KIO 473/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie: REMETKOR-BIS Maria Sergiel, Rafał Sergiel
Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Budowlane
Spółka
Jawna,
SYNKRET
S.A.,
ul. Lenartowicza 188, 41-219 Sosnowiec w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Zakład Wodociągów i Kanalizacji w Ciechanowie Sp. z o.o.,
ul. Gostkowska 81, 01-400 Ciechanów,

przy udziale wykonawcy MELBUD S.A. ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 473/12 po stronie
zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: REMETKOR-BIS Maria Sergiel, Rafał Sergiel Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Budowlane Spółka Jawna, SYNKRET S.A. i czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Zakład Wodociągów i Kanalizacji
w Ciechanowie Sp. z o.o., ul. Gostkowska 81, 01-400 Ciechanów, i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie: REMETKOR-BIS Maria Sergiel, Rafał
Sergiel Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane Spółka Jawna, SYNKRET
S.A., ul. Lenartowicza 188, 41-219 Sosnowiec tytułem wpisu od odwołania,

2.2.
zasądza kwotę23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) od zamawiającego Zakładu Wodociągów i Kanalizacji
w Ciechanowie Sp. z o.o., ul. Gostkowska 81, 01-400 Ciechanów na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: REMETKOR-BIS Maria
Sergiel, Rafał Sergiel Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane Spółka
Jawna, SYNKRET S.A., ul. Lenartowicza 188, 41-219 Sosnowiec stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.

Przewodniczący: …………............…

Sygn. akt: KIO 473/12
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Zakład Wodociągów i Kanalizacji w Ciechanowie Spółka z o.o. prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie: „Budowa kanalizacji sanitarnej w ul. Płońskiej w Ciechanowie ". Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz.
2011/S 225-365761 w dniu 23 listopada 2012 r.

Konsorcjum wykonawców ubiegających sięwspólnie o zamówienie REMETKOR-BIS
Maria Sergiel, Rafał Sergiel Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Spółka Jawna,
SYNKRET S.A. wniosło odwołanie wobec czynności oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu i odrzucenia oferty odwołującego oraz wyboru jako najkorzystniejszej - oferty
wykonawcy MELBUD S.A. z siedzibąw Grudziądzu.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez błędne zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego
jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2.
art. 7 Pzp, tj. naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w wyniku ww. czynności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności odrzucenia oferty
odwołującego,
2. powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu, iżw dniu 29 lutego 2012 r. otrzymał od
zamawiającego informacjęo wyniku oceny ofert w postępowaniu, odrzuceniu oferty
odwołującego i wyborze oferty wykonawcy MELBUD S.A. jako najkorzystniejszej.
W ust. 26 pkt 2 SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) zamawiający stwierdził, iżceną
oferty jest kwota wymieniona w Formularzu oferty, która powinna wynikaćz Załącznika
Cenowego będącego Załącznikiem Nr 2 do Oferty. W ust. 26 pkt 4 SIWZ zamawiający podał,
iżsuma wszystkich wartości netto wyszczególnionych w Załączniku Cenowym powinna
odpowiadaćłącznej cenie oferty netto. W tym załączniku należało podaćkwoty wynikające
z poszczególnych kosztorysów lub ich sumy, wyliczone na podstawie załączonych przedmiarów
robót. Zdaniem odwołującego z powyższego wynika, iżcena ofertowa jest cenąryczałtową,
wynikającąz kosztorysów i przedmiarów robót.

