potwierdzenia prawdziwości złożonych oświadczeńo spełnianiu przez oferowane urządzenia
wymogów SIWZ, do przedstawienia do dnia 14.02.2012 r. do godziny 9.00 wystawy m.in.
urządzenia sieciowego HP 2910-48Gal. Wskazał ponadto, iżwraz z dostarczonymi
urządzeniami prosi o dostarczenie urządzeńwraz ze specyfikacjami parametrów
technicznych potwierdzonych przez producenta. W dalszej części powyższego pisma
Zamawiający wskazał,że: „Niedostarczenie w wymaganym terminie wskazanych w
wezwaniu urządzeńi odpowiedzi przez Wykonawcęlub stwierdzenie przez Zamawiającego,
iżnie odpowiadająone wymaganiom Zamawiającego wyrażonym w SIWZ oraz załącznikach
do SIWZ, skutkowaćbędzie odrzuceniem oferty”.
Odwołujący pismem z dnia 07.02.2012 r. w odniesieniu do wezwania z dnia
02.02.2012 r. podniósł,że prosi o wskazanie podstawy prawnej (zapisów SIWZ) na
podstawie jakich Zamawiającyżąda przedstawienia tych urządzeń. Wskazał również,że
ustawa Pzp i przepisy wykonawcze do ustawy Pzp dajątaka możliwośćjednakże zapisy
takie powinny byćzawarte w SIWZ, zaśZamawiający nie skorzystał z takiego uprawnienia.
Izba ustaliła, iżZamawiający w odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 08.02.2012 r.
wskazał,że wezwanie do przedstawienia wystawy urządzeń(wymienionych w wezwaniu)
podyktowane zostało faktem powzięcia przez członków komisji przetargowej uzasadnionych
wątpliwości co do prawdziwości złożonych przez f-męFLOP oświadczeńzawartych w
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia treści złożonej oferty, a dotyczących potwierdzenia
spełnienia przez kwestionowane urządzenia wymogów zawartych w SIWZ. W dalszej
kolejności Zamawiający wskazał, iżdrugim argumentem jaki skłonił go do wezwania do
wystawki jest koniecznośćustalenia czy nie zachodzi okolicznośćwymieniona w dyspozycji
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, która skutkowałaby wykluczeniem Odwołującego z
postępowania, odrzuceniem złożonej przez niego oferty i koniecznościąpowiadomienia
organówścigania o podejrzeniu popełnienia przestępstwa penalizowanego w art. 297 § 1 kk.
Ustalono następnie, iżOdwołujący pismem z dnia 17.02.2012 r. zwrócił sięo
przesunięciem terminu dostarczenia wnioskowanych urządzeńna dzień22.02.2012 r. o
godzinie 8.00.
Następnie Izba ustaliła,że w dniu 22.02.2012 r. doszło do protokolarnego
przekazania (protokół przekazania sprzętu z dnia 22.02.2012 r.) przez Odwołującego na
rzecz Zamawiającego wnioskowanych urządzeń, w tym urządzenia HP 2910-48G al. O
numerze seryjnym SG120IR15P. Ponadto Izba ustaliła, iżOdwołujący przekazał dla
urządzenia HP 2910-48G al. Dokumentacjętechniczna w języku angielskim. Ponadto na
protokóle przekazania znajduje sięwzmianka,że: :sprzęt dostarczony do testów został
zwrócony bez zastrzeżeńdo firmy FLOP”.
Izba ustaliła następnie,że w dniu 22.02.2012 r. odbyło sięposiedzenie komisji
przetargowej, w ramach którego sporządzono protokół z dnia 22.02.2012 r. W odniesieniu do
oferty Odwołującego w treści powyższego protokołu wskazano,że: „F-ma FLOP dostarczyła
wszystkie wymagane urządzenia, które spełniająwymogi SIWZ poza urządzeniem sieciowym
HP2910-48Gal gdzie sąobiekcje co do możliwości stackowania (szczegóły zał, 1)”. W
powyższym załączniku zostało wskazane m.in.,że komisja przetargowa dokonała
sprawdzenia dostarczonych przez wykonawcęPiotr Florek FLOP urządzeń, w tym
urządzenia sieciowego HP 2910-48Gal, w odniesieniu do którego stwierdzono,że nie spełnia
wymogów SIWZ (opinia w załączeniu).
