rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-19
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-19
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 461/12
KIO 461/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej Barbara Bettman Protokolant: Paulina Nowicka
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej Barbara Bettman Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 19 marca 2012 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2012 r. przez wykonawcę
INŻYNIERIA RZESZÓW S.A. ul. Podkarpacka 59 A, 35-082 Rzeszów, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Wodociągi Miejskie w Radomiu Sp. z o. o. ul.
Filtrowa 4, 26-600 Radom, przy udziale:
A. wykonawcy Bożeny Dzidkowskiej B&W Usługi Ogólnobudowlane Bożena
Dzidkowska, ul. Sikorskiego 2C, 83-000 Pruszcz Gdański, zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: IDS-BUD Sp. z o. o. (lider)
Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa; INSTAL BIAŁYSTOK S.A.,
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
odwołującego,
C. wykonawcy CADAGUA S.A. Oddział w Polsce, ul. Leszno 14, 01-192 Warszawa,
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
odwołującego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2012 r. przez wykonawcę
INŻYNIERIA RZESZÓW S.A. ul. Podkarpacka 59 A, 35-082 Rzeszów, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Wodociągi Miejskie w Radomiu Sp. z o. o. ul.
Filtrowa 4, 26-600 Radom, przy udziale:
A. wykonawcy Bożeny Dzidkowskiej B&W Usługi Ogólnobudowlane Bożena
Dzidkowska, ul. Sikorskiego 2C, 83-000 Pruszcz Gdański, zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: IDS-BUD Sp. z o. o. (lider)
Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa; INSTAL BIAŁYSTOK S.A.,
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
odwołującego,
C. wykonawcy CADAGUA S.A. Oddział w Polsce, ul. Leszno 14, 01-192 Warszawa,
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
odwołującego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie,
1.1. nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Bożeny
Dzidkowskiej B&W Usługi Ogólnobudowlane Bożena Dzidkowska,
1.2. nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej.
2. kosztami postępowania obciąża Wodociągi Miejskie w Radomiu Sp. z o. o. ul. Filtrowa
4, 26-600 Radom, i:
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000,00 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęINŻYNIERIA
RZESZÓW S.A. ul. Podkarpacka 59 A, 35-082 Rzeszów, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wodociągów Miejskich w Radomiu Sp. z o. o. ul. Filtrowa 4, 26-600
Radom, na rzecz wykonawcy INŻYNIERIA RZESZÓW S.A. ul. Podkarpacka 59 A, 35-082
Rzeszów, kwotę23 600,00 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ….……………
Sygn. akt: KIO 461/12
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą„Modernizacja i
rozbudowa gospodarki wodno-ściekowej na terenie aglomeracji Radom - II etap,"
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego - ogłoszonym 04.11.2011 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 212-345945, w dniu 9 marca 2012 r. zostało
wniesione w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcęINŻYNIERIA RZESZÓW S.A. z
siedzibąw Rzeszowie, w kopii przekazane zamawiającemu przed upływem terminu do
wniesienia odwołania.
Złożenie odwołania nastąpiło na czynności zamawiającego oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej, o których odwołujący został powiadomiony w dniu 28 lutego 2012
roku.
Wobec podjętych czynności, oraz zaniechania czynności nakazanych ustawą
odwołujący zarzucił zamawiającemu: Wodociągom Miejskim w Radomiu Sp. z o. o.
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej zwanej ustawąPzp, tj.: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2
pkt 2, 3 i 4, art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 ustawy a także innych przepisów, wskazanych w treści
odwołania, przez:
1) wybór jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcęB&W Usługi
Ogólnobudowlane Bożena Dzidkowska, zwanej dalej także B&W,
2) zaniechaniu czynności polegającej na wykluczeniu wykonawcy B&W,
3) zaniechaniu czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę
B&W,
4) zaniechaniu czynności polegającej na wykluczeniu z postępowania wykonawcy
CADAGUA S.A., zwanego dalej także CADAGUA,
5) zaniechaniu czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę
CADAGUA,
6) zaniechaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nieodrzuconych ofert,
złożonych przez niewykluczonych wykonawców.
Powołując sięna naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujacy
wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert począwszy od oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz ponownej oceny ofert; wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród nieodrzuconych ofert,
3.
nakazanie wykluczenia z postępowania wykonawców: B&W oraz CADAGUA;
4.
nakazanie odrzucenia ofert wykonawców: B&W oraz CADAGUA;
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał,że w dniu 28 lutego
2012 r. roku, zamawiający zawiadomił o wyborze oferty wykonawcy B&W Usługi
Ogólnobudowlane Bożena Dzidkowska (B&W). Z treści dokumentu zawiadomienia wynikało
także, iżnie odrzucono oferty, ani nie wykluczono z postępowania wykonawcy CADAGUA
S.A.. W ocenie odwołującego czynności zamawiającego, a także zaniechania, odbyły sięz
naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
I. W odniesieniu do oferty wybranej wykonawcy B&W Usługi Ogólnobudowlane Bożena
Dzidkowska – odwołujący sformułował następujące zarzuty:
1) od strony 20 do strony 23 oferty B&W zamieszczono na druku załącznika nr 6 do części
IDW specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: IDW-SIWZ) wykaz osób, które będą
wykonywaćzamówienie. W punkcie 2 na kierownika budowy wskazano pana Kazimierza K.
W punkcie 9.1.2 c.a 2) IDW-SIWZ w odniesieniu do osoby kierownika budowy wymagano,
aby posiadał co najmniej 7-letnie doświadczenie zawodowe, w tym co najmniej 3-letnie
doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnieńbudowlanych przy pełnieniu
samodzielnych funkcji technicznych (kierownik budowy, kierownik robót, inspektor nadzoru)
na budowie, w tym przy realizacji co najmniej jednego zadania dotyczącego budowy i/lub
modernizacji oczyszczalniścieków o przepustowości min. 30 000 m3/d w okresie
bezdeszczowym lub 200 000 RLM w jednym zadaniu.
2) Jako zadanie o wymaganej przepustowości oczyszczalniścieków wskazano
„Modernizacjęoczyszczalniścieków ZASPA wraz z montażem i dostawąniezbędnych
materiałów." Zgodnie z informacjami zawartymi na oficjalnej stronie internetowej
przedsiębiorstwa
Gdańska
Infrastruktura
Wodno
Kanalizacyjna
Sp.
z
o.
o.
http://www.giwk.pl/infrastruktura/obiekty-historyczne.html
przepustowość
oczyszczalni
ZASPA wynosiła 20 000 m3/dobę(oczyszczalnia została ostatecznie zamknięta z końcem
2008 roku). Z czego odwołujący wywodził, iżinformacja o tym,że oczyszczalnia ZASPA
miała przepustowość30 000 m3/dobęjest informacjąnieprawdziwą.
Podanie przedmiotowej informacji w treści „Wykazu" spowodowało uznanie przez
zamawiającego,że wybrany wykonawca B&W spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Doszło do wyboru oferty B&W jako najkorzystniejszej. Na marginesie odwołujący dodał, iżw
dostępnych publikatorach brak jest także informacji, jakoby modernizacja oczyszczalni
ZASPA była prowadzona w zakresie wskazanym w tabeli oraz w terminie od maja 1997 r. do
grudnia 1998 r.
Odwołujący zwrócił uwagę,że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, złożenie
nieprawdziwej informacji wyklucza zastosowanie procedury sanacyjnej opisanej w art. 26 ust
3 i 4 ustawy, zatem wykonawca B&W powinien zostaćwykluczony z postępowania w trybie
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
3) W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu firma B&W posłużyła
siępotencjałem innych podmiotów:
a)
wymagane
doświadczenie
zostało
potwierdzone
za
pomocą
potencjału
HYDROBUDOWA-6 S.A.,
b) dysponowanie osobami za pomocązasobów firmy BILFIGER BERGER.
Odwołujący zaznaczał,że zobowiązania do udostępnienia potencjału w obydwu
przypadkach zostały podpisane przez tąsamąosobę: p. Andrzeja J., który jak wynika z
dokumentów, w obydwu ww. przedsiębiorstwach pełni tąsamąfunkcję- Zastępcy Dyrektora
Działu Ofertowania.
Dowód: oferta B& W, str. 18-19 oraz str. 25-26 (w dokumentacji postępowania)
Fakt udzielenia pełnomocnictw budził wątpliwości odwołującego o tyle,że nie załączono do
nich odpisów z Krajowego Rejestru Sądowego w celu wykazania uprawnienia do składania
oświadczeńprzez osoby, które dokonały umocowań„w imieniu i na rzecz" mocodawców.
Odwołujący przyznał,że ustawa Pzp nie zawiera nakazu dołączenia odpisu z KRS, podobnie
jak nie zawiera zobowiązania do dołączania na przykład, dobrowolnie tu dołączonych
pełnomocnictw. Jednakże litera art. 26 ust 2 b ustawy Pzp mówi,że wykonawca w takiej
sytuacji, zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
W ocenie odwołującego, ustawodawca nie zamknął katalogu dokumentów, na podstawie
których można byłoby stwierdzić,że przeprowadzono przekonujący dowód dysponowania
obcym zasobem. Zgodnie z art. 38. K.c. osoba prawna działa przez swoje organy w sposób
przewidziany w ustawie i w opartym na niej statucie. Istnieje zatem koniecznośćwykazania,
kto wchodzi w skład organu. W przeciwnym razie nie wiadomo kto może w imieniu
konkretnej osoby prawnej występować, w tym składaćoświadczenia woli. kolejną
okolicznościąwskazującą,że złożone wraz z ofertąB&W dokumenty, nie potwierdzają
spełniania warunków udziału, dla którego to celu zostały załączone, w ocenie odwołującego
jest fakt,że oświadczenia o udostępnieniu potencjału zostały złożone z przekroczeniem
zakresu umocowania wynikającego z treści pełnomocnictw. Wskazał,że obydwa
pełnomocnictwa (w swej treści merytorycznej - jednobrzmiące) zawierająumocowania
szczegółowe. Określono w nich nazwępostępowania, nazwęi adres zamawiającego,
usytuowanie mocodawcy w postępowaniu, dla którego pełnomocnictw udzielono, a także
szczegółowe czynności pełnomocnictwami objęte. Stwierdza sięw nich: „Niniejsze
pełnomocnictwo obejmuje umocowanie do dokonywania wszelkich czynności wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (...)." Z powyższego zapisu wynika,że
umocowanie dotyczy czynności wykonawcy w postępowaniu. Zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy
Pzp, wykonawcąjest podmiot, który ubiega sięo udzielenie zamówienia, złożył ofertęalbo
zawarł umowę. Odmiennie ustawodawca sytuuje podmioty udzielające swojego
doświadczenia (przekazujące doświadczenie). Nie nazywa ich wykonawcami, lecz „innymi
podmiotami." Reasumując, odwołujący podnosił, iżzakres umocowania dla osoby nie
obejmuje uprawnienia do działania w jakiejkolwiek innej roli niżdla wykonawcy w
postępowaniu.Żaden z mocodawców wykonawcąw przedmiotowym postępowaniu nie jest.
Czynnośćprzekazania (udostępnienia) zasobów nie jest czynnościąwykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (a taki dokładnie zapis występuje w
treści obydwu pełnomocnictw). Udostępnienie potencjału innemu podmiotowi jest
jednostronnączynnościąprawnąrealizowanąpoprzez złożenie beneficjentowi oświadczenia
woli podmiotu udostępniającego, iżpotencjał swój udostępnia. Zgodnie z art. 104 K.c.,
jednostronna czynnośćprawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z
przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Zatem niezależnie od innych okoliczności
sprawy, czynnośćudostępnienia potencjału za pomocąwykraczających poza ramy
umocowań, tj. oświadczenia złożone przez p. Andrzeja J., z uwagi na fakt, iżwykraczają
swoim zakresem poza ramy umocowań- sązdaniem odwołującego, nieważne.
Zgodnie z art. 26 ust 2a ustawy Pzp, wykonawca nażądanie zamawiającego i w zakresie
przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazaćodpowiednio, nie później niżna dzień
składania (…) ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 i brak podstaw do
wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1. Na B&W
spoczywał zatem obowiązek dowodowy. Zaznaczał,że nie można uznać,że uprawnione jest
zaniechanie wykluczenia (z zastrzeżeniem art. 26 ust 3 ustawy Pzp) wykonawcy w sytuacji,
gdy nie wykazał on spełniania warunków udziału.
Z uwagi na koniecznośćodrzucenia oferty B&W z przyczyn opisanych powyżej (zarzut
podania nieprawdziwych informacji), oraz z przyczyn opisanych poniżej (zarzut nieusuwalnej
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ), odwołujący za niedopuszczalne uznał ewentualne
wezwanie wybranego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. W konkluzji stwierdził,że
firma Usługi Ogólnobudowlane Bożena Dzidkowska B& W podlega wykluczeniu w trybie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
II. W odniesieniu do oferty CADAGUA S.A., poprzedzającej odwołującego w ocenie ofert -
odwołujący przedstawił zarzut,że wykonawca ten nie ujął w treści swojej oferty wyceny
wszystkich czynności oraz ich kosztów.
W punkcie 24.8 IDW-SIWZ zamawiający zażądał, aby w wypełnionym przedmiarze robót,
ująćjako „kolejne pozycje tego przedmiaru" nie wymienione w nim koszty:
24. Opis sposobu obliczenia ceny.
8. W wypełnionym przedmiarze robót jako kolejne pozycje tego przedmiaru należy ująć:
a) koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, odtworzeniowych,
b)
koszty odtworzenia zniszczonych nawierzchni ciągów komunikacyjnych, oraz
poniesienie konsekwencji ewentualnych innych szkód powstałych w trakcie prowadzenia
robót,
c)
wykonanie badańpowykonawczych (tj. np. badaństopnia zagęszczenia wykonanej
podbudowy z tłucznia na odcinkach wykonanych w drogach przez firmęgeotechniczną
posiadającącertyfikat akredytacyjny w zakresie wykonywanych badań).
Dowód: IDW-SIWZ str.25 (w dokumentacji postępowania).
Odwołujący zarzucał,że zarówno wybrany wykonawca Usługi Ogólnobudowlane Bożena
Dzidkowska B&W jak równieżdrugi w rankingu CADAGUA, nie ujęli w treści swoich ofert
powyższych czynności oraz ich kosztów.
Dowód: oferta CADAGUA od strony 11 do strony 43,
oferta B&W od strony 35 do strony 70.
Fakt,żeżaden z wymienionych wykonawców, nie ujął w treści oferty, prac opisanych w
punkcie 24.8 IDW-SIWZ, w przekonaniu odwołującego, przesądza o konieczności uznania, iż
treśćofert złożonych przez B&W oraz CADAGUA nie odpowiada treści SIWZ. Podlegająone
zatem odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W punkcie 24.2 IDW-SIWZ zamawiający podał,że:
„Cenąoferty jest kwota wymieniona w Formularzu oferty i powinna wynikaćz przedmiaru
robót, o którym mowa w pkt. 14.3.1)k)."
Odwołujący stwierdził,że czytając łącznie zapis pkt 24.2 oraz 24.8 - integralnączęścią
kosztorysu, który stanowi podstawęwyliczenia ceny powinny byćpozycje dopisane kolejno,
zgodnie z instrukcjązamawiającego zawartąw pkt. 24.8. Zaznaczał,że w tym kontekście,
poniechanie odrzucenia ofert CADAGUA i B&W stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
III. Ponadto odwołujący zarzucił,że kwestionowane przez niego oferty zawierająbłędy w
obliczeniu ceny. Obydwaj wykonawcy oparli wyliczenie ceny na błędnych podstawach - nie
uwzględniając koniecznych elementów, mających wpływ na kalkulację. Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku wydanym w połączonych sprawach KIO 140/12 oraz KIO 142/12
stwierdziła,że: „Dorobek orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje i skład
orzekający w niniejszej sprawie popiera prezentowane stanowisko,że stwierdzenie błędu w
obliczeniu ceny powinno nastąpićw wyniku ustalenia,że sposób obliczenia ceny oferty jest
odmienny od tego, który został ustanowiony przez zamawiającego w SIWZ. Innymi słowy,
okoliczność, iżwykonawca odstąpił od obliczenia ceny w sposób ustalony przez
zamawiającego mieści sięw zakresie pojęcia "błędu w obliczeniu ceny." Zatem, podstawową
kwestiądo ustalenia, w celu rozstrzygnięcia w przedmiocie naruszenia ww. normy, pozostaje
każdorazowo stwierdzenie, czy sposób obliczenia ceny został przez zamawiającego
wskazany w treści SIWZ i czy został on zastosowany przez wykonawcę.”
Co istotne - jak zaznaczał odwołujący, omawiany błąd nie ma charakteru rachunkowego. Nie
jest zatem możliwie zastosowanie mechanizmu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy. Nie można także
dopisaćnie wpisanych pozycji, gdyżwykraczałoby to poza ramy stosowania przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Dalej odwołujący argumentował,że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp, w sprawach
nieuregulowanych w jej przepisach majązastosowanie przepisy K.c. Zgodnie z art. 70' § 4
K.c. organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu sąobowiązani postępowaćzgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Zapis dotyczący
organizatora przetargu, który w zamówieniach publicznych jest spersonalizowany w osobie
zamawiającego, uzupełnia przepisy ustawy nie zawierające podobnych regulacji. Ustawa
Pzp w art. 82 ust. 3 nakazuje zachowanie „odpowiedniości" treści oferty w stosunku do treści
SIWZ. Zgodnie z doktrynąi ugruntowanym orzecznictwem, za treśćoferty uznano opis
przedmiotu zamówienia. Tymczasem brak prostego zobowiązania dla zamawiającego, aby
trzymał sięzapisów SIWZ (i ogłoszenia) także w innych elementach, które mogłyby rzutować
na wybór oferty najkorzystniejszej. W tym wymiarze odwołujący wskazywał, iżna skutek
obowiązującego charakteru zapisu art. 70' § 4 K.c. (poprzez art. 14 ustawy Pzp),
zamawiający nie może pominąćobowiązku zbadania ofert B&W oraz CADAGUA pod kątem
stwierdzenia, czy nie zawierająone błędu w obliczeniu ceny – w następstwie nie wykonania
przez wykonawców instrukcji zawartej w pkt 24.2 oraz 24.8 IDW-SIWZ.
Mając na uwadze powyższe odwołujący podnosił, iżoferta B&W oraz oferta CADAGUA
podlegająodrzuceniu w trybie art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.
IV. dalszym zarzutem odwołujące stała sięokoliczność,że w dniu 2 lutego 2012 r.
zamawiający wezwał wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertąoraz
przedłużenia ważności wadium. Termin związania ofertąupływał 11 lutego 2012 r. Do
upływu tego terminu CADAGUA była zobowiązana dostarczyćpismo zawierające zgodęna
przedłużenie terminu związania ofertąoraz przedłużenie ważności wadium, albo wnieść
nowe wadium.
Dowód: pismo zamawiającego z dnia 2 lutego 2012 r. (w dokumentacji postępowania).
W dniu 8 lutego 2012 r., faksem, CADAGUA złożyła zawiadomienie o przedłużeniu terminu
związania ofertąoraz aneks do gwarancji bankowej.
W dokumentacji postępowania znajduje siętakże oryginał zawiadomienia o przedłużeniu
terminu związania ofertąoraz kopia aneksu do gwarancji bankowej.
Podczas udostępniania dokumentów postępowania w dniu 6 marca 2012 r. nie okazano
odwołującemu oryginału aneksu do gwarancji. Co więcej, na oryginale zawiadomienia o
przedłużeniu terminu związania ofertą, ani na kopii aneksu gwarancji, nie znalazła się
pieczęćpoświadczająca datęwpływu. Brak zatem dowodu na doręczenie przez CADAGUA
w terminie (do 11 lutego 2012 r.) oryginału oświadczenia o przedłużeniu terminu związania
ofertąoraz oryginału aneksu do gwarancji.
Dowód: - pismo CADAGUA z dnia 8 lutego 2012 r. w sprawie przedłużenia terminu
związania ofertą(w dokumentacji postępowania), - kopia aneksu do gwarancji przetargowej
nr 9340.03.1218767-13 (w dokumentacji postępowania).
Treśćgwarancji bankowej załączonej do oferty CADAGUA, jak podnosił odwołujący,
wskazuje,że dla uzyskania wypłaty, konieczne jest doręczenie do Banku Gwaranta oryginału
gwarancji.
Dowód: Gwarancja bankowa zapłaty wadium wystawiona przez CabcaBank S.A. Oddział w
Polsce, str. 47-48 oferty CADAGUA (w dokumentacji postępowania).
Nie doręczenie zatem, w terminie oryginału aneksu do gwarancji musi poskutkować
stwierdzeniem,że wykonawca nie wniósł wadium na przedłużony termin związania ofertą.
Wobec powyższego, podlega on, zdaniem odwołującego, wykluczeniu w trybie art. 24 ust 2
pkt 2 ustawy Pzp.
Osobnym zagadnieniem jest całkowity, zdaniem odwołującego, brak możliwości uznania,że
przedłużenia terminu związania ofertąmożna było skutecznie dokonaćfaksem.
Oświadczenie woli jakim jest zawiadomienie o przedłużeniu terminu związania ofertą
powinno zostaćdoręczone zamawiającemu w formie przewidzianej dla oferty. W
przedmiotowym postępowaniu jest to forma pisemna.
Za zastanawiające uznał,że zamawiający, który oznakował czasem wpływ faksu z
oświadczeniem CADAGUA o przedłużeniu terminu związania ofertą(pieczęć„Wpłynęło dnia
..." z datą8-lutego 2012, a nie wykonał tej samej czynności w stosunku do oryginału
oświadczenia. Zdaniem odwołującego okolicznośćta może stanowićdowód na to,że
dokumenty te wpłynęły do zamawiającego po upływie terminu to jest po dniu 11 lutego 2012
roku.
Mając na uwadze powyższe, wywodził,że wykonawca CADAGUA powinien zostać
wykluczony z postępowania w trybie art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący argumentował,że skoro czynności zamawiającego oraz zaniechania czynności
zostały dokonane z naruszeniem przepisów wskazanych w treści odwołania, a naruszenia te
wywarły istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania powodując wybór wykonawcy,
który powinien zostaćwykluczony, zaśjego oferta odrzucona – rzutuje to na doznanie
uszczerbku jego interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. W przypadku bowiem
prawidłowego działania zamawiającego, oferta odwołującego zostałaby uznana za
najkorzystniejszą.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 9 marca 2012 r. do postępowania
odwoławczego, pismami i drogąelektroniczną- wniesionymi dnia 12 marca 2012 r., w kopii
przekazanymi stronom - przystąpienie zgłosili:
A. Wykonawca Bożena Dzidkowska B&W Usługi Ogólnobudowlane, z siedzibąw
Pruszczu Gdańskim, zgłaszająca przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania i utrzymanie czynności wyboru
złożonej oferty jako najkorzystniejszej. W piśmie z dnia 16 marca 2012 r. złożonym na
rozprawie, przystępujący stwierdził,że sformułowanie „W wypełnionym przedmiarze
robót jako kolejne pozycje tego przedmiaru należy ująć” powinny byćrozumiane w ten
sposób,że wykonawcy mieli uwzględnić(czyli ująć) w poszczególnych opisanych przez
zamawiającego pozycjach przedmiaru koszty dodatkowych elementów wymienionych w
punkcie 24.8 IDW-SIWZ. W ocenie przystępującego wynikało to z ryczałtowego
charakteru ceny oferty co należało wywieśćz postanowieńpunktu 24.6 SIWZ.
B. Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie: IDS-BUD Sp. z o.o. (lider) z
siedzibąw Warszawie; INSTAL BIAŁYSTOK S.A., zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, podając,że ich interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćodwołującego sprowadza siędo tego,że
uwzględnienie zarzutów odwołania może doprowadzićdo powtórzenia czynności badania
i oceny ofert oraz wykluczenia z postępowania wykonawców: Bożeny Dzidkowskiej B&W
Usługi Ogólnobudowlane i CADAGUA S.A. Oddział w Polsce, odrzucenia ofert:
konsorcjum HUSAR Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o. oraz Molewski Sp. z o.o. i
SAUR HORYZONT S.A., gdyżwykonawcy ci równieżnie uwzględnili w przedmiarze
robót wymaganych przez zamawiającego, a wskazanych w punkcie 24.8 IDW-SIWZ
pozycji, które winny zostaćdodane jako kolejne pozycje tego przedmiaru. W przypadku
uwzględnienia zarzutów zawartych w odwołaniu oraz ponownego rozpatrzenia ofert,
zgłaszający przystąpienie miałby potencjalnąmożliwośćuzyskania tego zamówienia.
C. Wykonawca CADAGUA S.A. Oddział w Polsce, z siedzibąw Warszawie, po stronie
odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzenia czynności
badania i oceny ofert począwszy od oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz ponownej oceny ofert; wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nieodrzuconych
ofert; 3) nakazanie wykluczenia z postępowania wykonawcy B&W oraz odrzucenia jego
oferty. W odniesieniu do własnej oferty wnosił o oddalenie odwołania. W piśmie złożonym
na rozprawie, przystępujący poparł zarzuty odwołującego,że nie zostało wykazane przez
wykonawcęBożenęDzidkowskąB&W, iżosoby podpisujące pełnomocnictwo dla p.
Andrzeja J., działająjako członkowie organów uprawnionych do reprezentacji podmiotów
udostępniających potencjał: HYDROBUDOWA-6 S.A. i BILFIGER BERGER. W
szczególności przystępujący argumentował,że zobowiązania, które podjął pełnomocnik
wskazanych wyżej firm, zostały zaciągnięte z przekroczeniem granic umocowania, gdyż
p. Andrzej J. nie był pełnomocnikiem podmiotów mających status wykonawcy w tym
postępowaniu, a zatem jako jednostronne czynności prawne, sąone nieważne z mocy
art. 104 K.c.
Izba postanowiła dopuścićdo udziału w postępowaniu odwoławczym:
A. wykonawcęBożenęDzidkowskąB&W Usługi Ogólnobudowlane, z siedzibąw
Pruszczu Gdańskim, po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegający sięo zamówienie: IDS-BUD Sp. z o.o. (lider) z
siedzibąw Warszawie; INSTAL BIAŁYSTOK S.A., po stronie odwołującego,
C. wykonawcęCADAGUA S.A. Oddział w Polsce, z siedzibąw Warszawie, po stronie
odwołującego.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W odpowiedzi
na odwołanie - do protokołu rozprawy zajął stanowisko, iżnie zachodziły podstawy do
uwzględnienia któregokolwiek z zarzutów. Podtrzymał uzasadnienie przytoczone w piśmie z
dnia 28 lutego 2012 r. w odniesieniu do dokonanej oceny ofert. Potwierdził,że wymagał
pełnej wyceny robót ujętych w przedmiarze oraz prac wymienionych w punkcie 24.8 IDW-
SIWZ. Do protokołu rozprawy wyjaśniał również,że nie odnosi siędo treści przedstawionych
przez B&W pełnomocnictw – kwestionowanych przez odwołującego, gdyżich nie wymagał.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o postanowienia art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z załącznikami, oferty wykonawcy B&W Usługi
Ogólnobudowlane Bożena Dzidkowska, oferty CADAGUA S.A. Oddział w Polsce, wezwania
o przedłużenie okresu związania ofertąwraz z odpowiedziąCADAGUA i aneksem do
gwarancji wadialnej, protokołu postępowania z załącznikami, akt postępowania sygn.
2430/11. Nadto, Izba rozważyła stanowiska stron i przystępujących, przedstawione w
pismach oraz do protokołu rozprawy.
Izba dopuściła wnioskowane dowody przez przystępującego B&W Usługi
Ogólnobudowlane Bożena Dzidkowska w postaci odpisów z KRS firm: HYDROBUDOWA-6
S.A., i BILFIGER BERGER, na okoliczność, iżosoby wystawiające pełnomocnictwa dla p.
Andrzeja J. były do tych czynności umocowane.
Izba dopuściła wnioskowany dowód przez przystępującego CADAGUA S.A. z listu
przewozowego na okolicznośćdaty doręczenia zamawiającemu oryginałów dokumentów:
oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertąoraz aneksu do gwarancji wadialnej.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Postępowanie dotyczy „Modernizacji i rozbudowy gospodarki wodno -ściekowej na terenie
aglomeracji Radom - II etap, kontrakt nr 14." Przedmiotem zamówienia sąroboty budowlano-
-montażowe związane z modernizacjąi rozbudowąciągu mechaniczno–biologicznego
oczyszczalniścieków.
Jedyne kryterium oceny ofert stanowiła cena.
Oferty złożyli:
1. INŻYNIERIA RZESZÓW S.A. - 91,60 pkt,
2. Bożena Dzidkowska B&W Usługi Ogólnobudowlane -100 pkt,
3. SAUR HORYZONT S.A. - 80,01 pkt,
4. INSTAL KRAKÓW S.A. - oferta odrzucona,
5. Konsorcjum IDS-BUD Sp. z o.o. (lider), INSTAL BIAŁYSTOK S.A. – 79,06 pkt,
6. CADAGUA S.A. Oddział w Polsce, - 93,21 pkt,
7. SKANSKA S.A. – oferta odrzucona,
8. POL-AQUA S.A. – oferta odrzucona,
9. konsorcjum HUSAR Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o. oraz Molewski Sp. z o.o. –
80,34 pkt,
10. HYDROBUDOWA GDAŃSK S.A. - oferta odrzucona.
Zamawiający odrzucił oferty wykonawców jw., gdyżna jego wezwanie z dnia 2 lutego 2012 r.
nie przedłużyli okresu związania ofertąoraz nie wnieśli wadium na nowy okres związania
ofertą.
Pismem z dnia 28 lutego zamawiający powiadomił o wynikach przetargu (ocenach ofert) oraz
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Bożena Dzidkowska B&W Usługi
Ogólnobudowlane.
W punkcie 9.1.2) b IDW-SIWZ w zakresie warunków wskazanych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający wymagał, aby wykonawca w celu potwierdzenia,że spełnia warunek wiedzy i
doświadczenia wykazał,że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert (…) co najmniej:
- jednąrobotębudowlanąo wartości robót co najmniej 20 mln PLN bez VAT, której
przedmiotem była budowa i/lub modernizacja oczyszczalniścieków o przepustowości min.
30 000 m3/d w okresie bezdeszczowym lub 200 000 RLM w jednym zadaniu.
W celu potwierdzenia spełnienia niniejszego warunku wykonawcy zobowiązani byli
przedłożyćwykaz wykonanych robót budowlanych sporządzony według wzoru załącznika nr
5 do IDW-SIWZ oraz dokumenty potwierdzające,że roboty te zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
W punkcie 9.1.2c.a2) IDW-SIWZ w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia - w odniesieniu do osoby kierownika budowy wymagano, aby posiadał:
uprawnienia budowlane (…), co najmniej 7-letnie doświadczenie zawodowe, w tym co
najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnieńbudowlanych przy
pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych (kierownik budowy, kierownik robót, inspektor
nadzoru) na budowie, w tym przy realizacji co najmniej jednego zadania dotyczącego
budowy i/lub modernizacji oczyszczalniścieków o przepustowości min. 30 000 m3/d w
okresie bezdeszczowym lub 200 000 RLM w jednym zadaniu.
W punkcie 9.1.4 IDW-SIWZ zamawiający postanowił - wykonawca może polegaćna wiedzy i
doświadczeniu (…) innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów (w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodnośćprzez wykonawcę) do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
W punkcie 14. IDW-SIWZ Opis sposobu przygotowania oferty, zamawiający postanowił:
Ppkt 1.4. Ofertęnależy przygotowaćściśle według wymagańokreślonych w niniejszej SIWZ.
Ppkt 1.5. Ofertęstanowi prawidłowo wypełniony formularz ofertowy wraz z załącznikami.
W ppunkcie 1.7. IDW-SIWZ zamawiający postanowił,że wraz z ofertąnależy złożyć:
stosowne pełnomocnictwo/pełnomocnictwa, w przypadku, gdy oferta lub inne dokumenty
podpisane sąprzez pełnomocnika/pełnomocników wykonawcy.
Punkt 14.3 określa zawartośćoferty: w tym lit. g) wykaz osób, które będąwykonywać
zamówienie według wzoru zał. nr 6, w punkcie 14.3 lit. k) wypełniony przez wykonawcę
przedmiar robót,
Pozostałe dokumenty wymienione w pkt 9 niniejszej IDW.
W punkcie 14.1.13. IDW-SIWZ zamawiający zamieścił pouczenie o odpowiedzialności karnej
z art. 297 § 1 K.k. przytaczając jego treść.
W punkcie 14.3 lit. k IDW-SIWZ zamawiający wymagał wypełnionego przez wykonawcę
przedmiaru robót.
Punkt 24. IDW-SIWZ zawiera Opis sposobu obliczenia ceny.
Ppkt 2. Cenąoferty jest kwota wymieniona w formularzu oferty i powinna wynikaćz
przedmiaru robót, o którym mowa w pkt 14.3.1)k).
Ppkt 8. W wypełnionym przedmiarze robót jako kolejne pozycje tego przedmiaru należy ująć:
a) koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, odtworzeniowych,
b)
koszty odtworzenia zniszczonych nawierzchni ciągów komunikacyjnych, oraz
poniesienie konsekwencji ewentualnych innych szkód powstałych w trakcie prowadzenia
robót,
c)
wykonanie badańpowykonawczych (tj. np. badaństopnia zagęszczenia wykonanej
podbudowy z tłucznia na odcinkach wykonanych w drogach przez firmęgeotechniczną
posiadającącertyfikat akredytacyjny w zakresie wykonywanych badań).
Ppkt 5. Sposób zapłaty i rozliczenia za realizacjęniniejszego zamówienia, określone zostały
w części II niniejszej SIWZ (we wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego).
Punkt 28.2 IDW-SIWZ sposób oceny zgodności oferty z treściąSIWZ. Ocena zgodności
oferty z treściąSIWZ zostanie przeprowadzona wyłącznie na podstawie analizy dokumentów
i oświadczeń, jakie wykonawca zawarł w swojej ofercie, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Punkt 28.3.3) IDW-SIWZ zamawiający zastrzegł sobie prawo sprawdzania w toku oceny
ofert wiarygodności przedstawionych przez wykonawcędokumentów, oświadczeń, wykazów,
danych i informacji. Zapowiedział,że przedstawienie przez wykonawcęinformacji
nieprawdziwych, mających lub mogących miećwpływ na wynik postępowania (…) skutkować
będzie wykluczeniem wykonawcy z prowadzonego postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, niezależnie od innych skutków przewidzianych prawem.
Punkt 32 IDW-SIWZ w odniesieniu do dopuszczalności zmian umowy i rozliczeń, między
innymi, pkt III. 7. przewiduje - zmiany w przedmiocie umowy w zakresie niezbędnym do
prawidłowego wykonania zamówienia, przy czym konieczna do wykonania praca nie stanowi
zamówienia dodatkowego, w rozumieniu Pzp, a ewentualne wynagrodzenie wykonawcy z
tytułu wykonania takich prac nie przekroczy łącznie 20% wartości zamówienia
podstawowego. Wynagrodzenie to ustalane będzie w oparciu o stawki i ceny jednostkowe
zawarte w wycenionym przedmiarze robót.
Punkt 35 IDW-SIWZ przewiduje,że w przypadku konieczności uzupełnienia złożonych przez
wykonawcędokumentów - składane sąone w formie określonej odpowiednio dla
uzupełnianego dokumentu.
Załącznik nr 5 do IDW-SIWZ – wykaz zrealizowanych robót budowlanych przewidywał
oświadczenie wykonawcy,że wykonał następujące roboty:
- nazwa roboty,
- wartość,
- przedmiot, zakres,
- data wykonania (początek, zakończenie,
- odbiorca, adres,
- nazwa wykonawcy.
Załącznik nr 6 do IDW-SIWZ – wykaz osób, które będąwykonywaćzamówienie:
- imięi nazwisko,
- zakres czynności,
- kwalifikacje zawodowe,
- doświadczenie zawodowe.
Uwaga. Wykonawca podaje informacje potwierdzające kwalifikacje wymagane w pkt 9.1.2)c)
IDW-SIWZ.
Załącznik nr 6a do IDW-SIWZ – wzór oświadczenia,że osoby, które będąwykonywać
zamówienie posiadająwszelkie wymagane uprawnienia.
SIWZ częśćII wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego warunki szczególne,
klauzula 12. Obmiary i wycena przewiduje obowiązkowe obmiary robót, odnotowywane w
książce obmiarów (12.1.). Stawki i ceny jednostkowe dla pozycji określonych w wycenionym
przedmiarze robót sąstałe na okres wykonywania kontraktu i nie podlegajązmianom.
Klauzula 13. Zmiany i korekty przewiduje pkt III. 7 i 8. Zmiany w przedmiocie umowy w
zakresie niezbędnym do prawidłowego wykonania zamówienia, przy czym konieczna do
wykonania praca nie stanowi zamówienia dodatkowego, w rozumieniu Pzp, a ewentualne
wynagrodzenie wykonawcy z tytułu wykonania takich prac nie przekroczy łącznie 20%
wartości zamówienia podstawowego. Wynagrodzenie to ustalane będzie w oparciu o stawki i
ceny jednostkowe zawarte w wycenionym przedmiarze robót. Przewidziano również
możliwośćrezygnacji z części prac w przypadku, gdy zbędne będzie wykonania danej części
zamówienia, wraz ze związanym z tym obniżeniem wynagrodzenia w oparciu o wyceniony
przedmiar robót (…).
Strony i uczestnicy zgodnie przyznali,że wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy.
Obowiązuje rozliczenie w oparciu o obmiar z natury według stawek jednostkowych z
kosztorysu ofertowego – wypełnionego przedmiaru wg. wskazańzamawiającego.