Zgodnie z ust. 26 pkt 8 SIWZ, opłatęza zajęcie pasa drogowego należało podać
w Załączniku Cenowym - poz. 2.4 i 10.4. Wysokośćceny za zajęcie pasa należało przewidzieć
i uwzględnićw ofercie na podstawie obowiązujących przepisów, dokumentacji projektowej oraz
własnego doświadczenia zawodowego. Sposób obliczenia opłaty za zajęcie pasa drogowego
(powierzchnię, czasookres oraz stawki za 1 m2) wykonawca powinien przedstawić
w oddzielnym wyliczeniu. Jednocześnie zamawiający zastrzegł, iżkoszty zajęcia pasa
drogowego zostanązwrócone wykonawcy po przedłożeniu zapłaconych decyzji (faktur)
zarządcy drogi najpóźniej przy końcowym rozliczeniu umowy, przy czym:
a)
jeśli kwota wynikająca z decyzji będzie niższa od podanej w ofercie, zwrócona
zostanie kwota określona w decyzji, natomiast różnica między tąkwotą, a podaną
w ofercie zmniejszy łącznąkwotęumowy,
b)
jeśli kwota wynikająca z decyzji będzie wyższa od podanej w ofercie, zwrócona
zostanie kwota podana w ofercie.
Odwołujący przyznał,że nie złożył odrębnego formularza przedstawiającego wyliczenie
opłaty za zajęcie pasa drogowego, jednakże podał w ofercie kwotęstanowiącąopłatęza
zajęcie pasa drogowego w pkt 2.4 i 10.4 Załącznika Cenowego. Kwota ta uwzględnia treść
obowiązujących przepisów, dokumentacjęprojektowąoraz doświadczenie zawodowe
wykonawcy. Zgodnie z ust. 26 pkt 8 SIWZ kwota ta jest wiążąca za cały okres realizacji
zamówienia i stanowi podstawęrozliczenia z zamawiającym, tj. w przypadku jeśli kwota
wynikająca z decyzji zarządcy drogi będzie niższa od podanej w ofercie, odwołujący otrzyma
kwotęokreślonąw decyzji, a różnica między tąkwotą, a podanąw ofercie zmniejszy łączną
kwotęumowy, natomiast jeśli kwota wynikająca z decyzji będzie wyższa od podanej w ofercie,
odwołujący otrzyma kwotępodanąw ofercie.
Mając na uwadze wskazanątreśćSIWZ należy uznać,że wymagany formularz
wskazujący sposób obliczania opłaty za zajęcie pasa drogowego (z podaniem powierzchni,
czasookresu oraz stawki za 1 m2) nie mażadnego znaczenia dla treści oferty. Ma charakter
wyłącznie pomocniczy, a co za tym idzie niezłożenie tego formularza nie możeświadczyć
o braku zgodności treści oferty ze specyfikacją. Nie można przyjąć, iżbrak formalny, za jaki
należy uznaćbrak formularza sposobu obliczania opłaty za zajęcie pasa drogowego, który ma
charakter pomocniczy wobec formularza ofertowego, w którym została podana cena ryczałtowa
za zajęcie pasa drogowego, powoduje sytuację, w której oferta nie zapewnia realizacji
zamierzonego i opisanego w treści SIWZ celu. Należy więc stwierdzić,że oferta odpowiada
przedmiotowi zamówienia, a cena ofertowa obejmuje wszystkie elementy stanowiące przedmiot
zamówienia.

Wykonawca MELBUD S.A. z siedzibąw Grudziądzu w dniu 15 marca 2012 r. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Przystępujący podniósł,że oferta odwołującego nie odpowiada wymaganiom
określonym w pkt 26 ppkt 4 oraz ppkt 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podkreślił,że zamawiający w odpowiedzi na pytania wykonawców (pytanie nr 4) z dnia 2 grudnia 2012 r.
potwierdził wymóg dotyczący podania w ofercie wraz z odrębnym sposobem obliczenia kosztów
zajęcia pasa drogowego, co nie zostało wypełnione przez odwołującego. Wykonawca nie złożył
w ofercie wymaganego odrębnego załącznika z takim wyliczeniem. Podane natomiast w pkt 2.4
koszty w wysokości 5000 zł sązdaniem przystępującego znacznie zaniżone wobec wysokości
obowiązujących stawek za zajęcie pasa drogowego w drodze krajowej.
Zdaniem przystępującego, uzupełnienie oferty w powyższym zakresie nie jest możliwe,
gdyżkosztorys ofertowy nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp
podlegającym uzupełnieniu. Brak przedstawienia przez wykonawcęwyceny tego elementu
robót powoduje brak możliwości rozliczenia robót na etapie realizacji zamówienia.

Zamawiający nie złożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie wniósł
o oddalenie odwołania

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentacjępostępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, iżodwołujący wypełnia przesłanki, określone w art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniające do wniesienia odwołania.

Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy MELBUD S.A. do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertęjeśli treśćoferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Niezgodność, o której mowa w tym przepisie musi miećcharakter niezgodności
merytorycznej, dotyczącej zaoferowanegoświadczenia. Niezgodnośćformalna nie wpływa na
treśćoferty rozumianąjako oświadczenie woli wykonawcy co do zaoferowania przedmiotu
zamówienia wypełniającego wszystkie wymagania zamawiającego opisane w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zamawiający może zatem odrzucićofertęna podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jedynie wówczas, gdy ustali w sposób nie budzący wątpliwości,że oferta
wykonawcy nie zapewnia realizacji zamówienia, zgodnie z warunkami specyfikacji,

