rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-22
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-22
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 471/12
KIO 471/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o.
(pełnomocnik konsorcjum), (2) SNC-LAVALIN Inc., (3) Hitachi Power Europe GmbH,
adres dla pełnomocnika: ul. Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez TAURON Wytwarzanie S.A., ul. Lwowska 23, 40-389 Katowice
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o.
(pełnomocnik konsorcjum), (2) SNC-LAVALIN Inc., (3) Hitachi Power Europe GmbH,
adres dla pełnomocnika: ul. Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez TAURON Wytwarzanie S.A., ul. Lwowska 23, 40-389 Katowice
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) SNC-
LAVALIN Inc., (3) Hitachi Power Europe GmbH, adres dla pełnomocnika: ul.
Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1)
SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) SNC-LAVALIN Inc., (3)
Hitachi Power Europe GmbH, adres dla pełnomocnika: ul. Domaniewska 39A, 02-672
Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 471/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie negocjacji z ogłoszeniem, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa nowych mocy w technologiach
węglowych w PKE S.A. - budowa bloku energetycznego o mocy 800 - 910 MW na parametry
nadkrytyczne w Elektrowni Jaworzno III -Elektrownia II - w zakresie: kocioł parowy,
turbozespół, budynek główny, częśćelektryczna i AKPiA bloku." Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 maja 2010 r. pod
numerem 2010/S 99-150187.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawąPzp":
-
naruszenie art. 29 ust 1 i 2 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocąniedostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń,
-
naruszenie art. 59 ust 1 i 2 poprzez uzupełnienie SIWZ w zakresie, w jakim nie była
ona przedmiotem negocjacji oraz wprowadzenie zmian, które prowadządo istotnej zmiany
przedmiotu zamówienia i pierwotnych warunków zamówienia,
-
naruszenie art. 57 ust 5 w zw. z art. 59 ust 1 poprzez określenie w SIWZ warunków
udziału w postępowaniu na etapie zaproszenia do składania ofert,
-
naruszenie art. 7 ust 1 polegające na włączeniu do SIWZ zapisów, które utrudniają
uczciwąkonkurencję.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
zmodyfikowania SIWZ poprzez wykreślenie następujących postanowieńSIWZ:
-
oraz
-
W częśćII.3 SIWZ „Wymagania ogólne odnośnie zawartości części technicznej
oferty" w punkcie 2. „Opis techniczny przedmiotu kontraktu" podpunkt 2.1.2.
„Bezpieczeństwo technologii i niezawodność eksploatacyjna pracy bloku" zdania pierwszego
w brzmieniu: „Wykonawca poda posiadane referencje dla oferowanego układu
technologicznego".
Odwołujący wskazuje, iżma interes w uzyskaniu zamówienia. Czynności
Zamawiającego naruszajązasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
uniemożliwiając
Odwołującemu
złożenie
konkurencyjnej
oferty
w
postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego. Oznacza to,że Odwołujący w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy może ponieśćszkodę.
Odnośnie postanowienia SIWZ w brzmieniu „Wykluczamy z zastosowania
rozwiązania nie posiadające referencji", Odwołujący podnosi:
Zdaniem Zamawiającego, zapis ten jest nieprecyzyjny i nie pozwala ustalićjakiego
rodzaju referencje Zamawiający ma na myśli. Interpretacja tego postanowienia może
prowadzićdo wniosku,że Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby turbozespół oferowany
w ramach przedmiotu zamówienia był jużwcześniej wykonany, zamontowany i uruchomiony.
Jednocześnie Odwołujący wskazuje,że każdy turbozespół dostosowany jest do potrzeb
konkretnego użytkownika, a co za tym idzie, turbozespoły oferowane przez tego samego
producenta różniąsięod siebie, niejednokrotnie w znaczący sposób. Opisanie wymagania w
sposób nieprecyzyjny nie pozwala na określenie, w jakim stopniu „referencje" definiują
przedmiot zamówienia, innymi słowy, jaki wymóg został w ten sposób przez Zamawiającego
sprecyzowany.
Jednocześnie Odwołujący podnosi, iżprzy przyjęciu,że Zamawiający oczekuje przezżądanie referencji, zaoferowania dokładnie takiego rozwiązania, jakie wykonawca ma
przedstawićw niniejszym postępowaniu, co prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji.
Wymóg posiadania referencji na rozwiązania zaoferowane w niniejszym postępowaniu
eliminuje bowiem wykonawców, którzy zaoferująturbozespół w pełni dostosowany do
potrzeb Zamawiającego, ale inny niżoferowany dotychczasowym kontrahentom. Mając na
uwadze fakt,że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wybudowanie bloku
energetycznego, a projekt musi spełniaćkonkretne potrzeby Zamawiającego, dla wielu
wykonawców nie będzie możliwe oparcie wszystkich rozwiązańoferowanych w ramach
niniejszego postępowania o jużistniejące, gdyżmogąone nie spełnićpotrzeb określonych
przez Zamawiającego, tylko dlatego,że rozwiązania jużistniejące dostosowane były do
innych wymagań.
Odwołujący zwraca uwagę,że rozwiązania wykonawców bazująna opatentowanych
technologiach, nie sązmieniane całkowicie, od podstaw, ale modyfikowane - do potrzeb
konkretnego projektu (np. biorąc pod uwagęparametry paliwa, wody itd., usytuowanie
obiektu) lub ulepszane.Żądanie referencji, odczytane jako referencje, dotyczące dokładnie takiego samego
obiektu, w znaczący sposób ogranicza więc uczciwąkonkurencję- wykonawca, który
posiada doświadczenie w wykonywaniu bloków energetycznego o parametrach
nadkrytycznych opalanych węglem o mocy minimum 450 MWe brutto (tak brzmiał warunek
doświadczenia weryfikowany przez zamawiającego na etapie ogłoszenia i składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) bez wątpienia wykazał się
odpowiedniąwiedząi doświadczeniem dla zaprojektowania i wykonania instalacji
oczekiwanej przez Zamawiającego. Nakaz przedłożenia referencji, który może być
odczytany jako potwierdzenie wykonania dokładnie takiego samego rozwiązania jak
oferowane, w sposób nieuprawniony ingeruje w możliwośćzaoferowania rozwiązań
bazujących na znanych technologiach, jednak dostosowanych do potrzeb tego
zamawiającego.
W związku z tym, w ocenie Odwołującego, wymóg zastosowania wyłącznie rozwiązań
„posiadających referencje" ogranicza konkurencję, preferując wykonawców, którzy wykonali
identyczny turbozespół, eliminując tych, którzy sązdolni do wykonania zamówienia - czego
dowiedli na etapie weryfikacji wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - ale
zamierzajązaoferowaćZamawiającemu rozwiązanie w pełni dostosowane do jego potrzeb,
ale nie stosowane poprzednio u innych kontrahentów.
Odwołujący wyjaśnia, iżniniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji z
ogłoszeniem. Zgodnie z przepisami regulującymi postępowanie prowadzone w tym trybie,
Zamawiający weryfikuje zdolnośćwykonawców do wykonania zamówienia, określając
warunki udziału w postępowaniu, a następnie weryfikując spełnienie tych warunków, na
podstawie dokumentów załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. W niniejszym postępowaniu Zamawiający określił wiele warunków udziału w
postępowaniu, których spełnianie Odwołujący potwierdził, dzięki czemu został zaproszony do
składania ofert wstępnych.
W związku z tym, zdaniem Odwołującego, na obecnym etapie postępowania nie jest
dopuszczalne dodatkowe weryfikowanie zdolności (możliwości) wykonawców do wykonania
zamówienia poprzez wymóg przedstawienie referencji, potwierdzających wykonanie
poszczególnych oferowanych elementów. Pomimo to,że zapis dotyczący wskazania
referencji został umieszczony w części technicznej SIWZ i dotyczy potwierdzenia
prawidłowego funkcjonowania urządzenia, de facto odnosi sięon do powtórnej weryfikacji
zdolności wykonawcy do wykonania poszczególnych elementów zamówienia i jako taki jest
niedopuszczalny z punktu widzenia przepisów ustawy Pzp.
Potraktowanie ww. zapisu jako elementu opisu przedmiotu zamówienia, również
prowadzi do wniosku,że jest on nieprawidłowy. Wykluczenie z zastosowania rozwiązańnie
posiadających referencji, w nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję, preferując
wykonawców, którzy dostarczali oferowany przez siebie turbozespół w ramach innych
zamówień, eliminując tych, którzy zaprojektująturbozespół specjalnie dla potrzeb
Zamawiającego.
Co więcej, zgodnie z art. 29 ust 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje sięw
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty. Tymczasem sformułowanie „Wykluczamy z zastosowania rozwiązania
nie posiadające referencji", zamieszczone na końcu punktu 3.2.1. w rozdziale zatytułowanym
„Turbozespół oraz systemy technologiczne maszynowni", nie zostało doprecyzowane. Z
zapisów SIWZ nie wynika bowiem jednoznacznie, czy wymóg przedstawienia referencji
odnosi siędo całego turbozespołu oraz systemów technologicznych maszynowni czy teżdo
poszczególnych
elementów,
wchodzących
w
skład
turbozespołu
i
systemów
technologicznych maszynowni tj. turbiny parowej kondensacyjnej, czterokadłubowej lub
pięciokadłubowej, na nadkrytyczne parametry pary, sprzęgniętej z generatorem, generatora
wytwarzającego energięelektrycznąi podłączonego do rozdzielni 400 kV, wszystkich
układów związanych i należących do turbiny i generatora oraz systemu pary obejmującego
rurociągi parowe główne, upustowe, pomocnicze, stacje zrzutowe, zawory bezpieczeństwa,
systemu kondensatu, obejmującego układ pomp kondensatu, układ podgrzewaczy
regeneracyjnych niskoprężnych, układ rurociągów kondensatu, układ kondensatu
rezerwowego, systemu wody zasilającej obejmującego stacjęodgazowania, układ pomp
wody zasilającej, układ podgrzewaczy regeneracyjnych wysokoprężnych oraz układ
rurociągów, czy wreszcie do poszczególnych elementów, czy urządzeń, składających sięna
ww. systemy.