Zamawiający udostępnił wykonawcom przedmiar robót, który winni uzupełnićo podanie cen
jednostkowych, wraz z podsumowaniem wartości netto, wraz z ujęciem niżej wymienionych
prac:
Pkt 24.8. IDW-SIWZ, w wypełnionym przedmiarze robót jako kolejne pozycje tego
przedmiaru należy ująć:
a) koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, odtworzeniowych,
b)
koszty odtworzenia zniszczonych nawierzchni ciągów komunikacyjnych oraz
poniesienie konsekwencji ewentualnych innych szkód powstałych w trakcie prowadzenia
robót,
c)
wykonanie badańpowykonawczych (tj. np. badaństopnia zagęszczenia wykonanej
podbudowy z tłucznia na odcinkach wykonanych w drogach przez firmęgeotechniczną
posiadającącertyfikat akredytacyjny w zakresie wykonywanych badań).
Zamawiający w SIWZ zalecał aby wykonawcy przed złożeniem oferty zapoznali sięz
rzeczywistymi uwarunkowaniami realizacji inwestycji w wyznaczonym terenie.
Punkt 14.2.3 IDW-SIWZ. Zamawiający zalecał przy sporządzeniu oferty wykorzystanie
wzorów do SIWZ. Dopuścił złożenie w ofercie dokumentów opracowanych przez
wykonawców pod warunkiem,że będąone zgodne z formularzami określonymi przez
zamawiającego.
Punkt 24.6 IDW-SIWZ. Cena podana w ofercie obejmuje wszystkie koszty związane z
terminowym i prawidłowym wykonaniem przedmiotu zamówienia.
W punkcie 1.1 Wprowadzenie do przedmiaru robót podano,że przedmiar należy
rozpatrywaćłącznie z pozostałymi częściami SIWZ.
Przy dokonywaniu wyceny przedmiar odsyłał do opisów robót zawartych w specyfikacjach
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB).
Pkt 1.2. Ilości podane dla poszczególnych pozycji w każdym przedmiarze robót stanowią
szacunkowąilośćkażdej kategorii robót, które będąprowadzone na podstawie kontraktu i
zostały podane w celu stworzenia wspólnej podstawy dla sporządzenia ofert.
Punkt 1.4. Wycena. Ceny i ceny jednostkowe podane w przedmiarze robót powinny być
wartościami globalnymi (...) włączając koszty i wydatki konieczne dla wykonania opisanych
robót. Razem z wszystkimi robotami tymczasowymi i instalacjami, które mogąokazaćsię
niezbędne oraz zawieraćwszelkie ogólne ryzyko, obciążenia i obowiązki wymienione w
umowie (...).
Stawki i ceny powinny zawierać(...) robociznę, transport, testowanie, kontrolęjakości,
materiały, zabezpieczenie, utrzymanie wszystkich prac tymczasowych każdego rodzaju oraz
wszelkich innych czynności, jakie mogąbyćniezbędne dla prawidłowego wykonania umowy.
Strony i uczestnicy zgodnie przyznali,że w zakresie zgłaszanych zarzutów SIWZ nie
podlegała modyfikacjom ani wyjaśnieniom.
Oferta wykonawcy Bożena Dzidkowska B&W Usługi Ogólnobudowlane zawiera między
innymi następujące dokumenty.
W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu firma Bożena
Dzidkowska B&W Usługi Ogólnobudowlane posłużyła siępotencjałem innych podmiotów:
1)
wymagane
doświadczenie
zostało
potwierdzone
za
pomocą
potencjału
HYDROBUDOWA-6 S.A.,
2) dysponowanie osobami za pomocązasobów firmy BILFIGER BERGER.
Na stronie 13 dokumentacji oferty B&W zamieszczono wykaz robót – projekt i budowa
oczyszczalniścieków w Katowicach, jako potencjał udostępniony przez HYDROBUDOWĘ6
S.A., zgodnie z ustalonym wzorem.
Od strony 20 do strony 23 zamieszczono wykaz osób, które będąwykonywaćzamówienie
na druku załącznika nr 6 do IDW-SIWZ. W punkcie 2 na kierownika budowy wskazano p.
Kazimierza K., gdzie jako doświadczenie zawodowe wymienionego podano, między innymi,
modernizacjęoczyszczalniścieków ZASPA wraz z montażem i dostawąniezbędnych
materiałów, o przepustowości 30 000 m3/d w okresie bezdeszczowym.
Do pełnienia funkcji przedstawiciela wykonawcy podany został w poz. 1 wykazu p. Adam R.,
jako osoba udostępniona z zasobów firmy BILFIGER BERGER.
Zarówno zobowiązanie z dnia 9 grudnia 2011 r. o udostępnieniu zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia na rzecz wykonawcy: Bożena Dzidkowska B&W w imieniu HYDROBUDOWY
- 6 S.A, jak i udostępnienie potencjału osobowego w imieniu firmy BILFIGER BERGER
zostało podpisane przez tąsamąosobę: pana Andrzeja J., który jak wynika z treści
pieczątki, w obydwu ww. przedsiębiorstwach pełni tąsamąfunkcję- Zastępcy Dyrektora
Działu Ofertowania.
Przedstawiono odrębne pełnomocnictwa, dla p. Andrzeja J., uprawniające do
reprezentowania podmiotów udostępniających potencjał na rzecz wykonawcy Bożena
Dzidkowska B&W. Pełnomocnictwa dotycząprzedmiotowego postępowania, a wymienione
czynności, do których uprawniająpełnomocnika, obejmująmiędzy innymi składnie
oświadczeńi dokumentów, zatem pozwalająna działanie nie tylko jako wykonawcy, ale też
w charakterze podmiotu trzeciego. Okolicznościąbezspornąpozostawało,że zamawiający
nie wymagał składania pełnomocnictw, ani dokumentów rejestrowych potwierdzających
sposób reprezentacji podmiotu, składającego oświadczenie w trybie art. 26 ust 3 pkt 2b
ustawy Pzp.
Z przedstawionych przez przystępującego: BożenęDzidkowskąB&W, odpisów z KRS
wynika,że osoby wystawiające pełnomocnictwa dla p. Andrzeja J., działały w imieniu
HYDROBUDOWY - 6 S.A. i w imieniu firmy BILFIGER BERGER w granicach umocowania.
Z załączonych do oferty zobowiązan wynika sposób udzielenia potencjału przez podmiot
trzeci, określenie w jakim charakterze podmiot ten będzie uczestniczył w wykonywaniu
zamówienia, np. jako podwykonawca, komu zostanie udostępniony potencjał i jaki potencjał
udostępnia - wiedzy i doświadczenia oraz potencjał osobowy. Zobowiązania złożone zostały
w oryginale z zachowaniem formy pisemnej.
Zamawiający nie skorzystał z dyspozycji § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr
226 poz.1817), tj. z możliwościżądania, w przypadku podmiotów udostępniających potencjał
- dołączenia dokumentów o braku podstaw do wykluczenia, jeżeli podmioty te będąbrały
udział w realizacji zamówienia.
Zarówno wybrany wykonawca Usługi Ogólnobudowlane Bożena Dzidkowska B&W jak
równieżdrugi w rankingu CADAGUA S.A. oraz konsorcjum HUSAR Budownictwo
Inżynieryjne Sp. z o.o.; Molewski Sp. z o.o. i SAUR HORYZONT S.A., nie ujęli w treści
swoich ofert, tj. w kosztorysie ofertowym, jako kolejnych pozycji wypełnionego przedmiaru
robót:
a) kosztów wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, odtworzeniowych,
b)
kosztów odtworzenia zniszczonych nawierzchni ciągów komunikacyjnych, oraz z
tytułu poniesienia konsekwencji ewentualnych innych szkód powstałych w trakcie
prowadzenia robót,
c)
wykonania badańpowykonawczych (tj. np. badaństopnia zagęszczenia wykonanej
podbudowy z tłucznia na odcinkach wykonanych w drogach przez firmęgeotechniczną
posiadającącertyfikat akredytacyjny w zakresie wykonywanych badań).
Wymienieni wykonawcy nie przedstawili w odniesieniu do tych prac oznaczonych w punkcie
24.8 IDW-SIWZ cen jednostkowych, (ryczałtów jednostkowych), ani nie ujęli wymienionego
zakresu robót w wycenie i w cenie całkowitej oferty, o czymświadczą, między innymi
złożone kosztorysy: oferta CADAGUA od strony 11 do strony 43, oferta B&W od strony 35 do
strony 70.
Odwołujący na stronach 7 i 41 kosztorysu ofertowego dokumentacji oferty ujął zgodnie ze
wskazaniami punktu 24.8 SIWZ w odrębnych pozycjach, koszty związane z odtworzeniem
infrastruktury, podając ceny. Koszty takie zostały ujęte w osobnych pozycjach kosztorysu w
trzech ofertach, z 6 nie odrzuconych ofert. Także w kosztorysie przedstawionym przez
przystępującego konsorcjum IDS BUD Sp. z o.o.; INSTAL BIAŁYSTOK S.A. – okoliczność
bezsporna.
Termin składania ofert został wyznaczony do dnia 14 grudnia 2012 r. termin związania ofertą
wynosił 60 dni.
Termin związania ofertąwykonawcy CADAGUA S.A. upływał 12 lutego 2012 r. Do takiego
terminu ważności została wystawiona gwarancja wadialna. Na wezwanie zamawiającego z
dnia 2 lutego 2012 r. do przedłużenia terminu związania ofertąoraz przedłużenia ważności
wadium, firma CADAGUA S.A. w dniu 8 lutego 2012 r., faksem, złożyła zawiadomienie o
przedłużeniu terminu związania ofertąz dnia 7 lutego 2012 r. oraz aneks do gwarancji
bankowej z dnia 7 lutego 2012 r. W dokumentacji postępowania znajduje siętakże oryginał
zawiadomienia o przedłużeniu terminu związania ofertąz dnia 7 lutego 2012 r. oraz aneks z
dnia 7 lutego 2012 r. do bankowej gwarancji przetargowej nr 9340.03.1218767-13 zapłaty
wadium wystawionej przez CaixaBank S.A. Oddział w Polsce, zamieszczonej na str. 47-48
oferty CADAGUA S.A.
Przystępujący CADAGUA S.A. przedłożył jako dowód w sprawie list przewozowy na
przesyłkę, w której doręczył zamawiającemu w dniu 9 lutego 2012 r. oryginał zawiadomienia
o przedłużeniu terminu związania ofertąz dnia 7 lutego 2012 r. oraz aneks z dnia 7 lutego
2012 r. do bankowej gwarancji przetargowej.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymacjędo korzystania ześrodków ochrony prawnej,
posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ofertętrzeciąw kolejności najniższej
ceny, zatem potwierdzenie sięzarzutów naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego
przy badaniu poprzedzających odwołującego w ocenie ofert wykonawców i nieprawidłowego
wyboru
najkorzystniejszej
oferty,
uniemożliwiałoby
odwołującemu
uzyskanie
przedmiotowego zamówienia i korzyści z jego realizacji.
Ad I. W odniesieniu do oferty wybranej wykonawcy B&W Usługi Ogólnobudowlane Bożena
Dzidkowska:
Ad pkt 1) zarzut odwołującego,że względu na wskazanie w formularzu załącznika nr 6 do
IDW-SIWZ wykazu osób, które będąwykonywaćzamówienie, w punkcie 2 na kierownika
budowy p. Kazimierza K - wykonawca B&W nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, a zamawiający wybierając ofertętego wykonawcy naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp - został wycofany na rozprawie i nie podlegał rozpatrzeniu przez Izbę.
Ad pkt 2) zarzut odwołującego,że w odniesieniu do doświadczenia zawodowego osoby
wskazanej na kierownika budowy p. Kazimierza K wykonawca B&W Bożena Dzidkowska
złożyła nieprawdziwe oświadczenie (wg. punktu 9.1.2 c.a 2 IDW-SIWZ), został wycofany na
rozprawie i nie podlegał rozpatrzeniu przez Izbę.
Ad pkt 3) Izba nie uwzględniła zarzut odwołującego,że przedstawione przez wybranego
wykonawcęfirmęB&W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
zobowiązania udostępnienia potencjału przez inne podmioty, tj.:
a) wiedzy i doświadczenia przez HYDROBUDOWĘ-6 S.A.,
b) dysponowanie osobami przez firmęBILFIGER BERGER,
- sąniewłaściwe, ze względu na to,że zostały sporządzone przez osobęnieumocowaną.
Zarówno zobowiązanie z dnia 9 grudnia 2011 r. o udostępnieniu zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia na rzecz wykonawcy: Bożena Dzidkowska B&W w imieniu HYDROBUDOWY
- 6 S.A, jak i udostępnienie potencjału osobowego w imieniu firmy BILFIGER BERGER,
zostały podpisane przez tąsamąosobę: p. Andrzeja J., który w obydwu ww.
przedsiębiorstwach pełni tąsamąfunkcję- Zastępcy Dyrektora Działu Ofertowania.
Okolicznośćta została przyznana przez strony oraz uczestników postępowania.
Przedstawiono odrębne pełnomocnictwa, dla p. Andrzeja J., uprawniające do
reprezentowania
podmiotów
udostępniających
potencjał
z
wymienieniem
nazwy
przedmiotowego postępowania, gdzie podano: „Niniejsze pełnomocnictwo obejmuje
umocowanie do dokonywania wszelkich czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia
publicznego
(...)."
Okolicznością
bezsporną
pozostawało,że
ani
HYDROBUDOWA - 6 S.A, ani firma BILFIGER BERGER w niniejszym postępowaniu nie
uczestnicząbezpośrednio, gdyżnie złożyli oferty, ani samodzielnie, ani w konsorcjum, zatem
mogło chodzićjedynie o innąformęudziału, np. jako podwykonawca – co zostało
zadeklarowane, lub teżw oparciu o dowolnąumowęo udostępnienie pracownika - na rzecz
wykonawcy Bożeny Dzidkowskiej B&W. Zamawiający przyznał,że w odniesieniu do
pomiotów
udostępniających
potencjał
nie
wymagał
dokumentów
rejestrowych
potwierdzających sposób reprezentacji podmiotu, składającego oświadczenie w trybie art. 26
ust 3 pkt 2b ustawy Pzp, ani pełnomocnictw. Odpisy z rejestru przedsiębiorców KRS złożone
jako dowody na rozprawie, wykazałyże udzielone pełnomocnictwa p. Andrzejowi J. zostały
wystawione przez osoby uprawnione. Nie można było z góry wykluczyć,że wymieniona
osoba w zarówno w firmie HYDROBUDOWA 6 S.A, jak i w firmie BILFIGER BERGER
sprawuje tąsamąfunkcje Zastępcy Dyrektora Działu Ofertowania - co odwołujący sugerował
jako okolicznośćniewiarygodną. W ocenie Izby, zobowiązanie o udostępnieniu zasobu,
zostało dokonane w granicach umocowania. Hydrobudowa 6 S.A. zadeklarowała udział w
realizacji zamówienia jako podwykonawca. Treśćpełnomocnictw jest jednoznaczna i
upoważnia p. J. do składania oświadczeńw imieniu mocodawców.
Należało zważyć,że zamawiający nie zakwestionował pełnomocnictw osoby, która w
imieniu mocodawców podpisała zobowiązania do udostępnienia zasobów, co z mocy art.
104 K.c. w związku z art. 14 K.c. wyłącza uznanie takiej czynności za nieważną, gdyżw
sytuacji, gdy ten komu zostało oświadczenie woli w cudzym imieniu godzi sięna działanie
bez umocowania, stosuje sięodpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania, tj.
art. 103 K.c. zezwalający na potwierdzenie czynności przez osobętrzecią. W razie powzięcia
wątpliwości w tym zakresie, zamawiający byłby uprawiony, a zarazem zobowiązany z mocy
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zanim podjąłby wyłącznie z tej przyczyny czynnośćwykluczenia
wykonawcy i odrzucenia jego oferty - dożądania dokumentów potwierdzających zakres
umocowania p. Andrzej J. - gdyby w ogólności pełnomocnictw takich wymagał. Ocena ofert,
powinna siębowiem odbywaćjedynie na podstawie dokumentówżądanych i uprzednio
wymienionych w ogłoszeniu i w SIWZ, a nie innych. Jedynie zatem dokumenty, które
obowiązkowo powinny znaleźćsięw komplecie dokumentacji oferty, mogąstanowićśrodki
dowodowe zarówno dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wraz z
udostępnieniem zasobów w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jak i dla wykazania zgodności
treści oferty z treściąSIWZ.
Izba, mając na uwadze zakresżądanych w SIWZ dokumentów, uznała, iżwymóg art.
26 ust 2b ustawy Pzp mówiący,że wykonawca w sytuacji korzystania z obcego potencjału,
zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia – został przez wykonawcęBożenęDzidkowskąB&W
spełniony.
Racjęnależało przyznaćodwołującemu,że ustawodawca nie zamknął katalogu
dokumentów, na podstawie których można byłoby stwierdzić,że przeprowadzono
przekonujący dowód dysponowania obcym zasobem. Nie wyłącza to jednak przepisu art. 25
ust. 1 ustawy Pzp,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający możeżądaćod
wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu (...) wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ. Z
przepisem tym korespondująpostanowienia § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. nr
226, poz. 1817), stanowiace,że w celu wykazania spełnienia przez wykonawce warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, których opis sposobu oceny został podany w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, zamawiający możeżądaćdokumentów wymaganych
w dokumentacji postępowania – w SIWZ i w ogłoszeniu. Zatem w ocenie Izby, zamawiajcy
nie może na etapie oceny ofertżadaćdokumentów dowolnych – nawet, gdy wykonawca
posiłkuje siępotencjałem udostępnionym, gdyżudowodnienie realnego dysponowania tym
potencjałem równieżsprowadza siędo wykazania tego w sposób przewidziany przez
zamawiającego. Wykonawca wybrany Bożena Dzidkowska B&W zgodnie z art. 26 ust 2a
ustawy Pzp, w zakresie wskazanym przez zamawiającego wykazała odpowiednio, nie
później niżna dzieńskładania (…) ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust.
1 ustawy Pzp, przedkładającżądane zobowiązania do udostępnienia zasobów.
Treśćprzepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie odwraca ciężaru dowodu. Jeżeli
odwołujący wywodził istnienie podstaw do wykluczenia wykonawcy B&W na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust.
1 ustawy Pzp - na nim spoczywał zatem obowiązek dowodowy.
Nie można pomijać,że zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
wszyscy wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego powinni być
traktowani na równych prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania.
Obowiązek równego traktowania oznacza również, by wszystkie wymagania, które
zamawiający bierze pod uwagęna etapie badania oraz oceny złożonych ofert, były znane
wykonawcom w chwili ich przygotowywania. Potwierdza to art. 2 Dyrektywy 2004/17/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Wskazuje on,że
instytucje zamawiające zapewniająrówne i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców
oraz działająw sposób przejrzysty. Oznacza to,że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone jest według z góry sprecyzowanych reguł i istniejąśrodki do
weryfikacji prawidłowości ich zachowania, zaśzamawiający podejmuje przewidywalne
decyzje na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów.
Ad. II. Za udowodnionąIzba uznała okoliczność,że zarówno wykonawca wybrany - Bożena
Dzidkowska firma: B&W Usługi Ogólnobudowlane, jak i wykonawca CADAGUA S.A. nie ujęli
w kosztorysach ofertowych wyceny wszystkich robót i czynności wymienionych przez
zamawiającego oraz ich kosztów. Dotyczyło tożądania w punkcie 24.8 IDW-SIWZ, aby w
wypełnionym przedmiarze robót, ująćjako „kolejne pozycje tego przedmiaru" nie wymienione
w nim koszty, tj:
a) wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, odtworzeniowych,
b)
odtworzenia zniszczonych nawierzchni ciągów komunikacyjnych, oraz poniesienie
konsekwencji ewentualnych innych szkód powstałych w trakcie prowadzenia robót,
c)
wykonanie badańpowykonawczych (tj. np. badaństopnia zagęszczenia wykonanej
podbudowy z tłucznia na odcinkach wykonanych w drogach przez firmęgeotechniczną,
posiadającącertyfikat akredytacyjny w zakresie wykonywanych badań).
Izba podzieliła stanowisko odwołującego i zamawiającego,że preambuła do
przedmiarów i zawarte w niej wytyczne, co do ujęcia kosztów przy kalkulacji ceny oferty,
odnosi siędo wyceny prac z zakresu objętego przedmiarami i dokumentacjąprojektową.
Koszty prac wymienionych w punkt 24.8 IDW-SIWZ, w ocenie Izby, nie mieściły sięw
pozycjach wymienionych w przedmiarze robót, ani nie stanowiły innych prac związanych z
odnośnymi pozycjami przedmiaru, które należało ująćw cenach jednostkowych tych robót, w
myśl wskazańsporządzenia kosztorysu ofertowego – przewidzianych do wykonania wprost
w przedmiarze.
Zamawiający rozszerzył opis przedmiotu zamówienia dokonany w przedmiarze o
roboty i prace podane w punkcie 24.8 IDW-SIWZ, które mogąwystąpić, ale nie muszą
wystąpići nie zostały przewidziane w dokumentacji projektowej oraz wymagał, aby
wykonawcy podali ich ceny jednostkowe (ryczałty jednostkowe) i stawki, ujmując
skalkulowany zakres tego kosztu także w cenie całkowitej oferty. Wpisuje sięto w ogólną
formułę,że rozliczenia nastąpiąza faktycznie zrealizowany zakres robót, według podstaw
cenowych - określonych w przyjętej ofercie wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia.
Izba uznała,że stan faktyczny ustalony w sprawie syg. akt KIO 77/12 przywoływanej
przez przystępujacego B&W, jedynie częściowo jest zbieżny z rozpatrywanym w niniejszym
postępowaniu odwoławczym. Okoliczność,że przepis art. art. 31 ust. 1 ustawy Pzp
zobowiązuje zamawiających do opisania przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za
pomocądokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych, nie wyłącza jednocześne stosowania art. 6 ust. 1 ustawy Pzp, mówiącego o
mieszanym charakterze zamówienia, obejmujacym oprócz robót budowlanych także
elementy dostaw, czy usług, które musząpodlegaćwycenie w ramach ceny całkowitej oferty,
skalkulowanej zgodnie z opisem sposobu obliczenia ceny dokonanym w SIWZ, o którym
stanowi art. 36 ust. 1 ustawy Pzp. Możliwe jest włączenie do opisu przedmiotu zamówienia,
zakresu prac i ich wyceny - o charakterze usługowym, pomocniczym, np. badań
geologicznych, sprządzenia elementów dokumentacji, czy nieodzownych innych robót nie
ujętych w dokumentacji projektowej. Istotne jest, aby w ogólności takie wymaganie w opisie
zamówienia siępojawiło – niekoniecznie w przedmiarze robót. W ocenie Izby, tak właśnie
postapił zamawiający,żadając ujęcia tych prac – wskazanych w punkcie 24.8 SIWZ w
odrębnych, kolejnych pozycjach kosztorysu ofertowego.
Izba podzieliła stanowisko odwołujacego oraz przystępującego IDS-BUD Sp. z o.o.,
INSTAL BIAŁYSTOK S.A.,że wszystkie roboty ujęte w przedmiarze opisane zostały przez
przywołanie odnośnych pozycji STWiORB. Zakres prac wskazany w punkcie 24.8 IDW-SIWZ
nie został opisany w STWiORB, czyli nie można powiedzieć,że koszty tych prac zostały
uwzględnione
w
innych
stawkach
cen
jednostkowych
robót
podstawowych
przyporządkowanych odnośnąpozycjąspecyfikacji technicznej, które wynikająz
dokumentacji projektowej i sątądokumentacjąprzewidziane do realizacji. Nawet jeżeli
koszty pewnych robót przygotowawczych, itp. sąujęte z definicji w zaagregowanych
stawkach jednostkowych robót wyliczanych zgodnie z wskazaniami rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzenia
kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót określonych w pfu. (Dz. U. Nr 130, poz. 1389), to dotycząone
kosztów ogólnych budowy, mieszczących sięw pojęciu kosztów pośrednich - odnoszonych
do robót objętych dokumentacją.
O innych kosztach prac nieujętych - traktuje preambuła przedmiaru, niżte które
zostały oznaczone przez zamawiającego w punkcie 24.8 IDW-SIWZ, których konieczność
wykonania może sięujawnić, w trakcie realizacji robót, lub po ich zakończeniu, ale nie musi.
Skoro zamawiający ocenił (w realiach przedmiotowego postępowania), prawdopodobieństwo
wystąpienia tego rodzaju koniecznych prac, miał prawożądaćich oszacowania w ofercie, i
podania stawek, cen jednostkowych, ryczałtów, według których strony będąprowadziły
rozliczenia w tym zakresie.
Zamawiający jako inwestor odpowiada bowiem za szkody wyrządzone, przez
wykonawców działających na jego zlecenie na nieruchomościach osób trzecich, w zakresie
oddziaływania inwestycji, tak z uwagi na zapewnienie dojazdów na plac budowy, prac
przygotowawczych, nadmierne, aczkolwiek konieczne dla wykonania robót zużycie
infrastruktury dróg lokalnych przez sprzęt ciężki, itp., które nie musi wiązaćsięz zawinionym
działaniem wykonawcy i jego odpowiedzialnościąz tego tytułu przewidzianąw umowie. Stąd
za zrozumiałe i zasadne Izba uznała stanowisko,że zamawiający przedmiotem zamówienia
objął równieżprace przygotowawcze nie mieszczące sięw pojęciu zaplecza budowy, prace
odtworzenia stanu pierwotnego posesji sąsiadujących z budową, czy dróg, gotowy będąc za
te prace zapłacić, zgodnie z obmiarem z natury, według stawek podanych w ofercie
wybranego wykonawcy.
Zdaniem izby, ważne jest prawidłowe odtworzenie zniszczonych nawierzchni ciągów
komunikacyjnych, powstałych w trakcie prowadzenia robót oraz wykonanie badań
powykonawczych (tj. np. badaństopnia zagęszczenia wykonanej podbudowy z tłucznia na
odcinkach wykonanych w drogach przez wyspecjalizowanąfirmęgeotechniczną, gdyżzbyt
częste sąprzypadki ujawnienia sięw krótkim czasie po oddaniu robót usterek skutkujących
pękaniem nawierzchni, osiadaniem, będących następstwem nieprawidłowej stabilizacji
gruntu, czy jego zagęszczenia. Z tych względów wymagania zamawiającego wykonania
badańpowykonawczych (tj. np. badaństopnia zagęszczenia wykonanej podbudowy z
tłucznia na odcinkach wykonanych w drogach przez firmęgeotechnicznąposiadającą
certyfikat akredytacyjny w zakresie wykonywanych badań), mająniezwykle istotne
znaczenie i wykonawcy składając oferty winni siędo nich bezwzględnie zastosować, poprzez
ujęcie w kosztorysie ofertowym przeprowadzania takich badań– wykonywanych przez firmę
zewnętrzną, oraz skalkulowania ich kosztu, niezależnie od ustalenia podstaw do poniesienia
odpowiedzialności za wady robót.
Z tych względów, skalkulowany przez wykonawcękoszt powyższych prac, powinien
zostaćujęty w cenie całkowitej oferty, dając zamawiającemu także możliwość
zarezerwowania odpowiednichśrodków na wymieniony cel.
Zdaniem izby, skoro zamawiający postawił wymaganie ujęcia w osobnych pozycjach
kosztorysu ofertowego prac wyszczególnionych w punkcie 24.8 IDW-SIWZ - a dyspozycjętą
Izba uznała za jednoznaczną, to bezwzględnym obowiązkiem wykonawców byłościsłe się
do niej zastosowanie, lub teżwniesienie odwołania na postanowienia SIWZ, skoro niektórzy
z uczestników przetargu uznawali,że przez to dojdzie do zdublowania w osobnych
pozycjach kosztorysu tych samych kosztów, ponoszonych przez wykonawcę. Zakładając
racjonalnośćdziałania zamawiającego, Izba przyjęła,że - nie mógłby on nawet dopuścićdo
dwukrotnego płacenia wykonawcy za to samo, i wydatkowania w ten sposóbśrodków
publicznych. Ponadto nie miałby w tymżadnego interesu.
Wykonawcy nie mogądowolnie interpretowaćwymagańzamawiającego i
respektowaćich tylko wtedy, gdy uznająto za stosowne. Wszyscy uczestnicy postępowań
przetargowych związani sąustanowionymi w SIWZ warunkami, a i sam zamawiający nie
może odstępowaćod jakichkolwiek wymagańw trakcie oceny ofert. Sytuacja jaka nastąpiła,świadczy, iżpołowa wykonawców, która nadal uczestniczy w przetargu, dostosowała siędo
postanowieńwspomnianego wyżej punktu 24.8 IDW-SIWZ, natomiast połowa sporządziła
kosztorysy bez uwzględnienia sposobu obliczenia ceny podanego przez zamawiającego.
Uwzględnienie ofert, których treśćnie odpowiada treści SIWZ, i które zawierająbłędy w
sposobie obliczenia ceny, na równi z ofertami sporządzonymi - nie tylko odpowiednio w
sposób formalny, ale równieżpoprawnie merytorycznie - w odniesieniu do istotnych
postanowieńSIWZ, stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp, przez
zaniechanie odrzucenia takich ofert, a pośrednio naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 tej ustawy,
poprzez prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania
wykonawców i uczciwej między nimi konkurencji.
Z przeprowadzonego materiału dowodowego, w szczególności z warunków
kontraktowych wynika,że cena ustanowiona w tym postępowaniu ma charakter
kosztorysowy. Rozliczenia stron będąnastępowały w oparciu o obmiar powykonawczy –
stosownie do faktycznego zakresu wykonanych robót. Stąd też, nie tylko cena całkowita
oferty, przyjmowana do porównania i wyboru oferty najkorzystniejszej, w oparciu o ustalone
w SIWZ kryterium wyboru - ma charakter przedmiotowo istotny, ale równieżtaki charakter
mająpodane w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe, (ryczałty jednostkowe, stawki)
służące do faktycznych rozliczeńrealizacji tej umowy. Skoro dany zakres prac według
punktu 24.8 IDW-SIWZ nie został ujęty w kosztorysie i w cenie oferty, brak jest równieżw
kwestionowanych odwołaniem ofertach wykonawców - cen jednostkowych w odniesieniu do
pominiętych pozycji, stanowiąc o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ równieżw
wymienionym aspekcie.
Jedynie wówczas, gdyby cena oferty miała charakter ryczałtowy, tj. stały za
wykonanie zakresu prac przewidzianych dokumentacjąprojektową, w rozumieniu art. art.
632 § 1 K.c., a kosztorys stanowiłby materiał pomocniczy dla wyliczenia tej ceny, nie
zachodziłyby podstawy do odrzucenia ofert wykonawców B&W oraz CADAGUA S.A. ze
względu na odstępstwa w kosztorysach ofertowych.
Okoliczność, iżkwestionowani wykonawcy zobowiązali sięwykonaćzamówienie
zgodnie z postanowieniami przedmiaru, nie ma znaczenia dla oceny zasadności odrzucenia
złożonych ofert, gdyż(wobec braku wszystkich wymaganych pozycji kosztorysów) ogólna
treśćofert, tak czy inaczej nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Trzeba bowiem miećna uwadze,że ceny jednostkowe podane w ofercie wybranego
wykonawcy, mająstanowićpodstawędo bieżących rozliczeńobmiarem powykonawczym w
okresie wykonywania umowy i po jej zakończeniu, zatem należądo przedmiotowo istotnych
postanowieńumowy o zamówienie publiczne, w rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego.
Wzmiankowane ogólne powołanie sięna treśćpreambuły do przedmiarów nie stanowi też
wystarczającej podstawy do przyjęcia, iżwykonawcy B&W oraz CADAGUA S.A. dokonali
wyceny wszystkich wymaganych w SIWZ szczegółowych pozycji, gdyżwycena ta jest w
nierozerwalny sposób związana z zakresem zaoferowanegoświadczenia, a więc gdy dany
element nie jest objęty tym zakresem, oznacza to także, iżnie został wyceniony. Błąd
polegający na braku części wymaganych kosztorysów nie jest możliwy do naprawienia,
bowiem taka korekta oznaczałaby istotnązmianętreści oferty.
W przedmiotowym przypadku, jak była mowa wyżej: po pierwsze - wynagrodzenie ma
charakter obmiarowy (kosztorysowy), a nie ryczałtowy; po drugie - przy pomocy kosztorysów
ofertowych wyliczane jest wynagrodzenie (i to rozumiane zarówno jako cena oferty, jak i jako
podstawa do ustalenia faktycznej wysokości zapłaty w trakcie i po zakończeniu robót); po
trzecie - kosztorysy ofertowe potwierdzająprzewidziany do wykonania zakres prac (poprzez
ich sporządzenie i złożenie wykonawcy akceptujązakres prac określony ze szczegółowością
wymaganąprzez zamawiającego, w przypadku braku elementu kosztorysu - szczegółowośćta
jest mniejsza, przez co zakresświadczenia pozostaje niedookreślony. Stanowisko takie
znajduje potwierdzenie w poglądach doktryny (por. Informator Urzędu ZamówieńPublicznych,
2009 r., nr 5, s. 22-23; Puchacz K.: Kontrola zamówieńpublicznych., Wrocław 2010, s. 202).
Niezależnie od powyższego, nie sposób nie zauważyć, iżbiorąc w szczególności pod uwagę
profesjonalny charakter działalności wykonawców, nie można przyjmować, iżco najmniej nie
mogli i nie powinien oni przewidzieć,że brak staranności w przygotowywaniu oferty
(polegającej chociażby na powtórnym dokładnym przejrzeniu jej treści przed podpisaniem i
złożeniem), może skutkowaćsprzecznościąjej treści z treściąpostanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Fakt,że, wykonawcy, nie ujęli w treści ofert, prac opisanych w punkcie 24.8 IDW-
SIWZ, przesądza o konieczności uznania, iżtreśćofert złożonych przez B&W oraz
CADAGUA nie odpowiada treści SIWZ. Podlegająone zatem odrzuceniu w trybie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyżniezgodnośćma charakter nienaprawialny.
Skoro w kosztorysie ofertowym wykonawców B&W oraz CADAGUA nie ujęto
przedmiotowego zakresu robót i jego wyceny, tym samym oferty stały sięnieporównywalne.
Ażeby zachowana została porównywalnośćzłożonych ofert, jako nieodzowny warunek
przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji, ocenie winny zostaćpoddane oferty, które w ten sam sposób ujęły zakres robót
przyjęty do wyliczenia ceny całkowitej oferty. Odmienne wyliczenie przez wykonawców:
Bożena Dzidkowska firma: B&W Usługi Ogólnobudowlane, oraz CADAGUA S.A. ceny
całkowitej oferty, stanowi o niezgodności treści tych ofert z treściąSIWZ, w rozumieniu art.
art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, a także o błędzie w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp.
W tym kontekście, zaniechanie odrzucenia ofert: CADAGUA i B&W i wybór oferty
B&W do realizacji zamówienia stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, nakazuje bowiem odrzucićofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Natomiast pominięcie wyceny
określonego zakresu prac, który zamawiający wskazał jako obligatoryjnie podlegającego
wycenie kosztorysowej wiąże sięrównieżz błędnym obliczeniem ceny - w inny sposób niż
wskazany w SIWZ, a co za tym idzie z naruszeniem przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp nakazującego odrzucićofertąjeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Ad. IV. Izba nie znalazła podstaw, aby uznać,że wykonawca CADAGUA S.A. nie przedłużył
skutecznie okresu związania swojąofertąoraz,że nie przedłużył wadium na wymieniony
okres, czego wymaga art. 85 ust. 2 i 4 ustawy Pzp. Z dokumentacji akt postępowania
wynika, co potwierdziło postępowanie dowodowe w sprawie,że na wezwanie
zamawiającego do złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertąoraz
przedłużenia ważności wadium, firma CADAGUA w zakreślonym terminie dostarczyła w
oryginale pismo zawierające oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertąoraz
aneks do gwarancji wadialnej, złożonej wraz z ofertą.
Termin związania ofertąwykonawcy CADAGUA S.A. upływał 12 lutego 2012 r. Do
takiego terminu ważności została wystawiona gwarancja wadialna. Na wezwanie
zamawiającego z dnia 2 lutego 2012 r. do przedłużenia terminu związania ofertąoraz
przedłużenia ważności wadium, firma CADAGUA S.A. w dniu 8 lutego 2012 r., faksem,
złożyła zawiadomienie o przedłużeniu terminu związania ofertą- sporządzone dnia 7 lutego
2012 r. oraz aneks do gwarancji bankowej z dnia 7 lutego 2012 r. W dokumentacji
postępowania znajduje siętakże oryginał zawiadomienia o przedłużeniu terminu związania
ofertąz dnia 7 lutego 2012 r. oraz kopia aneksu z dnia 7 lutego 2012 r. do bankowej
gwarancji przetargowej nr 9340.03.1218767-13 zapłaty wadium wystawionej przez
CaixaBank S.A. Oddział w Polsce. Nawet jeżeli wykonawca CADAGUA S.A. skorzystał z
drogi faksowej i przekazałżądane dokumenty wcześniej, zanim złożył oryginały - w ten
sposób, dając wyraz swemu dalszemu zainteresowaniu uczestnictwem w przetargu, to nie
może to byćpoczytywane, za naruszające art. 85 ust. 2 i 4 ustawy Pzp wypełnienie
obowiązku, obligujące zamawiającego do wykluczenia wykonawcy w trybie art. 24 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp. Niewątpliwie oryginały odnośnych dokumentów nosządatę7 lutego 2012 r.,
zatem możliwe i prawdopodobne było ich dostarczenie zamawiającemu, przed upływem
ważności gwarancji bankowej oraz upływem terminu związania ofertąwykonawcy
CADAGUA S.A. Okoliczność, czy zamawiający prawidłowo odnotował datęwpływu
wymienionych dokumentów, nie może miećznaczenia, a w szczególności nie może
powodowaćnegatywnych skutków dla wykonawcy. Poza tym został przedstawiony list
przewozowy
na
potwierdzenie
dostarczenia
przedmiotowych
dokumentów
przed
wyznaczonym terminem
W ocenie Izby, postępowanie dowodowe nie wykazało trafności czynionych
zamawiającemu zarzutów naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów art. 24 ust. 2 pkt
2, 3 i 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców: Bożeny
Dzidkowskiej firma: B&W Usługi Ogólnobudowlane i wykonawcy CADAGUA S.A.
Natomiast potwierdzenie znalazły zarzuty naruszenia przez zamawiającego:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców: Bożeny Dzidkowskiej firma: B&W Usługi Ogólnobudowlane, jak i wykonawcy
CADAGUA S.A., którzy nie ujęli w kosztorysach ofertowych wyceny wszystkich czynności
wymienionych przez zamawiającego oraz ich kosztów, przez co treśćich ofert nie
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a cena została wyliczona
błędnie,
2.
art. 7 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który nie zapewnia przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców - wskutek stwierdzenia naruszeńprzepisów ustawy Pzp
wskazanych wyżej.
Naruszenia przepisów ustawy Pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania, skoro
wybór oferty nie dotyczył oferty najkorzystniejszej - wświetle ustanowionego kryterium
najniższej ceny. W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyćzamawiającego. Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę23 600,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika, stosownie do postanowień§ 3 pkt 1, pkt 2b oraz § 5 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:………………….
1. Uwzględnia odwołanie,
1.1. nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Bożeny
Dzidkowskiej B&W Usługi Ogólnobudowlane Bożena Dzidkowska,
1.2. nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej.
2. kosztami postępowania obciąża Wodociągi Miejskie w Radomiu Sp. z o. o. ul. Filtrowa
4, 26-600 Radom, i:
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000,00 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęINŻYNIERIA
RZESZÓW S.A. ul. Podkarpacka 59 A, 35-082 Rzeszów, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wodociągów Miejskich w Radomiu Sp. z o. o. ul. Filtrowa 4, 26-600
Radom, na rzecz wykonawcy INŻYNIERIA RZESZÓW S.A. ul. Podkarpacka 59 A, 35-082
Rzeszów, kwotę23 600,00 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ….……………
Sygn. akt: KIO 461/12
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą„Modernizacja i
rozbudowa gospodarki wodno-ściekowej na terenie aglomeracji Radom - II etap,"
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego - ogłoszonym 04.11.2011 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 212-345945, w dniu 9 marca 2012 r. zostało
wniesione w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcęINŻYNIERIA RZESZÓW S.A. z
siedzibąw Rzeszowie, w kopii przekazane zamawiającemu przed upływem terminu do
wniesienia odwołania.
Złożenie odwołania nastąpiło na czynności zamawiającego oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej, o których odwołujący został powiadomiony w dniu 28 lutego 2012
roku.
Wobec podjętych czynności, oraz zaniechania czynności nakazanych ustawą
odwołujący zarzucił zamawiającemu: Wodociągom Miejskim w Radomiu Sp. z o. o.
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej zwanej ustawąPzp, tj.: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2
pkt 2, 3 i 4, art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 ustawy a także innych przepisów, wskazanych w treści
odwołania, przez:
1) wybór jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcęB&W Usługi
Ogólnobudowlane Bożena Dzidkowska, zwanej dalej także B&W,
2) zaniechaniu czynności polegającej na wykluczeniu wykonawcy B&W,
3) zaniechaniu czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę
B&W,
4) zaniechaniu czynności polegającej na wykluczeniu z postępowania wykonawcy
CADAGUA S.A., zwanego dalej także CADAGUA,
5) zaniechaniu czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę
CADAGUA,
6) zaniechaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nieodrzuconych ofert,
złożonych przez niewykluczonych wykonawców.
Powołując sięna naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujacy
wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert począwszy od oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz ponownej oceny ofert; wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród nieodrzuconych ofert,
3.
nakazanie wykluczenia z postępowania wykonawców: B&W oraz CADAGUA;
4.
nakazanie odrzucenia ofert wykonawców: B&W oraz CADAGUA;
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał,że w dniu 28 lutego
2012 r. roku, zamawiający zawiadomił o wyborze oferty wykonawcy B&W Usługi
Ogólnobudowlane Bożena Dzidkowska (B&W). Z treści dokumentu zawiadomienia wynikało
także, iżnie odrzucono oferty, ani nie wykluczono z postępowania wykonawcy CADAGUA
S.A.. W ocenie odwołującego czynności zamawiającego, a także zaniechania, odbyły sięz
naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
I. W odniesieniu do oferty wybranej wykonawcy B&W Usługi Ogólnobudowlane Bożena
Dzidkowska – odwołujący sformułował następujące zarzuty:
1) od strony 20 do strony 23 oferty B&W zamieszczono na druku załącznika nr 6 do części
IDW specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: IDW-SIWZ) wykaz osób, które będą
wykonywaćzamówienie. W punkcie 2 na kierownika budowy wskazano pana Kazimierza K.
W punkcie 9.1.2 c.a 2) IDW-SIWZ w odniesieniu do osoby kierownika budowy wymagano,
aby posiadał co najmniej 7-letnie doświadczenie zawodowe, w tym co najmniej 3-letnie
doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnieńbudowlanych przy pełnieniu
samodzielnych funkcji technicznych (kierownik budowy, kierownik robót, inspektor nadzoru)
na budowie, w tym przy realizacji co najmniej jednego zadania dotyczącego budowy i/lub
modernizacji oczyszczalniścieków o przepustowości min. 30 000 m3/d w okresie
bezdeszczowym lub 200 000 RLM w jednym zadaniu.
2) Jako zadanie o wymaganej przepustowości oczyszczalniścieków wskazano
„Modernizacjęoczyszczalniścieków ZASPA wraz z montażem i dostawąniezbędnych
materiałów." Zgodnie z informacjami zawartymi na oficjalnej stronie internetowej
przedsiębiorstwa
Gdańska
Infrastruktura
Wodno
Kanalizacyjna
Sp.
z
o.
o.
http://www.giwk.pl/infrastruktura/obiekty-historyczne.html
przepustowość
oczyszczalni
ZASPA wynosiła 20 000 m3/dobę(oczyszczalnia została ostatecznie zamknięta z końcem
2008 roku). Z czego odwołujący wywodził, iżinformacja o tym,że oczyszczalnia ZASPA
miała przepustowość30 000 m3/dobęjest informacjąnieprawdziwą.
Podanie przedmiotowej informacji w treści „Wykazu" spowodowało uznanie przez
zamawiającego,że wybrany wykonawca B&W spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Doszło do wyboru oferty B&W jako najkorzystniejszej. Na marginesie odwołujący dodał, iżw
dostępnych publikatorach brak jest także informacji, jakoby modernizacja oczyszczalni
ZASPA była prowadzona w zakresie wskazanym w tabeli oraz w terminie od maja 1997 r. do
grudnia 1998 r.
Odwołujący zwrócił uwagę,że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, złożenie
nieprawdziwej informacji wyklucza zastosowanie procedury sanacyjnej opisanej w art. 26 ust
3 i 4 ustawy, zatem wykonawca B&W powinien zostaćwykluczony z postępowania w trybie
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
3) W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu firma B&W posłużyła
siępotencjałem innych podmiotów:
a)
wymagane
doświadczenie
zostało
potwierdzone
za
pomocą
potencjału
HYDROBUDOWA-6 S.A.,
b) dysponowanie osobami za pomocązasobów firmy BILFIGER BERGER.
Odwołujący zaznaczał,że zobowiązania do udostępnienia potencjału w obydwu
przypadkach zostały podpisane przez tąsamąosobę: p. Andrzeja J., który jak wynika z
dokumentów, w obydwu ww. przedsiębiorstwach pełni tąsamąfunkcję- Zastępcy Dyrektora
Działu Ofertowania.
Dowód: oferta B& W, str. 18-19 oraz str. 25-26 (w dokumentacji postępowania)
Fakt udzielenia pełnomocnictw budził wątpliwości odwołującego o tyle,że nie załączono do
nich odpisów z Krajowego Rejestru Sądowego w celu wykazania uprawnienia do składania
oświadczeńprzez osoby, które dokonały umocowań„w imieniu i na rzecz" mocodawców.
Odwołujący przyznał,że ustawa Pzp nie zawiera nakazu dołączenia odpisu z KRS, podobnie
jak nie zawiera zobowiązania do dołączania na przykład, dobrowolnie tu dołączonych
pełnomocnictw. Jednakże litera art. 26 ust 2 b ustawy Pzp mówi,że wykonawca w takiej
sytuacji, zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
W ocenie odwołującego, ustawodawca nie zamknął katalogu dokumentów, na podstawie
których można byłoby stwierdzić,że przeprowadzono przekonujący dowód dysponowania
obcym zasobem. Zgodnie z art. 38. K.c. osoba prawna działa przez swoje organy w sposób
przewidziany w ustawie i w opartym na niej statucie. Istnieje zatem koniecznośćwykazania,
kto wchodzi w skład organu. W przeciwnym razie nie wiadomo kto może w imieniu
konkretnej osoby prawnej występować, w tym składaćoświadczenia woli. kolejną
okolicznościąwskazującą,że złożone wraz z ofertąB&W dokumenty, nie potwierdzają
spełniania warunków udziału, dla którego to celu zostały załączone, w ocenie odwołującego
jest fakt,że oświadczenia o udostępnieniu potencjału zostały złożone z przekroczeniem
zakresu umocowania wynikającego z treści pełnomocnictw. Wskazał,że obydwa
pełnomocnictwa (w swej treści merytorycznej - jednobrzmiące) zawierająumocowania
szczegółowe. Określono w nich nazwępostępowania, nazwęi adres zamawiającego,
usytuowanie mocodawcy w postępowaniu, dla którego pełnomocnictw udzielono, a także
szczegółowe czynności pełnomocnictwami objęte. Stwierdza sięw nich: „Niniejsze
pełnomocnictwo obejmuje umocowanie do dokonywania wszelkich czynności wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (...)." Z powyższego zapisu wynika,że
umocowanie dotyczy czynności wykonawcy w postępowaniu. Zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy
Pzp, wykonawcąjest podmiot, który ubiega sięo udzielenie zamówienia, złożył ofertęalbo
zawarł umowę. Odmiennie ustawodawca sytuuje podmioty udzielające swojego
doświadczenia (przekazujące doświadczenie). Nie nazywa ich wykonawcami, lecz „innymi
podmiotami." Reasumując, odwołujący podnosił, iżzakres umocowania dla osoby nie
obejmuje uprawnienia do działania w jakiejkolwiek innej roli niżdla wykonawcy w
postępowaniu.Żaden z mocodawców wykonawcąw przedmiotowym postępowaniu nie jest.
Czynnośćprzekazania (udostępnienia) zasobów nie jest czynnościąwykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (a taki dokładnie zapis występuje w
treści obydwu pełnomocnictw). Udostępnienie potencjału innemu podmiotowi jest
jednostronnączynnościąprawnąrealizowanąpoprzez złożenie beneficjentowi oświadczenia
woli podmiotu udostępniającego, iżpotencjał swój udostępnia. Zgodnie z art. 104 K.c.,
jednostronna czynnośćprawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z
przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Zatem niezależnie od innych okoliczności
sprawy, czynnośćudostępnienia potencjału za pomocąwykraczających poza ramy
umocowań, tj. oświadczenia złożone przez p. Andrzeja J., z uwagi na fakt, iżwykraczają
swoim zakresem poza ramy umocowań- sązdaniem odwołującego, nieważne.
Zgodnie z art. 26 ust 2a ustawy Pzp, wykonawca nażądanie zamawiającego i w zakresie
przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazaćodpowiednio, nie później niżna dzień
składania (…) ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 i brak podstaw do
wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1. Na B&W
spoczywał zatem obowiązek dowodowy. Zaznaczał,że nie można uznać,że uprawnione jest
zaniechanie wykluczenia (z zastrzeżeniem art. 26 ust 3 ustawy Pzp) wykonawcy w sytuacji,
gdy nie wykazał on spełniania warunków udziału.
Z uwagi na koniecznośćodrzucenia oferty B&W z przyczyn opisanych powyżej (zarzut
podania nieprawdziwych informacji), oraz z przyczyn opisanych poniżej (zarzut nieusuwalnej
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ), odwołujący za niedopuszczalne uznał ewentualne
wezwanie wybranego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. W konkluzji stwierdził,że
firma Usługi Ogólnobudowlane Bożena Dzidkowska B& W podlega wykluczeniu w trybie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
II. W odniesieniu do oferty CADAGUA S.A., poprzedzającej odwołującego w ocenie ofert -
odwołujący przedstawił zarzut,że wykonawca ten nie ujął w treści swojej oferty wyceny
wszystkich czynności oraz ich kosztów.
W punkcie 24.8 IDW-SIWZ zamawiający zażądał, aby w wypełnionym przedmiarze robót,
ująćjako „kolejne pozycje tego przedmiaru" nie wymienione w nim koszty:
24. Opis sposobu obliczenia ceny.
8. W wypełnionym przedmiarze robót jako kolejne pozycje tego przedmiaru należy ująć:
a) koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, odtworzeniowych,
b)
koszty odtworzenia zniszczonych nawierzchni ciągów komunikacyjnych, oraz
poniesienie konsekwencji ewentualnych innych szkód powstałych w trakcie prowadzenia
robót,
c)
wykonanie badańpowykonawczych (tj. np. badaństopnia zagęszczenia wykonanej
podbudowy z tłucznia na odcinkach wykonanych w drogach przez firmęgeotechniczną
posiadającącertyfikat akredytacyjny w zakresie wykonywanych badań).
Dowód: IDW-SIWZ str.25 (w dokumentacji postępowania).
Odwołujący zarzucał,że zarówno wybrany wykonawca Usługi Ogólnobudowlane Bożena
Dzidkowska B&W jak równieżdrugi w rankingu CADAGUA, nie ujęli w treści swoich ofert
powyższych czynności oraz ich kosztów.
Dowód: oferta CADAGUA od strony 11 do strony 43,
oferta B&W od strony 35 do strony 70.
Fakt,żeżaden z wymienionych wykonawców, nie ujął w treści oferty, prac opisanych w
punkcie 24.8 IDW-SIWZ, w przekonaniu odwołującego, przesądza o konieczności uznania, iż
treśćofert złożonych przez B&W oraz CADAGUA nie odpowiada treści SIWZ. Podlegająone
zatem odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W punkcie 24.2 IDW-SIWZ zamawiający podał,że:
„Cenąoferty jest kwota wymieniona w Formularzu oferty i powinna wynikaćz przedmiaru
robót, o którym mowa w pkt. 14.3.1)k)."
Odwołujący stwierdził,że czytając łącznie zapis pkt 24.2 oraz 24.8 - integralnączęścią
kosztorysu, który stanowi podstawęwyliczenia ceny powinny byćpozycje dopisane kolejno,
zgodnie z instrukcjązamawiającego zawartąw pkt. 24.8. Zaznaczał,że w tym kontekście,
poniechanie odrzucenia ofert CADAGUA i B&W stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
III. Ponadto odwołujący zarzucił,że kwestionowane przez niego oferty zawierająbłędy w
obliczeniu ceny. Obydwaj wykonawcy oparli wyliczenie ceny na błędnych podstawach - nie
uwzględniając koniecznych elementów, mających wpływ na kalkulację. Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku wydanym w połączonych sprawach KIO 140/12 oraz KIO 142/12
stwierdziła,że: „Dorobek orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje i skład
orzekający w niniejszej sprawie popiera prezentowane stanowisko,że stwierdzenie błędu w
obliczeniu ceny powinno nastąpićw wyniku ustalenia,że sposób obliczenia ceny oferty jest
odmienny od tego, który został ustanowiony przez zamawiającego w SIWZ. Innymi słowy,
okoliczność, iżwykonawca odstąpił od obliczenia ceny w sposób ustalony przez
zamawiającego mieści sięw zakresie pojęcia "błędu w obliczeniu ceny." Zatem, podstawową
kwestiądo ustalenia, w celu rozstrzygnięcia w przedmiocie naruszenia ww. normy, pozostaje
każdorazowo stwierdzenie, czy sposób obliczenia ceny został przez zamawiającego
wskazany w treści SIWZ i czy został on zastosowany przez wykonawcę.”
Co istotne - jak zaznaczał odwołujący, omawiany błąd nie ma charakteru rachunkowego. Nie
jest zatem możliwie zastosowanie mechanizmu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy. Nie można także
dopisaćnie wpisanych pozycji, gdyżwykraczałoby to poza ramy stosowania przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Dalej odwołujący argumentował,że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp, w sprawach
nieuregulowanych w jej przepisach majązastosowanie przepisy K.c. Zgodnie z art. 70' § 4
K.c. organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu sąobowiązani postępowaćzgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Zapis dotyczący
organizatora przetargu, który w zamówieniach publicznych jest spersonalizowany w osobie
zamawiającego, uzupełnia przepisy ustawy nie zawierające podobnych regulacji. Ustawa
Pzp w art. 82 ust. 3 nakazuje zachowanie „odpowiedniości" treści oferty w stosunku do treści
SIWZ. Zgodnie z doktrynąi ugruntowanym orzecznictwem, za treśćoferty uznano opis
przedmiotu zamówienia. Tymczasem brak prostego zobowiązania dla zamawiającego, aby
trzymał sięzapisów SIWZ (i ogłoszenia) także w innych elementach, które mogłyby rzutować
na wybór oferty najkorzystniejszej. W tym wymiarze odwołujący wskazywał, iżna skutek
obowiązującego charakteru zapisu art. 70' § 4 K.c. (poprzez art. 14 ustawy Pzp),
zamawiający nie może pominąćobowiązku zbadania ofert B&W oraz CADAGUA pod kątem
stwierdzenia, czy nie zawierająone błędu w obliczeniu ceny – w następstwie nie wykonania
przez wykonawców instrukcji zawartej w pkt 24.2 oraz 24.8 IDW-SIWZ.
Mając na uwadze powyższe odwołujący podnosił, iżoferta B&W oraz oferta CADAGUA
podlegająodrzuceniu w trybie art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.
IV. dalszym zarzutem odwołujące stała sięokoliczność,że w dniu 2 lutego 2012 r.
zamawiający wezwał wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertąoraz
przedłużenia ważności wadium. Termin związania ofertąupływał 11 lutego 2012 r. Do
upływu tego terminu CADAGUA była zobowiązana dostarczyćpismo zawierające zgodęna
przedłużenie terminu związania ofertąoraz przedłużenie ważności wadium, albo wnieść
nowe wadium.
Dowód: pismo zamawiającego z dnia 2 lutego 2012 r. (w dokumentacji postępowania).
W dniu 8 lutego 2012 r., faksem, CADAGUA złożyła zawiadomienie o przedłużeniu terminu
związania ofertąoraz aneks do gwarancji bankowej.
W dokumentacji postępowania znajduje siętakże oryginał zawiadomienia o przedłużeniu
terminu związania ofertąoraz kopia aneksu do gwarancji bankowej.
Podczas udostępniania dokumentów postępowania w dniu 6 marca 2012 r. nie okazano
odwołującemu oryginału aneksu do gwarancji. Co więcej, na oryginale zawiadomienia o
przedłużeniu terminu związania ofertą, ani na kopii aneksu gwarancji, nie znalazła się
pieczęćpoświadczająca datęwpływu. Brak zatem dowodu na doręczenie przez CADAGUA
w terminie (do 11 lutego 2012 r.) oryginału oświadczenia o przedłużeniu terminu związania
ofertąoraz oryginału aneksu do gwarancji.
Dowód: - pismo CADAGUA z dnia 8 lutego 2012 r. w sprawie przedłużenia terminu
związania ofertą(w dokumentacji postępowania), - kopia aneksu do gwarancji przetargowej
nr 9340.03.1218767-13 (w dokumentacji postępowania).
Treśćgwarancji bankowej załączonej do oferty CADAGUA, jak podnosił odwołujący,
wskazuje,że dla uzyskania wypłaty, konieczne jest doręczenie do Banku Gwaranta oryginału
gwarancji.
Dowód: Gwarancja bankowa zapłaty wadium wystawiona przez CabcaBank S.A. Oddział w
Polsce, str. 47-48 oferty CADAGUA (w dokumentacji postępowania).
Nie doręczenie zatem, w terminie oryginału aneksu do gwarancji musi poskutkować
stwierdzeniem,że wykonawca nie wniósł wadium na przedłużony termin związania ofertą.
Wobec powyższego, podlega on, zdaniem odwołującego, wykluczeniu w trybie art. 24 ust 2
pkt 2 ustawy Pzp.
Osobnym zagadnieniem jest całkowity, zdaniem odwołującego, brak możliwości uznania,że
przedłużenia terminu związania ofertąmożna było skutecznie dokonaćfaksem.
Oświadczenie woli jakim jest zawiadomienie o przedłużeniu terminu związania ofertą
powinno zostaćdoręczone zamawiającemu w formie przewidzianej dla oferty. W
przedmiotowym postępowaniu jest to forma pisemna.
Za zastanawiające uznał,że zamawiający, który oznakował czasem wpływ faksu z
oświadczeniem CADAGUA o przedłużeniu terminu związania ofertą(pieczęć„Wpłynęło dnia
..." z datą8-lutego 2012, a nie wykonał tej samej czynności w stosunku do oryginału
oświadczenia. Zdaniem odwołującego okolicznośćta może stanowićdowód na to,że
dokumenty te wpłynęły do zamawiającego po upływie terminu to jest po dniu 11 lutego 2012
roku.
Mając na uwadze powyższe, wywodził,że wykonawca CADAGUA powinien zostać
wykluczony z postępowania w trybie art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący argumentował,że skoro czynności zamawiającego oraz zaniechania czynności
zostały dokonane z naruszeniem przepisów wskazanych w treści odwołania, a naruszenia te
wywarły istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania powodując wybór wykonawcy,
który powinien zostaćwykluczony, zaśjego oferta odrzucona – rzutuje to na doznanie
uszczerbku jego interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. W przypadku bowiem
prawidłowego działania zamawiającego, oferta odwołującego zostałaby uznana za
najkorzystniejszą.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 9 marca 2012 r. do postępowania
odwoławczego, pismami i drogąelektroniczną- wniesionymi dnia 12 marca 2012 r., w kopii
przekazanymi stronom - przystąpienie zgłosili:
A. Wykonawca Bożena Dzidkowska B&W Usługi Ogólnobudowlane, z siedzibąw
Pruszczu Gdańskim, zgłaszająca przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania i utrzymanie czynności wyboru
złożonej oferty jako najkorzystniejszej. W piśmie z dnia 16 marca 2012 r. złożonym na
rozprawie, przystępujący stwierdził,że sformułowanie „W wypełnionym przedmiarze
robót jako kolejne pozycje tego przedmiaru należy ująć” powinny byćrozumiane w ten
sposób,że wykonawcy mieli uwzględnić(czyli ująć) w poszczególnych opisanych przez
zamawiającego pozycjach przedmiaru koszty dodatkowych elementów wymienionych w
punkcie 24.8 IDW-SIWZ. W ocenie przystępującego wynikało to z ryczałtowego
charakteru ceny oferty co należało wywieśćz postanowieńpunktu 24.6 SIWZ.
B. Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie: IDS-BUD Sp. z o.o. (lider) z
siedzibąw Warszawie; INSTAL BIAŁYSTOK S.A., zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, podając,że ich interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćodwołującego sprowadza siędo tego,że
uwzględnienie zarzutów odwołania może doprowadzićdo powtórzenia czynności badania
i oceny ofert oraz wykluczenia z postępowania wykonawców: Bożeny Dzidkowskiej B&W
Usługi Ogólnobudowlane i CADAGUA S.A. Oddział w Polsce, odrzucenia ofert:
konsorcjum HUSAR Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o. oraz Molewski Sp. z o.o. i
SAUR HORYZONT S.A., gdyżwykonawcy ci równieżnie uwzględnili w przedmiarze
robót wymaganych przez zamawiającego, a wskazanych w punkcie 24.8 IDW-SIWZ
pozycji, które winny zostaćdodane jako kolejne pozycje tego przedmiaru. W przypadku
uwzględnienia zarzutów zawartych w odwołaniu oraz ponownego rozpatrzenia ofert,
zgłaszający przystąpienie miałby potencjalnąmożliwośćuzyskania tego zamówienia.
C. Wykonawca CADAGUA S.A. Oddział w Polsce, z siedzibąw Warszawie, po stronie
odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzenia czynności
badania i oceny ofert począwszy od oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz ponownej oceny ofert; wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nieodrzuconych
ofert; 3) nakazanie wykluczenia z postępowania wykonawcy B&W oraz odrzucenia jego
oferty. W odniesieniu do własnej oferty wnosił o oddalenie odwołania. W piśmie złożonym
na rozprawie, przystępujący poparł zarzuty odwołującego,że nie zostało wykazane przez
wykonawcęBożenęDzidkowskąB&W, iżosoby podpisujące pełnomocnictwo dla p.
Andrzeja J., działająjako członkowie organów uprawnionych do reprezentacji podmiotów
udostępniających potencjał: HYDROBUDOWA-6 S.A. i BILFIGER BERGER. W
szczególności przystępujący argumentował,że zobowiązania, które podjął pełnomocnik
wskazanych wyżej firm, zostały zaciągnięte z przekroczeniem granic umocowania, gdyż
p. Andrzej J. nie był pełnomocnikiem podmiotów mających status wykonawcy w tym
postępowaniu, a zatem jako jednostronne czynności prawne, sąone nieważne z mocy
art. 104 K.c.
Izba postanowiła dopuścićdo udziału w postępowaniu odwoławczym:
A. wykonawcęBożenęDzidkowskąB&W Usługi Ogólnobudowlane, z siedzibąw
Pruszczu Gdańskim, po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegający sięo zamówienie: IDS-BUD Sp. z o.o. (lider) z
siedzibąw Warszawie; INSTAL BIAŁYSTOK S.A., po stronie odwołującego,
C. wykonawcęCADAGUA S.A. Oddział w Polsce, z siedzibąw Warszawie, po stronie
odwołującego.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W odpowiedzi
na odwołanie - do protokołu rozprawy zajął stanowisko, iżnie zachodziły podstawy do
uwzględnienia któregokolwiek z zarzutów. Podtrzymał uzasadnienie przytoczone w piśmie z
dnia 28 lutego 2012 r. w odniesieniu do dokonanej oceny ofert. Potwierdził,że wymagał
pełnej wyceny robót ujętych w przedmiarze oraz prac wymienionych w punkcie 24.8 IDW-
SIWZ. Do protokołu rozprawy wyjaśniał również,że nie odnosi siędo treści przedstawionych
przez B&W pełnomocnictw – kwestionowanych przez odwołującego, gdyżich nie wymagał.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o postanowienia art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z załącznikami, oferty wykonawcy B&W Usługi
Ogólnobudowlane Bożena Dzidkowska, oferty CADAGUA S.A. Oddział w Polsce, wezwania
o przedłużenie okresu związania ofertąwraz z odpowiedziąCADAGUA i aneksem do
gwarancji wadialnej, protokołu postępowania z załącznikami, akt postępowania sygn.
2430/11. Nadto, Izba rozważyła stanowiska stron i przystępujących, przedstawione w
pismach oraz do protokołu rozprawy.
Izba dopuściła wnioskowane dowody przez przystępującego B&W Usługi
Ogólnobudowlane Bożena Dzidkowska w postaci odpisów z KRS firm: HYDROBUDOWA-6
S.A., i BILFIGER BERGER, na okoliczność, iżosoby wystawiające pełnomocnictwa dla p.
Andrzeja J. były do tych czynności umocowane.
Izba dopuściła wnioskowany dowód przez przystępującego CADAGUA S.A. z listu
przewozowego na okolicznośćdaty doręczenia zamawiającemu oryginałów dokumentów:
oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertąoraz aneksu do gwarancji wadialnej.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Postępowanie dotyczy „Modernizacji i rozbudowy gospodarki wodno -ściekowej na terenie
aglomeracji Radom - II etap, kontrakt nr 14." Przedmiotem zamówienia sąroboty budowlano-
-montażowe związane z modernizacjąi rozbudowąciągu mechaniczno–biologicznego
oczyszczalniścieków.
Jedyne kryterium oceny ofert stanowiła cena.
Oferty złożyli:
1. INŻYNIERIA RZESZÓW S.A. - 91,60 pkt,
2. Bożena Dzidkowska B&W Usługi Ogólnobudowlane -100 pkt,
3. SAUR HORYZONT S.A. - 80,01 pkt,
4. INSTAL KRAKÓW S.A. - oferta odrzucona,
5. Konsorcjum IDS-BUD Sp. z o.o. (lider), INSTAL BIAŁYSTOK S.A. – 79,06 pkt,
6. CADAGUA S.A. Oddział w Polsce, - 93,21 pkt,
7. SKANSKA S.A. – oferta odrzucona,
8. POL-AQUA S.A. – oferta odrzucona,
9. konsorcjum HUSAR Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o. oraz Molewski Sp. z o.o. –
80,34 pkt,
10. HYDROBUDOWA GDAŃSK S.A. - oferta odrzucona.
Zamawiający odrzucił oferty wykonawców jw., gdyżna jego wezwanie z dnia 2 lutego 2012 r.
nie przedłużyli okresu związania ofertąoraz nie wnieśli wadium na nowy okres związania
ofertą.
Pismem z dnia 28 lutego zamawiający powiadomił o wynikach przetargu (ocenach ofert) oraz
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Bożena Dzidkowska B&W Usługi
Ogólnobudowlane.
W punkcie 9.1.2) b IDW-SIWZ w zakresie warunków wskazanych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający wymagał, aby wykonawca w celu potwierdzenia,że spełnia warunek wiedzy i
doświadczenia wykazał,że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert (…) co najmniej:
- jednąrobotębudowlanąo wartości robót co najmniej 20 mln PLN bez VAT, której
przedmiotem była budowa i/lub modernizacja oczyszczalniścieków o przepustowości min.
30 000 m3/d w okresie bezdeszczowym lub 200 000 RLM w jednym zadaniu.
W celu potwierdzenia spełnienia niniejszego warunku wykonawcy zobowiązani byli
przedłożyćwykaz wykonanych robót budowlanych sporządzony według wzoru załącznika nr
5 do IDW-SIWZ oraz dokumenty potwierdzające,że roboty te zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
W punkcie 9.1.2c.a2) IDW-SIWZ w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia - w odniesieniu do osoby kierownika budowy wymagano, aby posiadał:
uprawnienia budowlane (…), co najmniej 7-letnie doświadczenie zawodowe, w tym co
najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnieńbudowlanych przy
pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych (kierownik budowy, kierownik robót, inspektor
nadzoru) na budowie, w tym przy realizacji co najmniej jednego zadania dotyczącego
budowy i/lub modernizacji oczyszczalniścieków o przepustowości min. 30 000 m3/d w
okresie bezdeszczowym lub 200 000 RLM w jednym zadaniu.
W punkcie 9.1.4 IDW-SIWZ zamawiający postanowił - wykonawca może polegaćna wiedzy i
doświadczeniu (…) innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów (w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodnośćprzez wykonawcę) do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
W punkcie 14. IDW-SIWZ Opis sposobu przygotowania oferty, zamawiający postanowił:
Ppkt 1.4. Ofertęnależy przygotowaćściśle według wymagańokreślonych w niniejszej SIWZ.
Ppkt 1.5. Ofertęstanowi prawidłowo wypełniony formularz ofertowy wraz z załącznikami.
W ppunkcie 1.7. IDW-SIWZ zamawiający postanowił,że wraz z ofertąnależy złożyć:
stosowne pełnomocnictwo/pełnomocnictwa, w przypadku, gdy oferta lub inne dokumenty
podpisane sąprzez pełnomocnika/pełnomocników wykonawcy.
Punkt 14.3 określa zawartośćoferty: w tym lit. g) wykaz osób, które będąwykonywać
zamówienie według wzoru zał. nr 6, w punkcie 14.3 lit. k) wypełniony przez wykonawcę
przedmiar robót,
Pozostałe dokumenty wymienione w pkt 9 niniejszej IDW.
W punkcie 14.1.13. IDW-SIWZ zamawiający zamieścił pouczenie o odpowiedzialności karnej
z art. 297 § 1 K.k. przytaczając jego treść.
W punkcie 14.3 lit. k IDW-SIWZ zamawiający wymagał wypełnionego przez wykonawcę
przedmiaru robót.
Punkt 24. IDW-SIWZ zawiera Opis sposobu obliczenia ceny.
Ppkt 2. Cenąoferty jest kwota wymieniona w formularzu oferty i powinna wynikaćz
przedmiaru robót, o którym mowa w pkt 14.3.1)k).
Ppkt 8. W wypełnionym przedmiarze robót jako kolejne pozycje tego przedmiaru należy ująć:
a) koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, odtworzeniowych,
b)
koszty odtworzenia zniszczonych nawierzchni ciągów komunikacyjnych, oraz
poniesienie konsekwencji ewentualnych innych szkód powstałych w trakcie prowadzenia
robót,
c)
wykonanie badańpowykonawczych (tj. np. badaństopnia zagęszczenia wykonanej
podbudowy z tłucznia na odcinkach wykonanych w drogach przez firmęgeotechniczną
posiadającącertyfikat akredytacyjny w zakresie wykonywanych badań).
Ppkt 5. Sposób zapłaty i rozliczenia za realizacjęniniejszego zamówienia, określone zostały
w części II niniejszej SIWZ (we wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego).
Punkt 28.2 IDW-SIWZ sposób oceny zgodności oferty z treściąSIWZ. Ocena zgodności
oferty z treściąSIWZ zostanie przeprowadzona wyłącznie na podstawie analizy dokumentów
i oświadczeń, jakie wykonawca zawarł w swojej ofercie, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Punkt 28.3.3) IDW-SIWZ zamawiający zastrzegł sobie prawo sprawdzania w toku oceny
ofert wiarygodności przedstawionych przez wykonawcędokumentów, oświadczeń, wykazów,
danych i informacji. Zapowiedział,że przedstawienie przez wykonawcęinformacji
nieprawdziwych, mających lub mogących miećwpływ na wynik postępowania (…) skutkować
będzie wykluczeniem wykonawcy z prowadzonego postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, niezależnie od innych skutków przewidzianych prawem.
Punkt 32 IDW-SIWZ w odniesieniu do dopuszczalności zmian umowy i rozliczeń, między
innymi, pkt III. 7. przewiduje - zmiany w przedmiocie umowy w zakresie niezbędnym do
prawidłowego wykonania zamówienia, przy czym konieczna do wykonania praca nie stanowi
zamówienia dodatkowego, w rozumieniu Pzp, a ewentualne wynagrodzenie wykonawcy z
tytułu wykonania takich prac nie przekroczy łącznie 20% wartości zamówienia
podstawowego. Wynagrodzenie to ustalane będzie w oparciu o stawki i ceny jednostkowe
zawarte w wycenionym przedmiarze robót.
Punkt 35 IDW-SIWZ przewiduje,że w przypadku konieczności uzupełnienia złożonych przez
wykonawcędokumentów - składane sąone w formie określonej odpowiednio dla
uzupełnianego dokumentu.
Załącznik nr 5 do IDW-SIWZ – wykaz zrealizowanych robót budowlanych przewidywał
oświadczenie wykonawcy,że wykonał następujące roboty:
- nazwa roboty,
- wartość,
- przedmiot, zakres,
- data wykonania (początek, zakończenie,
- odbiorca, adres,
- nazwa wykonawcy.
Załącznik nr 6 do IDW-SIWZ – wykaz osób, które będąwykonywaćzamówienie:
- imięi nazwisko,
- zakres czynności,
- kwalifikacje zawodowe,
- doświadczenie zawodowe.
Uwaga. Wykonawca podaje informacje potwierdzające kwalifikacje wymagane w pkt 9.1.2)c)
IDW-SIWZ.
Załącznik nr 6a do IDW-SIWZ – wzór oświadczenia,że osoby, które będąwykonywać
zamówienie posiadająwszelkie wymagane uprawnienia.
SIWZ częśćII wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego warunki szczególne,
klauzula 12. Obmiary i wycena przewiduje obowiązkowe obmiary robót, odnotowywane w
książce obmiarów (12.1.). Stawki i ceny jednostkowe dla pozycji określonych w wycenionym
przedmiarze robót sąstałe na okres wykonywania kontraktu i nie podlegajązmianom.
Klauzula 13. Zmiany i korekty przewiduje pkt III. 7 i 8. Zmiany w przedmiocie umowy w
zakresie niezbędnym do prawidłowego wykonania zamówienia, przy czym konieczna do
wykonania praca nie stanowi zamówienia dodatkowego, w rozumieniu Pzp, a ewentualne
wynagrodzenie wykonawcy z tytułu wykonania takich prac nie przekroczy łącznie 20%
wartości zamówienia podstawowego. Wynagrodzenie to ustalane będzie w oparciu o stawki i
ceny jednostkowe zawarte w wycenionym przedmiarze robót. Przewidziano również
możliwośćrezygnacji z części prac w przypadku, gdy zbędne będzie wykonania danej części
zamówienia, wraz ze związanym z tym obniżeniem wynagrodzenia w oparciu o wyceniony
przedmiar robót (…).
Strony i uczestnicy zgodnie przyznali,że wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy.
Obowiązuje rozliczenie w oparciu o obmiar z natury według stawek jednostkowych z
kosztorysu ofertowego – wypełnionego przedmiaru wg. wskazańzamawiającego.
Zamawiający udostępnił wykonawcom przedmiar robót, który winni uzupełnićo podanie cen
jednostkowych, wraz z podsumowaniem wartości netto, wraz z ujęciem niżej wymienionych
prac:
Pkt 24.8. IDW-SIWZ, w wypełnionym przedmiarze robót jako kolejne pozycje tego
przedmiaru należy ująć:
a) koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, odtworzeniowych,
b)
koszty odtworzenia zniszczonych nawierzchni ciągów komunikacyjnych oraz
poniesienie konsekwencji ewentualnych innych szkód powstałych w trakcie prowadzenia
robót,
c)
wykonanie badańpowykonawczych (tj. np. badaństopnia zagęszczenia wykonanej
podbudowy z tłucznia na odcinkach wykonanych w drogach przez firmęgeotechniczną
posiadającącertyfikat akredytacyjny w zakresie wykonywanych badań).
Zamawiający w SIWZ zalecał aby wykonawcy przed złożeniem oferty zapoznali sięz
rzeczywistymi uwarunkowaniami realizacji inwestycji w wyznaczonym terenie.
Punkt 14.2.3 IDW-SIWZ. Zamawiający zalecał przy sporządzeniu oferty wykorzystanie
wzorów do SIWZ. Dopuścił złożenie w ofercie dokumentów opracowanych przez
wykonawców pod warunkiem,że będąone zgodne z formularzami określonymi przez
zamawiającego.
Punkt 24.6 IDW-SIWZ. Cena podana w ofercie obejmuje wszystkie koszty związane z
terminowym i prawidłowym wykonaniem przedmiotu zamówienia.
W punkcie 1.1 Wprowadzenie do przedmiaru robót podano,że przedmiar należy
rozpatrywaćłącznie z pozostałymi częściami SIWZ.
Przy dokonywaniu wyceny przedmiar odsyłał do opisów robót zawartych w specyfikacjach
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB).
Pkt 1.2. Ilości podane dla poszczególnych pozycji w każdym przedmiarze robót stanowią
szacunkowąilośćkażdej kategorii robót, które będąprowadzone na podstawie kontraktu i
zostały podane w celu stworzenia wspólnej podstawy dla sporządzenia ofert.
Punkt 1.4. Wycena. Ceny i ceny jednostkowe podane w przedmiarze robót powinny być
wartościami globalnymi (...) włączając koszty i wydatki konieczne dla wykonania opisanych
robót. Razem z wszystkimi robotami tymczasowymi i instalacjami, które mogąokazaćsię
niezbędne oraz zawieraćwszelkie ogólne ryzyko, obciążenia i obowiązki wymienione w
umowie (...).
Stawki i ceny powinny zawierać(...) robociznę, transport, testowanie, kontrolęjakości,
materiały, zabezpieczenie, utrzymanie wszystkich prac tymczasowych każdego rodzaju oraz
wszelkich innych czynności, jakie mogąbyćniezbędne dla prawidłowego wykonania umowy.
Strony i uczestnicy zgodnie przyznali,że w zakresie zgłaszanych zarzutów SIWZ nie
podlegała modyfikacjom ani wyjaśnieniom.
Oferta wykonawcy Bożena Dzidkowska B&W Usługi Ogólnobudowlane zawiera między
innymi następujące dokumenty.
W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu firma Bożena
Dzidkowska B&W Usługi Ogólnobudowlane posłużyła siępotencjałem innych podmiotów:
1)
wymagane
doświadczenie
zostało
potwierdzone
za
pomocą
potencjału
HYDROBUDOWA-6 S.A.,
2) dysponowanie osobami za pomocązasobów firmy BILFIGER BERGER.
Na stronie 13 dokumentacji oferty B&W zamieszczono wykaz robót – projekt i budowa
oczyszczalniścieków w Katowicach, jako potencjał udostępniony przez HYDROBUDOWĘ6
S.A., zgodnie z ustalonym wzorem.
Od strony 20 do strony 23 zamieszczono wykaz osób, które będąwykonywaćzamówienie
na druku załącznika nr 6 do IDW-SIWZ. W punkcie 2 na kierownika budowy wskazano p.
Kazimierza K., gdzie jako doświadczenie zawodowe wymienionego podano, między innymi,
modernizacjęoczyszczalniścieków ZASPA wraz z montażem i dostawąniezbędnych
materiałów, o przepustowości 30 000 m3/d w okresie bezdeszczowym.
Do pełnienia funkcji przedstawiciela wykonawcy podany został w poz. 1 wykazu p. Adam R.,
jako osoba udostępniona z zasobów firmy BILFIGER BERGER.
Zarówno zobowiązanie z dnia 9 grudnia 2011 r. o udostępnieniu zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia na rzecz wykonawcy: Bożena Dzidkowska B&W w imieniu HYDROBUDOWY
- 6 S.A, jak i udostępnienie potencjału osobowego w imieniu firmy BILFIGER BERGER
zostało podpisane przez tąsamąosobę: pana Andrzeja J., który jak wynika z treści
pieczątki, w obydwu ww. przedsiębiorstwach pełni tąsamąfunkcję- Zastępcy Dyrektora
Działu Ofertowania.
Przedstawiono odrębne pełnomocnictwa, dla p. Andrzeja J., uprawniające do
reprezentowania podmiotów udostępniających potencjał na rzecz wykonawcy Bożena
Dzidkowska B&W. Pełnomocnictwa dotycząprzedmiotowego postępowania, a wymienione
czynności, do których uprawniająpełnomocnika, obejmująmiędzy innymi składnie
oświadczeńi dokumentów, zatem pozwalająna działanie nie tylko jako wykonawcy, ale też
w charakterze podmiotu trzeciego. Okolicznościąbezspornąpozostawało,że zamawiający
nie wymagał składania pełnomocnictw, ani dokumentów rejestrowych potwierdzających
sposób reprezentacji podmiotu, składającego oświadczenie w trybie art. 26 ust 3 pkt 2b
ustawy Pzp.
Z przedstawionych przez przystępującego: BożenęDzidkowskąB&W, odpisów z KRS
wynika,że osoby wystawiające pełnomocnictwa dla p. Andrzeja J., działały w imieniu
HYDROBUDOWY - 6 S.A. i w imieniu firmy BILFIGER BERGER w granicach umocowania.
Z załączonych do oferty zobowiązan wynika sposób udzielenia potencjału przez podmiot
trzeci, określenie w jakim charakterze podmiot ten będzie uczestniczył w wykonywaniu
zamówienia, np. jako podwykonawca, komu zostanie udostępniony potencjał i jaki potencjał
udostępnia - wiedzy i doświadczenia oraz potencjał osobowy. Zobowiązania złożone zostały
w oryginale z zachowaniem formy pisemnej.
Zamawiający nie skorzystał z dyspozycji § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr
226 poz.1817), tj. z możliwościżądania, w przypadku podmiotów udostępniających potencjał
- dołączenia dokumentów o braku podstaw do wykluczenia, jeżeli podmioty te będąbrały
udział w realizacji zamówienia.
Zarówno wybrany wykonawca Usługi Ogólnobudowlane Bożena Dzidkowska B&W jak
równieżdrugi w rankingu CADAGUA S.A. oraz konsorcjum HUSAR Budownictwo
Inżynieryjne Sp. z o.o.; Molewski Sp. z o.o. i SAUR HORYZONT S.A., nie ujęli w treści
swoich ofert, tj. w kosztorysie ofertowym, jako kolejnych pozycji wypełnionego przedmiaru
robót:
a) kosztów wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, odtworzeniowych,
b)
kosztów odtworzenia zniszczonych nawierzchni ciągów komunikacyjnych, oraz z
tytułu poniesienia konsekwencji ewentualnych innych szkód powstałych w trakcie
prowadzenia robót,
c)
wykonania badańpowykonawczych (tj. np. badaństopnia zagęszczenia wykonanej
podbudowy z tłucznia na odcinkach wykonanych w drogach przez firmęgeotechniczną
posiadającącertyfikat akredytacyjny w zakresie wykonywanych badań).
Wymienieni wykonawcy nie przedstawili w odniesieniu do tych prac oznaczonych w punkcie
24.8 IDW-SIWZ cen jednostkowych, (ryczałtów jednostkowych), ani nie ujęli wymienionego
zakresu robót w wycenie i w cenie całkowitej oferty, o czymświadczą, między innymi
złożone kosztorysy: oferta CADAGUA od strony 11 do strony 43, oferta B&W od strony 35 do
strony 70.
Odwołujący na stronach 7 i 41 kosztorysu ofertowego dokumentacji oferty ujął zgodnie ze
wskazaniami punktu 24.8 SIWZ w odrębnych pozycjach, koszty związane z odtworzeniem
infrastruktury, podając ceny. Koszty takie zostały ujęte w osobnych pozycjach kosztorysu w
trzech ofertach, z 6 nie odrzuconych ofert. Także w kosztorysie przedstawionym przez
przystępującego konsorcjum IDS BUD Sp. z o.o.; INSTAL BIAŁYSTOK S.A. – okoliczność
bezsporna.
Termin składania ofert został wyznaczony do dnia 14 grudnia 2012 r. termin związania ofertą
wynosił 60 dni.
Termin związania ofertąwykonawcy CADAGUA S.A. upływał 12 lutego 2012 r. Do takiego
terminu ważności została wystawiona gwarancja wadialna. Na wezwanie zamawiającego z
dnia 2 lutego 2012 r. do przedłużenia terminu związania ofertąoraz przedłużenia ważności
wadium, firma CADAGUA S.A. w dniu 8 lutego 2012 r., faksem, złożyła zawiadomienie o
przedłużeniu terminu związania ofertąz dnia 7 lutego 2012 r. oraz aneks do gwarancji
bankowej z dnia 7 lutego 2012 r. W dokumentacji postępowania znajduje siętakże oryginał
zawiadomienia o przedłużeniu terminu związania ofertąz dnia 7 lutego 2012 r. oraz aneks z
dnia 7 lutego 2012 r. do bankowej gwarancji przetargowej nr 9340.03.1218767-13 zapłaty
wadium wystawionej przez CaixaBank S.A. Oddział w Polsce, zamieszczonej na str. 47-48
oferty CADAGUA S.A.
Przystępujący CADAGUA S.A. przedłożył jako dowód w sprawie list przewozowy na
przesyłkę, w której doręczył zamawiającemu w dniu 9 lutego 2012 r. oryginał zawiadomienia
o przedłużeniu terminu związania ofertąz dnia 7 lutego 2012 r. oraz aneks z dnia 7 lutego
2012 r. do bankowej gwarancji przetargowej.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymacjędo korzystania ześrodków ochrony prawnej,
posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ofertętrzeciąw kolejności najniższej
ceny, zatem potwierdzenie sięzarzutów naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego
przy badaniu poprzedzających odwołującego w ocenie ofert wykonawców i nieprawidłowego
wyboru
najkorzystniejszej
oferty,
uniemożliwiałoby
odwołującemu
uzyskanie
przedmiotowego zamówienia i korzyści z jego realizacji.
Ad I. W odniesieniu do oferty wybranej wykonawcy B&W Usługi Ogólnobudowlane Bożena
Dzidkowska:
Ad pkt 1) zarzut odwołującego,że względu na wskazanie w formularzu załącznika nr 6 do
IDW-SIWZ wykazu osób, które będąwykonywaćzamówienie, w punkcie 2 na kierownika
budowy p. Kazimierza K - wykonawca B&W nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, a zamawiający wybierając ofertętego wykonawcy naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp - został wycofany na rozprawie i nie podlegał rozpatrzeniu przez Izbę.
Ad pkt 2) zarzut odwołującego,że w odniesieniu do doświadczenia zawodowego osoby
wskazanej na kierownika budowy p. Kazimierza K wykonawca B&W Bożena Dzidkowska
złożyła nieprawdziwe oświadczenie (wg. punktu 9.1.2 c.a 2 IDW-SIWZ), został wycofany na
rozprawie i nie podlegał rozpatrzeniu przez Izbę.
Ad pkt 3) Izba nie uwzględniła zarzut odwołującego,że przedstawione przez wybranego
wykonawcęfirmęB&W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
zobowiązania udostępnienia potencjału przez inne podmioty, tj.:
a) wiedzy i doświadczenia przez HYDROBUDOWĘ-6 S.A.,
b) dysponowanie osobami przez firmęBILFIGER BERGER,
- sąniewłaściwe, ze względu na to,że zostały sporządzone przez osobęnieumocowaną.
Zarówno zobowiązanie z dnia 9 grudnia 2011 r. o udostępnieniu zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia na rzecz wykonawcy: Bożena Dzidkowska B&W w imieniu HYDROBUDOWY
- 6 S.A, jak i udostępnienie potencjału osobowego w imieniu firmy BILFIGER BERGER,
zostały podpisane przez tąsamąosobę: p. Andrzeja J., który w obydwu ww.
przedsiębiorstwach pełni tąsamąfunkcję- Zastępcy Dyrektora Działu Ofertowania.
Okolicznośćta została przyznana przez strony oraz uczestników postępowania.
Przedstawiono odrębne pełnomocnictwa, dla p. Andrzeja J., uprawniające do
reprezentowania
podmiotów
udostępniających
potencjał
z
wymienieniem
nazwy
przedmiotowego postępowania, gdzie podano: „Niniejsze pełnomocnictwo obejmuje
umocowanie do dokonywania wszelkich czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia
publicznego
(...)."
Okolicznością
bezsporną
pozostawało,że
ani
HYDROBUDOWA - 6 S.A, ani firma BILFIGER BERGER w niniejszym postępowaniu nie
uczestnicząbezpośrednio, gdyżnie złożyli oferty, ani samodzielnie, ani w konsorcjum, zatem
mogło chodzićjedynie o innąformęudziału, np. jako podwykonawca – co zostało
zadeklarowane, lub teżw oparciu o dowolnąumowęo udostępnienie pracownika - na rzecz
wykonawcy Bożeny Dzidkowskiej B&W. Zamawiający przyznał,że w odniesieniu do
pomiotów
udostępniających
potencjał
nie
wymagał
dokumentów
rejestrowych
potwierdzających sposób reprezentacji podmiotu, składającego oświadczenie w trybie art. 26
ust 3 pkt 2b ustawy Pzp, ani pełnomocnictw. Odpisy z rejestru przedsiębiorców KRS złożone
jako dowody na rozprawie, wykazałyże udzielone pełnomocnictwa p. Andrzejowi J. zostały
wystawione przez osoby uprawnione. Nie można było z góry wykluczyć,że wymieniona
osoba w zarówno w firmie HYDROBUDOWA 6 S.A, jak i w firmie BILFIGER BERGER
sprawuje tąsamąfunkcje Zastępcy Dyrektora Działu Ofertowania - co odwołujący sugerował
jako okolicznośćniewiarygodną. W ocenie Izby, zobowiązanie o udostępnieniu zasobu,
zostało dokonane w granicach umocowania. Hydrobudowa 6 S.A. zadeklarowała udział w
realizacji zamówienia jako podwykonawca. Treśćpełnomocnictw jest jednoznaczna i
upoważnia p. J. do składania oświadczeńw imieniu mocodawców.
Należało zważyć,że zamawiający nie zakwestionował pełnomocnictw osoby, która w
imieniu mocodawców podpisała zobowiązania do udostępnienia zasobów, co z mocy art.
104 K.c. w związku z art. 14 K.c. wyłącza uznanie takiej czynności za nieważną, gdyżw
sytuacji, gdy ten komu zostało oświadczenie woli w cudzym imieniu godzi sięna działanie
bez umocowania, stosuje sięodpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania, tj.
art. 103 K.c. zezwalający na potwierdzenie czynności przez osobętrzecią. W razie powzięcia
wątpliwości w tym zakresie, zamawiający byłby uprawiony, a zarazem zobowiązany z mocy
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zanim podjąłby wyłącznie z tej przyczyny czynnośćwykluczenia
wykonawcy i odrzucenia jego oferty - dożądania dokumentów potwierdzających zakres
umocowania p. Andrzej J. - gdyby w ogólności pełnomocnictw takich wymagał. Ocena ofert,
powinna siębowiem odbywaćjedynie na podstawie dokumentówżądanych i uprzednio
wymienionych w ogłoszeniu i w SIWZ, a nie innych. Jedynie zatem dokumenty, które
obowiązkowo powinny znaleźćsięw komplecie dokumentacji oferty, mogąstanowićśrodki
dowodowe zarówno dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wraz z
udostępnieniem zasobów w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jak i dla wykazania zgodności
treści oferty z treściąSIWZ.
Izba, mając na uwadze zakresżądanych w SIWZ dokumentów, uznała, iżwymóg art.
26 ust 2b ustawy Pzp mówiący,że wykonawca w sytuacji korzystania z obcego potencjału,
zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia – został przez wykonawcęBożenęDzidkowskąB&W
spełniony.
Racjęnależało przyznaćodwołującemu,że ustawodawca nie zamknął katalogu
dokumentów, na podstawie których można byłoby stwierdzić,że przeprowadzono
przekonujący dowód dysponowania obcym zasobem. Nie wyłącza to jednak przepisu art. 25
ust. 1 ustawy Pzp,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający możeżądaćod
wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu (...) wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ. Z
przepisem tym korespondująpostanowienia § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. nr
226, poz. 1817), stanowiace,że w celu wykazania spełnienia przez wykonawce warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, których opis sposobu oceny został podany w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, zamawiający możeżądaćdokumentów wymaganych
w dokumentacji postępowania – w SIWZ i w ogłoszeniu. Zatem w ocenie Izby, zamawiajcy
nie może na etapie oceny ofertżadaćdokumentów dowolnych – nawet, gdy wykonawca
posiłkuje siępotencjałem udostępnionym, gdyżudowodnienie realnego dysponowania tym
potencjałem równieżsprowadza siędo wykazania tego w sposób przewidziany przez
zamawiającego. Wykonawca wybrany Bożena Dzidkowska B&W zgodnie z art. 26 ust 2a
ustawy Pzp, w zakresie wskazanym przez zamawiającego wykazała odpowiednio, nie
później niżna dzieńskładania (…) ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust.
1 ustawy Pzp, przedkładającżądane zobowiązania do udostępnienia zasobów.
Treśćprzepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie odwraca ciężaru dowodu. Jeżeli
odwołujący wywodził istnienie podstaw do wykluczenia wykonawcy B&W na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust.
1 ustawy Pzp - na nim spoczywał zatem obowiązek dowodowy.
Nie można pomijać,że zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
wszyscy wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego powinni być
traktowani na równych prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania.
Obowiązek równego traktowania oznacza również, by wszystkie wymagania, które
zamawiający bierze pod uwagęna etapie badania oraz oceny złożonych ofert, były znane
wykonawcom w chwili ich przygotowywania. Potwierdza to art. 2 Dyrektywy 2004/17/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Wskazuje on,że
instytucje zamawiające zapewniająrówne i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców
oraz działająw sposób przejrzysty. Oznacza to,że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone jest według z góry sprecyzowanych reguł i istniejąśrodki do
weryfikacji prawidłowości ich zachowania, zaśzamawiający podejmuje przewidywalne
decyzje na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów.
Ad. II. Za udowodnionąIzba uznała okoliczność,że zarówno wykonawca wybrany - Bożena
Dzidkowska firma: B&W Usługi Ogólnobudowlane, jak i wykonawca CADAGUA S.A. nie ujęli
w kosztorysach ofertowych wyceny wszystkich robót i czynności wymienionych przez
zamawiającego oraz ich kosztów. Dotyczyło tożądania w punkcie 24.8 IDW-SIWZ, aby w
wypełnionym przedmiarze robót, ująćjako „kolejne pozycje tego przedmiaru" nie wymienione
w nim koszty, tj:
a) wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, odtworzeniowych,
b)
odtworzenia zniszczonych nawierzchni ciągów komunikacyjnych, oraz poniesienie
konsekwencji ewentualnych innych szkód powstałych w trakcie prowadzenia robót,
c)
wykonanie badańpowykonawczych (tj. np. badaństopnia zagęszczenia wykonanej
podbudowy z tłucznia na odcinkach wykonanych w drogach przez firmęgeotechniczną,
posiadającącertyfikat akredytacyjny w zakresie wykonywanych badań).
Izba podzieliła stanowisko odwołującego i zamawiającego,że preambuła do
przedmiarów i zawarte w niej wytyczne, co do ujęcia kosztów przy kalkulacji ceny oferty,
odnosi siędo wyceny prac z zakresu objętego przedmiarami i dokumentacjąprojektową.
Koszty prac wymienionych w punkt 24.8 IDW-SIWZ, w ocenie Izby, nie mieściły sięw
pozycjach wymienionych w przedmiarze robót, ani nie stanowiły innych prac związanych z
odnośnymi pozycjami przedmiaru, które należało ująćw cenach jednostkowych tych robót, w
myśl wskazańsporządzenia kosztorysu ofertowego – przewidzianych do wykonania wprost
w przedmiarze.
Zamawiający rozszerzył opis przedmiotu zamówienia dokonany w przedmiarze o
roboty i prace podane w punkcie 24.8 IDW-SIWZ, które mogąwystąpić, ale nie muszą
wystąpići nie zostały przewidziane w dokumentacji projektowej oraz wymagał, aby
wykonawcy podali ich ceny jednostkowe (ryczałty jednostkowe) i stawki, ujmując
skalkulowany zakres tego kosztu także w cenie całkowitej oferty. Wpisuje sięto w ogólną
formułę,że rozliczenia nastąpiąza faktycznie zrealizowany zakres robót, według podstaw
cenowych - określonych w przyjętej ofercie wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia.
Izba uznała,że stan faktyczny ustalony w sprawie syg. akt KIO 77/12 przywoływanej
przez przystępujacego B&W, jedynie częściowo jest zbieżny z rozpatrywanym w niniejszym
postępowaniu odwoławczym. Okoliczność,że przepis art. art. 31 ust. 1 ustawy Pzp
zobowiązuje zamawiających do opisania przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za
pomocądokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych, nie wyłącza jednocześne stosowania art. 6 ust. 1 ustawy Pzp, mówiącego o
mieszanym charakterze zamówienia, obejmujacym oprócz robót budowlanych także
elementy dostaw, czy usług, które musząpodlegaćwycenie w ramach ceny całkowitej oferty,
skalkulowanej zgodnie z opisem sposobu obliczenia ceny dokonanym w SIWZ, o którym
stanowi art. 36 ust. 1 ustawy Pzp. Możliwe jest włączenie do opisu przedmiotu zamówienia,
zakresu prac i ich wyceny - o charakterze usługowym, pomocniczym, np. badań
geologicznych, sprządzenia elementów dokumentacji, czy nieodzownych innych robót nie
ujętych w dokumentacji projektowej. Istotne jest, aby w ogólności takie wymaganie w opisie
zamówienia siępojawiło – niekoniecznie w przedmiarze robót. W ocenie Izby, tak właśnie
postapił zamawiający,żadając ujęcia tych prac – wskazanych w punkcie 24.8 SIWZ w
odrębnych, kolejnych pozycjach kosztorysu ofertowego.
Izba podzieliła stanowisko odwołujacego oraz przystępującego IDS-BUD Sp. z o.o.,
INSTAL BIAŁYSTOK S.A.,że wszystkie roboty ujęte w przedmiarze opisane zostały przez
przywołanie odnośnych pozycji STWiORB. Zakres prac wskazany w punkcie 24.8 IDW-SIWZ
nie został opisany w STWiORB, czyli nie można powiedzieć,że koszty tych prac zostały
uwzględnione
w
innych
stawkach
cen
jednostkowych
robót
podstawowych
przyporządkowanych odnośnąpozycjąspecyfikacji technicznej, które wynikająz
dokumentacji projektowej i sątądokumentacjąprzewidziane do realizacji. Nawet jeżeli
koszty pewnych robót przygotowawczych, itp. sąujęte z definicji w zaagregowanych
stawkach jednostkowych robót wyliczanych zgodnie z wskazaniami rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzenia
kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót określonych w pfu. (Dz. U. Nr 130, poz. 1389), to dotycząone
kosztów ogólnych budowy, mieszczących sięw pojęciu kosztów pośrednich - odnoszonych
do robót objętych dokumentacją.
O innych kosztach prac nieujętych - traktuje preambuła przedmiaru, niżte które
zostały oznaczone przez zamawiającego w punkcie 24.8 IDW-SIWZ, których konieczność
wykonania może sięujawnić, w trakcie realizacji robót, lub po ich zakończeniu, ale nie musi.
Skoro zamawiający ocenił (w realiach przedmiotowego postępowania), prawdopodobieństwo
wystąpienia tego rodzaju koniecznych prac, miał prawożądaćich oszacowania w ofercie, i
podania stawek, cen jednostkowych, ryczałtów, według których strony będąprowadziły
rozliczenia w tym zakresie.
Zamawiający jako inwestor odpowiada bowiem za szkody wyrządzone, przez
wykonawców działających na jego zlecenie na nieruchomościach osób trzecich, w zakresie
oddziaływania inwestycji, tak z uwagi na zapewnienie dojazdów na plac budowy, prac
przygotowawczych, nadmierne, aczkolwiek konieczne dla wykonania robót zużycie
infrastruktury dróg lokalnych przez sprzęt ciężki, itp., które nie musi wiązaćsięz zawinionym
działaniem wykonawcy i jego odpowiedzialnościąz tego tytułu przewidzianąw umowie. Stąd
za zrozumiałe i zasadne Izba uznała stanowisko,że zamawiający przedmiotem zamówienia
objął równieżprace przygotowawcze nie mieszczące sięw pojęciu zaplecza budowy, prace
odtworzenia stanu pierwotnego posesji sąsiadujących z budową, czy dróg, gotowy będąc za
te prace zapłacić, zgodnie z obmiarem z natury, według stawek podanych w ofercie
wybranego wykonawcy.
Zdaniem izby, ważne jest prawidłowe odtworzenie zniszczonych nawierzchni ciągów
komunikacyjnych, powstałych w trakcie prowadzenia robót oraz wykonanie badań
powykonawczych (tj. np. badaństopnia zagęszczenia wykonanej podbudowy z tłucznia na
odcinkach wykonanych w drogach przez wyspecjalizowanąfirmęgeotechniczną, gdyżzbyt
częste sąprzypadki ujawnienia sięw krótkim czasie po oddaniu robót usterek skutkujących
pękaniem nawierzchni, osiadaniem, będących następstwem nieprawidłowej stabilizacji
gruntu, czy jego zagęszczenia. Z tych względów wymagania zamawiającego wykonania
badańpowykonawczych (tj. np. badaństopnia zagęszczenia wykonanej podbudowy z
tłucznia na odcinkach wykonanych w drogach przez firmęgeotechnicznąposiadającą
certyfikat akredytacyjny w zakresie wykonywanych badań), mająniezwykle istotne
znaczenie i wykonawcy składając oferty winni siędo nich bezwzględnie zastosować, poprzez
ujęcie w kosztorysie ofertowym przeprowadzania takich badań– wykonywanych przez firmę
zewnętrzną, oraz skalkulowania ich kosztu, niezależnie od ustalenia podstaw do poniesienia
odpowiedzialności za wady robót.
Z tych względów, skalkulowany przez wykonawcękoszt powyższych prac, powinien
zostaćujęty w cenie całkowitej oferty, dając zamawiającemu także możliwość
zarezerwowania odpowiednichśrodków na wymieniony cel.
Zdaniem izby, skoro zamawiający postawił wymaganie ujęcia w osobnych pozycjach
kosztorysu ofertowego prac wyszczególnionych w punkcie 24.8 IDW-SIWZ - a dyspozycjętą
Izba uznała za jednoznaczną, to bezwzględnym obowiązkiem wykonawców byłościsłe się
do niej zastosowanie, lub teżwniesienie odwołania na postanowienia SIWZ, skoro niektórzy
z uczestników przetargu uznawali,że przez to dojdzie do zdublowania w osobnych
pozycjach kosztorysu tych samych kosztów, ponoszonych przez wykonawcę. Zakładając
racjonalnośćdziałania zamawiającego, Izba przyjęła,że - nie mógłby on nawet dopuścićdo
dwukrotnego płacenia wykonawcy za to samo, i wydatkowania w ten sposóbśrodków
publicznych. Ponadto nie miałby w tymżadnego interesu.
Wykonawcy nie mogądowolnie interpretowaćwymagańzamawiającego i
respektowaćich tylko wtedy, gdy uznająto za stosowne. Wszyscy uczestnicy postępowań
przetargowych związani sąustanowionymi w SIWZ warunkami, a i sam zamawiający nie
może odstępowaćod jakichkolwiek wymagańw trakcie oceny ofert. Sytuacja jaka nastąpiła,świadczy, iżpołowa wykonawców, która nadal uczestniczy w przetargu, dostosowała siędo
postanowieńwspomnianego wyżej punktu 24.8 IDW-SIWZ, natomiast połowa sporządziła
kosztorysy bez uwzględnienia sposobu obliczenia ceny podanego przez zamawiającego.
Uwzględnienie ofert, których treśćnie odpowiada treści SIWZ, i które zawierająbłędy w
sposobie obliczenia ceny, na równi z ofertami sporządzonymi - nie tylko odpowiednio w
sposób formalny, ale równieżpoprawnie merytorycznie - w odniesieniu do istotnych
postanowieńSIWZ, stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp, przez
zaniechanie odrzucenia takich ofert, a pośrednio naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 tej ustawy,
poprzez prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania
wykonawców i uczciwej między nimi konkurencji.
Z przeprowadzonego materiału dowodowego, w szczególności z warunków
kontraktowych wynika,że cena ustanowiona w tym postępowaniu ma charakter
kosztorysowy. Rozliczenia stron będąnastępowały w oparciu o obmiar powykonawczy –
stosownie do faktycznego zakresu wykonanych robót. Stąd też, nie tylko cena całkowita
oferty, przyjmowana do porównania i wyboru oferty najkorzystniejszej, w oparciu o ustalone
w SIWZ kryterium wyboru - ma charakter przedmiotowo istotny, ale równieżtaki charakter
mająpodane w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe, (ryczałty jednostkowe, stawki)
służące do faktycznych rozliczeńrealizacji tej umowy. Skoro dany zakres prac według
punktu 24.8 IDW-SIWZ nie został ujęty w kosztorysie i w cenie oferty, brak jest równieżw
kwestionowanych odwołaniem ofertach wykonawców - cen jednostkowych w odniesieniu do
pominiętych pozycji, stanowiąc o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ równieżw
wymienionym aspekcie.
Jedynie wówczas, gdyby cena oferty miała charakter ryczałtowy, tj. stały za
wykonanie zakresu prac przewidzianych dokumentacjąprojektową, w rozumieniu art. art.
632 § 1 K.c., a kosztorys stanowiłby materiał pomocniczy dla wyliczenia tej ceny, nie
zachodziłyby podstawy do odrzucenia ofert wykonawców B&W oraz CADAGUA S.A. ze
względu na odstępstwa w kosztorysach ofertowych.
Okoliczność, iżkwestionowani wykonawcy zobowiązali sięwykonaćzamówienie
zgodnie z postanowieniami przedmiaru, nie ma znaczenia dla oceny zasadności odrzucenia
złożonych ofert, gdyż(wobec braku wszystkich wymaganych pozycji kosztorysów) ogólna
treśćofert, tak czy inaczej nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Trzeba bowiem miećna uwadze,że ceny jednostkowe podane w ofercie wybranego
wykonawcy, mająstanowićpodstawędo bieżących rozliczeńobmiarem powykonawczym w
okresie wykonywania umowy i po jej zakończeniu, zatem należądo przedmiotowo istotnych
postanowieńumowy o zamówienie publiczne, w rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego.
Wzmiankowane ogólne powołanie sięna treśćpreambuły do przedmiarów nie stanowi też
wystarczającej podstawy do przyjęcia, iżwykonawcy B&W oraz CADAGUA S.A. dokonali
wyceny wszystkich wymaganych w SIWZ szczegółowych pozycji, gdyżwycena ta jest w
nierozerwalny sposób związana z zakresem zaoferowanegoświadczenia, a więc gdy dany
element nie jest objęty tym zakresem, oznacza to także, iżnie został wyceniony. Błąd
polegający na braku części wymaganych kosztorysów nie jest możliwy do naprawienia,
bowiem taka korekta oznaczałaby istotnązmianętreści oferty.
W przedmiotowym przypadku, jak była mowa wyżej: po pierwsze - wynagrodzenie ma
charakter obmiarowy (kosztorysowy), a nie ryczałtowy; po drugie - przy pomocy kosztorysów
ofertowych wyliczane jest wynagrodzenie (i to rozumiane zarówno jako cena oferty, jak i jako
podstawa do ustalenia faktycznej wysokości zapłaty w trakcie i po zakończeniu robót); po
trzecie - kosztorysy ofertowe potwierdzająprzewidziany do wykonania zakres prac (poprzez
ich sporządzenie i złożenie wykonawcy akceptujązakres prac określony ze szczegółowością
wymaganąprzez zamawiającego, w przypadku braku elementu kosztorysu - szczegółowośćta
jest mniejsza, przez co zakresświadczenia pozostaje niedookreślony. Stanowisko takie
znajduje potwierdzenie w poglądach doktryny (por. Informator Urzędu ZamówieńPublicznych,
2009 r., nr 5, s. 22-23; Puchacz K.: Kontrola zamówieńpublicznych., Wrocław 2010, s. 202).
Niezależnie od powyższego, nie sposób nie zauważyć, iżbiorąc w szczególności pod uwagę
profesjonalny charakter działalności wykonawców, nie można przyjmować, iżco najmniej nie
mogli i nie powinien oni przewidzieć,że brak staranności w przygotowywaniu oferty
(polegającej chociażby na powtórnym dokładnym przejrzeniu jej treści przed podpisaniem i
złożeniem), może skutkowaćsprzecznościąjej treści z treściąpostanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Fakt,że, wykonawcy, nie ujęli w treści ofert, prac opisanych w punkcie 24.8 IDW-
SIWZ, przesądza o konieczności uznania, iżtreśćofert złożonych przez B&W oraz
CADAGUA nie odpowiada treści SIWZ. Podlegająone zatem odrzuceniu w trybie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyżniezgodnośćma charakter nienaprawialny.
Skoro w kosztorysie ofertowym wykonawców B&W oraz CADAGUA nie ujęto
przedmiotowego zakresu robót i jego wyceny, tym samym oferty stały sięnieporównywalne.
Ażeby zachowana została porównywalnośćzłożonych ofert, jako nieodzowny warunek
przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji, ocenie winny zostaćpoddane oferty, które w ten sam sposób ujęły zakres robót
przyjęty do wyliczenia ceny całkowitej oferty. Odmienne wyliczenie przez wykonawców:
Bożena Dzidkowska firma: B&W Usługi Ogólnobudowlane, oraz CADAGUA S.A. ceny
całkowitej oferty, stanowi o niezgodności treści tych ofert z treściąSIWZ, w rozumieniu art.
art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, a także o błędzie w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp.
W tym kontekście, zaniechanie odrzucenia ofert: CADAGUA i B&W i wybór oferty
B&W do realizacji zamówienia stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, nakazuje bowiem odrzucićofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Natomiast pominięcie wyceny
określonego zakresu prac, który zamawiający wskazał jako obligatoryjnie podlegającego
wycenie kosztorysowej wiąże sięrównieżz błędnym obliczeniem ceny - w inny sposób niż
wskazany w SIWZ, a co za tym idzie z naruszeniem przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp nakazującego odrzucićofertąjeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Ad. IV. Izba nie znalazła podstaw, aby uznać,że wykonawca CADAGUA S.A. nie przedłużył
skutecznie okresu związania swojąofertąoraz,że nie przedłużył wadium na wymieniony
okres, czego wymaga art. 85 ust. 2 i 4 ustawy Pzp. Z dokumentacji akt postępowania
wynika, co potwierdziło postępowanie dowodowe w sprawie,że na wezwanie
zamawiającego do złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertąoraz
przedłużenia ważności wadium, firma CADAGUA w zakreślonym terminie dostarczyła w
oryginale pismo zawierające oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertąoraz
aneks do gwarancji wadialnej, złożonej wraz z ofertą.
Termin związania ofertąwykonawcy CADAGUA S.A. upływał 12 lutego 2012 r. Do
takiego terminu ważności została wystawiona gwarancja wadialna. Na wezwanie
zamawiającego z dnia 2 lutego 2012 r. do przedłużenia terminu związania ofertąoraz
przedłużenia ważności wadium, firma CADAGUA S.A. w dniu 8 lutego 2012 r., faksem,
złożyła zawiadomienie o przedłużeniu terminu związania ofertą- sporządzone dnia 7 lutego
2012 r. oraz aneks do gwarancji bankowej z dnia 7 lutego 2012 r. W dokumentacji
postępowania znajduje siętakże oryginał zawiadomienia o przedłużeniu terminu związania
ofertąz dnia 7 lutego 2012 r. oraz kopia aneksu z dnia 7 lutego 2012 r. do bankowej
gwarancji przetargowej nr 9340.03.1218767-13 zapłaty wadium wystawionej przez
CaixaBank S.A. Oddział w Polsce. Nawet jeżeli wykonawca CADAGUA S.A. skorzystał z
drogi faksowej i przekazałżądane dokumenty wcześniej, zanim złożył oryginały - w ten
sposób, dając wyraz swemu dalszemu zainteresowaniu uczestnictwem w przetargu, to nie
może to byćpoczytywane, za naruszające art. 85 ust. 2 i 4 ustawy Pzp wypełnienie
obowiązku, obligujące zamawiającego do wykluczenia wykonawcy w trybie art. 24 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp. Niewątpliwie oryginały odnośnych dokumentów nosządatę7 lutego 2012 r.,
zatem możliwe i prawdopodobne było ich dostarczenie zamawiającemu, przed upływem
ważności gwarancji bankowej oraz upływem terminu związania ofertąwykonawcy
CADAGUA S.A. Okoliczność, czy zamawiający prawidłowo odnotował datęwpływu
wymienionych dokumentów, nie może miećznaczenia, a w szczególności nie może
powodowaćnegatywnych skutków dla wykonawcy. Poza tym został przedstawiony list
przewozowy
na
potwierdzenie
dostarczenia
przedmiotowych
dokumentów
przed
wyznaczonym terminem
W ocenie Izby, postępowanie dowodowe nie wykazało trafności czynionych
zamawiającemu zarzutów naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów art. 24 ust. 2 pkt
2, 3 i 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców: Bożeny
Dzidkowskiej firma: B&W Usługi Ogólnobudowlane i wykonawcy CADAGUA S.A.
Natomiast potwierdzenie znalazły zarzuty naruszenia przez zamawiającego:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców: Bożeny Dzidkowskiej firma: B&W Usługi Ogólnobudowlane, jak i wykonawcy
CADAGUA S.A., którzy nie ujęli w kosztorysach ofertowych wyceny wszystkich czynności
wymienionych przez zamawiającego oraz ich kosztów, przez co treśćich ofert nie
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a cena została wyliczona
błędnie,
2.
art. 7 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który nie zapewnia przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców - wskutek stwierdzenia naruszeńprzepisów ustawy Pzp
wskazanych wyżej.
Naruszenia przepisów ustawy Pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania, skoro
wybór oferty nie dotyczył oferty najkorzystniejszej - wświetle ustanowionego kryterium
najniższej ceny. W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyćzamawiającego. Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę23 600,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika, stosownie do postanowień§ 3 pkt 1, pkt 2b oraz § 5 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