a tym samym zaoferowaneświadczenie nie odpowiada opisanym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom. Sprzecznośćtreści oferty z treściąspecyfikacji zachodzi
w szczególności wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi
zamówienia, a ponadto stwierdzone niezgodności dotycząistotnych jego elementów.
Jak wynika z treści postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w
przedmiotowym
postępowaniu
zamawiający
przewidział
kosztorysowy
sposób
wynagrodzenia za wykonanie zamówienia. Potwierdzająto warunki umowne, w których
zamawiający przewidział obowiązek wykonawcy w zakresie prowadzenia książki obmiarów.
Taki
sposób
rozliczenia
kontraktu
potwierdził
także
jednoznacznie
zamawiający
w wyjaśnieniach treści siwz z dnia 12 grudnia 2011 r. w odpowiedzi na pytanie nr 6.
Z punktu widzenia kosztorysowego charakteru wynagrodzenia istotne znaczenie mają
kosztorysy ofertowe, które zawierająceny jednostkowe, które będąpodstawąrozliczeńza
wykonane roboty. W ust. 26 pkt 2 siwz (Opis sposobu obliczenia ceny) zamawiający stwierdził,
iżcenąoferty jest kwota wymieniona w Formularzu oferty, która powinna wynikaćz Załącznika
Cenowego, w którym należało podaćkwoty wynikające z poszczególnych kosztorysów lub ich
sumy, wyliczone na podstawie załączonych przedmiarów robót. Przyznał ten fakt również
odwołujący, który w toku rozprawy sprostował swoje stanowisko i stwierdził, iżwywód
przedstawiony w odwołaniu odnośnie ceny ryczałtowej w przedmiotowym zamówieniu należy
odnosićwyłącznie do pozycji kosztów opłaty za zajęcie pasa drogowego.
Jednym z elementów kosztowych, który należało ująćw ofercie był koszt opłaty za
zajęcie pasa drogowego. Opłatęza zajęcie pasa drogowego należało podaćw Załączniku
Cenowym – w dwóch pozycjach, tj. 2.4 i 10.4. Jak wskazał zamawiający w „Uwadze” do pkt 4
siwz (w pkt 2) „Wykonawca powinien na podstawie projektu organizacji ruchu, przedmiarów
i własnego doświadczenia policzyćkoszty związane z ograniczeniem, zamknięciem lub
utrudnieniami w ruchu na czas budowy, następnie w porozumieniu z zarządcądrogi wyliczyć
koszty organizacji ruchu oraz opłatęza zajecie pasa drogowego i ująćje w cenie ofertowej”.
Zamawiający powierzył wykonawcom sposób obliczenia opłaty za zajęcie pasa drogowego
(powierzchnię, czasookres oraz stawki za 1 m2) według ich własnej kalkulacji. Zamawiający
wymagał wykonania kalkulacji indywidualnej w tym zakresie (pkt 2.4 i 10.4 Załącznika
Cenowego) - nie narzucił wykonawcom jednolitego sposobu kalkulacji tego elementu robót. Jak
wyjaśnił zamawiający na rozprawie, każdy wykonawca w zależności od przyjętej technologii
i organizacji robót oraz własnego doświadczenia mógł przewidziećindywidualne rozwiązania
w zakresie dotyczącym zajęcia pasa drogowego na czas wykonywania robót
W złożonych w tym postępowaniu ofertach wykonawcy przyjęli bardzo różne sposoby
kalkulacji i podali koszty ww. opłaty znacznie różniące sięwysokością: od kilku tysięcy złotych -
w przypadku odwołującego i kilkunastu tysięcy - w przypadku innego wykonawcy, do ponad stu
tysięcy złotych oraz kilkuset tysięcy złotych w przypadku innych wykonawców.