W związku z tym przyjęcie nawet,że wymóg zaoferowania rozwiązańposiadających
referencje dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, prowadzi do wniosku,że opis przedmiotu
zamówienia został dokonany z naruszeniem art. 29 ust 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem, przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby ograniczyć
uczciwąkonkurencję. Działania Zamawiającego godząw uczciwąkonkurencjępoprzez
nieuzasadnione wyłączenie zastosowania rozwiązańnie posiadających referencji na rynku,
na
którym
każde
rozwiązanie
jest
rozwiązaniem
dedykowanym
konkretnemu
Zamawiającemu i dostosowanym każdorazowo do jego potrzeb, stanowi ograniczenie
konkurencji.
Ponadto, Odwołujący podnosi,że swoboda Zamawiającego w formułowaniu swoich
wymagańdoznaje dalej idących ograniczeńw postępowaniu prowadzonym w trybie
negocjacji z ogłoszeniem. Zgodnie bowiem z treściąart. 59 ust 1 ustawy Pzp, po
zakończeniu negocjacji zamawiający może doprecyzowaćlub uzupełnićspecyfikację
istotnych warunków zamówienia wyłącznie w zakresie, w jakim była ona przedmiotem
negocjacji. Co więcej zmiany, o których mowa wyżej, nie mogąprowadzićdo istotnej zmiany
przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, za „istotną zmianę” należy uznaćmodyfikacjępierwotnych
warunków zamówienia, polegającąna wprowadzeniu zmian, które - gdyby zostały ujęte w
ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych
wykonawców niżci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie
innej oferty. Za „istotną zmianę” należy uznaćwięc takązmianę, która może wpływaćna
krąg potencjalnie zainteresowanych oferentów, stanowiąc naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców. Oznacza to,że nie można zmienićm.in. przedmiotu zamówienia
czy jego istotnych cech, których zmiana będzie miała wpływ na kształt zamówienia.
Zakazane sątakże istotne zmiany, dotyczące warunków udziału w postępowaniu oraz
kryteriów oceny ofert. „Istotną zmianą warunków” będzie na przykład takie ich określenie,
które w sposób znaczący poszerza zamówienie o elementy, które pierwotnie nie były w nim
przewidziane, prowadząc w istocie do udzielenia nowego zamówienia.
W niniejszym postępowaniu zmiana, polegająca na wprowadzeniu wymogu
zastosowania rozwiązańposiadających referencje, czyli de facto stosowanych jużwcześniej,
jest zmianąistotną. Wprowadza bowiem dodatkowy wymóg, nieznany na etapie składania
ofert wstępnych, którego wykonawcy nie brali pod uwagęna etapie składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu ani składania ofert wstępnych. Wymóg ten nie był
równieżprzedmiotem negocjacji z wykonawcami, w związku z tym równieżna tym etapie
postępowania, Odwołujący nie brał pod uwagętakiego wymogu. Wprowadzenie zatem
wymogu posiadania przez oferowane rozwiązania referencji, stanowi istotnązmianę, która
może miećwpływ na krąg zainteresowanych wykonawców. Gdyby wymóg taki znany był na
wcześniejszych etapach postępowania, mógłby on byćprzedmiotem negocjacji bądźteż
powodem rezygnacji z ubiegania sięo zamówienie. Trudno zatem uznać,że wymóg ten
stanowi nieistotnązmianę, skoro w znaczący sposób ogranicza możliwośćzaoferowania
wielu rozwiązańwykorzystywanych przez wykonawców lecz nie zastosowanych wcześniej u
innych zamawiających.
W przedmiocie postanowienia „Wykonawca poda posiadane referencie dla
oferowanego układu technologicznego", Odwołujący podniósł:
Sformułowanie takie rozumiane jako dodatkowy przedmiotowy warunek udziału w
postępowaniu, wprowadzony na etapie doprecyzowania SIWZ, stanowi istotnązmianę
przedmiotu zamówienia oraz pierwotnych warunków zamówienia. Co więcej, wymóg ten jest
nieprecyzyjny, gdyżnie określa, o jakim układzie technologicznym mowa. Wymóg taki,
rozumiany jako dookreślenie wymogu stawianego w punkcie 3.2.1. (opisanego powyżej),
może prowadzićdo wniosku,że Zamawiający wymaga potwierdzenia,że istnieje
technologia, która łączy w sobie wymagane przez Zamawiającego elementy a potwierdzenie
referencyjne, dotyczy powiązania technologicznego pomiędzy poszczególnymi elementami
układu technologicznego. Takie rozumienie powyższego wymogu prowadzi do wniosku,że
Zamawiający wymaga potwierdzenia wykonania całego układu technologicznego w zakresie,
w jakim jest on przedmiotem oferty wykonawcy. Takie ograniczenie jest istotnązmianą
przedmiotu zamówienia poprzez znaczące jego ograniczenie, prowadzące w efekcie do
eliminacji wykonawców, oferujących rozwiązania prototypowe czy zmodyfikowane w
stosunku do jużstosowanych. W związku z tym zapis ten został wprowadzony do SIWZ z
naruszeniem art. 59 ust 1 ustawy Pzp, a sam w sobie narusza art. 29 ust 1 i 2 tej ustawy.
Zgodnie z przepisem art. 57 ust 5 ustawy Pzp do SIWZ w postępowaniu
prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem nie majązastosowania m.in. przepisy art.
36 ust 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp. Oznacza to,że SIWZ nie może zawieraćwarunków udziału w
postępowaniu, a Zamawiający na tym etapie postępowania nie może wymagaćod
wykonawców przedstawienia oświadczeńlub dokumentów w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W niniejszym postępowaniu w SIWZ Zamawiający
zawarł warunek udziału w postępowaniu, dotyczący doświadczenia wykonawców. Poprzez
określenie „Wykluczamy z zastosowania rozwiązania nie posiadające referencji" dopuścił do
dalszego udziału w postępowaniu podmioty, które mogąwykazaćsiędoświadczeniem w
realizacji rozwiązańpodobnych do przedmiotu zamówienia. Co więcej postanowienie SIWZ,
iż„Wykonawca poda posiadane referencje dla oferowanego układu technologicznego",
wskazuje,że Zamawiający postawił wymóg przedstawienia dokumentu na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Takie działanie, podobnie jak stawianie samego
warunku udziału w postępowaniu jest niedopuszczalne na gruncie ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W części II SIWZ „Część techniczna", II.2 „Wymagania techniczne Zamawiającego
(docelowo Załącznik nr 2A do Kontraktu)" załącznik A5 „Wymagania techniczne dla
Przedmiotu Kontraktu i jego głównych komponentów" w punkcie 3.2.1. Zamawiający
postanowił: „Wykluczamy z zastosowania rozwiązania nie posiadające referencji"
Zaś w częśćII.3 SIWZ „Wymagania ogólne odnośnie zawartości części technicznej
oferty" w punkcie 2. „Opis techniczny przedmiotu kontraktu" podpunkt 2.1.2.
„Bezpieczeństwo technologii i niezawodność eksploatacyjna pracy bloku" Zamawiający
zawarł następujące postanowienie: „Wykonawca poda posiadane referencje dla
oferowanego układu technologicznego".
Pismem z dnia 7 marca 2012 r. Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego o
udzielenie wyjaśnieńprzedmiotowych postanowień,żądając jednocześnie ich wykreślenia.
Odwołujący zwrócił uwagę, iżpowyższe zapisy nasuwająwiele pytań, np. 1. „Czy dotyczą
tego samego zagadnienia, tzn. czy Zamawiający jako rozwiązanie (pkt. 3.2.1 Zał. Nr 5)
rozumie układ technologiczny (pkt.2.1.2 Cz.II.3) referencje którego należy podać?
2. Czy referencje mają odnosić się do dokładnie takiego samego rozwiązania /układu
technologicznego jak oferowany/ - przy czym Odwołujący zwrócił uwagę, że każde
rozwiązanie dostosowywane jest do potrzeb konkretnego klienta, wynikających chociażby z
parametrów paliwa, wody itd. Stąd, nie jest możliwe wykonanie dwóch lub więcej
identycznych instalacji. Natomiast instalacje takie opierają się w dużej mierze na podobnych
rozwiązaniach technologicznych (opatentowanych rozwiązaniach stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa) - modyfikowanych i dostosowywanych do konkretnych potrzeb.
3.
Czy
oferowanie
technologii
lub
głównych
komponentów
technologicznych
zmodyfikowanych w stosunku do zrealizowanych, których referencje może podać oferent
spowodują odrzucenie oferty? Odwołujący przy tym zwrócił uwagę, że inwestycja jest
realizowana w systemie zaprojektuj i wybuduj. Wykonawca odpowiada za osiągnięcie
wymaganych parametrów - stąd niezbędne może być dostosowanie istniejących rozwiązań
(ich modyfikacja, ulepszenie) dla celów tego konkretnego zamówienia. W tej sytuacji żądanie
referencji na dokładnie takie same urządzenia wydaje się niezasadne i nieuprawnione.”
Nadto, Odwołujący podniósł,że „Zamawiający poprzez zapisy umowne w części III.1
SIWZ „Kontrakt" ma zagwarantowane, że zastosowana technologia będzie bezpieczna i
praca bloku będzie niezawodna. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za osiągnięcie
gwarantowanych parametrów (przejmuje ryzyka wykonania zamówienia zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego).”
Pismem z dnia 9 marca 2012 r. (w dniu złożenia odwołania) Zamawiający udzielając
odpowiedzi na powyższe poinformował,że nie może ponosićryzyka inwestycyjnego,
związanego z zastosowaniem przez wykonawcęniesprawdzonych rozwiązańtechnicznych/
technologicznych, dlatego teżoczekuje,że wykonawca wykaże w ofercie,że oferowane
rozwiązania techniczne układu technologicznego Bloku sąpoparte odpowiednimi referencjami
(wdrożeniami), potwierdzającymi,że oferowane rozwiązania nie sąrozwiązaniami
prototypowymi a sąrozwiązaniami sprawdzonymi na dzieńzłożenia oferty.
W związku z powyższym Zamawiający pozostawił zapisy dotyczące referencji dla
oferowanego rozwiązania technologicznego Bloku, doprecyzowując związane z nimi
wymagania w następujący sposób:
Odnośnie wymogu „Wykluczamy z zastosowania rozwiązania nie posiadające
referencji"
Zamawiający
wyjaśnił,że
powyższe
dotyczy
wymagań
technicznych
Zamawiającego, odnoszących siędo turbozespołu. Zapis ten oznacza,że Zamawiający
wymaga od wykonawcy zastosowania w odniesieniu do turbozespołu sprawdzonych
rozwiązańtechnicznych, dla których oferowane przez wykonawcęrozwiązania techniczne
posiadająodpowiednie referencje, tzn. może wskazaćzrealizowane obiekty energetyczne, w
których zostały zastosowane rozwiązania takie, jak oferowane dla turbozespołu w niniejszym
postępowaniu . Wświetle powyższego wyjaśnienia Zamawiający skorygował zapis w punkcie
3.2.1. Załącznika Nr 5 w Części II.2. SIWZ, który przyjął następujące brzmienie: „W zakresie
turbozespołu wykluczamy zastosowanie rozwiązań nie posiadających referencji (wdrożeń)
potwierdzających, że oferowane rozwiązania nie są rozwiązaniami prototypowymi, a są
rozwiązaniami sprawdzonymi na dzień złożenia Oferty".
Dalej Zamawiający podał,że zdanie „Wykonawca poda posiadane referencje dla
oferowanego układu technologicznego", należy rozpatrywaćw kontekście wymaganej
zawartości oferty, której dotyczy wymaganie określone w tym punkcie, tzn.,że dla oferowanych
rozwiązańtechnicznych (dla występujących warunków lokalnych i dla danych i założeń
projektowych przyjętych dla przedmiotu kontraktu), wykonawca nie widzi zagrożeńw zakresie
bezpieczeństwa technologii i niezawodności eksploatacyjnej pracy Bloku. Wykonawca w
ofercie potwierdza, ze oferowany przez wykonawcęukład technologiczny oparty jest na
sprawdzonych rozwiązaniach technicznych i zastosowanych w jużpracujących obiektach
energetycznych. Wświetle powyższego wyjaśnienia, Zamawiający skorygował zapis w
punkcie 2.1.2. w Części II.3 i nadał mu brzmienie: „Zastosowane rozwiązania techniczne Bloku
podsiadają referencje (wdrożenia)”.
Zamawiający podkreślił,że oczekuje, iżwykonawca zaoferuje układ technologiczny
Bloku oparty na sprawdzonych rozwiązaniach technicznych, gwarantujących bezpieczeństwo
technologii i niezawodnośćeksploatacyjnąpracy Bloku. Celem tego wymagania (dotyczącego
referencji) jest wykazanie przez wykonawcę,że oferowane układy technologiczne Bloku
/podstawowe urządzenia Bloku/ sąoparte na sprawdzonych rozwiązaniach technicznych.
Oferowanie przez Wykonawcęniesprawdzonych rozwiązańtechnicznych może spowodować
odrzucenie oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie podziela jednakże stanowiska Zamawiającego,że Odwołujący nie posiada
legitymacji do wniesienia odwołania, wświetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie
ze wskazanym powyżej przepisem,środki ochrony prawnej przysługująm.in. wykonawcy,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Niezbędne jest
zatem stwierdzenie, po pierwsze,że wykonawca posiada lub posiadał interes w uzyskaniu
danego zamówienia, po drugie,że poniósł lub może ponieśćszkodęi po trzecie,że
potencjalna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Tym samym Odwołujący, w pierwszej kolejności, obowiązany był wykazać, iżposiada lub
posiadał interes w uzyskaniu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie
publiczne i jednocześnie,że poniósł lub może ponieśćszkodę, w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Z orzecznictwa bezspornie wynika,że interes w
uzyskaniu zamówienia, o którym stanowi art. 179 ust.1 ustawy Pzp, dotyczyćpowinien tego
zamówienia, którego dotyczy odwołanie, tym samym – jak podnosi siętakże w doktrynie -
konkretnego postępowania, w którymśrodek ochrony prawnej jest wnoszony, prowadzonego
w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niewątpliwie Odwołujący
posiada interes w uzyskaniu zamówienia, albowiem bierze udział w niniejszym
postępowaniu, składając wniosek o dopuszczenie do udziału w negocjacjach z ogłoszeniem i
wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji składając ofertę
wstępnąi biorąc udział w prowadzonych przez Zamawiającego negocjacjach. Odwołujący
biorąc więc udział w kolejnych etapach prowadzonego, w trybie negocjacji z ogłoszeniem
postępowania potwierdza,że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Jednakże, racjęnależy
przyznaćZamawiającemu, iżprzepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga od wnoszącego
odwołanie wykonawcy nie tylko legitymowania sięinteresem w uzyskaniu zamówienia, ale
równieżwykazania poniesienia szkody lub możliwości jej poniesienia w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie
utrwalony jest pogląd, przez „szkodę” należy rozumiećuszczerbek majątkowy lub
niemajątkowy, jakiego doznaje lub dozna wykonawca w wyniku określonego działania lub
zaniechania zamawiającego. Wskazanie przez Odwołującego, iżsposób ukształtowania
przez Zamawiającego treści SIWZ (w spornym zakresie) narusza zasadęuczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, uniemożliwiając Odwołującemu złożenie
konkurencyjnej oferty, w ocenie Izby, uzasadnia możliwośćwystąpienia po stronie
Odwołującego szkody. Zaś, związek przyczynowy pomiędzy naruszeniem przepisów ustawy
poprzez wadliwe sporządzenie SIWZ a potencjalnąszkodąwydaje sięoczywisty.
Jakkolwiek uzasadnienie posiadania legitymacji do wniesienia odwołania nie zostało
przez Odwołującego wywiedzione w sposób rozbudowany, to nie można jednakże zgodzić
sięz Zamawiającym,że Odwołujący pominął wykazanie możliwości wystąpienia szkody, a
tym samym nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 6 k.c. W ocenie Izby, podane
przez Odwołującego okoliczności stanowiąwystarczającąpodstawędo uznania, iż
możliwośćwystąpienia szkody po stronie Odwołującego została wykazana.
Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za
pomocąniedostatecznie dokładanych i zrozumiałych określeń, w kontekście spornego
postanowienia o treści: „Wykluczamy z zastosowania rozwiązania nie posiadające
referencji”, stwierdzićnależy, iżrozstrzygające znaczenie w tym przedmiocie ma użycie
przez Zamawiającego pojęcia „rozwiązania”. W ocenie Izby, dla branżysty, specjalisty w
określonej dziedzinie nie może budzićwątpliwości, jeśli mowa o rozwiązaniach turbozespołu
i wskazanych systemów technologicznych maszynowni (a do tego odnosi sięSIWZ, jeśli
idzie o kwestionowane postanowienie), co stanowi,że mamy do czynienia, z takim a nie
innym rozwiązaniem. Skoro turbozespół jest podstawowym elementem składowym
elektrowni, definiowanym jako sprzężone wspólnym wałem turbina i turobgenerator
elektryczny, to oczywistym jest,że sposób sprzężenia obu elementów, jak i różne
rozwiązania w zakresie budowy obu urządzeńw istocie będądefiniowaćczymże jest owo
rozwiązanie w zakresie turbozespołu i systemów technologicznych maszynowni i jakie
elementy odróżniająjedno rozwiązanie od drugiego tak, aby można było powiedzieć,że
mamy do czynienia z odrębnymi rozwiązaniami. Opierając sięna doświadczeniużyciowym,
wiedzy i zasadach logicznego rozumowania Izba doszła do przekonania,że wiedza z
zakresu inżynierii energetycznej, a takąz pewnościądysponuje wykonawca, ubiegający się
o udzielenie tak wysokospecjalistycznego zamówienia oraz znajomośćrynku, którą
niewątpliwie można przypisaćwykonawcy, tym bardziej zważywszy na fakt,że rynek ten
należy, jak stwierdził sam Odwołujący, do producentów i funkcjonuje w warunkach
konkurencyjności, pozwalająbezbłędnie wymienići rozróżnićOdwołującemu obecne na
rynku rozwiązania w zakresie turbozespołów oraz systemów technologicznych maszynowni.
Powyższe rozważania prowadządo wniosku,że Odwołujący, jak i każdy z
wykonawców potrafi określićpoziom szczegółowości, a tym samym istotności w zakresie
zastosowania poszczególnych elementów, ich budowy, konstrukcji, które definiują
„rozwiązanie.” Przyjęcie przeciwnego stanowiska nie znajduje uzasadnienia jużchociażby z
tego powodu,że oznaczałoby to, iżwykonawcy posiadająjedynie ogólną, podstawową
wiedzęz tego zakresu i nie dostrzegająfunkcjonowania na rynku różnych rozwiązańlub nie
potrafiąstwierdzićróżnic między nimi.
Zaśwymaganie,że zaproponowane rozwiązania musząlegitymowaćsięreferencjami
oznacza, iżkonkretne rozwiązanie znalazło zastosowanie (funkcjonuje w ramach
określonego obiektu) z pozytywnym rezultatem. Przy czym chodzi nie tylko o rozwiązania
wdrożone przez wykonawcęoferującego konkretne rozwiązanie, ale równieżprzez innych
wykonawców.
Okoliczność, na którąwskazuje Odwołujący, iżkażdy turbozespół dostosowany jest
do potrzeb konkretnego użytkownika i może sięróżnićw znaczący sposób, zdaniem Izby,
jest indyferentna wświetle kwestionowanego wymogu. Nie chodzi bowiem o zaoferowanie
urządzeńidentycznych z tymi, które znalazły jużzastosowanie, ale takich, w których
zastosowane rozwiązania techniczne zostały jużwykorzystane w konkretnych inwestycjach.
W tym miejscu warto zauważyć, iżpodnoszenie przez Odwołującego zarzutu użycia
przez Zamawiającego niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeńnie
koresponduje z zakresemżądańsformułowanych przez Odwołującego w odwołaniu. Zwrócić
należy bowiem uwagę, iżOdwołujący domaga sięjedynie wykreślenia spornych postanowień
SIWZ, nie zgłaszając nawetżądania alternatywnego. To z kolei pozwala na przyjęcie, iżw
istocie powodem podniesienia przedmiotowego zarzutu jest chęćdoprowadzenia do takiej
zmiany SIWZ (poprzez wykreślenie wskazanych postanowień), która pozwoli Odwołującemu
na zaproponowanie rozwiązań, nie znajdujących jeszcze zastosowania na rynku i w pewnym
zakresie innowacyjnych. Takie zaśdziałania Odwołującego, który chce doprowadzićdo
uzyskania pożądanego przez siebie rozwiązania poprzez wskazanie pozornych okoliczności,świadczących jakoby o naruszeniu przepisów prawa, nie zasługuje na ochronę.
Izba nie dostrzega również, w wymogu zawartym w kwestionowanym postanowieniu
SIWZ, naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Każdy z wykonawców ma bowiem w sposób
identyczny określone warunki co do przedmiotu zamówienia. Oprócz wyartykułowanych
przez Zamawiającego wymagańtechnicznych, obowiązuje wykonawców równieżwymóg
zaproponowania rozwiązań(po zmianach SIWZ jedynie co do turbozespołu), które znalazły
zastosowanie na rynku i zostały przez odbiorców pozytywnie zweryfikowanie (referencje).
W ocenie Izby, nie znalazł równieżpotwierdzenia zarzut naruszenia przepisu art. 57
ust. 5 w zw. z art. 59 ust. 1 ustawy Pzp. W okolicznościach niniejszej sprawy nie znajduje
uzasadnienia twierdzenie, iżSIWZ zawiera postanowienia, które stanowiąpodstawędo
ponownego weryfikowania zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Wskazywane
przez Odwołującego postanowienia SIWZ, w opinii Izby, nie stanowiąwarunków udziału w
postępowaniu, a dotycząprzedmiotu zamówienia i wymogów względem niego.
W ocenie Izby, nie może budzićwątpliwości, iżsporne postanowienie SIWZ stanowi
element opisu przedmiotu zmówienia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego,że
„wykluczenie z zastosowania rozwiązań nie posiadających referencji w nieuzasadniony
sposób ogranicza konkurencję preferując wykonawców, którzy dostarczali oferowany przez
siebie turbozespół w ramach innych zamówień, eliminując tych którzy zaprojektują
turbozespół specjalnie dla potrzeb Zamawiającego.” W tym miejscu raz jeszcze należy
podkreślić, iżprzedmiotem zamówienia sąrozwiązania, które znalazły jużzastosowanie i z
powodzeniem funkcjonująna rynku, ale nie oznacza to wcale konieczności zaoferowania
identycznego turbozespołu z tym, dostarczanym wcześniej w ramach innych inwestycji.
Przechodząc do zarzutu naruszenia przepisu art. 59 ust. 1 ustawy Pzp stwierdzić
należy,że Odwołujący nie wykazał przekroczenia przez Zamawiającego normy zawartej we
wskazanym przepisie. Co więcej, w toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, iżprzedmiotem
negocjacji były wymiary łopatek turbiny a rozwiązanie, które Odwołujący zaproponował w
tym przedmiocie (długośćłopatek) stanowiło novum w odniesieniu do tego produktu,
natomiast Odwołujący nie zakwestionował twierdzeńZamawiającego, dotyczących
przedmiotu negocjacji, a jedynie fakt,że nie jest to rozwiązanie, które znalazło już
zastosowanie na rynku. Z tych względów przeprowadzenie dowodu z zeznańświadka
wskazanego przez Zamawiającego należało uznaćza nieprzydatne, bowiem brak
rozbieżności pomiędzy stronami co do przedmiotu negocjacji. Poza sporem zaśpozostaje
zagadnienie, czy proponowane przez Odwołującego rozwiązanie zostało wdrożone i znalazło
zastosowanie na rynku.
W ocenie Izby, wprowadzone po negocjacjach przez Zamawiającego nowe
postanowienia do treści SIWZ nie mieszcząsięw zakresie pojęcia „istotnej zmiany
przedmiotu zamówienia.” Wykładania gramatyczna podanego terminu prowadzi do wniosku,
biorąc pod uwagę,że słowo „istotny” oznacza ważny, znaczący, a „zmianę” definiuje sięjako
fakt,że cośstaje sięinne, należy dojśćdo przekonania, iżniedozwolona modyfikacja SIWZ
wświetle rozpatrywanego przepisu prowadzi do tego, iżmamy do czynienia w istocie z
innym przedmiotem zamówienia, pierwotny uległ bowiem tak dalekim zmianom,że w
znaczący sposób odbiega od przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ po
przeprowadzeniu negocjacji.
W okolicznościach niniejszej spawy Izba nie dostrzega wprowadzenia tak daleko
idących zmian. Biorąc pod uwagęprzedmiot zamówienia i jego złożony (skomplikowany)
charakter oczywistym jest,że negocjacje mająpomóc Zamawiającemu w uszczegółowieniu
przedmiotu zamówienia i ostatecznie nadania mu takiego kształtu, który zaspokaja potrzeby
Zamawiającego. Przyjęcie przeciwnego stanowiska podważałoby w ogóle sens prowadzenia
negocjacji.
Jednocześnie Izba stoi na stanowisku,że istota przedmiotu zamówienia, mimo
dokonania zmian, została zachowana. Nie budzi wątpliwości,że cały czas chodzi o budowę
bloku energetycznego o parametrach określonych we wstępnej SIWZ. Zaś, okoliczność,że
nie dopuszcza sięrozwiązańjeszcze nie sprawdzonych na rynku (nie zweryfikowanych
przez użytkowników) definiuje produkt jedynie pod względem jego obecności na rynku. Tym
bardziej, jeśli rynek ten „należy” do producentów, to nie stanowi istotnej zmiany przedmiotu
okoliczność, która daje możliwośćwyboru pomiędzy urządzeniami posiadającymi referencje,
a nie dopuszcza tych, które takich pozytywnych ocen jeszcze nie posiadają.
Przy tym z całąmocąnależy opowiedziećsięza uprawnieniem Zamawiającego do
definiowania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie tylko zaspokaja jego potrzeby,
ale teżzabezpiecza jego interesy. Obserwowany ogromny postęp w różnych dziedzinach
techniki i szybkie wdrażanie nowych rozwiązańuzasadnia zachowanie ostrożności, tym
bardziej,że jak wskazał Zamawiający, sąprzykłady negatywnych skutków agresywnego
wdrażania nowych technologii jeszcze zupełnie do tego nieprzygotowanych. Nie można więc
odejmowaćZamawiającemu prawa do kreowania przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem
zasad bezpieczeństwa i własnego interesu ekonomicznego.
Jednocześnie w niniejszym postępowaniu, w ocenie Izby, Zamawiający potrafił
pogodzićwłasne potrzeby i zachowanie konkurencji na rynku. Zaś, zasada wyrażona w
przepisie art. 7 ustawy Pzp nie może byćinterpretowana w taki sposób,że wymaga
dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który należy
zaoferowaćw ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom.
Izba nie podziela równieżtwierdzenia Odwołującego,że postanowienie SIWZ o
treści: „Wykonawca poda posiadane referencje dla oferowanego układu technologicznego”,
wprowadzone przez Zamawiającego po negocjacjach, stanowi istotnązmianęprzedmiotu
zamówienia. W tym zakresie aktualnośćzachowująuwagi poczynione powyżej.
Pojęcie „układu technologicznego”, w ocenie Izby, biorąc pod uwagęsystematykę
SIWZ, należy wiązaćz blokiem. Przy czym referencje mająpotwierdzać, uwzględniając, iż
wymóg ten znajduje sięw części dotyczącej, bezpieczeństwa i niezawodności
eksploatacyjnej pracy bloku, właśnie te elementy. Potwierdzenie powyższego odnajdujemy
równieżw odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego w piśmie z dnia 9 marca 2012 r. Tym
samym brak podstaw do twierdzenia,że analizowane postanowienie SIWZ jest
nieprecyzyjne.
Odnośnie twierdzenia Odwołującego,że przedmiotowe postanowienie stanowi
warunek udziału w postępowaniu, zachowująaktualnośćrozważania wyartykułowane wyżej.
Reasumując, Izba nie dostrzega, wświetle postanowieńSIWZ,że opis przedmiotu
zamówienia został dokonany za pomocąniedostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, a wprowadzone do SIWZ zmiany, będące wynikiem prowadzonych negocjacji, nie
wykraczająpoza dozwolony zakres. Brak równieżpodstaw do zakwalifikowania spornych
postanowieńdo warunków udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
20.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) SNC-
LAVALIN Inc., (3) Hitachi Power Europe GmbH, adres dla pełnomocnika: ul.
Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1)
SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) SNC-LAVALIN Inc., (3)
Hitachi Power Europe GmbH, adres dla pełnomocnika: ul. Domaniewska 39A, 02-672
Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 471/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie negocjacji z ogłoszeniem, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa nowych mocy w technologiach
węglowych w PKE S.A. - budowa bloku energetycznego o mocy 800 - 910 MW na parametry
nadkrytyczne w Elektrowni Jaworzno III -Elektrownia II - w zakresie: kocioł parowy,
turbozespół, budynek główny, częśćelektryczna i AKPiA bloku." Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 maja 2010 r. pod
numerem 2010/S 99-150187.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawąPzp":
-
naruszenie art. 29 ust 1 i 2 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocąniedostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń,
-
naruszenie art. 59 ust 1 i 2 poprzez uzupełnienie SIWZ w zakresie, w jakim nie była
ona przedmiotem negocjacji oraz wprowadzenie zmian, które prowadządo istotnej zmiany
przedmiotu zamówienia i pierwotnych warunków zamówienia,
-
naruszenie art. 57 ust 5 w zw. z art. 59 ust 1 poprzez określenie w SIWZ warunków
udziału w postępowaniu na etapie zaproszenia do składania ofert,
-
naruszenie art. 7 ust 1 polegające na włączeniu do SIWZ zapisów, które utrudniają
uczciwąkonkurencję.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
zmodyfikowania SIWZ poprzez wykreślenie następujących postanowieńSIWZ:
-
oraz
-
W częśćII.3 SIWZ „Wymagania ogólne odnośnie zawartości części technicznej
oferty" w punkcie 2. „Opis techniczny przedmiotu kontraktu" podpunkt 2.1.2.
„Bezpieczeństwo technologii i niezawodność eksploatacyjna pracy bloku" zdania pierwszego
w brzmieniu: „Wykonawca poda posiadane referencje dla oferowanego układu
technologicznego".
Odwołujący wskazuje, iżma interes w uzyskaniu zamówienia. Czynności
Zamawiającego naruszajązasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
uniemożliwiając
Odwołującemu
złożenie
konkurencyjnej
oferty
w
postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego. Oznacza to,że Odwołujący w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy może ponieśćszkodę.
Odnośnie postanowienia SIWZ w brzmieniu „Wykluczamy z zastosowania
rozwiązania nie posiadające referencji", Odwołujący podnosi:
Zdaniem Zamawiającego, zapis ten jest nieprecyzyjny i nie pozwala ustalićjakiego
rodzaju referencje Zamawiający ma na myśli. Interpretacja tego postanowienia może
prowadzićdo wniosku,że Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby turbozespół oferowany
w ramach przedmiotu zamówienia był jużwcześniej wykonany, zamontowany i uruchomiony.
Jednocześnie Odwołujący wskazuje,że każdy turbozespół dostosowany jest do potrzeb
konkretnego użytkownika, a co za tym idzie, turbozespoły oferowane przez tego samego
producenta różniąsięod siebie, niejednokrotnie w znaczący sposób. Opisanie wymagania w
sposób nieprecyzyjny nie pozwala na określenie, w jakim stopniu „referencje" definiują
przedmiot zamówienia, innymi słowy, jaki wymóg został w ten sposób przez Zamawiającego
sprecyzowany.
Jednocześnie Odwołujący podnosi, iżprzy przyjęciu,że Zamawiający oczekuje przezżądanie referencji, zaoferowania dokładnie takiego rozwiązania, jakie wykonawca ma
przedstawićw niniejszym postępowaniu, co prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji.
Wymóg posiadania referencji na rozwiązania zaoferowane w niniejszym postępowaniu
eliminuje bowiem wykonawców, którzy zaoferująturbozespół w pełni dostosowany do
potrzeb Zamawiającego, ale inny niżoferowany dotychczasowym kontrahentom. Mając na
uwadze fakt,że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wybudowanie bloku
energetycznego, a projekt musi spełniaćkonkretne potrzeby Zamawiającego, dla wielu
wykonawców nie będzie możliwe oparcie wszystkich rozwiązańoferowanych w ramach
niniejszego postępowania o jużistniejące, gdyżmogąone nie spełnićpotrzeb określonych
przez Zamawiającego, tylko dlatego,że rozwiązania jużistniejące dostosowane były do
innych wymagań.
Odwołujący zwraca uwagę,że rozwiązania wykonawców bazująna opatentowanych
technologiach, nie sązmieniane całkowicie, od podstaw, ale modyfikowane - do potrzeb
konkretnego projektu (np. biorąc pod uwagęparametry paliwa, wody itd., usytuowanie
obiektu) lub ulepszane.Żądanie referencji, odczytane jako referencje, dotyczące dokładnie takiego samego
obiektu, w znaczący sposób ogranicza więc uczciwąkonkurencję- wykonawca, który
posiada doświadczenie w wykonywaniu bloków energetycznego o parametrach
nadkrytycznych opalanych węglem o mocy minimum 450 MWe brutto (tak brzmiał warunek
doświadczenia weryfikowany przez zamawiającego na etapie ogłoszenia i składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) bez wątpienia wykazał się
odpowiedniąwiedząi doświadczeniem dla zaprojektowania i wykonania instalacji
oczekiwanej przez Zamawiającego. Nakaz przedłożenia referencji, który może być
odczytany jako potwierdzenie wykonania dokładnie takiego samego rozwiązania jak
oferowane, w sposób nieuprawniony ingeruje w możliwośćzaoferowania rozwiązań
bazujących na znanych technologiach, jednak dostosowanych do potrzeb tego
zamawiającego.
W związku z tym, w ocenie Odwołującego, wymóg zastosowania wyłącznie rozwiązań
„posiadających referencje" ogranicza konkurencję, preferując wykonawców, którzy wykonali
identyczny turbozespół, eliminując tych, którzy sązdolni do wykonania zamówienia - czego
dowiedli na etapie weryfikacji wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - ale
zamierzajązaoferowaćZamawiającemu rozwiązanie w pełni dostosowane do jego potrzeb,
ale nie stosowane poprzednio u innych kontrahentów.
Odwołujący wyjaśnia, iżniniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji z
ogłoszeniem. Zgodnie z przepisami regulującymi postępowanie prowadzone w tym trybie,
Zamawiający weryfikuje zdolnośćwykonawców do wykonania zamówienia, określając
warunki udziału w postępowaniu, a następnie weryfikując spełnienie tych warunków, na
podstawie dokumentów załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. W niniejszym postępowaniu Zamawiający określił wiele warunków udziału w
postępowaniu, których spełnianie Odwołujący potwierdził, dzięki czemu został zaproszony do
składania ofert wstępnych.
W związku z tym, zdaniem Odwołującego, na obecnym etapie postępowania nie jest
dopuszczalne dodatkowe weryfikowanie zdolności (możliwości) wykonawców do wykonania
zamówienia poprzez wymóg przedstawienie referencji, potwierdzających wykonanie
poszczególnych oferowanych elementów. Pomimo to,że zapis dotyczący wskazania
referencji został umieszczony w części technicznej SIWZ i dotyczy potwierdzenia
prawidłowego funkcjonowania urządzenia, de facto odnosi sięon do powtórnej weryfikacji
zdolności wykonawcy do wykonania poszczególnych elementów zamówienia i jako taki jest
niedopuszczalny z punktu widzenia przepisów ustawy Pzp.
Potraktowanie ww. zapisu jako elementu opisu przedmiotu zamówienia, również
prowadzi do wniosku,że jest on nieprawidłowy. Wykluczenie z zastosowania rozwiązańnie
posiadających referencji, w nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję, preferując
wykonawców, którzy dostarczali oferowany przez siebie turbozespół w ramach innych
zamówień, eliminując tych, którzy zaprojektująturbozespół specjalnie dla potrzeb
Zamawiającego.
Co więcej, zgodnie z art. 29 ust 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje sięw
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty. Tymczasem sformułowanie „Wykluczamy z zastosowania rozwiązania
nie posiadające referencji", zamieszczone na końcu punktu 3.2.1. w rozdziale zatytułowanym
„Turbozespół oraz systemy technologiczne maszynowni", nie zostało doprecyzowane. Z
zapisów SIWZ nie wynika bowiem jednoznacznie, czy wymóg przedstawienia referencji
odnosi siędo całego turbozespołu oraz systemów technologicznych maszynowni czy teżdo
poszczególnych
elementów,
wchodzących
w
skład
turbozespołu
i
systemów
technologicznych maszynowni tj. turbiny parowej kondensacyjnej, czterokadłubowej lub
pięciokadłubowej, na nadkrytyczne parametry pary, sprzęgniętej z generatorem, generatora
wytwarzającego energięelektrycznąi podłączonego do rozdzielni 400 kV, wszystkich
układów związanych i należących do turbiny i generatora oraz systemu pary obejmującego
rurociągi parowe główne, upustowe, pomocnicze, stacje zrzutowe, zawory bezpieczeństwa,
systemu kondensatu, obejmującego układ pomp kondensatu, układ podgrzewaczy
regeneracyjnych niskoprężnych, układ rurociągów kondensatu, układ kondensatu
rezerwowego, systemu wody zasilającej obejmującego stacjęodgazowania, układ pomp
wody zasilającej, układ podgrzewaczy regeneracyjnych wysokoprężnych oraz układ
rurociągów, czy wreszcie do poszczególnych elementów, czy urządzeń, składających sięna
ww. systemy.
W związku z tym przyjęcie nawet,że wymóg zaoferowania rozwiązańposiadających
referencje dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, prowadzi do wniosku,że opis przedmiotu
zamówienia został dokonany z naruszeniem art. 29 ust 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem, przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby ograniczyć
uczciwąkonkurencję. Działania Zamawiającego godząw uczciwąkonkurencjępoprzez
nieuzasadnione wyłączenie zastosowania rozwiązańnie posiadających referencji na rynku,
na
którym
każde
rozwiązanie
jest
rozwiązaniem
dedykowanym
konkretnemu
Zamawiającemu i dostosowanym każdorazowo do jego potrzeb, stanowi ograniczenie
konkurencji.
Ponadto, Odwołujący podnosi,że swoboda Zamawiającego w formułowaniu swoich
wymagańdoznaje dalej idących ograniczeńw postępowaniu prowadzonym w trybie
negocjacji z ogłoszeniem. Zgodnie bowiem z treściąart. 59 ust 1 ustawy Pzp, po
zakończeniu negocjacji zamawiający może doprecyzowaćlub uzupełnićspecyfikację
istotnych warunków zamówienia wyłącznie w zakresie, w jakim była ona przedmiotem
negocjacji. Co więcej zmiany, o których mowa wyżej, nie mogąprowadzićdo istotnej zmiany
przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, za „istotną zmianę” należy uznaćmodyfikacjępierwotnych
warunków zamówienia, polegającąna wprowadzeniu zmian, które - gdyby zostały ujęte w
ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych
wykonawców niżci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie
innej oferty. Za „istotną zmianę” należy uznaćwięc takązmianę, która może wpływaćna
krąg potencjalnie zainteresowanych oferentów, stanowiąc naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców. Oznacza to,że nie można zmienićm.in. przedmiotu zamówienia
czy jego istotnych cech, których zmiana będzie miała wpływ na kształt zamówienia.
Zakazane sątakże istotne zmiany, dotyczące warunków udziału w postępowaniu oraz
kryteriów oceny ofert. „Istotną zmianą warunków” będzie na przykład takie ich określenie,
które w sposób znaczący poszerza zamówienie o elementy, które pierwotnie nie były w nim
przewidziane, prowadząc w istocie do udzielenia nowego zamówienia.
W niniejszym postępowaniu zmiana, polegająca na wprowadzeniu wymogu
zastosowania rozwiązańposiadających referencje, czyli de facto stosowanych jużwcześniej,
jest zmianąistotną. Wprowadza bowiem dodatkowy wymóg, nieznany na etapie składania
ofert wstępnych, którego wykonawcy nie brali pod uwagęna etapie składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu ani składania ofert wstępnych. Wymóg ten nie był
równieżprzedmiotem negocjacji z wykonawcami, w związku z tym równieżna tym etapie
postępowania, Odwołujący nie brał pod uwagętakiego wymogu. Wprowadzenie zatem
wymogu posiadania przez oferowane rozwiązania referencji, stanowi istotnązmianę, która
może miećwpływ na krąg zainteresowanych wykonawców. Gdyby wymóg taki znany był na
wcześniejszych etapach postępowania, mógłby on byćprzedmiotem negocjacji bądźteż
powodem rezygnacji z ubiegania sięo zamówienie. Trudno zatem uznać,że wymóg ten
stanowi nieistotnązmianę, skoro w znaczący sposób ogranicza możliwośćzaoferowania
wielu rozwiązańwykorzystywanych przez wykonawców lecz nie zastosowanych wcześniej u
innych zamawiających.
W przedmiocie postanowienia „Wykonawca poda posiadane referencie dla
oferowanego układu technologicznego", Odwołujący podniósł:
Sformułowanie takie rozumiane jako dodatkowy przedmiotowy warunek udziału w
postępowaniu, wprowadzony na etapie doprecyzowania SIWZ, stanowi istotnązmianę
przedmiotu zamówienia oraz pierwotnych warunków zamówienia. Co więcej, wymóg ten jest
nieprecyzyjny, gdyżnie określa, o jakim układzie technologicznym mowa. Wymóg taki,
rozumiany jako dookreślenie wymogu stawianego w punkcie 3.2.1. (opisanego powyżej),
może prowadzićdo wniosku,że Zamawiający wymaga potwierdzenia,że istnieje
technologia, która łączy w sobie wymagane przez Zamawiającego elementy a potwierdzenie
referencyjne, dotyczy powiązania technologicznego pomiędzy poszczególnymi elementami
układu technologicznego. Takie rozumienie powyższego wymogu prowadzi do wniosku,że
Zamawiający wymaga potwierdzenia wykonania całego układu technologicznego w zakresie,
w jakim jest on przedmiotem oferty wykonawcy. Takie ograniczenie jest istotnązmianą
przedmiotu zamówienia poprzez znaczące jego ograniczenie, prowadzące w efekcie do
eliminacji wykonawców, oferujących rozwiązania prototypowe czy zmodyfikowane w
stosunku do jużstosowanych. W związku z tym zapis ten został wprowadzony do SIWZ z
naruszeniem art. 59 ust 1 ustawy Pzp, a sam w sobie narusza art. 29 ust 1 i 2 tej ustawy.
Zgodnie z przepisem art. 57 ust 5 ustawy Pzp do SIWZ w postępowaniu
prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem nie majązastosowania m.in. przepisy art.
36 ust 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp. Oznacza to,że SIWZ nie może zawieraćwarunków udziału w
postępowaniu, a Zamawiający na tym etapie postępowania nie może wymagaćod
wykonawców przedstawienia oświadczeńlub dokumentów w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W niniejszym postępowaniu w SIWZ Zamawiający
zawarł warunek udziału w postępowaniu, dotyczący doświadczenia wykonawców. Poprzez
określenie „Wykluczamy z zastosowania rozwiązania nie posiadające referencji" dopuścił do
dalszego udziału w postępowaniu podmioty, które mogąwykazaćsiędoświadczeniem w
realizacji rozwiązańpodobnych do przedmiotu zamówienia. Co więcej postanowienie SIWZ,
iż„Wykonawca poda posiadane referencje dla oferowanego układu technologicznego",
wskazuje,że Zamawiający postawił wymóg przedstawienia dokumentu na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Takie działanie, podobnie jak stawianie samego
warunku udziału w postępowaniu jest niedopuszczalne na gruncie ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W części II SIWZ „Część techniczna", II.2 „Wymagania techniczne Zamawiającego
(docelowo Załącznik nr 2A do Kontraktu)" załącznik A5 „Wymagania techniczne dla
Przedmiotu Kontraktu i jego głównych komponentów" w punkcie 3.2.1. Zamawiający
postanowił: „Wykluczamy z zastosowania rozwiązania nie posiadające referencji"
Zaś w częśćII.3 SIWZ „Wymagania ogólne odnośnie zawartości części technicznej
oferty" w punkcie 2. „Opis techniczny przedmiotu kontraktu" podpunkt 2.1.2.
„Bezpieczeństwo technologii i niezawodność eksploatacyjna pracy bloku" Zamawiający
zawarł następujące postanowienie: „Wykonawca poda posiadane referencje dla
oferowanego układu technologicznego".
Pismem z dnia 7 marca 2012 r. Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego o
udzielenie wyjaśnieńprzedmiotowych postanowień,żądając jednocześnie ich wykreślenia.
Odwołujący zwrócił uwagę, iżpowyższe zapisy nasuwająwiele pytań, np. 1. „Czy dotyczą
tego samego zagadnienia, tzn. czy Zamawiający jako rozwiązanie (pkt. 3.2.1 Zał. Nr 5)
rozumie układ technologiczny (pkt.2.1.2 Cz.II.3) referencje którego należy podać?
2. Czy referencje mają odnosić się do dokładnie takiego samego rozwiązania /układu
technologicznego jak oferowany/ - przy czym Odwołujący zwrócił uwagę, że każde
rozwiązanie dostosowywane jest do potrzeb konkretnego klienta, wynikających chociażby z
parametrów paliwa, wody itd. Stąd, nie jest możliwe wykonanie dwóch lub więcej
identycznych instalacji. Natomiast instalacje takie opierają się w dużej mierze na podobnych
rozwiązaniach technologicznych (opatentowanych rozwiązaniach stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa) - modyfikowanych i dostosowywanych do konkretnych potrzeb.
3.
Czy
oferowanie
technologii
lub
głównych
komponentów
technologicznych
zmodyfikowanych w stosunku do zrealizowanych, których referencje może podać oferent
spowodują odrzucenie oferty? Odwołujący przy tym zwrócił uwagę, że inwestycja jest
realizowana w systemie zaprojektuj i wybuduj. Wykonawca odpowiada za osiągnięcie
wymaganych parametrów - stąd niezbędne może być dostosowanie istniejących rozwiązań
(ich modyfikacja, ulepszenie) dla celów tego konkretnego zamówienia. W tej sytuacji żądanie
referencji na dokładnie takie same urządzenia wydaje się niezasadne i nieuprawnione.”
Nadto, Odwołujący podniósł,że „Zamawiający poprzez zapisy umowne w części III.1
SIWZ „Kontrakt" ma zagwarantowane, że zastosowana technologia będzie bezpieczna i
praca bloku będzie niezawodna. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za osiągnięcie
gwarantowanych parametrów (przejmuje ryzyka wykonania zamówienia zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego).”
Pismem z dnia 9 marca 2012 r. (w dniu złożenia odwołania) Zamawiający udzielając
odpowiedzi na powyższe poinformował,że nie może ponosićryzyka inwestycyjnego,
związanego z zastosowaniem przez wykonawcęniesprawdzonych rozwiązańtechnicznych/
technologicznych, dlatego teżoczekuje,że wykonawca wykaże w ofercie,że oferowane
rozwiązania techniczne układu technologicznego Bloku sąpoparte odpowiednimi referencjami
(wdrożeniami), potwierdzającymi,że oferowane rozwiązania nie sąrozwiązaniami
prototypowymi a sąrozwiązaniami sprawdzonymi na dzieńzłożenia oferty.
W związku z powyższym Zamawiający pozostawił zapisy dotyczące referencji dla
oferowanego rozwiązania technologicznego Bloku, doprecyzowując związane z nimi
wymagania w następujący sposób:
Odnośnie wymogu „Wykluczamy z zastosowania rozwiązania nie posiadające
referencji"
Zamawiający
wyjaśnił,że
powyższe
dotyczy
wymagań
technicznych
Zamawiającego, odnoszących siędo turbozespołu. Zapis ten oznacza,że Zamawiający
wymaga od wykonawcy zastosowania w odniesieniu do turbozespołu sprawdzonych
rozwiązańtechnicznych, dla których oferowane przez wykonawcęrozwiązania techniczne
posiadająodpowiednie referencje, tzn. może wskazaćzrealizowane obiekty energetyczne, w
których zostały zastosowane rozwiązania takie, jak oferowane dla turbozespołu w niniejszym
postępowaniu . Wświetle powyższego wyjaśnienia Zamawiający skorygował zapis w punkcie
3.2.1. Załącznika Nr 5 w Części II.2. SIWZ, który przyjął następujące brzmienie: „W zakresie
turbozespołu wykluczamy zastosowanie rozwiązań nie posiadających referencji (wdrożeń)
potwierdzających, że oferowane rozwiązania nie są rozwiązaniami prototypowymi, a są
rozwiązaniami sprawdzonymi na dzień złożenia Oferty".
Dalej Zamawiający podał,że zdanie „Wykonawca poda posiadane referencje dla
oferowanego układu technologicznego", należy rozpatrywaćw kontekście wymaganej
zawartości oferty, której dotyczy wymaganie określone w tym punkcie, tzn.,że dla oferowanych
rozwiązańtechnicznych (dla występujących warunków lokalnych i dla danych i założeń
projektowych przyjętych dla przedmiotu kontraktu), wykonawca nie widzi zagrożeńw zakresie
bezpieczeństwa technologii i niezawodności eksploatacyjnej pracy Bloku. Wykonawca w
ofercie potwierdza, ze oferowany przez wykonawcęukład technologiczny oparty jest na
sprawdzonych rozwiązaniach technicznych i zastosowanych w jużpracujących obiektach
energetycznych. Wświetle powyższego wyjaśnienia, Zamawiający skorygował zapis w
punkcie 2.1.2. w Części II.3 i nadał mu brzmienie: „Zastosowane rozwiązania techniczne Bloku
podsiadają referencje (wdrożenia)”.
Zamawiający podkreślił,że oczekuje, iżwykonawca zaoferuje układ technologiczny
Bloku oparty na sprawdzonych rozwiązaniach technicznych, gwarantujących bezpieczeństwo
technologii i niezawodnośćeksploatacyjnąpracy Bloku. Celem tego wymagania (dotyczącego
referencji) jest wykazanie przez wykonawcę,że oferowane układy technologiczne Bloku
/podstawowe urządzenia Bloku/ sąoparte na sprawdzonych rozwiązaniach technicznych.
Oferowanie przez Wykonawcęniesprawdzonych rozwiązańtechnicznych może spowodować
odrzucenie oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie podziela jednakże stanowiska Zamawiającego,że Odwołujący nie posiada
legitymacji do wniesienia odwołania, wświetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie
ze wskazanym powyżej przepisem,środki ochrony prawnej przysługująm.in. wykonawcy,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Niezbędne jest
zatem stwierdzenie, po pierwsze,że wykonawca posiada lub posiadał interes w uzyskaniu
danego zamówienia, po drugie,że poniósł lub może ponieśćszkodęi po trzecie,że
potencjalna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Tym samym Odwołujący, w pierwszej kolejności, obowiązany był wykazać, iżposiada lub
posiadał interes w uzyskaniu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie
publiczne i jednocześnie,że poniósł lub może ponieśćszkodę, w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Z orzecznictwa bezspornie wynika,że interes w
uzyskaniu zamówienia, o którym stanowi art. 179 ust.1 ustawy Pzp, dotyczyćpowinien tego
zamówienia, którego dotyczy odwołanie, tym samym – jak podnosi siętakże w doktrynie -
konkretnego postępowania, w którymśrodek ochrony prawnej jest wnoszony, prowadzonego
w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niewątpliwie Odwołujący
posiada interes w uzyskaniu zamówienia, albowiem bierze udział w niniejszym
postępowaniu, składając wniosek o dopuszczenie do udziału w negocjacjach z ogłoszeniem i
wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji składając ofertę
wstępnąi biorąc udział w prowadzonych przez Zamawiającego negocjacjach. Odwołujący
biorąc więc udział w kolejnych etapach prowadzonego, w trybie negocjacji z ogłoszeniem
postępowania potwierdza,że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Jednakże, racjęnależy
przyznaćZamawiającemu, iżprzepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga od wnoszącego
odwołanie wykonawcy nie tylko legitymowania sięinteresem w uzyskaniu zamówienia, ale
równieżwykazania poniesienia szkody lub możliwości jej poniesienia w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie
utrwalony jest pogląd, przez „szkodę” należy rozumiećuszczerbek majątkowy lub
niemajątkowy, jakiego doznaje lub dozna wykonawca w wyniku określonego działania lub
zaniechania zamawiającego. Wskazanie przez Odwołującego, iżsposób ukształtowania
przez Zamawiającego treści SIWZ (w spornym zakresie) narusza zasadęuczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, uniemożliwiając Odwołującemu złożenie
konkurencyjnej oferty, w ocenie Izby, uzasadnia możliwośćwystąpienia po stronie
Odwołującego szkody. Zaś, związek przyczynowy pomiędzy naruszeniem przepisów ustawy
poprzez wadliwe sporządzenie SIWZ a potencjalnąszkodąwydaje sięoczywisty.
Jakkolwiek uzasadnienie posiadania legitymacji do wniesienia odwołania nie zostało
przez Odwołującego wywiedzione w sposób rozbudowany, to nie można jednakże zgodzić
sięz Zamawiającym,że Odwołujący pominął wykazanie możliwości wystąpienia szkody, a
tym samym nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 6 k.c. W ocenie Izby, podane
przez Odwołującego okoliczności stanowiąwystarczającąpodstawędo uznania, iż
możliwośćwystąpienia szkody po stronie Odwołującego została wykazana.
Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za
pomocąniedostatecznie dokładanych i zrozumiałych określeń, w kontekście spornego
postanowienia o treści: „Wykluczamy z zastosowania rozwiązania nie posiadające
referencji”, stwierdzićnależy, iżrozstrzygające znaczenie w tym przedmiocie ma użycie
przez Zamawiającego pojęcia „rozwiązania”. W ocenie Izby, dla branżysty, specjalisty w
określonej dziedzinie nie może budzićwątpliwości, jeśli mowa o rozwiązaniach turbozespołu
i wskazanych systemów technologicznych maszynowni (a do tego odnosi sięSIWZ, jeśli
idzie o kwestionowane postanowienie), co stanowi,że mamy do czynienia, z takim a nie
innym rozwiązaniem. Skoro turbozespół jest podstawowym elementem składowym
elektrowni, definiowanym jako sprzężone wspólnym wałem turbina i turobgenerator
elektryczny, to oczywistym jest,że sposób sprzężenia obu elementów, jak i różne
rozwiązania w zakresie budowy obu urządzeńw istocie będądefiniowaćczymże jest owo
rozwiązanie w zakresie turbozespołu i systemów technologicznych maszynowni i jakie
elementy odróżniająjedno rozwiązanie od drugiego tak, aby można było powiedzieć,że
mamy do czynienia z odrębnymi rozwiązaniami. Opierając sięna doświadczeniużyciowym,
wiedzy i zasadach logicznego rozumowania Izba doszła do przekonania,że wiedza z
zakresu inżynierii energetycznej, a takąz pewnościądysponuje wykonawca, ubiegający się
o udzielenie tak wysokospecjalistycznego zamówienia oraz znajomośćrynku, którą
niewątpliwie można przypisaćwykonawcy, tym bardziej zważywszy na fakt,że rynek ten
należy, jak stwierdził sam Odwołujący, do producentów i funkcjonuje w warunkach
konkurencyjności, pozwalająbezbłędnie wymienići rozróżnićOdwołującemu obecne na
rynku rozwiązania w zakresie turbozespołów oraz systemów technologicznych maszynowni.
Powyższe rozważania prowadządo wniosku,że Odwołujący, jak i każdy z
wykonawców potrafi określićpoziom szczegółowości, a tym samym istotności w zakresie
zastosowania poszczególnych elementów, ich budowy, konstrukcji, które definiują
„rozwiązanie.” Przyjęcie przeciwnego stanowiska nie znajduje uzasadnienia jużchociażby z
tego powodu,że oznaczałoby to, iżwykonawcy posiadająjedynie ogólną, podstawową
wiedzęz tego zakresu i nie dostrzegająfunkcjonowania na rynku różnych rozwiązańlub nie
potrafiąstwierdzićróżnic między nimi.
Zaśwymaganie,że zaproponowane rozwiązania musząlegitymowaćsięreferencjami
oznacza, iżkonkretne rozwiązanie znalazło zastosowanie (funkcjonuje w ramach
określonego obiektu) z pozytywnym rezultatem. Przy czym chodzi nie tylko o rozwiązania
wdrożone przez wykonawcęoferującego konkretne rozwiązanie, ale równieżprzez innych
wykonawców.
Okoliczność, na którąwskazuje Odwołujący, iżkażdy turbozespół dostosowany jest
do potrzeb konkretnego użytkownika i może sięróżnićw znaczący sposób, zdaniem Izby,
jest indyferentna wświetle kwestionowanego wymogu. Nie chodzi bowiem o zaoferowanie
urządzeńidentycznych z tymi, które znalazły jużzastosowanie, ale takich, w których
zastosowane rozwiązania techniczne zostały jużwykorzystane w konkretnych inwestycjach.
W tym miejscu warto zauważyć, iżpodnoszenie przez Odwołującego zarzutu użycia
przez Zamawiającego niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeńnie
koresponduje z zakresemżądańsformułowanych przez Odwołującego w odwołaniu. Zwrócić
należy bowiem uwagę, iżOdwołujący domaga sięjedynie wykreślenia spornych postanowień
SIWZ, nie zgłaszając nawetżądania alternatywnego. To z kolei pozwala na przyjęcie, iżw
istocie powodem podniesienia przedmiotowego zarzutu jest chęćdoprowadzenia do takiej
zmiany SIWZ (poprzez wykreślenie wskazanych postanowień), która pozwoli Odwołującemu
na zaproponowanie rozwiązań, nie znajdujących jeszcze zastosowania na rynku i w pewnym
zakresie innowacyjnych. Takie zaśdziałania Odwołującego, który chce doprowadzićdo
uzyskania pożądanego przez siebie rozwiązania poprzez wskazanie pozornych okoliczności,świadczących jakoby o naruszeniu przepisów prawa, nie zasługuje na ochronę.
Izba nie dostrzega również, w wymogu zawartym w kwestionowanym postanowieniu
SIWZ, naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Każdy z wykonawców ma bowiem w sposób
identyczny określone warunki co do przedmiotu zamówienia. Oprócz wyartykułowanych
przez Zamawiającego wymagańtechnicznych, obowiązuje wykonawców równieżwymóg
zaproponowania rozwiązań(po zmianach SIWZ jedynie co do turbozespołu), które znalazły
zastosowanie na rynku i zostały przez odbiorców pozytywnie zweryfikowanie (referencje).
W ocenie Izby, nie znalazł równieżpotwierdzenia zarzut naruszenia przepisu art. 57
ust. 5 w zw. z art. 59 ust. 1 ustawy Pzp. W okolicznościach niniejszej sprawy nie znajduje
uzasadnienia twierdzenie, iżSIWZ zawiera postanowienia, które stanowiąpodstawędo
ponownego weryfikowania zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Wskazywane
przez Odwołującego postanowienia SIWZ, w opinii Izby, nie stanowiąwarunków udziału w
postępowaniu, a dotycząprzedmiotu zamówienia i wymogów względem niego.
W ocenie Izby, nie może budzićwątpliwości, iżsporne postanowienie SIWZ stanowi
element opisu przedmiotu zmówienia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego,że
„wykluczenie z zastosowania rozwiązań nie posiadających referencji w nieuzasadniony
sposób ogranicza konkurencję preferując wykonawców, którzy dostarczali oferowany przez
siebie turbozespół w ramach innych zamówień, eliminując tych którzy zaprojektują
turbozespół specjalnie dla potrzeb Zamawiającego.” W tym miejscu raz jeszcze należy
podkreślić, iżprzedmiotem zamówienia sąrozwiązania, które znalazły jużzastosowanie i z
powodzeniem funkcjonująna rynku, ale nie oznacza to wcale konieczności zaoferowania
identycznego turbozespołu z tym, dostarczanym wcześniej w ramach innych inwestycji.
Przechodząc do zarzutu naruszenia przepisu art. 59 ust. 1 ustawy Pzp stwierdzić
należy,że Odwołujący nie wykazał przekroczenia przez Zamawiającego normy zawartej we
wskazanym przepisie. Co więcej, w toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, iżprzedmiotem
negocjacji były wymiary łopatek turbiny a rozwiązanie, które Odwołujący zaproponował w
tym przedmiocie (długośćłopatek) stanowiło novum w odniesieniu do tego produktu,
natomiast Odwołujący nie zakwestionował twierdzeńZamawiającego, dotyczących
przedmiotu negocjacji, a jedynie fakt,że nie jest to rozwiązanie, które znalazło już
zastosowanie na rynku. Z tych względów przeprowadzenie dowodu z zeznańświadka
wskazanego przez Zamawiającego należało uznaćza nieprzydatne, bowiem brak
rozbieżności pomiędzy stronami co do przedmiotu negocjacji. Poza sporem zaśpozostaje
zagadnienie, czy proponowane przez Odwołującego rozwiązanie zostało wdrożone i znalazło
zastosowanie na rynku.
W ocenie Izby, wprowadzone po negocjacjach przez Zamawiającego nowe
postanowienia do treści SIWZ nie mieszcząsięw zakresie pojęcia „istotnej zmiany
przedmiotu zamówienia.” Wykładania gramatyczna podanego terminu prowadzi do wniosku,
biorąc pod uwagę,że słowo „istotny” oznacza ważny, znaczący, a „zmianę” definiuje sięjako
fakt,że cośstaje sięinne, należy dojśćdo przekonania, iżniedozwolona modyfikacja SIWZ
wświetle rozpatrywanego przepisu prowadzi do tego, iżmamy do czynienia w istocie z
innym przedmiotem zamówienia, pierwotny uległ bowiem tak dalekim zmianom,że w
znaczący sposób odbiega od przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ po
przeprowadzeniu negocjacji.
W okolicznościach niniejszej spawy Izba nie dostrzega wprowadzenia tak daleko
idących zmian. Biorąc pod uwagęprzedmiot zamówienia i jego złożony (skomplikowany)
charakter oczywistym jest,że negocjacje mająpomóc Zamawiającemu w uszczegółowieniu
przedmiotu zamówienia i ostatecznie nadania mu takiego kształtu, który zaspokaja potrzeby
Zamawiającego. Przyjęcie przeciwnego stanowiska podważałoby w ogóle sens prowadzenia
negocjacji.
Jednocześnie Izba stoi na stanowisku,że istota przedmiotu zamówienia, mimo
dokonania zmian, została zachowana. Nie budzi wątpliwości,że cały czas chodzi o budowę
bloku energetycznego o parametrach określonych we wstępnej SIWZ. Zaś, okoliczność,że
nie dopuszcza sięrozwiązańjeszcze nie sprawdzonych na rynku (nie zweryfikowanych
przez użytkowników) definiuje produkt jedynie pod względem jego obecności na rynku. Tym
bardziej, jeśli rynek ten „należy” do producentów, to nie stanowi istotnej zmiany przedmiotu
okoliczność, która daje możliwośćwyboru pomiędzy urządzeniami posiadającymi referencje,
a nie dopuszcza tych, które takich pozytywnych ocen jeszcze nie posiadają.
Przy tym z całąmocąnależy opowiedziećsięza uprawnieniem Zamawiającego do
definiowania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie tylko zaspokaja jego potrzeby,
ale teżzabezpiecza jego interesy. Obserwowany ogromny postęp w różnych dziedzinach
techniki i szybkie wdrażanie nowych rozwiązańuzasadnia zachowanie ostrożności, tym
bardziej,że jak wskazał Zamawiający, sąprzykłady negatywnych skutków agresywnego
wdrażania nowych technologii jeszcze zupełnie do tego nieprzygotowanych. Nie można więc
odejmowaćZamawiającemu prawa do kreowania przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem
zasad bezpieczeństwa i własnego interesu ekonomicznego.
Jednocześnie w niniejszym postępowaniu, w ocenie Izby, Zamawiający potrafił
pogodzićwłasne potrzeby i zachowanie konkurencji na rynku. Zaś, zasada wyrażona w
przepisie art. 7 ustawy Pzp nie może byćinterpretowana w taki sposób,że wymaga
dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który należy
zaoferowaćw ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom.
Izba nie podziela równieżtwierdzenia Odwołującego,że postanowienie SIWZ o
treści: „Wykonawca poda posiadane referencje dla oferowanego układu technologicznego”,
wprowadzone przez Zamawiającego po negocjacjach, stanowi istotnązmianęprzedmiotu
zamówienia. W tym zakresie aktualnośćzachowująuwagi poczynione powyżej.
Pojęcie „układu technologicznego”, w ocenie Izby, biorąc pod uwagęsystematykę
SIWZ, należy wiązaćz blokiem. Przy czym referencje mająpotwierdzać, uwzględniając, iż
wymóg ten znajduje sięw części dotyczącej, bezpieczeństwa i niezawodności
eksploatacyjnej pracy bloku, właśnie te elementy. Potwierdzenie powyższego odnajdujemy
równieżw odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego w piśmie z dnia 9 marca 2012 r. Tym
samym brak podstaw do twierdzenia,że analizowane postanowienie SIWZ jest
nieprecyzyjne.
Odnośnie twierdzenia Odwołującego,że przedmiotowe postanowienie stanowi
warunek udziału w postępowaniu, zachowująaktualnośćrozważania wyartykułowane wyżej.
Reasumując, Izba nie dostrzega, wświetle postanowieńSIWZ,że opis przedmiotu
zamówienia został dokonany za pomocąniedostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, a wprowadzone do SIWZ zmiany, będące wynikiem prowadzonych negocjacji, nie
wykraczająpoza dozwolony zakres. Brak równieżpodstaw do zakwalifikowania spornych
postanowieńdo warunków udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
20.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