Jak ustalono w toku rozprawy załącznikiem do protokołu posiedzenia komisji
przetargowej z dnia 22.02.2012 r. jest odręczna notatka podpisana przez członków komisji, z
której m.in. wynika,że wobec faktu,że jedynąwiążącąofertąw postępowaniu jest złożona
przez f-mę„FLOP” co powoduje,że nie zostały osiągnięte założenia dla umowy ramowej,
kwestia wyboru wykonawcy i podpisania umowy wymaga konsultacji. W dalszej kolejności w
powyższym załączniku wskazano,że w zadaniu nr II od początku złożona została tylko jedna
oferta, która po technicznym sprawdzeniu sprzętu spełnia warunki podane w SIWZ i tutaj
równieżnie zostały spełnione warunki dotyczące umowy ramowej.
Następnie ustalono, iżw dokumentacji postępowania znajduje sięwydruk
wewnętrznej korespondencji mailowej z dnia 24.02.2012 r. pomiędzy pracownikami
Zamawiającego (Rafał M. i Łukasz G.) zatytułowana „informacja dot. switcha HP 2910” o
następującej treści: „Witam, w załączeniu krótki techniczny opis problemu łączenia w stos
urządzeńHP ProCurve 2910al-48G”. Załącznikiem do powyższego listu elektronicznego jest
plik tekstowy „HP-ProCurve stos – przetarg”, który zawiera następującątreść: „Dot. Łączenia
przełączników w stos (ang. stack) w przypadku urządzeńHP ProCurve 2910al-48G.
Przełącznik sieciowy HP ProCurve 2910al-48G umożliwia stworzenie wirtualnego stosu
przełączników na maksymalnie 16 urządzeń, dzięki czemu możliwe jest przy pomocy
zwykłych portów urządzenia, tzn. tych samych portów do których podłączeni mogąbyć
użytkownicy (komputery) lub inne urządzenia sieciowe. Oznacza to, iżprzełączniki nie
posiada dedykowanego interfejsu służącego do łączenia ich w stos. Zapewnienie
przepustowości 40G/s dla fizycznego połączenia urządzeńw stack, możliwe jest tylko w
przypadku zastosowania opcjonalnych modułów rozszerzających przełącznik o cztery
dodatkowe porty 10Gb/s oraz wykorzystaniu programowej techniki agregacji tych portów
(technologii 802.3ad LACP). Użycie ww. metod umożliwi zestawienie połączenia w stos o
przepustowości 40Gb/s dla maksymalnie dwóch przełączników. Podłączenie do tak
utworzonego stosu kolejnego urządzenia z wymagana przepustowościąnie jest możliwe,
ponieważw połączonych jużstos przełącznikach nie ma wolnego interfejsu 10Gb/s, dzięki
któremu można wybyło zrealizowaćidentyczne połączenie jak jużistniejące”.
W oparciu o dokumentacjępostępowania Izba ustaliła ponadto, iżw dniu 29.02.2012
r. w ramach posiedzenia komisji przetargowej powzięto decyzjęo wystąpieniu o pisemną
opinięf-my HP odnośnie spełniania przez zaoferowany przez f-męFLOP switch (model II)
wymogów SIWZ odnośnie stackowania i routingu statycznego dla IPv6.
Zamawiający pismem z dnia 01.03.2012 r. zwrócił siędo Mateusza T. – Partner
Account Managaer HP Networking Hewlett-Packard Polska z zapytanie dotyczącym
spełnienia przez produkowane przez ten podmiot urządzenie sieciowe HP ProCurve 2910al-
48G wymogów SIWZ. W piśmie powyższym Zamawiający zawarł w całości opis przedmiotu
urządzenia dla tego urządzenia oraz przedstawił rodzaj, typ, jak równieżnumer seryjny i
numer producenta urządzenia zaoferowanego przez Odwołującego i przekazanego
Zamawiającemu do testów. Jednocześnie podniósł, iżw wyniku komisyjnego badania pod
kątem spełniania wymogów SIWZ została wydana opinia przez pracownika Centrum
Zarządzania UczelnianąSieciąKomputerową, której treśćzostał przytoczona w powyższym
piśmie. Opinia ta jest tożsama z załącznikiem (plik tekstowy „HP-ProCurve stos – przetarg”)
do wewnętrznej korespondencji mailowej z dnia 24.02.2012 r. pomiędzy pracownikami
Zamawiającego (Rafał M. i Łukasz G.) zatytułowanej „informacja dot. switcha HP 2910”.
W odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiającego Hewlett-Packard Polska Spółka z
o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa przekazał pismem z dnia 08.03.2012 r.
wyjaśnienia podpisane przez Mateusza T. – Partner Account Manager HP Polska. W piśmie
powyższym zostało wskazane,że: „W odpowiedzi na Państwa pytania: Produkt HP ProCurve
2910-48g-al. Jest jużniedostępny i został zastąpiony produktem HP 2910-48g-al. W lutym
2012 r. pojawił sięnowy firmware do ww. urządzenia i zawiera on rozszerzenie o routing
statyczny Ipv6. Najczęściej spotykana definicja stackowania i jej przepustowość40Gbps
rzeczywiście wyklucza możliwośćużycia przełącznika 2910 przy tak postawionych zapisach
SIWZ, aczkolwiek sa znane inne definicje, potwierdzone równieżorzecznictwem KIO, dzięki
którym 2910-48g-al. Spełnia wymagania SIWZ dotyczące stackowania. Pozostałe punkty nie
budząnajmniejszej wątpliwości i sąspełniane przez urządzenie serii 2910-48g-al. Uprzejmie
informuję, iżpo dokonaniu weryfikacji w naszych wewnętrznych systemach stwierdzono,że
zaproponowane przez firmę„FLOP Piotr Florek” urządzenie HP ProCurve 2910-48g-al. O
numerze seryjnym SG120IR15P zostało sprzedane pod inny projekt u klienta w Rumunii”.
Izba ustaliła, iżw dniu 09.03.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzuceniu złożonej przez niego oferty w zakresie części 1 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jak równieżo unieważnieniu postępowania w zakresie części nr 1 na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ze względu na brak ofert nie podlegających odrzuceniu. W
uzasadnieniu Zamawiający wskazał,że: „W ramach części 1 zamówienia dokonano
czynności odrzucenia oferty nr 3 FLOP Piotr Florek (…) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jakoże jej treśćnie odpowiada treści SIWZ. W toku badania i oceny oferta
Zamawiający zwrócił siędo w/w wymienionego Wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej
oferty. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia, które nie rozwiały
wątpliwości Zamawiającego w przedmiocie spełnienia przez oferowane dostawy wymogów
zawartych w SIWZ. Zamawiający w celu potwierdzenia prawdziwości złożonych oświadczeń
o spełnianiu przez oferowane dostawy wymogów SIWZ zwrócił siędo Wykonawcy o
przedstawienie wystawy 5-u kwestionowanych urządzeń, które to w dniu 22.02.2012 r.
zostały poddane komisyjnemu sprawdzeniu przez członków komisji przetargowej w
obecności przedstawicieli Wykonawcy. Stwierdzono,że zaoferowane urządzenie sieciowe
HP ProCurve 2910-48g-al. Nie spełnia wymogów SIWZ (warstwa przełączania – 2+
(switching+routing statyczny IPv4, IPv6 oraz Łączenie przełączników w stack – Stackowanie
przełączników, możliwość połączenia minimum 8 urządzeń, zarządzanie jednym adresem IP.
Przepustowość połączeń stackujących minimum 40 Gigabit), ponieważumożliwia stworzenie
wirtualnego stosu przełączników dla maksymalnie 16 urządzeń, dzięki czemu możliwe jest
zarządzanie nimi przez jeden adres IP. Fizyczne połączenie urządzeńrealizowane jest przy
pomocy zwykłych portów urządzenia, tzn. tych samych portów do których podłączeni mogą
byćużytkownicy (komputery) lub inne urządzenia sieciowe. Oznacza to, iżprzełączniki nie
posiada dedykowanego interfejsu służącego do łączenia ich w stos. Zapewnienie
przepustowości 40 Gb/s dla fizycznego połączenia urządzeńw stack, możliwe jest tylko w
przypadku zastosowania opcjonalnych modułów rozszerzających przełącznik o cztery
dodatkowe porty 10Gb/s oraz wykorzystaniu programowej techniki agregacji tych portów
(technologii 802.3ad LACP). Użycie ww. metod umożliwi zestawienie połączenia w stos o
przepustowości 40Gb/s dla maksymalnie dwóch przełączników. Podłączenie do tak
utworzonego stosu kolejnego urządzenia z wymaganąprzepustowościąnie jest możliwe,
ponieważw połączonych jużw stos przełącznikach nie ma wolnego interfejsu 10Gb/s, dzięki
któremu można byłoby zrealizowaćidentyczne połączenie jak istniejące. Ponadto nie posiada
rozszerzenia o routing statyczny IPv6, stąd postanowiono jak na wstępie”.
Na powyższączynnośćOdwołujący wniósł przedmiotowe odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
I. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba uznała, iżzarzut
powyższy nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje,że Odwołujący zarzut naruszenia powyższego
przepisu oparł na kilku elementach. Po pierwsze wskazał, iżzłożył w treści złożonej oferty
oświadczenia odnoszące siędo zgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia z
wymaganiami Zamawiającego. Wskazał ponadto, iżZamawiający w sposób nieuprawniony
dokonał czynności oceny oferty Odwołującego przez wybiórcząinterpretacjęzapisów SIWZ,
która nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości, a także dokonał zmiany treści SIWZ po
upływie terminu składania ofert. Podniósł ponadto w toku rozprawy, iżopis przedmiotu
zamówienia jest niejednoznaczny.
W odniesieniu do kwestii zmiany treści SIWZ po upływie terminu składania ofert
(wezwanie z dnia 02.02.2012 r. dotyczące przedstawienia urządzeńw celu wykonania testów
oraz przedstawienia
specyfikacji parametrów technicznych potwierdzonych przez
producenta) Izba podzieliła pogląd Zamawiającego zaprezentowany na rozprawie,że
Odwołujący winien zaskarżyćpowyższączynnośćw drodześrodków ochrony prawnej jeżeli
uznał jąza bezprawną. Tym samym czyniąc zadośćpowyższymżądaniom pozbawił się
prawa do kwestionowania wyników i skutków tej czynności w ramach niniejszego odwołania.
Ponadto podniesiona w toku rozprawy kwestia niejednoznaczności zapisów SIWZ w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia winna byćrozpatrywana w kontekście ewentualnego zarzutu
naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, którego brak jest w ramach niniejszego postępowania
odwoławczego. Ponadto termin na jego podniesienie należy wiązaćz publikacjąSIWZ i tym
samym uznaćten zarzut za spóźniony.
Izba wskazuje, iżZamawiający ma prawo i obowiązek ustalićistotne dla
rozstrzygnięcia postępowania kwestie umożliwiające prawidłowąocenęofert. Tym samym
może on zwracaćsiędo wykonawców na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o złożenie
stosownych wyjaśnień, jak równieżsamodzielnie prowadzićczynności zmierzające do
ustalenia istotnych dla postępowania okoliczności. W szczególności w przypadku powzięcia
uzasadnionych wątpliwości, co do prawdziwości oświadczeńwykonawcy, jak równieżw
przypadku jego bierności lub braku wystarczającej staranności wykonawcy w tej materii.
Zgodności oferowanego przedmiotu, obejmującego określone urządzenie (produkowane
przez podmiot niezależny od wykonawcy, który je oferuje), jest okolicznościąobiektywną, tj.
niezależnąod stanowiska reprezentowanego prze którąkolwiek ze stron postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Przywołany przez Odwołującego w treści odwołania
argument,że na gruncie prawa zamówieńpublicznych treśćoferty należy rozumiećw sposóbścisły i utożsamiaćjąz oświadczeniem wykonawcy, z którego wynika zakres zobowiązania
wykonawcy względem Zamawiającego w związku z realizacjąprzyszłej umowy (KIO/UZP
570/09) doznaje, w ocenie Izby, w określonych okolicznościach pewnych ograniczeń. Jedynie
w przypadku, gdy wykonawca w zakresie oferowanegoświadczenia dysponuje pełną
swobodąw ukształtowaniu swojego przyszłegoświadczenia można mówićo tożsamości
treści oferty z oświadczenia wykonawcy. Z takim przypadkiem mamy do czynienia, gdy
wykonawca jest producentem wyrobów, które oferuje lub wyłącznym wykonawcąusługi, jak
równieżwykonawcąrobót budowlanych. Jeżeli wykonawca oferuje produkty wytworzone
przez podmiot trzeci – niezależny od niego - o zgodności tych produktów z wymaganiami
podmiotu zamawiającego decydująwłaściwości tych produktów, a nie jedynie oświadczenie
samego wykonawcy o tej zgodności. Zgodnośćw takich okolicznościach należy ograniczyć
do obiektywnie ocenianych faktów, nie zaśdo subiektywnych oświadczeńpodmiotu
zainteresowanego w ich złożeniu. Trudno wszakże zgodzićsięze stanowiskiem,że podmiot
zamawiający winien przyjąćbezrefleksyjnie prawdziwośćoświadczeńsamego wykonawcy,
które sąniezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy i o którym to fakcie zamawiający posiada
wiedzęlub może jąuzyskaćw dopuszczalny sposób. Przeciwne stanowisko przyznałoby w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prymat prawdzie formalnej
(proceduralnej) z pominięciem prawdy materialnej (obiektywnej).
Zatem każde uzasadnione wątpliwości podmiotu zamawiającego mogące miećwpływ
na poprawnośćprzedsiębranych w toku postępowania czynności winny zostaćwyjaśnione.
Jeżeli bowiem złożone przez wykonawcęoświadczenia lub dostarczona dokumentacja
techniczna nadal nie pozwalająna ustalenie, czy oferowany przedmiotu zamówienia spełnia,
czasami bardzo szczegółowe i nietypowe, wymagania podmiotu zamawiającego to za
uprawnione należy uznaćwszelkie działania Zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia
uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie. W ocenie Izby, biorąc pod uwagęszczegółowość
wymagańZamawiającego w odniesieniu do procesu stackowania przełączników oraz biorąc
pod uwagęjedynie literalne potwierdzenie w treści oferty oraz w wyjaśnieniach z dnia
30.01.2012 r. tego faktu, za w pełni uzasadnione należy uznaćzwrócenie sięZamawiającego
o wyjaśnienie tych kwestii do producenta urządzenia. Powyższe było wynikiem powzięcia
przez Zamawiającego wątpliwości w kontekście zaoferowanego przez Odwołującego
urządzenia.
Przechodząc do kwestii szczegółowych związanych z istotąsporu pomiędzy
Zamawiającym a Odwołującym należy wskazać, iżspór ten dotyczy spełnienia przez
zaoferowany przez Odwołującego w ramach części nr 1 w zakresie urządzenia sieciowego 2
(model II) przełącznika HP o symbolu 2910-48G parametru odnoszącego siędo warstwy
przełączania określonej na: 2+ (switching + routing statyczny IPv4, IPv6) oraz możliwościłą
czenia przełączników w stack opisanego w następujący sposób: stackowanie
przełączników (możliwośćpołączenia minimum 8 urządzeń), zarządzanie jednym adresem
IP. Przepustowośćpołączeństackujących minimum 40 Gigabit.
W ocenie Odwołującego zaoferowane przez niego urządzenie spełnia powyższe
wymogi, na co wskazuje treśćzłożonej przez niego oferty, w szczególności złożone tam
oświadczenia oraz dostarczona dokumentacja techniczna, w tym przedstawiony w toku
rozprawy dowód w postaci tłumaczenia przysięgłego specyfikacji technicznej urządzenia HP
serii 2910. W ocenie Izby powyższe dowody nie potwierdzająmożliwości połączenia w stos
oferowanych przełączników (stackowania), gdyżoprócz samej możliwości stackowania
Zamawiający wymagał, aby proces ten odbywał sięz zachowaniem określonych parametrów
zespołu przełączników, tj. aby istniała możliwośćpołączenia 8 urządzeń, przy możliwości
zarządzania jednym adresem IP oraz przy zapewnieniu przepustowości połączeń
stackujących na poziomie minimum 40 Gigabitów.
Należy bowiem wskazać,że złożone przez Odwołującego oświadczenia cechująsię
wysokim stopniem ogólności, zaśdokumentacja techniczna przełączników HP serii 2910
(znajdująca sięw aktach sprawy oraz jej tłumaczenie przedłożone w toku rozprawy) jedynie
potwierdza przepustowośći ilośćportów opcjonalnych oraz funkcjętrasowania warstwy 2
plus statyczne IP.
Izba ustaliła w toku rozprawy,że Odwołujący co do zasady nie kwestionuje ustaleń
faktycznych Zamawiającego odnoszących siędo możliwości stackowania (łączenia w stos)
przełączników HP serii 2910. W toku rozprawy Odwołujący potwierdził bowiem, iżprzy
szybkości transmisji na poziomie 40Gbit/s istnieje możliwośćpołączenia jedynie dwóch
przełączników. Ustalenia te były wynikiem przeprowadzenia przez Zamawiającego
postępowania wyjaśniającego, którego przebieg obrazujądokumenty znajdujące sięw
dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej za
zgodnośćz oryginałem.
W ocenie Izby za istotny dowód, potwierdzający niezgodnośćzaoferowanego
przełącznika HP 2910-48Gal z wymaganiami odnoszącymi siędo warstw przełączania oraz
łą
czenia przełączników w stack, należy uznaćoświadczenie przedstawiciela producenta
Hewlett Packard (pismo z dnia 08.03.2012 r. podpisane przez Mateusza T. – Product
Account Manager HP Polska). Oświadczenie to zostało wydane w związku z pytaniem
skierowanym przez Zamawiającego pismem z dnia 01.03.2012 r. Izba nie uznała
argumentacji Odwołującego podniesionej w toku rozprawy zmierzającej do pominięcia tego
dokumentu jako dowodu z przyczyn formalnych i merytorycznych. Po pierwsze Izba
wskazuje, iżnie ulega wątpliwości, iżprzedmiotem tego oświadczenia wiedzy jest urządzenie
zaoferowane przez Odwołującego. Wszakże opinia ta odnosi siędo zidentyfikowanego, z
nazwy oraz numeru seryjnego, pojedynczego egzemplarza przełącznika, który został
dostarczony przez Odwołującego Zamawiającemu do testów. Powyższe zostało
potwierdzone przez Odwołującego w toku rozprawy. Po drugie pismo z dnia 08.03.2012 r.
stanowi oświadczenie wiedzy osoby je podpisującej, zatem nie znajdujązastosowania w
odniesieniu do niego wytyczne zawarte w art. 104 ustawy Kodeks cywilny. Instytucja
powyższa odnosi siędo jednostronnej czynności prawnej dokonanej przez osobę
nieumocowaną(rzekomego pełnomocnika) i dotyczy składania oświadczeńwoli, a nie
oświadczeńwiedzy – jak ma to miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Wskazany przez
Odwołującego art. 206 ustawy Kodeks spółek handlowych stanowi o wymogach formalnych
pism kierowanych przez spółkękapitałowąw kontaktach handlowych, który to wymóg został
spełniony przez przedmiotowe pismo przedstawiciela Hewlett Packard. Ponadto kwestia ta
nie ma znaczenia przy ocenie merytorycznej oświadczenia z dnia 08.03.2012 r. Nie sposób
zatem uznać, iżzostało ono podpisane przez osobęnieumocowanądo składania tego
rodzaju oświadczeń, jak równieżże należy je pominąćz przyczyn formalnych. W tym
wypadku, na mocy art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący winien przedstawićdowód
przeciwny, gdyżto on wywodzi z tego faktu skutki prawne. Brak takiego dowodu nie pozwala
na przyjęcie jedynie w oparciu o oświadczenie Odwołującego, iżosoba ta nie była
umocowana do złożenia tego rodzaju oświadczenia wiedzy w imieniu producenta. Po trzecie
pismo powyższe stanowi odpowiedźna precyzyjne pytanie zadane przez Zamawiającego,
wskazujące ponadtoźródło wątpliwości związanych z przedmiotowym przełącznikiem HP
oraz wskazujące na opis przedmiotu zamówienia dla tego urządzenia. Izba nie podzieliła
poglądu Odwołującego,że pismo to odnosi siędo firmware’a a nie samego urządzenia
(przełącznika). Z treści pisma jednoznacznie wynika,że przedmiotem oceny pod względem
technicznym jest produkt HP ProCurve 2910-48g-al., zaśzdanie ostatnie oświadczenia
przedstawiciela HP wskazuje jednoznacznie,że dotyczy konkretnego urządzenia
zidentyfikowanego na podstawie numeru seryjnego. Pomimo wskazania w treści pisma z
dnia 08.03.2012 r.,że istniejąinne definicje statkowania, została w nim wyrażona
jednoznaczna opinia,że: „Najczęściej spotykana definicja stackowania i jej przepustowość
40Gbps rzeczywiście wyklucza możliwośćużycia przełącznika 2910 przy tak postawionych
zapisach w SIWZ (…)”. Zatem opinia ta wprost odnosi siędo opisu przedmiotu zamówienia
zawartego w SIWZ. Wobec powyższego tożądana przez Zamawiającego przepustowość
połączeństackujących na poziomie minimum 40 Gigabitów i brak spełnienia tego wymogu
przez zaoferowane urządzenie przesądza o niezgodności treści oferty Odwołującego z
treściąSIWZ w odniesieniu do możliwości stackowania przełączników.
Jednakże Odwołujący w toku rozprawy, celem wykazania bezprawności czynności
Zamawiającego dotyczącej odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
podniósł, iżrozumienie przez Zamawiającego kwestionowanych zapisów jest nieprawidłowe i
sprzeczne z jego literalnym brzmieniem. Wskazał również,że sposób rozumienia przez
Zamawiającego zapisów odnoszących siędo kwestionowanych parametrów jest zupełnie
inny, zaśten ostatni swojąocenędokonał w oparciu o niewyrażone w treści SIWZ intencje.
Izba podziela, poparty przez Odwołującego licznym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, pogląd, iżw przypadku rozbieżności w opisie przedmiotu zamówienia wszelkie
wątpliwości należy rozstrzygaćna korzyśćwykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia.
Wobec powyższego należy bowiem ustalić, czy wymagania Zamawiającego wyrażone
w toku oceny ofert znajdująswoje potwierdzenie w literalnej treści SIWZ (opis przedmiotu
zamówienia). Ocenie nie będzie poddana kwestia jednoznaczności samego zapisu, gdyż
brak jest takiego zarzutu w treści odwołania, zaśw przypadku jego podniesienia należałoby
uznaćgo za spóźniony. Ocenie będzie podlegała kwestia, czy Zamawiający w toku badania
ofert nie nadał kwestionowanym zapisom innego znaczenia. Odwołujący w toku rozprawy
przedłożył opinięfilologiczną, którąIzba z przyczyn formalnych uznała za stanowisko własne
Odwołującego, tj. opinięprywatnąsporządzonąna zlecenie strony. Jak jużwyżej wskazano
wyznaczenie biegłego i dowód z opinii biegłego, na mocy art. 190 ust. 4 ustawy Pzp
przeprowadza sięna wniosek strony lub z urzędu – jednakże powołania biegłego dokonuje
Izba w składzie rozpoznającym określone odwołanie. Jednakże, nie kwestionując wiedzy i
doświadczenia osoby, która sporządziła opinięfilologicznąIzba nie podzieliła wniosków tam
ujętych. Po pierwsze, traktując powyższąopinięjak stanowisko własne, nie można pominąć
okoliczności, iżbrak jest treści pytaństanowiących podstawęjej sporządzenia. Po drugie
opinia ta zmierza do wykazania niejednoznaczności zapisów SIWZ odnoszących siędo opisu
przedmiotu zamówienia a nie wykazania wadliwej ich interpretacji przez Zamawiającego na
etapie oceny ofert.
Powyższy dokument wskazuje, iżzdaniem Odwołującegoźródłem sporu pomiędzy
stronami należy upatrywaćw odmiennym rozumieniu wymagańokreślonych w SIWZ
wynikających z brak jednoznacznego sformułowania tychże wymagań. W treści odwołania
Odwołujący wskazał zaśna nieprawidłowąich wykładniędokonanąprzez Zamawiającego.
Izba wskazuje, iżjęzyk jakim posługuje siębranża informatyczna operuje
specyficznym słownictwem oraz składnią. W szczególności w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia dla urządzeńinformatycznych mamy do czynienia ze szczególnego rodzaju
sformułowaniami, jak równieżz pewnymi uproszczeniami i surowościąwyrażania wymagań.
Wynika to z faktu, iżopis ten jest opracowywany przez profesjonalistów i dla profesjonalistów
z danej branży. Zatem jego interpretacja, poza regułami językowymi, winna uwzględniać
kontekst wypowiedzi, obecny stan wiedzy oraz zaawansowania technicznego dostępnych na
rynku produktów.
W zakresie wymogu odnoszącego siędo warstwy przełączania został on określony
poprzez użycie następującego zwrotu: „2 + (switching + routing statyczny IPv4, IPv6)”.
Odwołujący wskazał na dwie możliwe interpretacje tego zapisu, wskazując, iżzapis
„switching i routing statyczny” wymagany jest jedynie przy protokole IPv4, bez protokołu IPv6
lubże wymagany jest przy obu protokółach. Należy wskazać, iżparametr ten odnosi siędo
funkcji warstw przełączania, którąokreślono na 2 plus (2+). Stanowisko Odwołującego
zmierza tym samym do kwestionowania samego zapisu, a nie jego stosowania przez
Zamawiającego. Jak wyżej wskazano zarzut ten nie może byćprzedmiotem rozpoznania, zaś
Izba nie dopatrzyła sięnadinterpretacji tego zapisu przez Zamawiającego. Trudno jest
przychylićsiębowiem do stanowiska, iżodniesienie powyższego wymogu zarówno do
protokołu IPv4, jak i IPv6 stanowi jego nadinterpretację. Przeciwnemu stanowisku,
ograniczającemu ten zapis jedynie do protokołu IPv4, stoi na przeszkodzie fakt, iżw takim
wypadku zapis „IPv6” funkcjonujący samodzielnie i niezależnie od zwrotu „switching + routing
statyczny” byłby całkowicie bezprzedmiotowy. Jego samodzielne i niezależne funkcjonowanie
byłoby wówczas nieracjonalne z punktu widzenia brzmienia całego wymogu i de facto
traktowany samodzielnie niczego nie mógłby stanowić. Zatem, w ocenie Izby, Zamawiający
odnosząc zapis „switching + routing statyczny” w zakresie parametru „warstwa przełączania”
zarówno do protokółu IPv4 oraz IPv6 nie dokonał nadinterpretacji tego zapisu.
W zakresie wymogu odnoszącego siędo łączenia przełączników w stack Izba również
nie dopatrzyła sięnadinterpretacji tego zapisu przez Zamawiającego. Wymóg ten został
zdefiniowany przy użyciu dwóch równorzędnych zdań, dla których wspólnym elementem jest
pojęcie „połączenia”, które należy odnieśćdo zakładanej przez Zamawiającego możliwościłą
czenia przełączników w stack. W ramach tej funkcjonalności Zamawiający określił bowiem,
iżurządzenia te winny zapewniaćmożliwośćpołączenia minimum 8 urządzeń, przy
jednoczesnym wymogu zarządzania jednym adresem IP. Zdanie drugie odnosi siędo
przepustowości połączeństackujących, którąZamawiający określił na 40 Gigabit. W ocenie
Izby, w kontekście tego zapisu, za zasadne należy uznaćprzyjęcie, iżkażde połączenie
stackujące (czyli każde połączenie wykorzystane w tym procesie) winno charakteryzowaćsię
wskazana tam przepustowością(40 Gigabit). Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie chodzi
tutaj o sumarycznąprzepustowośćtych połączeń, gdyżw przeciwnym wypadku wymóg ten
poprzedzony byłby zwrotem „łączna” lub „sumaryczna”. Tylko użycie takiego zwrotu
uprawniałoby do interpretacji prezentowanej przez Odwołującego zmierzającej do
sprowadzenia wartości 40 Gigabit w odniesieniu do połączeńcałego stosu. W ocenie Izby
zapis ten wskazuje na koniecznośćpołączenia przełączników w stos (stackowania switchy)
przy zachowaniu określonej przepustowości każdego z łączy stackujących. Sama możliwość
stackowania zaoferowanego przełącznika, jak wskazał w toku rozprawy Odwołujący, do 16
bez zapewnienia przepustowości na poziomie 40 Gigabit jest niewystarczająca. Wszakże w
ramach procesu stackowania Zamawiający określił kilka wymogów – nie ograniczając się
jedynie do liczby urządzeń. W ocenie Izby nie znajdujeżadnego uzasadnienia
zaprezentowane w toku rozprawy twierdzenie Odwołującego,że liczba mnoga zawarta w
wymogu zatytułowanym „łączenie przełączników w stack” dotyczy ilości kabli służących do
uzyskania połączenia. Zapis ten nie pozwala na takąjego interpretację. Ponadto dotychczas
nie doszło do standaryzacji procesu łączenia przełączników w stos, zatem każdy z
producentów posiada własne rozwiązania (własny standard) dotyczące magistral o dużej
przepustowości służących stackowaniu przełączników. Sposób realizacji tej funkcjonalności
uzależniony jest nie tylko od rodziny przełączników, ale różnice występująnawet w ramach
danej rodziny jednego producenta. Ponadto ze względu na fakt, iżZamawiający dokonał
opisu wymagańposługując sięfunkcjonalnościątakiego rozwiązania odnoszenie tych
zapisów do ilości kabli należy uznaćza pozbawione podstaw. W ocenie Izby zwrot
„przepustowośćpołączeństackujących” jest jednoznaczne i wyraźnie wskazuje, iż
Zamawiający określił funkcjonalny wymóg szybkości transmisji danych dla połączeń
stackujących na poziomie 40 Gigabit.
Tym samym Izba uznała, iżwszczęte przez Zamawiającego postępowanie
wyjaśniające i jego wyniki stanowiło podstawędo odrzucenia oferty Odwołującego w ramach
części pierwszej. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie podważył ustaleń
dokonanych przez Zamawiającego i nie wykazał, iżzaoferowane przez niego przełączniki
spełniająwymagania Zamawiającego w zakresie kwestionowanych przez tego ostatniego
parametrów.
Na marginesie Izba wskazuje, iżzłożenie przez Odwołującego oświadczeń
dotyczących zgodności treści oferty z treściąSIWZ przy jednoczesnym zaoferowaniu
urządzenia, które nie spełnia wszystkich wymagańokreślonych w SIWZ wskazuje raczej na
wewnętrzna sprzecznośćtreści oferty wymagającąwyjaśnienia, co Zamawiający uczynił. Nie
sposób tym samym uznać, iżdoszło do poświadczenia nieprawdy mającego wpływ na wynik
postępowania.
II. Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała również, iżnie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust, 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Uznanie zarzutu art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp za bezzasadny powoduje, iżzostała wypełniona hipoteza art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp dla części nr 1 zamówienia.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego brak stwierdzenia przez
Izbęnaruszenia przez Zamawiającego wskazanych w treści odwołania przepisów ustawy
Pzp powoduje, iżw przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1 oraz §
5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