Zamawiający nie oceniał przedstawionych przez wykonawców sposobów kalkulacji ani
wysokości przyjętego w ofercie kosztu opłaty za zajęcie pasa drogowego. Zamawiający nie
kwestionował równieżwysokościżadnej z opłat przyjętych przez poszczególnych wykonawców,
w tym nie kwestionował równieżwysokości opłaty w ofercie odwołującego, pomimo tak
znacznych różnic w ich wysokości. Zamawiający wyjaśnił,że w zakresie dotyczącym np.
kanalizacji deszczowej (pkt 10.4 Załącznika Cenowego) niektórzy wykonawcy przyjęli zerową
opłatę, ponieważzarządca drogi objętej inwestycjąnie nalicza opłaty przy wykonywaniu tych
robót. Częśćwykonawców przewidziała jednak koszty w tej pozycji.
W przypadku odwołującego zamawiający równieżnie kwestionował wysokości
przyjętych przez odwołującego kosztów w pozycji 2.4 i 2.10 Załącznika Cenowego. Nie zwracał
siędo wykonawcy o złożenie wyjaśnienia w tym zakresie, nie podnosił,że przewidziana kwota
nie jest wystarczająca na pokrycie opłaty za zajęcie pasa drogowego w zakresie niezbędnym
do wykonania robót objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie podnosił także
okoliczności,że przewidziany przez odwołującego koszt opłaty za zajęcie pasa drogowego jest
niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa. Takie zarzuty nie były podstawąstwierdzenia
przez zamawiającego,że treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W zawiadomieniu z dnia 28 lutego 2012 r. (pkt 4) zamawiający jednoznacznie
wymienił jako podstawęfaktycznąodrzucenia oferty odwołującego wyłącznie „brak w ofercie
załącznika przedstawiającego informacjęo sposobie wyliczenia opłaty za zajecie pasa
drogowego wymaganego w SIWZ pkt 26 ppkt 8 str.24”. Zdaniem Izby z powyższego wynika,że zamawiający kwestionował jedynie brak formalny, a nie niezgodnośćmerytorycznąoferty.
Z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika bowiem,że wymagana przez
zamawiającego kalkulacja ww. opłaty nie mażadnego znaczenia dla treści oferty. Nieistotny
z tego punktu widzenia jest kosztorysowy charakter wynagrodzenia za wykonanie kontraktu,
gdyżzamawiający przewidział zupełnie inny sposób rozliczenia tego elementu robót. Sposób
ten nie jest wżadnym stopniu uzależniony od składników przyjętych do kalkulacji tej opłaty.
Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 26 ppkt 8, koszty opłaty za zajęcie pasa drogowego
zostanązwrócone wykonawcy po przedłożeniu zapłaconych faktur/decyzji zarządcy drogi,
najpóźniej przy końcowym rozliczeniu umowy, przy czym koszty te nie mogąbyćwyższe niż
kwota wynikająca z oferty, gdyżzamawiający zwróci wykonawcy kwotęwynikającąz decyzji
zarządcy drogi - jeśli kwota ta będzie niższa od podanej w ofercie, natomiast - jeśli kwota
wynikająca z decyzji będzie wyższa od podanej w ofercie, to zwrócona zostanie kwota podana
w ofercie. Rozliczenie nastąpi zatem wyłącznie w oparciu o ogólnąkwotękosztów opłaty
podanąw Załączniku Cenowym przez wykonawcę, która bez względu na rzeczywisty
poniesiony przez wykonawcękoszt jest stała i wiążąca przez cały okres wykonywania umowy.
Specyfikacja nie przewiduje modyfikacji tej wartości w zależności od faktycznie poniesionych

opłat. Ryzyko,że wykonawca poniesienie większe koszty w tym zakresie spoczywa w całości
na wykonawcy.
Odwołujący podał w Załączniku Cenowym do oferty kwoty stanowiące opłatęza zajęcie
pasa drogowego w pkt 2.4 i 10.4, odpowiednio 5 000,00 zł (netto) i 9 600,00 zł (netto). Nie
złożył jednak szczegółowej kalkulacji opłaty za zajęcie pasa drogowego. Według oświadczenia
wykonawcy, kwoty podane w Załączniku Cenowym uwzględniajątreśćobowiązujących
przepisów, dokumentacjęprojektowąoraz doświadczenie zawodowe wykonawcy. Odwołujący
ujął zatem w ofercie koszty opłaty za zajęcie pasa drogowego, zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. W tym zakresie nie można więc postawićzarzutu,że oferta nie uwzględnia
pewnego elementu składowego przedmiotu zamówienia. Zauważyćprzy tym należy, jak już
wcześniej wskazano,że zamawiający odrzucając ofertęodwołującego takich okoliczności nie
powoływał.
Mając na uwadze powyższy stan rzeczy należało uznać,że brak złożenia przez
odwołującego w ofercie kalkulacji opłaty za zajęcie pasa drogowego nie ma znaczenia dla treści
oferty. Obliczenie to ma charakter wyłącznie pomocniczy, informacyjny. Zamawiający nie zawarł
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowień, z których wynikałoby,że informacje zawarte w indywidualnej kalkulacji, dotyczące powierzchni, czasookresu lub
stawki za 1 m2, mająjakiekolwiek znaczenie na etapie oceny ofert lub teżna etapie realizacji
zamówienia. Brak formalny, polegający na niezłożeniu kalkulacji opłaty za zajęcie pasa
drogowego nie mażądnego wpływu na zakres zaoferowanegoświadczenia. Brak załącznika
o charakterze wyłącznie informacyjnym nie może stanowićo niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - w sytuacji, gdy wykonawca przewidział w ofercie
pełen zakres robót, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, co potwierdził jednoznacznie
w ofercie gwarantując w pkt 4.3 „wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią:
SIWZ, wyjaśnieńdo SIWZ oraz jej modyfikacji.” W tych okolicznościach zamawiający nie był
uprawniony do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Czynność
powyższa została dokonana z naruszeniem ww. przepisu ustawy Pzp, które ma wpływ na wynik
postępowania, a zatem stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp, stwierdzone naruszenie stanowi
podstawęuwzględnienia odwołania. W konsekwencji należało uznać,że czynnośćpowyższa
skutkowała w postępowaniu naruszeniem art. 7 Pzp.

Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2, § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………...............……

Wcześniejsze orzeczenia: