rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-29
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-29
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 524/12
KIO 524/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2012 r. przez wykonawcęNET
OPS Sp. z o.o., 02-312 Warszawa, ul. Dobra 53/1/3 w postępowaniu prowadzonym przez
Polską Agencję Żeglugi Powietrznej, 02-147 Warszawa, ul. Wieżowa 8,
przy udziale wykonawcy WASKO S.A., 44-100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2012 r. przez wykonawcęNET
OPS Sp. z o.o., 02-312 Warszawa, ul. Dobra 53/1/3 w postępowaniu prowadzonym przez
Polską Agencję Żeglugi Powietrznej, 02-147 Warszawa, ul. Wieżowa 8,
przy udziale wykonawcy WASKO S.A., 44-100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęNET OPS Sp. z o.o., 02-312 Warszawa, ul.
Dobra 53/1/3 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęNET
OPS Sp. z o.o., 02-312 Warszawa, ul. Dobra 53/1/3 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy NET OPS Sp. z o.o., 02-312 Warszawa, ul. Dobra 53/1/3
na rzecz Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej, 02-147 Warszawa, ul. Wieżowa 8
kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 524 /12
Uzasadnienie
Wykonawca NET OPS Sp. z o.o. z Warszawy [Odwołujący] wniósł odwołanie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp] przez
Zamawiającego - Polska AgencjaŻeglugi Powietrznej z Warszawy, którego przedmiotem
jest „Wykonanie projektu, budowa i dostarczenie urządzeńcyfrowej sieci telekomunikacyjnej
wraz z systemem zarządzania w 10 lokalizacjach. Odwołanie zostało wniesione od
niezgodnych – zdaniem wykonawcy - z przepisami ustawy czynności Zamawiającego
podjętych w przedmiotowym postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. od:
1. bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego, jako niezgodnej z treściąSpecyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ);
2. niewłaściwego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu;
3. zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia tłumaczeńdokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz
4. zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
W związku z ww. czynnościami oraz zaniechaniami Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów:
a) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy poprzez niesłusznąocenęoferty złożonej
przez Odwołującego na podstawie informacji niewymagalnych treściąSIWZ;
b) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy poprzez niewłaściwe wezwanie do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeńpotwierdzających spełnianie warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu oraz odstąpienie od naprawienia ww. naruszenia poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia tłumaczenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
c) art. 89 ust. 1 pkt. 1) i pkt. 2) ustawy poprzez bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego,
pomimo, iżspełnia ona wszystkie wymagania określone w SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, wykonawca wniósł o uwzględnienie przedmiotowego odwołania
poprzez nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego, (2)
wezwania Odwołującego uzupełnienia tłumaczenia dokumentów potwierdzających spełnianie
przez Odwołującego warunków udziały w postępowaniu, oraz (3) powtórzenia czynności
oceny ofert oraz wybór, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. W
uzasadnieniu odwołania wykonawca podał,że w rozdziale VI ust. 1.1.1. załącznika nr 1 do
SIWZ (Wymagania funkcjonalna - użytkowe) Zamawiający określił przedmiot i wskazał,że
przedmiot zamówienia należy wykonaćw oparciu o „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia", który stanowi podstawędo opracowania oferty (Rozdział VI ust. 1.2. lit. d)
załącznika nr 1 do siwz). Dodatkowo w rozdziale VII siwz podał,że w celu potwierdzenia,że
oferowane usługi spełniająwymagania Zamawiającego opisane w ww. „Szczegółowym
Opisie Przedmiotu Zamówienia" wykonawca zobowiązany był przedstawićw ofercie
koncepcje proponowanych rozwiązańtechnicznych w formie schematów blokowych wraz z
opisem technicznym umożliwiającym stwierdzenie przez Zamawiającego zgodności
proponowanych rozwiązańz Załącznikiem 1 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. W
treści oferty wykonawcy, zgodnie z wymogami została wskazana szczegółowa koncepcja
proponowanych rozwiązańwraz z schematami blokowymi i zrzutami ekranów (załącznik z
dnia 16 grudnia 2011 r. do oferty Odwołującego). Ww. dokument zawierał wyczerpujący opis
proponowanych rozwiązańtechnicznych wraz z wyszczególnieniemżądanych przez
Zamawiającego funkcjonalności. W treści załącznika Odwołujący przedstawił również
wymagane schematy oraz zrzuty ekranów. Niezależnie od powyższego, pismem z dnia 20
stycznia 2012 r. (znak pisma: AJZ-224-121-10/221/MS/2012) Zamawiający działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał Odwołującego do uzupełnienia poprzez wskazanie:
(1) nazw i typów proponowanych multiplekserów wraz z opisem dołączonych modułów
stacyjnych, liniowych i zasilania; (2) sprzętu w zakresie konfiguracji hardwareowej wg.
następującego klucza: Serwery - producent – typ; Moduły komunikacyjne - producent –typ;
Stacje robocze - producent – typ; Monitory - producent - typ oraz (3) typów proponowanych
siłowni telekomunikacyjnych. W odpowiedzi na powyższe, wykonawca podał inforamcje,
zaznaczając,że na etapie koncepcji założył różnych producentów dla poszczególnych
funkcjonalności, oraz podkreślając,że dla jednej funkcjonalności dostarczony będzie sprzęt
jednego producenta. Zamawiający w piśmie z dnia 6 marca 2012 r. (znak pisma: AJZ-224-
121-10/796/MS/2012) poinformował wykonawcę,że na podstawie informacji przedłożonych
w wyniku uzupełnieńuznał ofertęza wariantowąi na tej podstawie odrzucił, jako niezgodnąz
rozdziałem III ust. 10 SIWZ. Odwołujący odnosząc siędo ww. decyzji i wskazując na
ozrecznictwo stwierdził,że zgodnie z art. 2 pkt. 7) ustawy Pzp przez ofertęwariantową
należy rozumiećofertęprzewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, odmienny niżokreślony przez zamawiającego sposób
wykonania zamówienia publicznego. Jak wynika z powyższej definicji, oferta wariantowa jest
oferta zawierająca odmienne do widniejących w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
publicznego propozycje, np. rodzaju stosowanych obiektów, zakres rozwiązańtechnicznych
czy rodzaju stosowanych procedur. Wariantowośćznajduje, więc swoje odzwierciedlenie w
odmienności proponowanego rozwiązania, (na którąustawodawca położył szczególny
nacisk), a nie jak twierdzi Zamawiający w przedstawieniu dwóch modeli urządzeń, z których
każde odpowiada wymogom SIWZ. W konkluzji stwierdził,że z przedstawionego przez niego
w wyniku uzupełnienia rozwiązania nie można uznaćza ofertęwariantowąw rozumieniu art.
2 pkt. 7) ustawy. Odwołujący podniósł także,że negatywne konsekwencje, w postaci
odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z SIWZ, na podstawie oceny złożonych w
przedmiotowym postępowaniu uzupełnieńnależy uznaćza niezgodne z przepisami i
niedopuszczalne. Jego zdaniem, Zamawiający nie postawił w SIWZ wymogu podania
konkretnych nazw, typów i producentów sprzętu w zakresie konfiguracji hardwarowej,
wskazując, iżnależy podaćdokładny opis techniczny urządzeń. Nie może, zatem wyciągać
negatywnych konsekwencji z powodu wskazania przez Odwołującego (na wyraźne,
aczkolwiek nieuzasadnioneżądanie Zamawiającego) szczegółowych informacji na ww.
temat. Wskazując na art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp i powołując siędo na orzecznictwo
stwierdził,że przesłankądo jego zastosowania nie mogąbyćinformacje, których podania
Zamawiający nie wymagał treściąSIWZ. Tym samym Zamawiający nie mógf odrzucićoferty
wykonawcy (…) z powodu niezgodności jej treści z treściąSIWZ w sytuacji, gdy SIWZ nie
zawierała wymogu zamieszczenia elementu, z powodu braku którego zamawiający ofertę
odrzucił. Jeżeli zaśintencjązamawiającego było zamieszczenie wymogu, którego następnie
oczekiwał, winien był wymóg ten precyzyjnie określićw SIWZ. Okoliczność,że zamawiający
interpretował sporny zapis odmiennie niżwykonawca, który z kolei zastosował siędo
literalnego brzmienio SIWZ, nie może rodzićdla odwołującego sięneggtywnych skutków”.
Ponadto, wykonawca wskazał,że zgodnie z rozdziałem V ust. 1.2. SIWZ o udzielenie
przedmiotowego zamówienia mogąubiegaćsięWykonawcy, którzy posiadająodpowiednią
wiedzęi doświadczanie, tj. Wykonawcy, którzy wykażą, iżw okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, wykonali/wykonująminimum 3 usługi polegające na zaprojektowaniu sieci
teletransmisyjnej wraz z dostawą, instalacją, konfiguracjąsprzętu oraz integracjąz istniejącą
infrastrukturą, a także instalacjąi konfiguracjąsystemu zarządzania dla minimum 10
lokalizacji, w których system zarządzana ma możliwośćmonitorowania minimum 100
paramentów pochodzących z monitorowanych urządzeńna kwotę1 000 000 PLN netto dla
każdej wykazanej usługi. W celu potwierdzenia spełniania ww. warunku Zamawiającyżądał
przedłożenia wykazu wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie usług, z
podaniem przedmiotu usługi, dat wykonania, odbiorców (nazwa, adres i telefon) - 1
egzemplarz, datowany i odpowiednio podpisany - opracowany wg druku dołączonego do
specyfikacji (Rozdział VI ust. 1.1. SIWZ). Dodatkowo, Zamawiający wymagał, aby
Wykonawcy
przedstawili
dokumenty
potwierdzające
należyte
wykonanie
usług
uwzględnionych w wykazie - tj. referencje, opinie itp.(Rozdział Vl ust. 1.2.SIWZ). Do oferty
złożonej przez Odwołującego został przedłożony ww. wykaz zrealizowanych zamówień,
które w ocenie Zamawiającego nie potwierdziły spełniania warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia zawodowego. Pismem z dnia 20 stycznia 2012 r. (znak pisma: AJZ-224-121-
10/221/MS/2012) Zamawiający wezwał Odwołującego m.in. do uzupełnienia:
1. dokumentu „Wykaz usług" potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu
opisanego w rozdziale V pkt. 1.2. SIWZ, tj. zawierającego informacje o realizacji
zamówieńspełniających wymogi określone przez Zamawiającego;
2. dokumentów potwierdzających należyte wykonanie/wykonywanie usług przedstawionych
w wykazie „Wykaz usług", tj. referencji, opinii itp.
Zamawiający wskazał także,że ww. dokumenty należy złożyćw oryginale lub poświadczonej
za zgodnośćprzez Wykonawcękopii, nie wskazując w treści wezwania, iżw przypadku, gdy
przedkładane dokumenty będąsporządzone w języku innym, niżjęzyk polski, wykonawca
jest zobowiązany do przedłożenia ich tłumaczeń. W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia
1 lutego 2012 r. Odwołujący dokonał niezbędnych uzupełnień, nie przedkładając
jednocześnie tych tłumaczeń. Pismem z dnia 6 marca 2012 r. (znak pisma: AJZ-224-121-
10/796/MS/2012) Zamawiający poinformował Odwołującego, iżpo dokonaniu oceny
przedłożonych uzupełnieńuznał, iżbrak ww. tłumaczeństanowi naruszenie skutkujące
odrzuceniem oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1) ustawy. Odwołujący
odnosząc siędo ww. decyzji Zamawiającego stwierdził,że zgodnie z Rozdziałem XI ust., 8
SIWZ dokumenty sporządzone w języku obcym, Wykonawca zobowiązany był złożyćwraz z
tłumaczeniem na język polski, a tłumaczenie musiało byćpotwierdzone za zgodnośćz
oryginałem przez Wykonawcę. W treści wezwania do uzupełnienia Zamawiający nie
wskazał,że wymaga przedłożenia takich tłumaczeńwraz z uzupełnieniem. W tym miejscu
Odwołujący podkreślił,że Zamawiający, jako dysponent postępowania zobligowany jest do
szczególnej dbałości o poszanowanie określonych w ustawie zasad prowadzenia
postępowania takich jak wskazana w art. 7 ust. 1 ustawy zasada uczciwej konkurencji i
równego traktowania Wykonawców. Powyższy obowiązek powinien realizowaćsiępoprzez
starannośćdziałańZamawiającego wyrażonąm.in. w dokładnym określaniu wymagań
odnośnie wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Poprzez ww. dokładność
Odwołujący rozumie staranne precyzowanie wymogów stawianych wykonawcom w toku
postępowania, w tym także dotyczących formy składanych dokumentów. Zatem wykonawca
nie może ponosićnegatywnych konsekwencji zaniedbania Zamawiającego polegającego
zaniechaniu wskazania na obowiązek przedłożenia wraz z uzupełnieniami tłumaczeń
odpowiednich dokumentów. Odwołujący przyznaje, iżwezwanie do złożenia oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, jest
traktowane, jako czynnośćjednokrotna i ponowne wzywanie wykonawcy do uzupełnienia
tego samego dokumentu, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy nie jest dopuszczalne, lecz jak
wskazywano powyżej, Odwołujący nie był wcześniej wzywany do uzupełnienia tłumaczeń
przedłożonych wraz z pismem z dnia 1 lutego 2012 r. dokumentów i oświadczeń. Wobec
zatem nie wyczerpania de facto procedury wezwania Wykonawcy do uzupełnienia
brakujących dokumentów, Izba uznaje,że czynnośćwykluczenia Wykonawcy z udziału w
przedmiotowym postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty była przedwczesna". Zaniechanie
zatem przez wezwania do uzupełnienia stosownych tłumaczeńnie może rodzićnegatywnych
skutków w postaci odrzucenia oferty Odwołującego, jako niezgodnej z ustawąna podstawie
art. 89 ust. 1 pkt. 1) ustawy Pzp.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołania podlega oddaleniu.
Tak jak ustaliła Izba w odwołaniu podniesiono zarzut naruszenia art. 7 ust.1 w
związku z art. 26 ust.3 oraz art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie podlega rozpatrzeniu zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczący zdaniem wykonawcy
niewłaściwego wezwanie do uzupełnienia dokumentów i oświadczeńpotwierdzających
spełnianie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz zaniechania wezwania
Odwołującego do uzupełnienia tłumaczenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. W tym przypadku Izba stwierdziła,że kwestionowane
wezwanie zostało skierowane do wykonawcy w piśmie z dnia 20 stycznia 2012 r., a zatem
termin na wniesienia odwołania – zgodnie z przepisem art. 182 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp - w
zakresie wymaganych w tym wezwaniu dokumentów oraz braku pouczenia, co do języka
dokumentu upłynął z dniem 30 stycznia 2012 r. Na marginesie Izba zwraca uwagę,że
specyfikacja [pkt XI.8 i 9] jednoznacznie określała w jakim języku mogąbyćsporządzane
dokumenty, a zatem w wezwaniu zamawiający nie był zobowiązany dodatkowo informować
o wymaganiu ze specyfikacji i wskazywaćjęzyk, w którym ma byćzłożony dokument. To
oznacza,że w tym postępowaniu nie było – na jakimkolwiek jego etapie – skuteczne
złożenie dokumentu w języku innym niżjęzyk polski.
Izba pozostawiła także bez rozpoznania drugi z zarzutów, dotyczący naruszenia art.
89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, który to zarzut wykonawca oparł w odwołaniu na twierdzeniu,że
jego oferta została bezprawnie odrzucona, albowiem na wezwanie z dnia 20.01.2012 r. do
uzupełnienia „Wykazu usług" [rozdział V pkt. 1.2. siwz] oraz dokumentów (…)
potwierdzających należyte wykonanie/wykonywanie usług przedstawionych w wykazie tj.
referencji, opinii itp., przedłożył wymagane dokumenty w języku innym [bez tłumaczenia] niż
język polski, albowiem w wezwaniu język dokumentu nie został określony. W tym przypadku,
wykonawca nie podtrzymał tego zarzutu w toku rozprawy, potwierdzając,że wskazane
okoliczności nie stanowiły podstawy odrzucenia odwołania.
Izba ustaliła również,że w zawiadomieniu z dnia 6 marca 2012 r., dotyczącym
podstaw odrzucenia oferty Zamawiający wskazał na art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W
przypadku art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający stwierdził,że wykonawca złożył ofertę
wariantową, a przedłożona w niej Koncepcja jest niezgodna ze specyfikacją. Z kolei
powołując art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp podał,że opis multiplekserów, modułów stacyjnych,
liniowych i zasilania [dokumenty dotyczące przedmiotu zamówienia, nie warunków
podmiotowych] zostały złożone w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski. To
oznacza,że jedna z podstaw odrzucenia oferty dotycząca art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp nie
została de facto w tym odwołaniu zaskarżona. Wykonawca nie kwestionował bowiem w
odwołaniu wskazanej w informacji z dnia 6 marca 2012 r. podstawy odrzucenia oferty w
związku z przedłożeniem w uzupełnieniu opisów urządzeńwyłącznie w języku angielskim.
Na marginesie Izba stwierdza,że także w toku rozprawy wykonawca nie składał w tym
zakresieżadnych wniosków.
Rozpatrując, zatem odwołanie, Izba miała na uwadze dyrektywęwynikającąz art.
190 ustawy Pzp, zgodnie, z którą, Izba orzeka wyłącznie w granicach zarzutów
podniesionych w odwołaniu oraz przepis art. 179 ust.1 ustawy Pzp, stanowiący materialno-
prawnąpodstawęskutecznego wniesienia odwołania. Zgodnie ze wskazanym art. 179 ust.1
ustawy Pzp,środki ochrony prawnej na gruncie tej ustawy przysługująm.in. temu
wykonawcy, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku domniemanego naruszenia. Analogiczne uregulowanie
wynika także z art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady 92/13/EWG. Posiadanie legitymacji czynnej
przez wnoszącego odwołanie podlega badaniu przez KrajowąIzbęOdwoławcząz urzędu w
celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. Brak takiej legitymacji prowadzi do
oddalenia odwołania bez merytorycznego rozpatrywania podniesionych w nim zarzutów. Tak
jak wskazano powyżej odwołanie zostało wniesione tylko w zakresie zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym nawet jego częściowe uwzględnienie
w zaskarżonym zakresie nie daje podstaw wykonawcy dożądania ponownej oceny ofert i
wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej. Upływ, bowiem terminu do skutecznego
podnoszenia zarzutu w powołaniu na art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie wskazanym
skutkuje tym,że rozstrzygnięcie, co do odrzucenia oferty wykonawcy na tej podstawie
prawnej stało sięostateczne. Tym samym nie jest możliwe wykazanie przez wykonawcę
poniesienia szkody w wyniku [ewentualnego] naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy. W konkluzji Izba stwierdza,że brak możliwości wykazania adekwatnego
związku pomiędzy zarzucanym naruszeniem prawa, a naruszeniem interesu odwołującego
sięi/lub brak możliwości wykazania szkody, będącej skutkiem takiego naruszenia powoduje,
tak jak jużwskazano, oddalenie odwołania bez merytorycznego rozpoznawania
podniesionych w nim zarzutów.
Izba na marginesie podnosi,że równieżzgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
odwołanie podlega uwzględnieniu, jeżeli Izba stwierdza naruszenie przepisów ustawy, które
miało lub może miećwpływ na wynik postępowania o zamówienie publiczne. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający odrzucając ofertęwykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp, wskazał w uzasadnieniu,że złożona oferta jest ofertąwariantowąi nie jest
zgodna ze specyfikacją. W pierwszym przypadku uznał,że wskazanie dwóch producentów
urządzeńjest niezgodne z siwz, albowiem Zamawiający nie dopuścił [pkt X.I.1] propozycji
alternatywnych lub wariantowych i tym samymświadczy to, o wariantowych propozycjach co
do sposobu wykonania zamówienia. Z kolei w drugim przypadku - stwierdził,że jest to oferta
niejednoznaczna, gdyż(…) Zamawiający wezwał do podania nazw i typów oferowanych
multiplekserów oraz wskazał, że oferowane urządzenia muszą pochodzić od jednego
producenta. Ponieważ zaoferowana siłownia telekomunikacyjna ma modułową budowę, bez
wskazania poszczególnych oferowanych modułów składowych oraz ich ilości, Zamawiający
nie może stwierdzić czy zaoferowana w ofercie siłowania telekomunikacyjna spełnia
wymagania określone w SIWZ. Ponadto w ofercie brak jest jednoznacznego wskazania
sprzętu, który jest oferowany, nie wiadomo, jaki multiplekser oraz jaki sprzęt komputerowy
(serwery, moduły komunikacyjne) został zaoferowany.” Z treści wezwania wynika, zatem,że
w zakresie, co najmniej multiplekserów, Zamawiający wymagał także opisu załączonych
modułów stacyjnych, liniowych i zasilania, które to opisy wykonawca przedstawił w języku
angielskim. Z tak ustalonego stanu faktycznego wynika,że Zamawiający w tym postępowaniu
nie określił w siwz katalogu informacji, które każdy z wykonawców był zobowiązany uwzględnić
w „Koncepcji proponowanych rozwiązańwraz z schematami blokowymi i zrzutami ekranów” i
tym samym pozostawił wykonawcom swobodęw tym zakresie. Jednakże w pkt VII siwz
Zamawiający wymagał - w celu potwierdzenia,że oferowane usługi spełniająwymagania
opisane w SOPZ – aby wykonawca przedstawił w ofercie koncepcjęproponowanych
rozwiązańtechnicznych w formie schematów blokowych wraz z opisem technicznym,
umożliwiającym stwierdzenie przez Zamawiającego zgodności proponowanych rozwiązańz
wymaganiami przedstawionymi w siwz. W załączniku 1 do siwz [Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia] w pkt 1.2 lit. c) w związku z załącznikiem 2 wskazał m.in.
szczegółowe wymagania techniczne dla urządzeń. To oznacza,że w opisie proponowanych
rozwiązańwykonawca był zobowiązany odnieśćsiędo wszystkich wymagańobjętych treścią
wskazanych załączników, w tym także dotyczących wymagańtechnicznych dla urządzeń. Mógł
to uczynićnp. na dwa – jak stwierdził Zamawiający – sposoby, a mianowicie: mógł
wymagania techniczne opisaćw sposób pośredni - wskazując wszystkie cechy urządzenia - lub
teżbezpośrednio - podając nazwęi model, co jużpowinno umożliwiaćZamawiającemu ocenę
spełnienia wymagańtakże w tym obszarze i nie dawałoby podstaw Zamawiającemu do
skutecznegożądaniaściśle przez niego określonych dokumentów, czy teżdodatkowych danych.
Jednocześnie w tym stanie faktycznym, nie jest zasadny zarzut przedłożenia przez wykonawcę
oferty wariantowej, tylko z uwagi na wskazanie dwóch producentów. Oferta wariantowa,
zgodnie z doktrynąi orzecznictwem, to oferta w której wykonawca przedstawia różne
sposoby wykonania zamówienia, z których co najmniej jeden jest odmienny niżokreślony
przez zamawiającego, np. poprzez użycie odmiennych [równoważnych] materiałów, czy
zastosowania innej technologii. Brak podania producenta urządzenia nie stanowiło
bezpośredniej podstawy do wezwania uzupełnienia oferty o takąinformację, jednakże
zgodnie ze wskazanym pkt VII siwz, opis techniczny – jak jużwskazano - w odniesieniu do
urządzeń, na których wykonawca oparł swojąkoncepcję, powinien zawieraćkluczowe
informacji, dotyczące cech tych urządzeń. Tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt
1ustawy Pzp w przypadku jego rozpatrywania mógłby byćtylko częściowo uwzględniony, a to
pozostawałoby bez wpływu na wynik postępowania i w związku ze wskazanym art. 192 ust. 2
ustawy Pzp odwołanie należałoby oddalić.
Z tych teżwzględów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając także przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. nr 41, poz.238).
……………………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęNET OPS Sp. z o.o., 02-312 Warszawa, ul.
Dobra 53/1/3 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęNET
OPS Sp. z o.o., 02-312 Warszawa, ul. Dobra 53/1/3 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy NET OPS Sp. z o.o., 02-312 Warszawa, ul. Dobra 53/1/3
na rzecz Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej, 02-147 Warszawa, ul. Wieżowa 8
kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 524 /12
Uzasadnienie
Wykonawca NET OPS Sp. z o.o. z Warszawy [Odwołujący] wniósł odwołanie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp] przez
Zamawiającego - Polska AgencjaŻeglugi Powietrznej z Warszawy, którego przedmiotem
jest „Wykonanie projektu, budowa i dostarczenie urządzeńcyfrowej sieci telekomunikacyjnej
wraz z systemem zarządzania w 10 lokalizacjach. Odwołanie zostało wniesione od
niezgodnych – zdaniem wykonawcy - z przepisami ustawy czynności Zamawiającego
podjętych w przedmiotowym postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. od:
1. bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego, jako niezgodnej z treściąSpecyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ);
2. niewłaściwego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu;
3. zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia tłumaczeńdokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz
4. zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
W związku z ww. czynnościami oraz zaniechaniami Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów:
a) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy poprzez niesłusznąocenęoferty złożonej
przez Odwołującego na podstawie informacji niewymagalnych treściąSIWZ;
b) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy poprzez niewłaściwe wezwanie do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeńpotwierdzających spełnianie warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu oraz odstąpienie od naprawienia ww. naruszenia poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia tłumaczenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
c) art. 89 ust. 1 pkt. 1) i pkt. 2) ustawy poprzez bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego,
pomimo, iżspełnia ona wszystkie wymagania określone w SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, wykonawca wniósł o uwzględnienie przedmiotowego odwołania
poprzez nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego, (2)
wezwania Odwołującego uzupełnienia tłumaczenia dokumentów potwierdzających spełnianie
przez Odwołującego warunków udziały w postępowaniu, oraz (3) powtórzenia czynności
oceny ofert oraz wybór, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. W
uzasadnieniu odwołania wykonawca podał,że w rozdziale VI ust. 1.1.1. załącznika nr 1 do
SIWZ (Wymagania funkcjonalna - użytkowe) Zamawiający określił przedmiot i wskazał,że
przedmiot zamówienia należy wykonaćw oparciu o „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia", który stanowi podstawędo opracowania oferty (Rozdział VI ust. 1.2. lit. d)
załącznika nr 1 do siwz). Dodatkowo w rozdziale VII siwz podał,że w celu potwierdzenia,że
oferowane usługi spełniająwymagania Zamawiającego opisane w ww. „Szczegółowym
Opisie Przedmiotu Zamówienia" wykonawca zobowiązany był przedstawićw ofercie
koncepcje proponowanych rozwiązańtechnicznych w formie schematów blokowych wraz z
opisem technicznym umożliwiającym stwierdzenie przez Zamawiającego zgodności
proponowanych rozwiązańz Załącznikiem 1 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. W
treści oferty wykonawcy, zgodnie z wymogami została wskazana szczegółowa koncepcja
proponowanych rozwiązańwraz z schematami blokowymi i zrzutami ekranów (załącznik z
dnia 16 grudnia 2011 r. do oferty Odwołującego). Ww. dokument zawierał wyczerpujący opis
proponowanych rozwiązańtechnicznych wraz z wyszczególnieniemżądanych przez
Zamawiającego funkcjonalności. W treści załącznika Odwołujący przedstawił również
wymagane schematy oraz zrzuty ekranów. Niezależnie od powyższego, pismem z dnia 20
stycznia 2012 r. (znak pisma: AJZ-224-121-10/221/MS/2012) Zamawiający działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał Odwołującego do uzupełnienia poprzez wskazanie:
(1) nazw i typów proponowanych multiplekserów wraz z opisem dołączonych modułów
stacyjnych, liniowych i zasilania; (2) sprzętu w zakresie konfiguracji hardwareowej wg.
następującego klucza: Serwery - producent – typ; Moduły komunikacyjne - producent –typ;
Stacje robocze - producent – typ; Monitory - producent - typ oraz (3) typów proponowanych
siłowni telekomunikacyjnych. W odpowiedzi na powyższe, wykonawca podał inforamcje,
zaznaczając,że na etapie koncepcji założył różnych producentów dla poszczególnych
funkcjonalności, oraz podkreślając,że dla jednej funkcjonalności dostarczony będzie sprzęt
jednego producenta. Zamawiający w piśmie z dnia 6 marca 2012 r. (znak pisma: AJZ-224-
121-10/796/MS/2012) poinformował wykonawcę,że na podstawie informacji przedłożonych
w wyniku uzupełnieńuznał ofertęza wariantowąi na tej podstawie odrzucił, jako niezgodnąz
rozdziałem III ust. 10 SIWZ. Odwołujący odnosząc siędo ww. decyzji i wskazując na
ozrecznictwo stwierdził,że zgodnie z art. 2 pkt. 7) ustawy Pzp przez ofertęwariantową
należy rozumiećofertęprzewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, odmienny niżokreślony przez zamawiającego sposób
wykonania zamówienia publicznego. Jak wynika z powyższej definicji, oferta wariantowa jest
oferta zawierająca odmienne do widniejących w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
publicznego propozycje, np. rodzaju stosowanych obiektów, zakres rozwiązańtechnicznych
czy rodzaju stosowanych procedur. Wariantowośćznajduje, więc swoje odzwierciedlenie w
odmienności proponowanego rozwiązania, (na którąustawodawca położył szczególny
nacisk), a nie jak twierdzi Zamawiający w przedstawieniu dwóch modeli urządzeń, z których
każde odpowiada wymogom SIWZ. W konkluzji stwierdził,że z przedstawionego przez niego
w wyniku uzupełnienia rozwiązania nie można uznaćza ofertęwariantowąw rozumieniu art.
2 pkt. 7) ustawy. Odwołujący podniósł także,że negatywne konsekwencje, w postaci
odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z SIWZ, na podstawie oceny złożonych w
przedmiotowym postępowaniu uzupełnieńnależy uznaćza niezgodne z przepisami i
niedopuszczalne. Jego zdaniem, Zamawiający nie postawił w SIWZ wymogu podania
konkretnych nazw, typów i producentów sprzętu w zakresie konfiguracji hardwarowej,
wskazując, iżnależy podaćdokładny opis techniczny urządzeń. Nie może, zatem wyciągać
negatywnych konsekwencji z powodu wskazania przez Odwołującego (na wyraźne,
aczkolwiek nieuzasadnioneżądanie Zamawiającego) szczegółowych informacji na ww.
temat. Wskazując na art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp i powołując siędo na orzecznictwo
stwierdził,że przesłankądo jego zastosowania nie mogąbyćinformacje, których podania
Zamawiający nie wymagał treściąSIWZ. Tym samym Zamawiający nie mógf odrzucićoferty
wykonawcy (…) z powodu niezgodności jej treści z treściąSIWZ w sytuacji, gdy SIWZ nie
zawierała wymogu zamieszczenia elementu, z powodu braku którego zamawiający ofertę
odrzucił. Jeżeli zaśintencjązamawiającego było zamieszczenie wymogu, którego następnie
oczekiwał, winien był wymóg ten precyzyjnie określićw SIWZ. Okoliczność,że zamawiający
interpretował sporny zapis odmiennie niżwykonawca, który z kolei zastosował siędo
literalnego brzmienio SIWZ, nie może rodzićdla odwołującego sięneggtywnych skutków”.
Ponadto, wykonawca wskazał,że zgodnie z rozdziałem V ust. 1.2. SIWZ o udzielenie
przedmiotowego zamówienia mogąubiegaćsięWykonawcy, którzy posiadająodpowiednią
wiedzęi doświadczanie, tj. Wykonawcy, którzy wykażą, iżw okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, wykonali/wykonująminimum 3 usługi polegające na zaprojektowaniu sieci
teletransmisyjnej wraz z dostawą, instalacją, konfiguracjąsprzętu oraz integracjąz istniejącą
infrastrukturą, a także instalacjąi konfiguracjąsystemu zarządzania dla minimum 10
lokalizacji, w których system zarządzana ma możliwośćmonitorowania minimum 100
paramentów pochodzących z monitorowanych urządzeńna kwotę1 000 000 PLN netto dla
każdej wykazanej usługi. W celu potwierdzenia spełniania ww. warunku Zamawiającyżądał
przedłożenia wykazu wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie usług, z
podaniem przedmiotu usługi, dat wykonania, odbiorców (nazwa, adres i telefon) - 1
egzemplarz, datowany i odpowiednio podpisany - opracowany wg druku dołączonego do
specyfikacji (Rozdział VI ust. 1.1. SIWZ). Dodatkowo, Zamawiający wymagał, aby
Wykonawcy
przedstawili
dokumenty
potwierdzające
należyte
wykonanie
usług
uwzględnionych w wykazie - tj. referencje, opinie itp.(Rozdział Vl ust. 1.2.SIWZ). Do oferty
złożonej przez Odwołującego został przedłożony ww. wykaz zrealizowanych zamówień,
które w ocenie Zamawiającego nie potwierdziły spełniania warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia zawodowego. Pismem z dnia 20 stycznia 2012 r. (znak pisma: AJZ-224-121-
10/221/MS/2012) Zamawiający wezwał Odwołującego m.in. do uzupełnienia:
1. dokumentu „Wykaz usług" potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu
opisanego w rozdziale V pkt. 1.2. SIWZ, tj. zawierającego informacje o realizacji
zamówieńspełniających wymogi określone przez Zamawiającego;
2. dokumentów potwierdzających należyte wykonanie/wykonywanie usług przedstawionych
w wykazie „Wykaz usług", tj. referencji, opinii itp.
Zamawiający wskazał także,że ww. dokumenty należy złożyćw oryginale lub poświadczonej
za zgodnośćprzez Wykonawcękopii, nie wskazując w treści wezwania, iżw przypadku, gdy
przedkładane dokumenty będąsporządzone w języku innym, niżjęzyk polski, wykonawca
jest zobowiązany do przedłożenia ich tłumaczeń. W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia
1 lutego 2012 r. Odwołujący dokonał niezbędnych uzupełnień, nie przedkładając
jednocześnie tych tłumaczeń. Pismem z dnia 6 marca 2012 r. (znak pisma: AJZ-224-121-
10/796/MS/2012) Zamawiający poinformował Odwołującego, iżpo dokonaniu oceny
przedłożonych uzupełnieńuznał, iżbrak ww. tłumaczeństanowi naruszenie skutkujące
odrzuceniem oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1) ustawy. Odwołujący
odnosząc siędo ww. decyzji Zamawiającego stwierdził,że zgodnie z Rozdziałem XI ust., 8
SIWZ dokumenty sporządzone w języku obcym, Wykonawca zobowiązany był złożyćwraz z
tłumaczeniem na język polski, a tłumaczenie musiało byćpotwierdzone za zgodnośćz
oryginałem przez Wykonawcę. W treści wezwania do uzupełnienia Zamawiający nie
wskazał,że wymaga przedłożenia takich tłumaczeńwraz z uzupełnieniem. W tym miejscu
Odwołujący podkreślił,że Zamawiający, jako dysponent postępowania zobligowany jest do
szczególnej dbałości o poszanowanie określonych w ustawie zasad prowadzenia
postępowania takich jak wskazana w art. 7 ust. 1 ustawy zasada uczciwej konkurencji i
równego traktowania Wykonawców. Powyższy obowiązek powinien realizowaćsiępoprzez
starannośćdziałańZamawiającego wyrażonąm.in. w dokładnym określaniu wymagań
odnośnie wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Poprzez ww. dokładność
Odwołujący rozumie staranne precyzowanie wymogów stawianych wykonawcom w toku
postępowania, w tym także dotyczących formy składanych dokumentów. Zatem wykonawca
nie może ponosićnegatywnych konsekwencji zaniedbania Zamawiającego polegającego
zaniechaniu wskazania na obowiązek przedłożenia wraz z uzupełnieniami tłumaczeń
odpowiednich dokumentów. Odwołujący przyznaje, iżwezwanie do złożenia oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, jest
traktowane, jako czynnośćjednokrotna i ponowne wzywanie wykonawcy do uzupełnienia
tego samego dokumentu, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy nie jest dopuszczalne, lecz jak
wskazywano powyżej, Odwołujący nie był wcześniej wzywany do uzupełnienia tłumaczeń
przedłożonych wraz z pismem z dnia 1 lutego 2012 r. dokumentów i oświadczeń. Wobec
zatem nie wyczerpania de facto procedury wezwania Wykonawcy do uzupełnienia
brakujących dokumentów, Izba uznaje,że czynnośćwykluczenia Wykonawcy z udziału w
przedmiotowym postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty była przedwczesna". Zaniechanie
zatem przez wezwania do uzupełnienia stosownych tłumaczeńnie może rodzićnegatywnych
skutków w postaci odrzucenia oferty Odwołującego, jako niezgodnej z ustawąna podstawie
art. 89 ust. 1 pkt. 1) ustawy Pzp.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołania podlega oddaleniu.
Tak jak ustaliła Izba w odwołaniu podniesiono zarzut naruszenia art. 7 ust.1 w
związku z art. 26 ust.3 oraz art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie podlega rozpatrzeniu zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczący zdaniem wykonawcy
niewłaściwego wezwanie do uzupełnienia dokumentów i oświadczeńpotwierdzających
spełnianie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz zaniechania wezwania
Odwołującego do uzupełnienia tłumaczenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. W tym przypadku Izba stwierdziła,że kwestionowane
wezwanie zostało skierowane do wykonawcy w piśmie z dnia 20 stycznia 2012 r., a zatem
termin na wniesienia odwołania – zgodnie z przepisem art. 182 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp - w
zakresie wymaganych w tym wezwaniu dokumentów oraz braku pouczenia, co do języka
dokumentu upłynął z dniem 30 stycznia 2012 r. Na marginesie Izba zwraca uwagę,że
specyfikacja [pkt XI.8 i 9] jednoznacznie określała w jakim języku mogąbyćsporządzane
dokumenty, a zatem w wezwaniu zamawiający nie był zobowiązany dodatkowo informować
o wymaganiu ze specyfikacji i wskazywaćjęzyk, w którym ma byćzłożony dokument. To
oznacza,że w tym postępowaniu nie było – na jakimkolwiek jego etapie – skuteczne
złożenie dokumentu w języku innym niżjęzyk polski.
Izba pozostawiła także bez rozpoznania drugi z zarzutów, dotyczący naruszenia art.
89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, który to zarzut wykonawca oparł w odwołaniu na twierdzeniu,że
jego oferta została bezprawnie odrzucona, albowiem na wezwanie z dnia 20.01.2012 r. do
uzupełnienia „Wykazu usług" [rozdział V pkt. 1.2. siwz] oraz dokumentów (…)
potwierdzających należyte wykonanie/wykonywanie usług przedstawionych w wykazie tj.
referencji, opinii itp., przedłożył wymagane dokumenty w języku innym [bez tłumaczenia] niż
język polski, albowiem w wezwaniu język dokumentu nie został określony. W tym przypadku,
wykonawca nie podtrzymał tego zarzutu w toku rozprawy, potwierdzając,że wskazane
okoliczności nie stanowiły podstawy odrzucenia odwołania.
Izba ustaliła również,że w zawiadomieniu z dnia 6 marca 2012 r., dotyczącym
podstaw odrzucenia oferty Zamawiający wskazał na art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W
przypadku art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający stwierdził,że wykonawca złożył ofertę
wariantową, a przedłożona w niej Koncepcja jest niezgodna ze specyfikacją. Z kolei
powołując art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp podał,że opis multiplekserów, modułów stacyjnych,
liniowych i zasilania [dokumenty dotyczące przedmiotu zamówienia, nie warunków
podmiotowych] zostały złożone w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski. To
oznacza,że jedna z podstaw odrzucenia oferty dotycząca art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp nie
została de facto w tym odwołaniu zaskarżona. Wykonawca nie kwestionował bowiem w
odwołaniu wskazanej w informacji z dnia 6 marca 2012 r. podstawy odrzucenia oferty w
związku z przedłożeniem w uzupełnieniu opisów urządzeńwyłącznie w języku angielskim.
Na marginesie Izba stwierdza,że także w toku rozprawy wykonawca nie składał w tym
zakresieżadnych wniosków.
Rozpatrując, zatem odwołanie, Izba miała na uwadze dyrektywęwynikającąz art.
190 ustawy Pzp, zgodnie, z którą, Izba orzeka wyłącznie w granicach zarzutów
podniesionych w odwołaniu oraz przepis art. 179 ust.1 ustawy Pzp, stanowiący materialno-
prawnąpodstawęskutecznego wniesienia odwołania. Zgodnie ze wskazanym art. 179 ust.1
ustawy Pzp,środki ochrony prawnej na gruncie tej ustawy przysługująm.in. temu
wykonawcy, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku domniemanego naruszenia. Analogiczne uregulowanie
wynika także z art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady 92/13/EWG. Posiadanie legitymacji czynnej
przez wnoszącego odwołanie podlega badaniu przez KrajowąIzbęOdwoławcząz urzędu w
celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. Brak takiej legitymacji prowadzi do
oddalenia odwołania bez merytorycznego rozpatrywania podniesionych w nim zarzutów. Tak
jak wskazano powyżej odwołanie zostało wniesione tylko w zakresie zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym nawet jego częściowe uwzględnienie
w zaskarżonym zakresie nie daje podstaw wykonawcy dożądania ponownej oceny ofert i
wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej. Upływ, bowiem terminu do skutecznego
podnoszenia zarzutu w powołaniu na art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie wskazanym
skutkuje tym,że rozstrzygnięcie, co do odrzucenia oferty wykonawcy na tej podstawie
prawnej stało sięostateczne. Tym samym nie jest możliwe wykazanie przez wykonawcę
poniesienia szkody w wyniku [ewentualnego] naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy. W konkluzji Izba stwierdza,że brak możliwości wykazania adekwatnego
związku pomiędzy zarzucanym naruszeniem prawa, a naruszeniem interesu odwołującego
sięi/lub brak możliwości wykazania szkody, będącej skutkiem takiego naruszenia powoduje,
tak jak jużwskazano, oddalenie odwołania bez merytorycznego rozpoznawania
podniesionych w nim zarzutów.
Izba na marginesie podnosi,że równieżzgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
odwołanie podlega uwzględnieniu, jeżeli Izba stwierdza naruszenie przepisów ustawy, które
miało lub może miećwpływ na wynik postępowania o zamówienie publiczne. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający odrzucając ofertęwykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp, wskazał w uzasadnieniu,że złożona oferta jest ofertąwariantowąi nie jest
zgodna ze specyfikacją. W pierwszym przypadku uznał,że wskazanie dwóch producentów
urządzeńjest niezgodne z siwz, albowiem Zamawiający nie dopuścił [pkt X.I.1] propozycji
alternatywnych lub wariantowych i tym samymświadczy to, o wariantowych propozycjach co
do sposobu wykonania zamówienia. Z kolei w drugim przypadku - stwierdził,że jest to oferta
niejednoznaczna, gdyż(…) Zamawiający wezwał do podania nazw i typów oferowanych
multiplekserów oraz wskazał, że oferowane urządzenia muszą pochodzić od jednego
producenta. Ponieważ zaoferowana siłownia telekomunikacyjna ma modułową budowę, bez
wskazania poszczególnych oferowanych modułów składowych oraz ich ilości, Zamawiający
nie może stwierdzić czy zaoferowana w ofercie siłowania telekomunikacyjna spełnia
wymagania określone w SIWZ. Ponadto w ofercie brak jest jednoznacznego wskazania
sprzętu, który jest oferowany, nie wiadomo, jaki multiplekser oraz jaki sprzęt komputerowy
(serwery, moduły komunikacyjne) został zaoferowany.” Z treści wezwania wynika, zatem,że
w zakresie, co najmniej multiplekserów, Zamawiający wymagał także opisu załączonych
modułów stacyjnych, liniowych i zasilania, które to opisy wykonawca przedstawił w języku
angielskim. Z tak ustalonego stanu faktycznego wynika,że Zamawiający w tym postępowaniu
nie określił w siwz katalogu informacji, które każdy z wykonawców był zobowiązany uwzględnić
w „Koncepcji proponowanych rozwiązańwraz z schematami blokowymi i zrzutami ekranów” i
tym samym pozostawił wykonawcom swobodęw tym zakresie. Jednakże w pkt VII siwz
Zamawiający wymagał - w celu potwierdzenia,że oferowane usługi spełniająwymagania
opisane w SOPZ – aby wykonawca przedstawił w ofercie koncepcjęproponowanych
rozwiązańtechnicznych w formie schematów blokowych wraz z opisem technicznym,
umożliwiającym stwierdzenie przez Zamawiającego zgodności proponowanych rozwiązańz
wymaganiami przedstawionymi w siwz. W załączniku 1 do siwz [Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia] w pkt 1.2 lit. c) w związku z załącznikiem 2 wskazał m.in.
szczegółowe wymagania techniczne dla urządzeń. To oznacza,że w opisie proponowanych
rozwiązańwykonawca był zobowiązany odnieśćsiędo wszystkich wymagańobjętych treścią
wskazanych załączników, w tym także dotyczących wymagańtechnicznych dla urządzeń. Mógł
to uczynićnp. na dwa – jak stwierdził Zamawiający – sposoby, a mianowicie: mógł
wymagania techniczne opisaćw sposób pośredni - wskazując wszystkie cechy urządzenia - lub
teżbezpośrednio - podając nazwęi model, co jużpowinno umożliwiaćZamawiającemu ocenę
spełnienia wymagańtakże w tym obszarze i nie dawałoby podstaw Zamawiającemu do
skutecznegożądaniaściśle przez niego określonych dokumentów, czy teżdodatkowych danych.
Jednocześnie w tym stanie faktycznym, nie jest zasadny zarzut przedłożenia przez wykonawcę
oferty wariantowej, tylko z uwagi na wskazanie dwóch producentów. Oferta wariantowa,
zgodnie z doktrynąi orzecznictwem, to oferta w której wykonawca przedstawia różne
sposoby wykonania zamówienia, z których co najmniej jeden jest odmienny niżokreślony
przez zamawiającego, np. poprzez użycie odmiennych [równoważnych] materiałów, czy
zastosowania innej technologii. Brak podania producenta urządzenia nie stanowiło
bezpośredniej podstawy do wezwania uzupełnienia oferty o takąinformację, jednakże
zgodnie ze wskazanym pkt VII siwz, opis techniczny – jak jużwskazano - w odniesieniu do
urządzeń, na których wykonawca oparł swojąkoncepcję, powinien zawieraćkluczowe
informacji, dotyczące cech tych urządzeń. Tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt
1ustawy Pzp w przypadku jego rozpatrywania mógłby byćtylko częściowo uwzględniony, a to
pozostawałoby bez wpływu na wynik postępowania i w związku ze wskazanym art. 192 ust. 2
ustawy Pzp odwołanie należałoby oddalić.
Z tych teżwzględów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając także przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. nr 41, poz.238).
……………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
