rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-12
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-12
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 425/12
KIO 425/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 12 marca 2012 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: MOTA - ENGIL Central Europe S.A.
(lider konsorcjum) ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków, MOTA-ENGIL ENGENHARIA e
CONSTRUCAO, S.A., Casa da Calcada, Largo do Paco no 6 - Copelos 4600-032
Amarante, Portugalia, w postępowaniu prowadzonym przez Wrocławskie Biuro
Inwestorskie Wrocławskiego Oddziału PZITB Sp. z o. o. działające w imieniu
Ogólnokształcącej Szkoły Muzycznej I i II stopnia im. Karola Szymanowskiego, ul.
Piłsudskiego 74, 50-020 Wrocław, przy udziale wykonawców:
A. Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A., ul. Dmowskiego 17b, 50-203
Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
B. Budimex SA. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: MOTA - ENGIL Central Europe S.A.
(lider konsorcjum) ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków, MOTA-ENGIL ENGENHARIA e
CONSTRUCAO, S.A., Casa da Calcada, Largo do Paco no 6 - Copelos 4600-032
Amarante, Portugalia, w postępowaniu prowadzonym przez Wrocławskie Biuro
Inwestorskie Wrocławskiego Oddziału PZITB Sp. z o. o. działające w imieniu
Ogólnokształcącej Szkoły Muzycznej I i II stopnia im. Karola Szymanowskiego, ul.
Piłsudskiego 74, 50-020 Wrocław, przy udziale wykonawców:
A. Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A., ul. Dmowskiego 17b, 50-203
Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
B. Budimex SA. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie,
1.1.
nakazuje
zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wezwania
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A., ul. Dmowskiego 17b, 50-203
Wrocław, pismem z dnia 27 lutego 2012 r. do udzielenia wyjaśnieńoraz złożenia
dokumentów, określonych w tym piśmie,
1.2. nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania odwołującego
konsorcjum: MOTA - ENGIL Central Europe S.A. (lider konsorcjum) ul. Wadowicka 8W,
30-415 Kraków, MOTA-ENGIL ENGENHARIA e CONSTRUCAO, S.A., pismem z dnia 27
lutego 2012 r. do uzupełnienia dokumentów oferty o:
- Rekomendacje Techniczne,
- Aprobaty Techniczne ITB,
- inne dokumenty, które potwierdzająokoliczność,że produkty odpowiadająokreślonym
wymogom jakościowym, dotyczące wszystkich wskazanych w tabeli Zał. 1 do SIWZ
materiałów.
2. kosztami postępowania obciąża Wrocławskie Biuro Inwestorskie Wrocławskiego
Oddziału PZITB Sp. z o.o. działające w imieniu Ogólnokształcącej Szkoły Muzycznej I i
II stopnia im. Karola Szymanowskiego, ul. Piłsudskiego 74, 50-020 Wrocław i:
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000,00 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez konsorcjum: MOTA - ENGIL
Central Europe S.A., Mota-Engil Engenharia e Construcao S.A., ul. Wadowicka 8w, 30-
415 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wrocławskiego Biura Inwestorskiego Wrocławskiego Oddziału PZITB
Sp. z o.o. działającego w imieniu Ogólnokształcącej Szkoły Muzycznej I i II stopnia im.
Karola Szymanowskiego, ul. Piłsudskiego 74, 50-020 Wrocław na rzecz konsorcjum:
MOTA - ENGIL Central Europe S.A., Mota-Engil Engenharia e Construcao S.A., ul.
Wadowicka 8w, 30-415 Kraków kwotę23 733,00 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
siedemset trzydzieści trzy złote zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu
na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 425/12
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą"Budowa budynku
Ogólnokształcącej Szkoły Muzycznej I i II stopnia im. Karola Szymanowskiego z parkingiem
podziemnym oraz zagospodarowaniem terenu przy ul. Piłsudskiego 25 we Wrocławiu,”
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego - ogłoszonym 26.07.2011 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 141-233970, w dniu 1 marca 2012 r. zostało
wniesione w formie pisemnej odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie: MOTA - ENGIL Central Europe S.A. (lider konsorcjum) z siedzibąw Krakowie
oraz MOTA-ENGIL ENGENHARIA e CONSTRUCAO, S.A. z siedzibąw Portugali, w kopii
przekazane zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania.
Złożenie odwołania nastąpiło na czynności zamawiającego z dnia 27 lutego 2012 r., o
której odwołujący powziął informacjęod zamawiającego za pośrednictwem faksu oraz
telefonicznie w dniu 29 lutego 2012 roku,
1. polegającej na wezwaniu wykonawcy: Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM
S.A. w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia treści Załącznika nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz złożenia dokumentów,
2. niezgodnej z Pzp czynności zamawiającego z dnia 27 lutego 2012 r., polegającej na
wezwaniu odwołującego faksem w dniu 27 lutego 2012 roku, w trybie art. 87 ust. 1
Pzp do wyjaśnienia treści Załącznika nr-1 do SIWZ i przedłożenia dokumentów nie
wymaganych treściąSIWZ,
3. zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane
INTER-SYSTEM S.A., do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt. KIO 117/12.
Wobec podjętych czynności, oraz zaniechania czynności nakazanych ustawą,
odwołujący zarzucił zamawiającemu: Wrocławskiemu Biuru Inwestorskiemu Wrocławskiego
Oddziału PZITB Sp. z o. o. działającemu w imieniu i na rzecz Ogólnokształcącej Szkoły
Muzycznej I i II stopnia im. Karola Szymanowskiego, we Wrocławiu naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113,
poz. 759 ze zm.), dalej zwanej ustawąPzp, tj.:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A., której treśćnie odpowiada treści SIWZ,
2)
art. 87 ust. 1 ustawy, przez jego nieprawidłowe zastosowanie, polegające nażądaniu
od wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A. wyjaśnienia treści
Załącznika nr 1 do SIWZ oraz prowadzeniu między zamawiającym a tym wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty,
3) art. 87 ust. 1 ustawy, przez jego nieprawidłowe zastosowanie, polegające nażądaniu
od odwołującego złożenia wyjaśnień, co do treści oferty, poprzezżądanie przedłożenia
dokumentów nie wymaganych treściąSIWZ,
4) art. 25 ust. 1 in fine ustawy Pzp, przezżądanie od odwołującego dokumentów nie
wymaganych treściąSIWZ,
5) § 5 ust. 1 pkt 1 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. z 2009 roku, nr 226, poz. 1817),
przezżądanie od odwołującego dokumentów nie wymaganych treściąSIWZ,
6) art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Powołując sięna naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujacy
wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności:żądania od wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane
INTER-SYSTEM S.A. wyjaśnienia treści Załącznika nr 1 do SIWZ oraz złożenia
dokumentów,
2. wykonania zaniechanej przez zamawiającego czynności, polegającej na odrzuceniu
oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A.,
3. unieważnienia czynności,żądania od odwołującego przedłożenia dokumentów nie
wymaganych treściąSIWZ.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał,że w dniu 31
stycznia 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem sygn. akt KIO 117/12 stwierdziła, iż
„...oferta złożona przez WykonawcęPrzedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A., w
części formularza oferty (załącznik nr 1 do SIWZ), w zakresie podanych informacji w rubryce
„Wypełnia Wykonawca" nie odpowiadała treści załącznika nr 1 SIWZ (str. 22), który wymagał
podania obok nazwy producenta, równieżrodzaju, typu materiału - urządzenia." W ocenie
Izby przedmiotowa informacja „...miała charakter istotny i jej treśćpodlega ocenie z punktu
widzenia zgodności oferty z treściąSIWZ."
W wykonaniu przedmiotowego wyroku, zamawiający dokonując ponownej oceny
oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A. zobowiązany był więc,
zgodnie z ww. orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej oraz bezwzględnie obowiązującą
regulacjąPrawa zamówieńpublicznych uznać, iżtreśćZałącznika nr 1 oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A. do SIWZ nie odpowiada treści SIWZ. W
konsekwencji, w ocenie odwołującego, zamawiający zobowiązany był wykonaćwyrok KIO,
poprzez prawidłowe zastosowanie regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i bezwzględnie odrzucić
ofertęwykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A. Pomimo nakazanych
obowiązków - zamawiający zaniechał dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A. Bowiem odwołujący ustalił,że
zamawiający pismem z dnia 27 lutego 2012 r. zwrócił sięw trybie art. 87 ust. 1 Pzp do
Przedsiębiorstwa Budowlanego INTER-SYSTEM S.A. z wezwaniem m.in. do wyjaśnienia
treści Załącznika nr 1 do SIWZ poprzez przedłożenie dokumentów, o których mowa w § 5
ust. 1 pkt 1 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Zdaniem odwołujacego, zamiast
bezwzględnie odrzucićofertęwykonawcy, która bezsprzecznie została uznana przez KIO
jako nieodpowiadająca treści SIWZ, zamawiający dopuścił sięniedopuszczalnych negocjacji
z wykonawcąPrzedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A. dotyczących złożonej
przez niego oferty, prowadzących do dokonania zmiany w jej treści.
Ponadto zamawiający pismem z dnia 27 lutego 2012 r. zwrócił sięw trybie art. 87 ust.
1 Pzp do odwołującego z wezwaniem m.in. do wyjaśnienia treści Załącznika nr 1 do SIWZ,
poprzez przedłożenie dokumentów, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów (…). Zgodnie z przedmiotowąregulacjąart. 87 ust. 1 ustawy
Pzp - zamawiający w toku badania i oceny ofert jest uprawniony dożądania od wykonawców
wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert. Odwołujacy zaznaczał,że nie odnosi sięto
jednak dożądania dokumentów, lecz dotyczy wyłącznie wyjaśnieńtj. oświadczeń
wykonawcy. Możliwośćżądania od wykonawców dokumentów, o których mowa w § 5 ust. 1
pkt. 1 i 3 powołanego rozporządzenia przewiduje art. 26 ust. 3 Pzp, jednakże zakresżądania
ograniczony jest zgodnie z art. 25 ust. 1 in fine ustawy Pzp, wyłącznie do dokumentów
uprzednio wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zaznaczał,że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający w treści
SIWZ nie wymagał od wykonawców przedłożenia wraz z ofertądokumentów, o których
mowa w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3 rozporządzenia. Tym samym na obecnym etapie postępowania,
w toku badania i oceny ofert, zamawiający nie jest uprawniony dożądania takowych
dokumentów. Wynika to z faktu, iżstosowny zapis uprawniający dożądania przedmiotowych
dokumentów nie został przewidziany przez zamawiającego w treści ogłoszenia i SIWZ.
Powyższe jednoznacznie wskazuje, iżna etapie badania i oceny oferty odwołującego,
zamawiający nie był uprawniony zarówno w nieprawidłowo zastosowanym trybie art. 87 ust.
1 Pzp, jak i w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, dożądania od odwołującego dokumentów, o których
mowa w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3 rozporządzenia. Stosowny zapis uprawniający zamawiającego dożądania dokumentów, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3 rozporządzenia nie został
bowiem zawarty w treści SIWZ.
Mając na uwadze powyższe rozważania, odwołujacy podnosił, iżw przedmiotowym
stanie faktycznym zamawiający zobowiązany był do bezwarunkowego odrzucenia oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A., z uwagi na fakt, iżjak to
zostało orzeczone w wyroku Izby sygn. akt KIO 117/12 - jej treśćnie odpowiada SIWZ.
Podkreślił, iżwykazane niezgodności oferty z SIWZ nie podlegająuzupełnieniu ani też
wyjaśnieniu zarówno w trybie art. 87 ust. 1 jak i art. 26 ust. 3 Pzp. Przepisy te przewidują
bowiem możliwośćuzupełnienia dokumentów, wymienionych w art. 25 ust. 1 Pzp wyłącznie
w stosunku do wykonawców, których oferty sązgodne z treściąSIWZ.
Ponadto zamawiający w treści SIWZ nie zapisał warunku uprawniającego dożądania
od wykonawców dokumentów, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt. 1 i 3 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów (…). Tym samym nie jest uprawniony na etapie badania i
oceny ofert dożądania przedmiotowych dokumentów od któregokolwiek z wykonawców, w
tym od odwołującego.
W konsekwencji odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie zasady zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 2 marca 2012 r. zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego pismami z dnia 5 marca 2012 r., w kopii przesłanymi stronom,
następujący wykonawcy:
A. Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A. z siedzibąwe Wrocławiu po
stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości, powołujący sięna interes
w popieraniu stanowiska zamawiającego, gdyżoferta przystępującego jest oferta najtańszą,
spełniającąwarunki zgodne z treściąSIWZ, a zamawiający nie dokonał jeszcze ponownej
oceny ofert - zgodnie z wyrokiem Izby sygn. akt KIO 117/12 z dnia 31 stycznia 2012 r.
Przystępujący podnosił,że sporządzenie oferty na formularzu stanowiącym Załącznik nr 1 do
SIWZ dotyczy formy oferty, a nie jej treści. Zatem wykonawca jest uprawniony aby treść
swojej oferty zbieżnąz treściąSIWZ przedstawićtakże w innej formie. Podnosił,że skoro
oferowane materiały powinny posiadaćstosowne dopuszczenia i badania, to tym samym
wykazanie,że dla wyrobu oferowanego wydano tego rodzaju dokumentyświadczy o jego
odpowiedniości i zgodności z SIWZ. Dalej przystępujący wywodził,że z dokonanego przez
niego opisu da sięustalići skonkretyzowaćoferowany materiał.
B. Budimex S.A. z siedzibąw Warszawie po stronie odwołującego, wnosząc o
uwzględnienie odwołania, powołując sięna interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
odwołującego, ponieważzłożył ofertęi spełnia warunki udziału w postępowaniu. Natomiast,
dokonane przez zamawiającego czynności, kwestionowane w odwołaniu - dotyczące
wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane INTER - SYSTEM S.A. pozostająniezgodne z
przepisami Pzp. W konsekwencji, działania zamawiającego mogądoprowadzićdo
wyrządzenia szkody przystępującemu poprzez nieuzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Wskazał na wyrok z dnia 4 kwietnia 2008 r. (KIO/UZP 253/08), zgodnie z którym „Interes
prawny w uzyskaniu zamówienia w postępowaniu, które jest na etapie przed ocenąofert
potencjalnie posiada każdy z wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu,
ponieważkażdy z nich ma szansę, aby to jego oferta została uznana za najkorzystniejszą."
Identyczne stanowisko wyrażono w orzeczeniu z dnia 13 marca 2008 roku (KIO/UZP 177/08)
„Interes prawny we wniesieniu odwołania na etapie badania ofert w toku postępowania
posiadająwszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu, jeżeli działania
zamawiającego powodująlub mogąpowodowaćuszczerbek w postaci ograniczenia lub
wyłączenia możliwości uzyskania zamówienia." Przystępujący podkreślał, iżodwołanie jest
zasadne i zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane INTER - SYSTEM S.A., mimo, iżna mocy wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2012 roku (sygn. akt KIO 117/12) oferta ww.
wykonawcy powinna zostaćodrzucona.
Zamawiający pismem złożonym dnia 9 marca 2012 r. oraz do protokołu rozprawy
wnosił o oddalenie odwołania. Nie zgadzając sięzarzutami odwołującego, wnosił w pierwszej
kolejności o odrzucenie odwołania w związku z zaistnieniem przesłanki określonej w
przepisie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie w
przypadku gdy odwołanie dotyczy czynności, którązamawiający wykonał zgodnie z treścią
wyroku Izby. Zgodnie z treściąsentencji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31
stycznia 2012 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 117/12, na który to wyrok powołuje się
odwołujący,
Izba
nakazała
zamawiającemu:
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty odwołującego. Czyniąc zadośćpowyższemu orzeczeniu zamawiający
informował,że unieważnił czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpił do badania i
ponownej oceny ofert, o czym powiadomił pisemnie odwołującego. Zatem, za całkowicie
bezpodstawny uznał zarzut ze strony odwołującego, iżzamawiający nie dokonując
odrzucenia oferty wykonawcy P.B. INTER-SYSTEM S.A. nie wykonał powyższego wyroku.
Zamawiający przywołał przepis art. 185 ust. 7 ustawy Pzp,że do postępowania
odwoławczego stosuje sięodpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks
postępowania cywilnego o sądzie polubownym. Uznał zasady wyrokowania oraz istoty
sentencji wyroku za zbieżne zarówno w przypadku postępowania polubownego, jak i
postępowania zwykłego. Zgodnie z art. 325 Kpc to sentencja wyroku zawiera rozstrzygnięcie
ożądaniach stron. Zatem tylko i wyłącznie sentencja wyroku kreuje obowiązek
zamawiającego wykonania czynności w granicach w tejże sentencji określonych.
Utrzymywał,że niedopuszczalne jest, aby zamawiający wnioskował o zakresie swojego
obowiązku równieżz treści uzasadnienia wyroku. W związku z powyższym, wywodził, iżnie
sposób przyjąć,że zamawiający nie wykonał w pełnym zakresie nakazu określonego w
przedmiotowym wyroku, tak jak to zarzuca odwołujący. Wskazał,że odwołujący w sposób
mylny utożsamia treśćuzasadnienia wyroku z jego sentencjąnadając im równorzędne
znaczenie. Zacytował przepis art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba jest
uprawniona aby nakazaćwykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać
unieważnienie czynności zamawiającego, co teżuczyniła wyrokiem z dnia 31 stycznia 2012r.
określając w sentencjiściśle rodzaj czynności, do podjęcia których został zobowiązany
zamawiający. Zamawiający powołał sięna wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 24
listopada 2010 r., wydany w sprawie o sygn. akt II Ca 803/2010: „stosownie do treści art. 189
ust. 2 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych przesłankąobligatoryjnego odrzucenia
odwołania jest sytuacja, w której odwołanie to dotyczy czynności, które zamawiający wykonał
zgodnie z treściąwyroku Izby lub Sądu. Tak więc odrzucenie odwołania powinno nastąpić
tylko wówczas, gdy dotyczy czynności wykonanej zgodnie z wyrokiem KIO czy sądu,
natomiast jeżeli dana czynnośćzostała dokonana odmiennie, wówczas podlega ona
zaskarżeniu odwołaniem bezżadnych ograniczeń.” Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 24 sierpnia 2011 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1740/11 stwierdziła,
iżcelem art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych jest zapewnienie
szybkości postępowania oraz uniemożliwienie kwestionowania czynności wykonanych jako
bezpośrednie następstwo orzeczenia Izby i w zgodzie z tym orzeczeniem. Mając powyższe
na uwadze, przedmiotowe odwołanie, w przekonaniu zamawiającego, powinno podlegać
odrzuceniu.
W przypadku, gdyby Izba nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania,
zamawiający w dalszej kolejności wnosił o oddalenie przedmiotowego odwołania ze względu
na jego przedwczesnośćoraz brak interesu odwołującego do jego wniesienia. Wskazał, iżw
zakresie czynności zamawiającego określonych w pkt I. i pkt III odwołania, które zaskarżono,
odwołujący nie posiada interesu do wniesienia odwołania. W odwołaniu poniesiono,że z
uwagi na rażące naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, skutkujących
zaniechaniem zastosowania bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp, oraz
bezprawnym zastosowaniem przepisów tej ustawy, odwołujący traci możliwośćuzyskania
przedmiotowego zamówienia, co istotnie narusza przepisy prawa, oraz zagraża
odwołującemu szkodąw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Zamawiający zaznaczył,że powyższąargumentacjęuznaje za chybioną, a tym
samym odwołanie nie spełnia wymogów określonych w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 180 tej ustawy.
Zamawiający utrzymywał,że podjęte przez niego czynności związane zżądaniem
złożenia wyjaśnień, skierowane do odwołującego jak i wykonawcy P.B. INTER-SYSTEM S.A
mieszcząsięw dyspozycji przepisu art. 87 ust. 1 Pzp i sąw pełni zgodne z przepisami
ustawy, a zatem zarzuty podniesione w przedmiotowym odwołaniu uznał za przedwczesne.
Wbrew argumentacji odwołującego, na skutek zaskarżonych czynności zamawiającego,
odwołujący nie traci możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Taka sytuacja
zachodziłaby w przypadku dokonania przez zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego,
jego wykluczenia bądźwyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez innego
wykonawcęz naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
W przeświadczeniu zamawiającego, na obecnym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia, tj. czynności badania i oceny ofert, wżaden sposób nie można uznać, iż
odwołujący utracił możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia skoro nie doszło
jeszcze do ostatecznego rozstrzygnięcia postępowania przetargowego. Etap ten kończy się
stosownie do dyspozycji art. 92 ustawy Pzp zawiadomieniem wykonawców, którzy złożyli
oferty o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
lub którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia. Nie jest zatem
jeszcze możliwe stwierdzenie, czy i którzy wykonawcy podlegająwykluczeniu oraz czy, i
które oferty podlegająodrzuceniu w oparciu o art. 89 ustawy Pzp albo, czy teżzamawiający
nie jest zobligowany do unieważnienia postępowania zgodnie z art. 93 ustawy Pzp. Z
powyższego wywodził brak podstaw do twierdzeńo naruszeniu przez zamawiającego
przepisów ustawy, poprzez dokonanie lub zaniechanie dokonania czynności wskazanych w
odwołaniu. Na poparcie swoich poglądów zamawiający przytoczył orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 24 lutego 2011 r., sygn. KIO 292/11; wyrok z dnia 24
sierpnia 2010 r., wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1719/10, zgodnie z którym nie sposób
przyjmować,że w sytuacji, gdy wykonawca nie zakwestionował wezwania do uzupełnienia
jego oferty, nie przysługuje mu jużprawo wniesienia odwołania na czynnośćodrzucenia
oferty w związku z uznaniem przez zamawiającego,że nie złożono w ofercie, a następnie na
wezwanie wymaganych dokumentów; wyrok z dnia 14.01.2010 r. w sprawie o sygn. akt
KIO/UZP 1866/09 - zarzucićzaniechanie określonej czynności można od dnia, w którym
upłynął termin do jej dokonania. Jeśli zamawiający po zakończeniu procedury oceny ofert,
jednocześnie powiadamia o wyborze oferty najkorzystniejszej, ofertach odrzuconych i
wykluczonych wykonawcach, to powzięcie wcześniej informacji przez wykonawcęo treści
oferty, pozostaje bez wpływu na termin wnoszeniaśrodków ochrony prawnej. Do momentu
bowiem przekazania wskazanej informacji, zamawiający ma czas na podjęcie decyzji co do
statusu w postępowaniu zarówno wszystkich ofert, jak i wszystkich wykonawców.
Powyższe przywiodło zamawiającego do wniosków,że dopiero w przypadku, gdy na
skutek podjętych czynności, których dotyczy niniejsze odwołanie, doszłoby do odrzucenia
oferty odwołującego bądźwyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez innego
wykonawcę, odwołujący powołując sięna ewentualne naruszenie przepisów Pzp byłby
uprawniony do wniesienia odwołania. W chwili obecnej złożone odwołanie uznał
zamawiający za przedwczesne. Ponadto, utrzymywał,że odwołujący nie wykazał, iż
ewentualne naruszenie przepisów ustawy, przynajmniej naraziło go na możliwość
poniesienia szkody, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp – jako niezbędnej przesłanki
do wniesieniaśrodka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o postanowienia art.
189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Jak zamawiający przyznał – pozostaje nadal w trakcie
czynności ponownego badania ofert. Z nakazanych czynności na razie unieważnił jedynie
wybór najkorzystniejszej oferty. Zatem za wcześnie na wnioski, co to tego,że dalszy
przebieg postępowania uwzględniaćbędzie nakazy wyroku Izby z dnia 31 stycznia 2012 r.
Zamawiający ewidentnie pomijał,że zaskarżone odwołaniem zostały czynności nowo
dokonane dnia 27 lutego 2012 r. wzywania wykonawców do wyjaśnieńi do składania
dokumentów.
Dla skuteczności wniosku o odrzucenie odwołania, zamawiający musiałby wykazać,że wszystkie zarzuty podlegająodrzuceniu, a co za tym idzie całe odwołanie, w
szczególności ze względu na przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie
Izby okoliczności takie, biorąc pod uwagęcałośćzarzutów przedstawionych w odwołaniu -
nie zostały dowiedzione. Zatem Izba postanowiła oddalićwniosek zamawiajacego o
odrzucenie odwołania.
Izba postanowiła dopuścićwykonawców: Przedsiębiorstwo Budowlane INTER -
SYSTEM S.A. z siedzibąwe Wrocławiu oraz Budimex SA z siedzibąw Warszawie do
udziału w postępowaniu odwoławczym. Przed dokonaniem oceny ofert, interes wykonawców
pozostaje na tyle ogólny,że uprawnieni sąpopieraćstanowiska stron, prowadzące do
rozwoju zdarzeń, które uznajądla siebie za korzystne i dające szansęna uzyskanie
zamówienia.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z załącznikami, oferty Przedsiębiorstwa Budowlanego
INTER-SYSTEM S.A., oferty odwołującego, wezwańdo wyjaśnieńi uzupełnienia
dokumentów oraz udzielonych odpowiedzi, protokołu z sesji otwarcia ofert, akt postępowania
odwoławczego sygn.: KIO 117/12. Nadto Izba rozważyła stanowiska stron i przystępujących,
przedstawione w pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest Budowa budynku Ogólnokształcącej Szkoły Muzycznej
I oraz II stopnia im. Karola Szymanowskiego z parkingiem podziemnym oraz
zagospodarowaniem terenu przy ul. Piłsudskiego 25 we Wrocławiu.
W rozdziale III pkt 1 SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, zamawiający postanowił –
przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w dokumentacji projektowej oraz w
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych opracowanych przez
Pracownie ProjektowąMaćków sp. z o.o., stanowiących załącznik do SIWZ. Dobrane przez
projektanta materiały i technologie zamawiający traktuje zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp
jako określenie parametrów przedmiotu zamówienia za pomocąpodania standardu,
dopuszczając do zastosowania (w ofercie) inne odpowiedniki rynkowe równoważne ze
wskazanymi, z zastrzeżeniem jednak,że nie będąone gorsze pod względem parametrów
technicznych i jakościowych od wskazanych przez projektanta, zagwarantująuzyskanie
takich samych lub lepszych parametrów technicznych oraz będąposiadaćniezbędne atesty i
dopuszczenia do stosowania.
W rozdziale III SIWZ pkt 3 - ustalono ryczałtowąformęwynagrodzenia.
W rozdziale III pkt 6 SIWZ zamawiający zapowiedział,że wezwie w wyznaczonym przez
siebie terminie do złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńi dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
W rozdziale IX pkt 4 SIWZ zamawiający postanowił,że oferta powinna byćsporządzona na
formularzu stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ i powinna zawieraćwymagane dokumenty i
oświadczenia.
Rozdział XVII pkt 1 SIWZ - Istotne postanowienia umowy określa Załącznik nr 7 do SIWZ.
Formularz oferty stanowiący Załącznik nr 1 do SIWZ zawiera tabelęjakościową, gdzie w
nagłówku podano – oferowane materiały lub urządzenia powinny posiadaćwymagane
polskimi przepisami dopuszczenia i badania potwierdzające spełnienie warunków ich
stosowania na podstawie Polskich Norm lub aprobat technicznych ITB.
Zamawiający podał wymagania dotyczące jakości zastosowanych materiałów i urządzeń.
Zawarł opis techniczny minimalnych parametrów jakie mająspełnićmateriały i urządzenia
zastosowane – w odniesieniu do grup robót:
I.
izolacji i systemów odwadniających,
II.
ociepleniaścian zewnętrznych przez zastosowanie pełnego systemowego
rozwiązania metodąlekkąmokrą,
III.
izolacji akustycznejścian pomiędzy salamićwiczeń,
IV.
izolacji przeciwwodnej dachów i stropodachów.
W kolumnie obok opisu zamawiającego w tabeli, wykonawca zobowiązany był do podania
oprócz nazwy producenta, równieżrodzaju, typu materiału - urządzenia.
Zgodnie z § 5 ust. 2 wzoru umowy do wbudowania mogąbyćużyte materialy i urządzenia
odpowiadajace wymogom dokumentacji projektowej:
- oznaczone znakiem CE,
- znajdujące sięw odnośnym wykazie KE,
- dla których producent wystawił deklaracjęzgodności WE.
Wykonawca P.B. INTER-SYSTEM S.A. odpowiednio w formularzu ofertowym tabela
jakościowa dla poz:
I.
podał BAUDER RT IBDiM,
II.
podał TERMO ORGANIKA AT,
III.
podał NOTA BASIL TD AT,
IV.
podał i COPAL rt Membrana PM Extra top 5,2.,
- które to oznaczenia dotyczągłównie producentów materiałów budowlanych, podmiotów
badających wyroby.
Jedynym kryterium oceny ofert została ustanowiona cena.
Zamawiający uznał ofertęP.B. INTER-SYSTEM S.A. za zgodnąz treściąSIWZ i dokonał w
dniu 10 stycznia 2012 r. jej wyboru. Na tączynnośćodwołanie wniosło konsorcjum: Mota -
Engil Central Europe S.A., i Mota-Engil, Engenharia e Construcao, S.A., w którym zarzuciło
zamawiającemu:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM
S.A., której treśćnie odpowiada treści SIWZ,
2) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego bezprawne zastosowanie i
dokonanie wyboru, podlegającej odrzuceniu oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Budowlane INTER -SYSTEM S.A., a także poprzez jego bezprawne niezastosowanie i
zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, która jest ofertą
najkorzystniejsząna podstawie kryterium oceny ofert określonego w SIWZ,
3) naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Jednocześnie odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane INTER -SYSTEM S.A.,
2)
powtórzenia czynności, polegającej na badaniu i oceny ofert,
3) wykonania zaniechanej czynności, polegającej na odrzuceniu oferty
Przedsiębiorstwa Budowlanego INTER- SYSTEM S.A.,
4) wykonania zaniechanej czynności, polegającej na dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący zakwestionował złożony przez wybranego wykonawcęZałącznik nr 1 - formularz
ofertowy, wymieniony w Rozdziale IX pkt 4 SIWZ, w którym zamiast oznaczenia nazwy
producenta, rodzaju i typu materiału - urządzenia, wykonawca wybrany podaje ogólne nazwy
materiałów lub producentów, nieprzystające – zdaniem odwołującego - do opisu
technicznego minimalnych parametrów, jakie mająspełnićmateriały oferowane przez
wykonawcę. Wskazał także, iżdla punktu dotyczącego „Wykonanie izolacji i systemów
odwadniających...” wykonawca konkurencyjny nie wskazał wyspecyfikowanego rodzaju i
typu materiału wpisując jedynie nazwęproduktu BAUDER RT IBDiM, gdzie skrót IBDiM
oznacza Instytut Badawczy Dróg i Mostów. W ocenie odwołującego, powyższe
uniemożliwiało sprawdzenie faktycznych parametrów materiałów przewidzianych do
zastosowania przy realizacji ww. zakresu. Zwrócił uwagęprzy tym,że zamawiający wyraźnie
wskazał w prawej kolumnie tabeli „Wypełnia Wykonawca" dane jakie powinien uzyskaćod
wykonawcy w celu identyfikacji parametrów technicznych tj.: „Nazwa producenta, rodzaj, typ
materiału – urządzenia,” a brak takowych parametrów uniemożliwiał zamawiającemu
weryfikacjęzgodności proponowanego materiału, z opracowanąprzez zamawiającego
specyfikacjątechniczną. Podnosił,że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane INTER -
SYSTEM S.A. podał tylko nazwęproducenta, którego produkty wyłącznie w części spełniają
parametry minimalne określone przez zamawiającego.
Tożsame uchybienia odwołujący dostrzegł w punkcie „Ocieplenieścian zewnętrznych...”,
gdzie wykonawca posłużył sięwyłącznie nazwąproducenta TERMO ORGANIKA, a skrót AT
oznacza produkt atestowany, natomiast brak jest cech szczególnych samego produktu, który
w zamierzeniu miał spełniaćminimalne parametry określone przez zamawiającego. W
zakresie punktu „Izolacja akustycznaścian pomiędzy salamićwiczeń...” zauważył,że
konkurent zaoferował produkt „NOBASIL TD AT," który nie jest wyspecyfikowany w
aktualnym cenniku materiałów KNAUFINSULATION, a tym samym nie jest dostępny w
ofercie producenta, zaśzgodnie z informacjąproducenta KNAUFINSULATION nie istnieje
produkt NOBASIL TD AT. Wskazał,że producent posiada w ofercie produkty grupowo
określone jako KNAUF NOBASIL TDM, jednakże tylko częśćproduktów z tej grupy spełnia
wymagania określone przez zamawiającego. Według odwołującego, przyjęty przez tego
wykonawcęsposób wskazania w formularzu oferty błędnie nazwanej grupy materiałowej,
bez podania szczegółowych cech materiału uniemożliwia sprawdzenie faktycznych
parametrów ww. materiału, a tym samym wyklucza możliwośćpozytywnej weryfikacji oferty
złożonej przez wykonawcę. W zakresie punktu „Izolacja przeciwwodna dachów i
stropodachów...” podniósł,że wykonawca nie wypełnił dokładnie formularza oferty
pozbawiając go jednego punktu (warstwa wierzchnia) - ponadto nie ma produktu o nazwie
ICOPAL RT Membrana PM Extra Top 5,2. Wywodził istnienie wyłącznie produktu o
podobnej nazwie - ICOPAL EXTRA DACH Top 5.2, który tylko częściowo spełnia wymagania
określone przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego, przedmiotowe uchybienia zawarte
w tabeli dot. wymaganej przez zamawiającego specyfiki materiałowej powinny bezwzględnie
skutkowaćobowiązkiem odrzucenia oferty tego wykonawcy ze względu na jej niezgodnośćz
treściąSIWZ, bowiem jako stanowiące nieprawidłowe wypełnienie formularza ofertowego -
nie podlegająuzupełnieniu zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 117/12
postanowiła odwołanie z wyżej przytoczonymi zarzutami uwzględnić, gdyżdoszukała sięw
działaniach zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust.1, art.89 ust.1 pkt.2 oraz art.91
ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113 poz.759 z poźn. zm.). Izba uznała,że złożona przez przystępującego oferta w części
formularza oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) w zakresie podanych informacji w rubryce
„Wypełnia Wykonawca” nie odpowiadała treści Załącznika nr 1 do SIWZ (strona 22), która
wymagał podania obok nazwy producenta, równieżrodzaju, typu materiału – urządzenia. W
pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że informacje zawarte w wyżej wskazanej rubryce w
formularzu oferty mającharakter przedmiotowo istotny, a zatem ich treśćpodlega ocenie z
punktu widzenia zgodności z treściąSIWZ. Zdaniem Izby informacja o rodzaju czy typie
zastosowanego przy wykonaniu zamówienia materiału – urządzenia ma znaczenie
merytoryczne, bowiem wskazuje w sposób niebudzący wątpliwości na konkretny rodzaj czy
typ wyrobu, nie dając w tym zakresie wykonawcy możliwości dokonania jednostronnej
zmiany elementu oferty przedmiotowo istotnego w trakcie wykonywania zamówienia
publicznego. Podane przez przystępującego w ofercie nazwy producenta czy systemu oraz
symbole rekomendacji technicznych czy aprobat technicznych nie wypełniają– według Izby,
– postanowieńtreści SIWZ. Zamawiający w ogóle nieżądał tych informacji, lecz domagał się
jedynie, aby oferowane materiały lub urządzenia posiadały wymagane przepisami
dopuszczenia i badania potwierdzające spełnienie warunku ich stosowania na podstawie
Polskich Norm i Aprobat Technicznych ITB. Izba nie podzieliła argumentacji przystępującego
o możliwości identyfikacji materiału, skoro warunek merytoryczny dla wszystkich
wykonawców był ten sam i polegał na obowiązku podania rodzaju, typu materiału –
urządzenia, gdyżoferta nie może dawaćmożliwości do dodatkowych poszukiwańjej treści.
Według Izby, treśćoferty musi byćjednoznaczna w celu możliwości poddania jej weryfikacji
pod względem jej zgodności z treściąSIWZ. Natomiast intencje zarówno zamawiającego, jak
i przystępującego zostały uznane za pozbawione znaczenia, skoro obiektywne wymagania
SIWZ nie zostały spełnione przez złożonąofertę. Zaoferowanie systemu, zamiast
konkretnego rodzaju czy typu wyrobu może dawaćprzystępującemu możliwośćzmiany
elementów cenotwórczych, bowiem różne wyroby mogąposiadaćniejednakowącenęw
warunkach pozostawania w zakresie wymaganych parametrów granicznych. Izba wyraziła
pogląd,że zaakceptowanie przez zamawiającego tego błędnego sformułowania oferty przez
przystępującego - stanowiło naruszenie fundamentalnej zasady równości wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Uznając, iżmiędzy innymi, powyższe
naruszenia przepisów ustawy miały i mogły miećistotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie
uwzględnić
oraz
nakazała
zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty
odwołującego.
Oferty złożyło 8 wykonawców.
Cena brutto oferty odwołującego wynosi: 52 752 460,17 zł.
Cena brutto oferty przystępującego Przedsiębiorstwa Budowlanego INTER-SYSTEM S.A.
wynos: 51 874 417,78 zł.
Okolicznośćbezspornąstanowi,że sąto dwie najtańsze kolejno oferty.
Termin związania ofertązostał wyznaczony na 60 dni od upływu terminu składnia ofert 22
września 2011 r. Termin ten nie upłynął, został przez wykonawców przedłużony oraz ulegał
zawieszeniu w związku z wniesieniem odwołań.
Zamawiający pismem z dnia 27 lutego 2012 r. zwrócił sięw trybie art. 87 ust. 1 Pzp do
Przedsiębiorstwa Budowlanego INTER-SYSTEM S.A. z wezwaniem m.in. do wyjaśnienia
treści Załącznika nr 1 do SIWZ poprzez szczegółowe potwierdzenie,że oferowane materialy
i urządzenia według tabeli Załącznika nr 1 charakteryzująsięwyspecyfikowanymi cechami
oraz poprzez przedłożenie dokumentów (rekomendacji technicznych, aprobat technicznych
ITB i innych dokumentów, które potwierdzająokoliczność,że produkty odpowiadają
wymaganiom jakościowym - o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mająbyćskładane
(Dz.U. Nr 226, poz. 1817).
Zamawiający pismem z dnia 27 lutego 2012 r. równieżzwrócił sięw trybie art. 87 ust. 1 Pzp
do odwołującego z wezwaniem m.in. do wyjaśnienia treści Załącznika nr 1 do SIWZ poprzez
przedłożenie dokumentów, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3 powołanego wyżej
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…), tj.: rekomendacji technicznych,
aprobat technicznych ITB i innych dokumentów, które potwierdzająokoliczność,że produkty
odpowiadająwymaganiom jakościowym oraz do złożenia szczególowych wyjaśnień.
Okolicznośćbezspornąstanowiło,że zamawiający w SIWZ nie wymagał złożeniażadnych
dokumentów przedmiotowych w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, potwierdzających
przez oferowane dostawy, roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego,
przykładowo wymienionych w § 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…)
stanowiącego,że w celu potwierdzenia,że oferowane usługi, dostawy i roboty budowlane
odpowiadająwymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający możeżądaćw
szczególności próbek, opisów, fotografii, certyfikatów, itp.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca: Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-
SYSTEM S.A. przedłożył wyjaśnienia orazżądane dokumenty.
Natomiast odwołujący złożył jedynieżądane wyjaśnienia. Jednocześnie zareagował
wniesieniem kolejnego odwołania, tym razem na czynnośćwezwania go do uzupełnienia
dokumentów niewymaganych w SIWZ oraz na zaniechanie wykonania wyroku Izby sygn. akt
KIO 117/12.
Izba zważyła co następuje.
Odwołujący wykazał legitymacjędo korzystania ześrodków ochrony prawnej, posiada
interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ofertęz najniższącenąspośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, zatem potwierdzenie sięzarzutów naruszenia przepisów
ustawy Pzp przez zamawiającego i bezpodstawnego wezwania wykonawców do
uzupełnienia dokumentów oraz zaniechania odrzucenia skarżonej oferty konkurenta,
mogłoby prowadzićdo sytuacji uniemożliwiającej odwołującemu uzyskanie przedmiotowego
zamówienia i korzyści z jego realizacji.
Wbrew stanowisku zamawiającego, odwołujący mógłby ponieśćszkodęwskutek
nieudzielenia mu zamówienia, mimo,że po odrzuceniu oferty przystępującego, oferta
odwołującego przedstawia najkorzystniejszącenę. Liczy siębowiem nawet potencjalna
możliwośćponiesienia takiej szkody.
Zdaniem Izby, odwołujący właściwie skorzystał ześrodków ochrony prawnej
zarówno na wezwanie go do uzupełnienia dokumentów jak i wezwanie (do wyjaśnieńiżądania uzupełnienia dokumentów) skierowane w tym zakresie do konkurenta:
Przedsiębiorstwa Budowlanego INTER-SYSTEM S.A. - skoro uznał, iżczynności te zostały
podjęte z naruszeniem ustawy.
Po pierwsze zamawiający nie wymagał dokumentów przedmiotowych, po drugie
wykonawcęktórego oferta podlega odrzuceniu, zamawiający nie wzywa do wyjaśnień, ani do
uzupełniania dokumentów, gdyżczynności takie sąbezprzedmiotowe – nie mogą
doprowadzićdo konwalidacji oferty uznanej przez Izbęw uprzednio wydanym wyroku sygn.
akt KIO 117/12 za sprzecznąz treściąSIWZ. Mówi o tym wprost art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
ustanawiając wyjątek,że nie wzywa sięwykonawcy do uzupełnienia dokumentów, jeżeli
mimo ich złożenia oferta danego wykonawcy podlega odrzuceniu.
Za nietrafne Izba uznała stanowisko zamawiającego,że dopiero po wyborze ofert -
wykonawca jest uprawniony do wniesienia odwołania na nieprawidłowe wezwanie go do
wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów. Wręcz przeciwnie, jest to czynnośćpodlegająca
zaskarżeniu, od daty jej powzięcia. W innym przypadku, odwołanie w tym zakresie
podlegałoby odrzuceniu po upływie ustawowego terminu jego wniesienia, liczonego od daty
powzięcia wiadomości o kwestionowanej czynności zamawiającego. Zachodziła sytuacja
przewidziana w art. 182 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp. Niezaskarżenie bezpodstawnego wezwania
do uzupełnienia dokumentów mogłoby prowadzićdo próby ich zalegalizowania w trakcie
ponownej oceny ofert. Natomiast niezastosowanie siędo wezwania, skutkowałoby co
najmniej utratąwadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, a więc poniesieniem szkody
przez odwołującego. Z omówionych względów interes odwołującego we wniesieniu
odwołania i jego legitymacja do korzystania ześrodków ochrony prawnej w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy Pzp sąniewątpliwe.
Przechodząc do podstaw rozstrzygnięcia, Izba uznała w oparciu o ustalony materiał
dowodowy w sprawie przytoczony jak wyżej,że treśćoferty przystępującego
Przedsiębiorstwa Budowlanego INTER-SYSTEM S.A. nie odpowiada treści SIWZ.
Przystępujący złożył dokumenty opatrzone podpisem własnym statuujące treśćoferty, na
które składająsięmiędzy innymi formularz ofertowy, zawierający równieżtabelę
oferowanych – przewidzianych do zastosowania materiałów, którym zamawiający w
odniesieniu do postawionych wymagańjakościowych - nadał rangęwarunków koniecznych
do spełnienia, tzw. granicznych.
Treśćtych dokumentów - określających przedmiotowo istotne postanowienia oferty,
nie może podlegaćjakimkolwiek zmianom po upływie terminu złożenia ofert. Zgodnie z
regulacjąart. 87 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający w toku badania i oceny ofert jest uprawniony
dożądania od wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert, które nie mogą
prowadzićdo zmiany treści oferty, ani nie mogąstanowićnegocjacji między zamawiającym a
wykonawcami. W przekonaniu Izby, która nie podzieliła poglądów zamawiającego,że na
potwierdzenie wyjaśnieńmogąbyćskładane dowolne dokumenty - przywołana norma nie
odnosi siędożądania uzupełnienia jakichkolwiek dokumentów, które stanowiłyby podstawę
oceny ofert, lecz pozwala jedynie na udzielanie wyjaśnieńw drodze oświadczeńwłasnych
wykonawcy. Wynika to z konieczności respektowania zasady przejrzystości postępowania.
Możliwośćżądania od wykonawców dokumentów, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt. 1 i 3
cytowanego wyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mająbyćskładane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) przewiduje art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, jednakże zakres tegożądania ograniczony jest zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, wyłącznie do dokumentów uprzednio wskazanych przez zamawiającego w
ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia – potwierdzających,że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom zamawiającego.
Zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wszyscy wykonawcy
ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego powinni byćtraktowani na równych
prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania. Obowiązek równego
traktowania oznacza również, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod
uwagęna etapie badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili ich
przygotowywania. Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji stanowi
bowiem fundament nie tylko krajowego, ale równieżeuropejskiego systemu zamówień
publicznych. Potwierdza to art. 2 Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi. Wskazuje on,że instytucje zamawiające zapewniają
równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działająw sposób przejrzysty.
Oznacza to,że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest według
z góry sprecyzowanych reguł i istniejąśrodki do weryfikacji prawidłowości ich zachowania,
zaśzamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych
kryteriów.
Okolicznośćbezspornąstanowiło,że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający
w treści SIWZ nie wymagał od wykonawców przedłożenia wraz z ofertądokumentów, o
których mowa w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…), tj.
dokumentów na wykazanie,że zamawiane roboty budowlane odpowiadająwymaganiom
zamawiajacego, tj. rekomendacji technicznych, aprobat technicznych ITB, opisów,
certyfikatów, itp. stanowiących potwierdzenie spełnienia wymagańzamawiającego, według
zobowiązania podjętego przez wykonawcęw treści oferty wykonania zamówienia wżądany
sposób. Tym samym na etapie postępowania, w toku badania i oceny ofert, zamawiający nie
jest uprawniony do odstępowania od ustalonych warunków prowadzenia postępowania i
żądania tego rodzaju dokumentów ani od odwołujacego, aniżadnego innego wykonawcy.
Jak trafnie zauważył odwołujacy, wynika to z faktu, iżstosowny zapis uprawniający dożądania przedmiotowych dokumentów nie został przewidziany przez zamawiającego w treści
ogłoszenia i SIWZ. Zupełnie odrębnąkwestiąjest,że na oferowane wyroby, według
wymagań
zamawiającego,
wykonawca
winien
być
w
posiadaniu
dokumentów
potwierdzających ich cechy jakościowe i dopuszczenia do stosowania, na co złożył
odpowiednie zapewnienie w treści oferty. Powyższe jednoznacznie wskazuje, iżna obecnym
etapie badania i oceny oferty odwołujacego i przystępujacego - zamawiający nie był
uprawniony zarówno w nieprawidłowo zastosowanym trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jak i w
trybie art. 26 ust. 3 tej ustawy, dożądania dokumentów, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…), tj. między innymi aprobat
technicznych ITB, rekomendacji technicznych, itp.
W tym znaczeniu należy odróżnićtreśćoferty, od dokumentów składnych na jej
potwierdzenie, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz w § 5 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów (…). Sam fakt,że zamawiający wymagał, aby zaoferowane
materiały lub urządzenia posiadały wymagane polskimi przepisami dopuszczenia i badania
potwierdzające spełnienie warunków ich stosowania na podstawie Polskich Norm lub aprobat
technicznych ITB, nie upoważniał zamawiającego dożądania ich przedłożenia w
dokumentacji oferty, lub na wezwanie, skoro nie zostały one uprzednio wymienione jako
dokumenty, które należało obligatoryjne złożyćwraz z ofertą. Ponadto okoliczności powyższe
zobowiązany jest sprawdzaćnadzór budowlany w trakcie realizacji inwestycji. Jeżeli nawet
wykonawca poza stawianymi wymaganiami dołączyłby atesty, aprobaty itp. na oferowane
wyroby budowlane i urzadzenia, to nie mogłyby byćone byćbrane pod uwagęprzy ocenie
ofert, tym bardziej w celu pośredniego wywiedzenia,że wykonawca, mimo,że nie podał tego
wprost w ofercie - zamierzał właśnie użyćtakich materiałów i urzadzeń, jakich owe
dokumenty dotyczą.
Zamawiający dokładnie wymienił jakich oświadczeńoczekuje w ofercie w odniesieniu
do materiałów i urządzeń, nie może więc na etapie oceny ofert odstępowaćod
ustanowionych warunków i zaniechaćodrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa
Budowlanego INTER-SYSTEM S.A. nawet gdy przedstawiony opis, zamawiający uznałby
za pełny, biorąc pod uwagętreśćzłożonych wyjaśnień, czy uzupełnionych przez
przystępującego dokumentów. Oferta wykonawcy winna podlegaćocenie w stanie takim, w
jakim została złożona – bez dokumentów uzupełnionych, a nie wymaganych. Wyjaśnienia nie
mogąprowadzićdo uzupełnieńtreści ofert ani do dalszych uzgodnieńmiędzy wykonawcąa
zamawiającym. Izba nie podzielił stanowiska zamawiającego,żeżądanie uzupełnienia
dokumentów oferty pismem z dnia 27 lutego 2012 r. należy uznaćza uprawione
uszczegółowienie danych zawartych w ofercie wykonawców, a nie jej zmianęlub też
uzupełnienie. Zaśoceny treści tej oferty dokonała Izba w wyroku sygn. akt KIO 117/12 z dnia
31 stycznia 2012 r., uznając jąza niezgodnąz treściąSIWZ.
Izba rozpatrując zarzuty odwołania, w przedmiotowym stanie faktycznym, na równi ze
stronami związana jest treściąwyroku wydanego w sprawie sygn. akt KIO 117/12. Przepis
art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp stanowi,że Izba odrzuca odwołanie dotyczące czynności,
którązamawiający wykonał zgodnie z treściąwyroku Izby lub sądu. Skoro wykonawcy nie
przysługuje odwołanie na czynności wykonane zgodnie z wyrokiem Izby, a contrario
odwołanie takie służy, gdy zamawiający do wyroku Izby by sięnie zastosował. Omawiany
wyrok nie upoważniał zamawiającego dożądania od wybranego uprzednio wykonawcy
jakichkolwiek wyjaśnieńani dokumentów na potwierdzenie zgodnej z wymaganiami SIWZ
treści oferty. Oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A. została
jednoznacznie oceniona jako niezgodna z treściąSIWZ i podlegająca odrzuceniu bez
możliwości jej konwalidacji. Izba nie zgodziła sięz twierdzeniami zamawiającego,że wiążąca
jest jedynie sentencja wyroku Izby, nie zaśoceny i nakazy zawarte w treści uzasadnienia
wyroku. Należy miećna uwadze odrębności procedury postępowania cywilnego określonej w
Kpc w stosunku do procedury rozpatrywania odwołańwnoszonych w postępowaniach o
udzielanie zamówieńpublicznych. Z odesłania art. 185 ust. 7 ustawy Pzp, wynikaże do
postępowania odwoławczego stosuje sięodpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada
1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym. Z kolei z art. 1184 § 2 Kpc
stanowi,że sąd polubowny, z zastrzeżeniem przepisów ustawy, może prowadzić
postępowanie w sposób w jaki uzna za właściwy. Sąd polubowny nie jest związany
przepisami o postępowaniu przed sądem. Zatem nie znajduje zastosowania, reguła Kpc,że
wiążąca jest jedynie sentencja wyroku, nie zaśjego uzasadnienie. Krajowa Izba
Odwoławcza związana jest przepisami ustawy Pzp o rozpatrywaniuśrodków ochrony
prawnej oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280). Przepisy
Kpc może stosowaćposiłkowo. Ze względu na specyfikęspraw odwoławczych,
pomieszczenie w sentencji wyroku wiążących dla zamawiającego nakazów, a w
szczególności ocen - co do przeprowadzanych czynności przekraczałoby ramy sentencji
wyroku, w rozumieniu uregulowańKpc, nie zaprzecza temu przepis art. 196 ust. 4 ustawy
Pzp traktujący o sporządzeniu uzasadnienia wyroku.
W każdym razie za bezwzględnie wiążące, zamawiający powinien przyjąć,że Izba w
wyroku z dnia 31 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 117/12 oceniła ofertęP.B. INTER-SYSTEM
S.A. jako podlegającąodrzuceniu, ze względu, iżjej treśćnie odpowiada treści SIWZ. Inne
wykonanie tego wyroku, niżodrzucenie tej oferty będzie dawało podstawy do przypisania
zamawiającemu zaniechania wykonania wyroku Izby.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje od czynności
zamawiającego podjętej z naruszeniem ustawy Pzp oraz od zaniechania czynności
nakazanych ustawą. Niewątpliwie zamawiający podjął czynnośćwezwania przystępującego
Przedsiębiorstwa Budowlanego INTER-SYSTEM S.A. oraz odwołującego do wyjaśnieńi
uzupełnienia dokumentów oferty o dokumenty niewskazane w treści ogłoszenia oraz w
SIWZ. Z tych względów czynnośćtaka nie mogła miećmiejsca i należało nakazaćjej
unieważnienie. Zamawiający nie będzie uprawniony aby tak uzyskane dokumenty i
oświadczenia (wyjaśnienia) braćpod uwagęprzy ponownej - nakazanej poprzednim
wyrokiem Izby ocenie oferty przystępującego INTER -SYSTEM S.A. Natomiast w
odniesieniu do wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień- w związku z ich udzieleniem,
odwołujący zarzutów odwołania w tym zakresie nie podtrzymał.
Zdaniem Izby, zamawiającemu - na czas orzekania w tej sprawie, nie można jednak
przypisaćzwłoki w wykonaniu wyroku Izby sygn. akt KIO 217/12 w zakresie ponownej oceny
ofert, która poza unieważnieniem poprzedniego wyboru oferty, jeszcze nie została
przeprowadzona. Bezspornie wykonawcy pozostająnadal w okresie związania ofertą. Poza
tym, wyrok wydany w niniejszej sprawie nie mógł ponawiaćtreści poprzedniego
rozstrzygnięcia, które jako niezaskarżone pozostaje w mocy i jest wiążące. Wprawdzie
wzywanie wykonawcy P.B. INTER -SYSTEM S.A. do wyjaśnieńi złożenia dokumentów,
potwierdza intencje zamawiającego – dalszego oceniania tej oferty, jednakże Izba nie odnosi
siędo zamiarów zamawiającego, lecz do konkretnych przeprowadzonych przez niego
czynności, względnie do czynności ewidentnie zaniechanych.
Zatem stosownie do zakresu stawianych zarzutów i stanu sprawy – Izba ograniczyła
sięjedynie do nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania wykonawców
do uzupełnienia dokumentów, a przystępującego P.B. INTER -SYSTEM S.A. równieżdo
udzielenia wyjaśnień, w celu wykazania,że oferowane materiały i urządzenia odpowiadają
wymaganiom zamawiającego - wraz z uznaniem za niebyłe skutków tych czynności. Oceniła
równieżwezwanie do wyjaśnieńtreści oferty iżądanie dokumentów od wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budowlanego INTER-SYSTEM S.A. za bezpodstawne, wobec wskazań
wyroku Izby w sprawie sygn. akt KIO 117/12 oraz za pozbawione skutków prawnych.
Postępowanie dowodowe wykazało trafnośćczynionych zamawiającemu zarzutów
naruszenia:
1. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez wezwanie wykonawcy: Przedsiębiorstwo
Budowlane INTER-SYSTEM S.A. do wyjaśnienia treści Załącznika nr 1 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i przedłożenia wskazanych
dokumentów,
2. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez wezwanie odwołującego do przedłożenia
dokumentów nie wymaganych treściąSIWZ,
3. art. 25 ust. 1 in fine ustawy Pzp, przezżądanie od odwołującego dokumentów
nie wymaganych treściąSIWZ,
4. § 5 ust. 1 pkt 1 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. z
2009 roku, nr 226, poz. 1817), przezżądanie od odwołującego dokumentów
nie wymaganych treściąSIWZ,
5. art. 7 ust. 1 ustawy, przez nie zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, skutkiem naruszenia wskazanych wyżej
przepisów ustawy Pzp.
Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp mogły miećistotny wpływ na wynik
postępowania. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iżzachodząpodstawy do uwzględnienia
odwołania o czym orzekła jak w sentencji w oparciu o art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 2 a i b, § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
wniesionego wpisu oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł i
kwotę133,00 zł z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę, na podstawie przedłożonych
do akt sprawy rachunków.
Przewodniczący: ……………………..
1. uwzględnia odwołanie,
1.1.
nakazuje
zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wezwania
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A., ul. Dmowskiego 17b, 50-203
Wrocław, pismem z dnia 27 lutego 2012 r. do udzielenia wyjaśnieńoraz złożenia
dokumentów, określonych w tym piśmie,
1.2. nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania odwołującego
konsorcjum: MOTA - ENGIL Central Europe S.A. (lider konsorcjum) ul. Wadowicka 8W,
30-415 Kraków, MOTA-ENGIL ENGENHARIA e CONSTRUCAO, S.A., pismem z dnia 27
lutego 2012 r. do uzupełnienia dokumentów oferty o:
- Rekomendacje Techniczne,
- Aprobaty Techniczne ITB,
- inne dokumenty, które potwierdzająokoliczność,że produkty odpowiadająokreślonym
wymogom jakościowym, dotyczące wszystkich wskazanych w tabeli Zał. 1 do SIWZ
materiałów.
2. kosztami postępowania obciąża Wrocławskie Biuro Inwestorskie Wrocławskiego
Oddziału PZITB Sp. z o.o. działające w imieniu Ogólnokształcącej Szkoły Muzycznej I i
II stopnia im. Karola Szymanowskiego, ul. Piłsudskiego 74, 50-020 Wrocław i:
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000,00 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez konsorcjum: MOTA - ENGIL
Central Europe S.A., Mota-Engil Engenharia e Construcao S.A., ul. Wadowicka 8w, 30-
415 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wrocławskiego Biura Inwestorskiego Wrocławskiego Oddziału PZITB
Sp. z o.o. działającego w imieniu Ogólnokształcącej Szkoły Muzycznej I i II stopnia im.
Karola Szymanowskiego, ul. Piłsudskiego 74, 50-020 Wrocław na rzecz konsorcjum:
MOTA - ENGIL Central Europe S.A., Mota-Engil Engenharia e Construcao S.A., ul.
Wadowicka 8w, 30-415 Kraków kwotę23 733,00 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
siedemset trzydzieści trzy złote zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu
na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 425/12
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą"Budowa budynku
Ogólnokształcącej Szkoły Muzycznej I i II stopnia im. Karola Szymanowskiego z parkingiem
podziemnym oraz zagospodarowaniem terenu przy ul. Piłsudskiego 25 we Wrocławiu,”
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego - ogłoszonym 26.07.2011 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 141-233970, w dniu 1 marca 2012 r. zostało
wniesione w formie pisemnej odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie: MOTA - ENGIL Central Europe S.A. (lider konsorcjum) z siedzibąw Krakowie
oraz MOTA-ENGIL ENGENHARIA e CONSTRUCAO, S.A. z siedzibąw Portugali, w kopii
przekazane zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania.
Złożenie odwołania nastąpiło na czynności zamawiającego z dnia 27 lutego 2012 r., o
której odwołujący powziął informacjęod zamawiającego za pośrednictwem faksu oraz
telefonicznie w dniu 29 lutego 2012 roku,
1. polegającej na wezwaniu wykonawcy: Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM
S.A. w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia treści Załącznika nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz złożenia dokumentów,
2. niezgodnej z Pzp czynności zamawiającego z dnia 27 lutego 2012 r., polegającej na
wezwaniu odwołującego faksem w dniu 27 lutego 2012 roku, w trybie art. 87 ust. 1
Pzp do wyjaśnienia treści Załącznika nr-1 do SIWZ i przedłożenia dokumentów nie
wymaganych treściąSIWZ,
3. zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane
INTER-SYSTEM S.A., do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt. KIO 117/12.
Wobec podjętych czynności, oraz zaniechania czynności nakazanych ustawą,
odwołujący zarzucił zamawiającemu: Wrocławskiemu Biuru Inwestorskiemu Wrocławskiego
Oddziału PZITB Sp. z o. o. działającemu w imieniu i na rzecz Ogólnokształcącej Szkoły
Muzycznej I i II stopnia im. Karola Szymanowskiego, we Wrocławiu naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113,
poz. 759 ze zm.), dalej zwanej ustawąPzp, tj.:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A., której treśćnie odpowiada treści SIWZ,
2)
art. 87 ust. 1 ustawy, przez jego nieprawidłowe zastosowanie, polegające nażądaniu
od wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A. wyjaśnienia treści
Załącznika nr 1 do SIWZ oraz prowadzeniu między zamawiającym a tym wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty,
3) art. 87 ust. 1 ustawy, przez jego nieprawidłowe zastosowanie, polegające nażądaniu
od odwołującego złożenia wyjaśnień, co do treści oferty, poprzezżądanie przedłożenia
dokumentów nie wymaganych treściąSIWZ,
4) art. 25 ust. 1 in fine ustawy Pzp, przezżądanie od odwołującego dokumentów nie
wymaganych treściąSIWZ,
5) § 5 ust. 1 pkt 1 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. z 2009 roku, nr 226, poz. 1817),
przezżądanie od odwołującego dokumentów nie wymaganych treściąSIWZ,
6) art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Powołując sięna naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujacy
wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności:żądania od wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane
INTER-SYSTEM S.A. wyjaśnienia treści Załącznika nr 1 do SIWZ oraz złożenia
dokumentów,
2. wykonania zaniechanej przez zamawiającego czynności, polegającej na odrzuceniu
oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A.,
3. unieważnienia czynności,żądania od odwołującego przedłożenia dokumentów nie
wymaganych treściąSIWZ.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał,że w dniu 31
stycznia 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem sygn. akt KIO 117/12 stwierdziła, iż
„...oferta złożona przez WykonawcęPrzedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A., w
części formularza oferty (załącznik nr 1 do SIWZ), w zakresie podanych informacji w rubryce
„Wypełnia Wykonawca" nie odpowiadała treści załącznika nr 1 SIWZ (str. 22), który wymagał
podania obok nazwy producenta, równieżrodzaju, typu materiału - urządzenia." W ocenie
Izby przedmiotowa informacja „...miała charakter istotny i jej treśćpodlega ocenie z punktu
widzenia zgodności oferty z treściąSIWZ."
W wykonaniu przedmiotowego wyroku, zamawiający dokonując ponownej oceny
oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A. zobowiązany był więc,
zgodnie z ww. orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej oraz bezwzględnie obowiązującą
regulacjąPrawa zamówieńpublicznych uznać, iżtreśćZałącznika nr 1 oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A. do SIWZ nie odpowiada treści SIWZ. W
konsekwencji, w ocenie odwołującego, zamawiający zobowiązany był wykonaćwyrok KIO,
poprzez prawidłowe zastosowanie regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i bezwzględnie odrzucić
ofertęwykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A. Pomimo nakazanych
obowiązków - zamawiający zaniechał dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A. Bowiem odwołujący ustalił,że
zamawiający pismem z dnia 27 lutego 2012 r. zwrócił sięw trybie art. 87 ust. 1 Pzp do
Przedsiębiorstwa Budowlanego INTER-SYSTEM S.A. z wezwaniem m.in. do wyjaśnienia
treści Załącznika nr 1 do SIWZ poprzez przedłożenie dokumentów, o których mowa w § 5
ust. 1 pkt 1 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Zdaniem odwołujacego, zamiast
bezwzględnie odrzucićofertęwykonawcy, która bezsprzecznie została uznana przez KIO
jako nieodpowiadająca treści SIWZ, zamawiający dopuścił sięniedopuszczalnych negocjacji
z wykonawcąPrzedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A. dotyczących złożonej
przez niego oferty, prowadzących do dokonania zmiany w jej treści.
Ponadto zamawiający pismem z dnia 27 lutego 2012 r. zwrócił sięw trybie art. 87 ust.
1 Pzp do odwołującego z wezwaniem m.in. do wyjaśnienia treści Załącznika nr 1 do SIWZ,
poprzez przedłożenie dokumentów, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów (…). Zgodnie z przedmiotowąregulacjąart. 87 ust. 1 ustawy
Pzp - zamawiający w toku badania i oceny ofert jest uprawniony dożądania od wykonawców
wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert. Odwołujacy zaznaczał,że nie odnosi sięto
jednak dożądania dokumentów, lecz dotyczy wyłącznie wyjaśnieńtj. oświadczeń
wykonawcy. Możliwośćżądania od wykonawców dokumentów, o których mowa w § 5 ust. 1
pkt. 1 i 3 powołanego rozporządzenia przewiduje art. 26 ust. 3 Pzp, jednakże zakresżądania
ograniczony jest zgodnie z art. 25 ust. 1 in fine ustawy Pzp, wyłącznie do dokumentów
uprzednio wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zaznaczał,że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający w treści
SIWZ nie wymagał od wykonawców przedłożenia wraz z ofertądokumentów, o których
mowa w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3 rozporządzenia. Tym samym na obecnym etapie postępowania,
w toku badania i oceny ofert, zamawiający nie jest uprawniony dożądania takowych
dokumentów. Wynika to z faktu, iżstosowny zapis uprawniający dożądania przedmiotowych
dokumentów nie został przewidziany przez zamawiającego w treści ogłoszenia i SIWZ.
Powyższe jednoznacznie wskazuje, iżna etapie badania i oceny oferty odwołującego,
zamawiający nie był uprawniony zarówno w nieprawidłowo zastosowanym trybie art. 87 ust.
1 Pzp, jak i w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, dożądania od odwołującego dokumentów, o których
mowa w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3 rozporządzenia. Stosowny zapis uprawniający zamawiającego dożądania dokumentów, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3 rozporządzenia nie został
bowiem zawarty w treści SIWZ.
Mając na uwadze powyższe rozważania, odwołujacy podnosił, iżw przedmiotowym
stanie faktycznym zamawiający zobowiązany był do bezwarunkowego odrzucenia oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A., z uwagi na fakt, iżjak to
zostało orzeczone w wyroku Izby sygn. akt KIO 117/12 - jej treśćnie odpowiada SIWZ.
Podkreślił, iżwykazane niezgodności oferty z SIWZ nie podlegająuzupełnieniu ani też
wyjaśnieniu zarówno w trybie art. 87 ust. 1 jak i art. 26 ust. 3 Pzp. Przepisy te przewidują
bowiem możliwośćuzupełnienia dokumentów, wymienionych w art. 25 ust. 1 Pzp wyłącznie
w stosunku do wykonawców, których oferty sązgodne z treściąSIWZ.
Ponadto zamawiający w treści SIWZ nie zapisał warunku uprawniającego dożądania
od wykonawców dokumentów, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt. 1 i 3 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów (…). Tym samym nie jest uprawniony na etapie badania i
oceny ofert dożądania przedmiotowych dokumentów od któregokolwiek z wykonawców, w
tym od odwołującego.
W konsekwencji odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie zasady zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 2 marca 2012 r. zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego pismami z dnia 5 marca 2012 r., w kopii przesłanymi stronom,
następujący wykonawcy:
A. Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A. z siedzibąwe Wrocławiu po
stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości, powołujący sięna interes
w popieraniu stanowiska zamawiającego, gdyżoferta przystępującego jest oferta najtańszą,
spełniającąwarunki zgodne z treściąSIWZ, a zamawiający nie dokonał jeszcze ponownej
oceny ofert - zgodnie z wyrokiem Izby sygn. akt KIO 117/12 z dnia 31 stycznia 2012 r.
Przystępujący podnosił,że sporządzenie oferty na formularzu stanowiącym Załącznik nr 1 do
SIWZ dotyczy formy oferty, a nie jej treści. Zatem wykonawca jest uprawniony aby treść
swojej oferty zbieżnąz treściąSIWZ przedstawićtakże w innej formie. Podnosił,że skoro
oferowane materiały powinny posiadaćstosowne dopuszczenia i badania, to tym samym
wykazanie,że dla wyrobu oferowanego wydano tego rodzaju dokumentyświadczy o jego
odpowiedniości i zgodności z SIWZ. Dalej przystępujący wywodził,że z dokonanego przez
niego opisu da sięustalići skonkretyzowaćoferowany materiał.
B. Budimex S.A. z siedzibąw Warszawie po stronie odwołującego, wnosząc o
uwzględnienie odwołania, powołując sięna interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
odwołującego, ponieważzłożył ofertęi spełnia warunki udziału w postępowaniu. Natomiast,
dokonane przez zamawiającego czynności, kwestionowane w odwołaniu - dotyczące
wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane INTER - SYSTEM S.A. pozostająniezgodne z
przepisami Pzp. W konsekwencji, działania zamawiającego mogądoprowadzićdo
wyrządzenia szkody przystępującemu poprzez nieuzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Wskazał na wyrok z dnia 4 kwietnia 2008 r. (KIO/UZP 253/08), zgodnie z którym „Interes
prawny w uzyskaniu zamówienia w postępowaniu, które jest na etapie przed ocenąofert
potencjalnie posiada każdy z wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu,
ponieważkażdy z nich ma szansę, aby to jego oferta została uznana za najkorzystniejszą."
Identyczne stanowisko wyrażono w orzeczeniu z dnia 13 marca 2008 roku (KIO/UZP 177/08)
„Interes prawny we wniesieniu odwołania na etapie badania ofert w toku postępowania
posiadająwszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu, jeżeli działania
zamawiającego powodująlub mogąpowodowaćuszczerbek w postaci ograniczenia lub
wyłączenia możliwości uzyskania zamówienia." Przystępujący podkreślał, iżodwołanie jest
zasadne i zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane INTER - SYSTEM S.A., mimo, iżna mocy wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2012 roku (sygn. akt KIO 117/12) oferta ww.
wykonawcy powinna zostaćodrzucona.
Zamawiający pismem złożonym dnia 9 marca 2012 r. oraz do protokołu rozprawy
wnosił o oddalenie odwołania. Nie zgadzając sięzarzutami odwołującego, wnosił w pierwszej
kolejności o odrzucenie odwołania w związku z zaistnieniem przesłanki określonej w
przepisie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie w
przypadku gdy odwołanie dotyczy czynności, którązamawiający wykonał zgodnie z treścią
wyroku Izby. Zgodnie z treściąsentencji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31
stycznia 2012 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 117/12, na który to wyrok powołuje się
odwołujący,
Izba
nakazała
zamawiającemu:
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty odwołującego. Czyniąc zadośćpowyższemu orzeczeniu zamawiający
informował,że unieważnił czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpił do badania i
ponownej oceny ofert, o czym powiadomił pisemnie odwołującego. Zatem, za całkowicie
bezpodstawny uznał zarzut ze strony odwołującego, iżzamawiający nie dokonując
odrzucenia oferty wykonawcy P.B. INTER-SYSTEM S.A. nie wykonał powyższego wyroku.
Zamawiający przywołał przepis art. 185 ust. 7 ustawy Pzp,że do postępowania
odwoławczego stosuje sięodpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks
postępowania cywilnego o sądzie polubownym. Uznał zasady wyrokowania oraz istoty
sentencji wyroku za zbieżne zarówno w przypadku postępowania polubownego, jak i
postępowania zwykłego. Zgodnie z art. 325 Kpc to sentencja wyroku zawiera rozstrzygnięcie
ożądaniach stron. Zatem tylko i wyłącznie sentencja wyroku kreuje obowiązek
zamawiającego wykonania czynności w granicach w tejże sentencji określonych.
Utrzymywał,że niedopuszczalne jest, aby zamawiający wnioskował o zakresie swojego
obowiązku równieżz treści uzasadnienia wyroku. W związku z powyższym, wywodził, iżnie
sposób przyjąć,że zamawiający nie wykonał w pełnym zakresie nakazu określonego w
przedmiotowym wyroku, tak jak to zarzuca odwołujący. Wskazał,że odwołujący w sposób
mylny utożsamia treśćuzasadnienia wyroku z jego sentencjąnadając im równorzędne
znaczenie. Zacytował przepis art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba jest
uprawniona aby nakazaćwykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać
unieważnienie czynności zamawiającego, co teżuczyniła wyrokiem z dnia 31 stycznia 2012r.
określając w sentencjiściśle rodzaj czynności, do podjęcia których został zobowiązany
zamawiający. Zamawiający powołał sięna wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 24
listopada 2010 r., wydany w sprawie o sygn. akt II Ca 803/2010: „stosownie do treści art. 189
ust. 2 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych przesłankąobligatoryjnego odrzucenia
odwołania jest sytuacja, w której odwołanie to dotyczy czynności, które zamawiający wykonał
zgodnie z treściąwyroku Izby lub Sądu. Tak więc odrzucenie odwołania powinno nastąpić
tylko wówczas, gdy dotyczy czynności wykonanej zgodnie z wyrokiem KIO czy sądu,
natomiast jeżeli dana czynnośćzostała dokonana odmiennie, wówczas podlega ona
zaskarżeniu odwołaniem bezżadnych ograniczeń.” Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 24 sierpnia 2011 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1740/11 stwierdziła,
iżcelem art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych jest zapewnienie
szybkości postępowania oraz uniemożliwienie kwestionowania czynności wykonanych jako
bezpośrednie następstwo orzeczenia Izby i w zgodzie z tym orzeczeniem. Mając powyższe
na uwadze, przedmiotowe odwołanie, w przekonaniu zamawiającego, powinno podlegać
odrzuceniu.
W przypadku, gdyby Izba nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania,
zamawiający w dalszej kolejności wnosił o oddalenie przedmiotowego odwołania ze względu
na jego przedwczesnośćoraz brak interesu odwołującego do jego wniesienia. Wskazał, iżw
zakresie czynności zamawiającego określonych w pkt I. i pkt III odwołania, które zaskarżono,
odwołujący nie posiada interesu do wniesienia odwołania. W odwołaniu poniesiono,że z
uwagi na rażące naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, skutkujących
zaniechaniem zastosowania bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp, oraz
bezprawnym zastosowaniem przepisów tej ustawy, odwołujący traci możliwośćuzyskania
przedmiotowego zamówienia, co istotnie narusza przepisy prawa, oraz zagraża
odwołującemu szkodąw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Zamawiający zaznaczył,że powyższąargumentacjęuznaje za chybioną, a tym
samym odwołanie nie spełnia wymogów określonych w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 180 tej ustawy.
Zamawiający utrzymywał,że podjęte przez niego czynności związane zżądaniem
złożenia wyjaśnień, skierowane do odwołującego jak i wykonawcy P.B. INTER-SYSTEM S.A
mieszcząsięw dyspozycji przepisu art. 87 ust. 1 Pzp i sąw pełni zgodne z przepisami
ustawy, a zatem zarzuty podniesione w przedmiotowym odwołaniu uznał za przedwczesne.
Wbrew argumentacji odwołującego, na skutek zaskarżonych czynności zamawiającego,
odwołujący nie traci możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Taka sytuacja
zachodziłaby w przypadku dokonania przez zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego,
jego wykluczenia bądźwyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez innego
wykonawcęz naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
W przeświadczeniu zamawiającego, na obecnym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia, tj. czynności badania i oceny ofert, wżaden sposób nie można uznać, iż
odwołujący utracił możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia skoro nie doszło
jeszcze do ostatecznego rozstrzygnięcia postępowania przetargowego. Etap ten kończy się
stosownie do dyspozycji art. 92 ustawy Pzp zawiadomieniem wykonawców, którzy złożyli
oferty o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
lub którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia. Nie jest zatem
jeszcze możliwe stwierdzenie, czy i którzy wykonawcy podlegająwykluczeniu oraz czy, i
które oferty podlegająodrzuceniu w oparciu o art. 89 ustawy Pzp albo, czy teżzamawiający
nie jest zobligowany do unieważnienia postępowania zgodnie z art. 93 ustawy Pzp. Z
powyższego wywodził brak podstaw do twierdzeńo naruszeniu przez zamawiającego
przepisów ustawy, poprzez dokonanie lub zaniechanie dokonania czynności wskazanych w
odwołaniu. Na poparcie swoich poglądów zamawiający przytoczył orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 24 lutego 2011 r., sygn. KIO 292/11; wyrok z dnia 24
sierpnia 2010 r., wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1719/10, zgodnie z którym nie sposób
przyjmować,że w sytuacji, gdy wykonawca nie zakwestionował wezwania do uzupełnienia
jego oferty, nie przysługuje mu jużprawo wniesienia odwołania na czynnośćodrzucenia
oferty w związku z uznaniem przez zamawiającego,że nie złożono w ofercie, a następnie na
wezwanie wymaganych dokumentów; wyrok z dnia 14.01.2010 r. w sprawie o sygn. akt
KIO/UZP 1866/09 - zarzucićzaniechanie określonej czynności można od dnia, w którym
upłynął termin do jej dokonania. Jeśli zamawiający po zakończeniu procedury oceny ofert,
jednocześnie powiadamia o wyborze oferty najkorzystniejszej, ofertach odrzuconych i
wykluczonych wykonawcach, to powzięcie wcześniej informacji przez wykonawcęo treści
oferty, pozostaje bez wpływu na termin wnoszeniaśrodków ochrony prawnej. Do momentu
bowiem przekazania wskazanej informacji, zamawiający ma czas na podjęcie decyzji co do
statusu w postępowaniu zarówno wszystkich ofert, jak i wszystkich wykonawców.
Powyższe przywiodło zamawiającego do wniosków,że dopiero w przypadku, gdy na
skutek podjętych czynności, których dotyczy niniejsze odwołanie, doszłoby do odrzucenia
oferty odwołującego bądźwyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez innego
wykonawcę, odwołujący powołując sięna ewentualne naruszenie przepisów Pzp byłby
uprawniony do wniesienia odwołania. W chwili obecnej złożone odwołanie uznał
zamawiający za przedwczesne. Ponadto, utrzymywał,że odwołujący nie wykazał, iż
ewentualne naruszenie przepisów ustawy, przynajmniej naraziło go na możliwość
poniesienia szkody, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp – jako niezbędnej przesłanki
do wniesieniaśrodka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o postanowienia art.
189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Jak zamawiający przyznał – pozostaje nadal w trakcie
czynności ponownego badania ofert. Z nakazanych czynności na razie unieważnił jedynie
wybór najkorzystniejszej oferty. Zatem za wcześnie na wnioski, co to tego,że dalszy
przebieg postępowania uwzględniaćbędzie nakazy wyroku Izby z dnia 31 stycznia 2012 r.
Zamawiający ewidentnie pomijał,że zaskarżone odwołaniem zostały czynności nowo
dokonane dnia 27 lutego 2012 r. wzywania wykonawców do wyjaśnieńi do składania
dokumentów.
Dla skuteczności wniosku o odrzucenie odwołania, zamawiający musiałby wykazać,że wszystkie zarzuty podlegająodrzuceniu, a co za tym idzie całe odwołanie, w
szczególności ze względu na przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie
Izby okoliczności takie, biorąc pod uwagęcałośćzarzutów przedstawionych w odwołaniu -
nie zostały dowiedzione. Zatem Izba postanowiła oddalićwniosek zamawiajacego o
odrzucenie odwołania.
Izba postanowiła dopuścićwykonawców: Przedsiębiorstwo Budowlane INTER -
SYSTEM S.A. z siedzibąwe Wrocławiu oraz Budimex SA z siedzibąw Warszawie do
udziału w postępowaniu odwoławczym. Przed dokonaniem oceny ofert, interes wykonawców
pozostaje na tyle ogólny,że uprawnieni sąpopieraćstanowiska stron, prowadzące do
rozwoju zdarzeń, które uznajądla siebie za korzystne i dające szansęna uzyskanie
zamówienia.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z załącznikami, oferty Przedsiębiorstwa Budowlanego
INTER-SYSTEM S.A., oferty odwołującego, wezwańdo wyjaśnieńi uzupełnienia
dokumentów oraz udzielonych odpowiedzi, protokołu z sesji otwarcia ofert, akt postępowania
odwoławczego sygn.: KIO 117/12. Nadto Izba rozważyła stanowiska stron i przystępujących,
przedstawione w pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest Budowa budynku Ogólnokształcącej Szkoły Muzycznej
I oraz II stopnia im. Karola Szymanowskiego z parkingiem podziemnym oraz
zagospodarowaniem terenu przy ul. Piłsudskiego 25 we Wrocławiu.
W rozdziale III pkt 1 SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, zamawiający postanowił –
przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w dokumentacji projektowej oraz w
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych opracowanych przez
Pracownie ProjektowąMaćków sp. z o.o., stanowiących załącznik do SIWZ. Dobrane przez
projektanta materiały i technologie zamawiający traktuje zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp
jako określenie parametrów przedmiotu zamówienia za pomocąpodania standardu,
dopuszczając do zastosowania (w ofercie) inne odpowiedniki rynkowe równoważne ze
wskazanymi, z zastrzeżeniem jednak,że nie będąone gorsze pod względem parametrów
technicznych i jakościowych od wskazanych przez projektanta, zagwarantująuzyskanie
takich samych lub lepszych parametrów technicznych oraz będąposiadaćniezbędne atesty i
dopuszczenia do stosowania.
W rozdziale III SIWZ pkt 3 - ustalono ryczałtowąformęwynagrodzenia.
W rozdziale III pkt 6 SIWZ zamawiający zapowiedział,że wezwie w wyznaczonym przez
siebie terminie do złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńi dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
W rozdziale IX pkt 4 SIWZ zamawiający postanowił,że oferta powinna byćsporządzona na
formularzu stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ i powinna zawieraćwymagane dokumenty i
oświadczenia.
Rozdział XVII pkt 1 SIWZ - Istotne postanowienia umowy określa Załącznik nr 7 do SIWZ.
Formularz oferty stanowiący Załącznik nr 1 do SIWZ zawiera tabelęjakościową, gdzie w
nagłówku podano – oferowane materiały lub urządzenia powinny posiadaćwymagane
polskimi przepisami dopuszczenia i badania potwierdzające spełnienie warunków ich
stosowania na podstawie Polskich Norm lub aprobat technicznych ITB.
Zamawiający podał wymagania dotyczące jakości zastosowanych materiałów i urządzeń.
Zawarł opis techniczny minimalnych parametrów jakie mająspełnićmateriały i urządzenia
zastosowane – w odniesieniu do grup robót:
I.
izolacji i systemów odwadniających,
II.
ociepleniaścian zewnętrznych przez zastosowanie pełnego systemowego
rozwiązania metodąlekkąmokrą,
III.
izolacji akustycznejścian pomiędzy salamićwiczeń,
IV.
izolacji przeciwwodnej dachów i stropodachów.
W kolumnie obok opisu zamawiającego w tabeli, wykonawca zobowiązany był do podania
oprócz nazwy producenta, równieżrodzaju, typu materiału - urządzenia.
Zgodnie z § 5 ust. 2 wzoru umowy do wbudowania mogąbyćużyte materialy i urządzenia
odpowiadajace wymogom dokumentacji projektowej:
- oznaczone znakiem CE,
- znajdujące sięw odnośnym wykazie KE,
- dla których producent wystawił deklaracjęzgodności WE.
Wykonawca P.B. INTER-SYSTEM S.A. odpowiednio w formularzu ofertowym tabela
jakościowa dla poz:
I.
podał BAUDER RT IBDiM,
II.
podał TERMO ORGANIKA AT,
III.
podał NOTA BASIL TD AT,
IV.
podał i COPAL rt Membrana PM Extra top 5,2.,
- które to oznaczenia dotyczągłównie producentów materiałów budowlanych, podmiotów
badających wyroby.
Jedynym kryterium oceny ofert została ustanowiona cena.
Zamawiający uznał ofertęP.B. INTER-SYSTEM S.A. za zgodnąz treściąSIWZ i dokonał w
dniu 10 stycznia 2012 r. jej wyboru. Na tączynnośćodwołanie wniosło konsorcjum: Mota -
Engil Central Europe S.A., i Mota-Engil, Engenharia e Construcao, S.A., w którym zarzuciło
zamawiającemu:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM
S.A., której treśćnie odpowiada treści SIWZ,
2) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego bezprawne zastosowanie i
dokonanie wyboru, podlegającej odrzuceniu oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Budowlane INTER -SYSTEM S.A., a także poprzez jego bezprawne niezastosowanie i
zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, która jest ofertą
najkorzystniejsząna podstawie kryterium oceny ofert określonego w SIWZ,
3) naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Jednocześnie odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane INTER -SYSTEM S.A.,
2)
powtórzenia czynności, polegającej na badaniu i oceny ofert,
3) wykonania zaniechanej czynności, polegającej na odrzuceniu oferty
Przedsiębiorstwa Budowlanego INTER- SYSTEM S.A.,
4) wykonania zaniechanej czynności, polegającej na dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący zakwestionował złożony przez wybranego wykonawcęZałącznik nr 1 - formularz
ofertowy, wymieniony w Rozdziale IX pkt 4 SIWZ, w którym zamiast oznaczenia nazwy
producenta, rodzaju i typu materiału - urządzenia, wykonawca wybrany podaje ogólne nazwy
materiałów lub producentów, nieprzystające – zdaniem odwołującego - do opisu
technicznego minimalnych parametrów, jakie mająspełnićmateriały oferowane przez
wykonawcę. Wskazał także, iżdla punktu dotyczącego „Wykonanie izolacji i systemów
odwadniających...” wykonawca konkurencyjny nie wskazał wyspecyfikowanego rodzaju i
typu materiału wpisując jedynie nazwęproduktu BAUDER RT IBDiM, gdzie skrót IBDiM
oznacza Instytut Badawczy Dróg i Mostów. W ocenie odwołującego, powyższe
uniemożliwiało sprawdzenie faktycznych parametrów materiałów przewidzianych do
zastosowania przy realizacji ww. zakresu. Zwrócił uwagęprzy tym,że zamawiający wyraźnie
wskazał w prawej kolumnie tabeli „Wypełnia Wykonawca" dane jakie powinien uzyskaćod
wykonawcy w celu identyfikacji parametrów technicznych tj.: „Nazwa producenta, rodzaj, typ
materiału – urządzenia,” a brak takowych parametrów uniemożliwiał zamawiającemu
weryfikacjęzgodności proponowanego materiału, z opracowanąprzez zamawiającego
specyfikacjątechniczną. Podnosił,że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane INTER -
SYSTEM S.A. podał tylko nazwęproducenta, którego produkty wyłącznie w części spełniają
parametry minimalne określone przez zamawiającego.
Tożsame uchybienia odwołujący dostrzegł w punkcie „Ocieplenieścian zewnętrznych...”,
gdzie wykonawca posłużył sięwyłącznie nazwąproducenta TERMO ORGANIKA, a skrót AT
oznacza produkt atestowany, natomiast brak jest cech szczególnych samego produktu, który
w zamierzeniu miał spełniaćminimalne parametry określone przez zamawiającego. W
zakresie punktu „Izolacja akustycznaścian pomiędzy salamićwiczeń...” zauważył,że
konkurent zaoferował produkt „NOBASIL TD AT," który nie jest wyspecyfikowany w
aktualnym cenniku materiałów KNAUFINSULATION, a tym samym nie jest dostępny w
ofercie producenta, zaśzgodnie z informacjąproducenta KNAUFINSULATION nie istnieje
produkt NOBASIL TD AT. Wskazał,że producent posiada w ofercie produkty grupowo
określone jako KNAUF NOBASIL TDM, jednakże tylko częśćproduktów z tej grupy spełnia
wymagania określone przez zamawiającego. Według odwołującego, przyjęty przez tego
wykonawcęsposób wskazania w formularzu oferty błędnie nazwanej grupy materiałowej,
bez podania szczegółowych cech materiału uniemożliwia sprawdzenie faktycznych
parametrów ww. materiału, a tym samym wyklucza możliwośćpozytywnej weryfikacji oferty
złożonej przez wykonawcę. W zakresie punktu „Izolacja przeciwwodna dachów i
stropodachów...” podniósł,że wykonawca nie wypełnił dokładnie formularza oferty
pozbawiając go jednego punktu (warstwa wierzchnia) - ponadto nie ma produktu o nazwie
ICOPAL RT Membrana PM Extra Top 5,2. Wywodził istnienie wyłącznie produktu o
podobnej nazwie - ICOPAL EXTRA DACH Top 5.2, który tylko częściowo spełnia wymagania
określone przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego, przedmiotowe uchybienia zawarte
w tabeli dot. wymaganej przez zamawiającego specyfiki materiałowej powinny bezwzględnie
skutkowaćobowiązkiem odrzucenia oferty tego wykonawcy ze względu na jej niezgodnośćz
treściąSIWZ, bowiem jako stanowiące nieprawidłowe wypełnienie formularza ofertowego -
nie podlegająuzupełnieniu zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 117/12
postanowiła odwołanie z wyżej przytoczonymi zarzutami uwzględnić, gdyżdoszukała sięw
działaniach zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust.1, art.89 ust.1 pkt.2 oraz art.91
ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113 poz.759 z poźn. zm.). Izba uznała,że złożona przez przystępującego oferta w części
formularza oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) w zakresie podanych informacji w rubryce
„Wypełnia Wykonawca” nie odpowiadała treści Załącznika nr 1 do SIWZ (strona 22), która
wymagał podania obok nazwy producenta, równieżrodzaju, typu materiału – urządzenia. W
pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że informacje zawarte w wyżej wskazanej rubryce w
formularzu oferty mającharakter przedmiotowo istotny, a zatem ich treśćpodlega ocenie z
punktu widzenia zgodności z treściąSIWZ. Zdaniem Izby informacja o rodzaju czy typie
zastosowanego przy wykonaniu zamówienia materiału – urządzenia ma znaczenie
merytoryczne, bowiem wskazuje w sposób niebudzący wątpliwości na konkretny rodzaj czy
typ wyrobu, nie dając w tym zakresie wykonawcy możliwości dokonania jednostronnej
zmiany elementu oferty przedmiotowo istotnego w trakcie wykonywania zamówienia
publicznego. Podane przez przystępującego w ofercie nazwy producenta czy systemu oraz
symbole rekomendacji technicznych czy aprobat technicznych nie wypełniają– według Izby,
– postanowieńtreści SIWZ. Zamawiający w ogóle nieżądał tych informacji, lecz domagał się
jedynie, aby oferowane materiały lub urządzenia posiadały wymagane przepisami
dopuszczenia i badania potwierdzające spełnienie warunku ich stosowania na podstawie
Polskich Norm i Aprobat Technicznych ITB. Izba nie podzieliła argumentacji przystępującego
o możliwości identyfikacji materiału, skoro warunek merytoryczny dla wszystkich
wykonawców był ten sam i polegał na obowiązku podania rodzaju, typu materiału –
urządzenia, gdyżoferta nie może dawaćmożliwości do dodatkowych poszukiwańjej treści.
Według Izby, treśćoferty musi byćjednoznaczna w celu możliwości poddania jej weryfikacji
pod względem jej zgodności z treściąSIWZ. Natomiast intencje zarówno zamawiającego, jak
i przystępującego zostały uznane za pozbawione znaczenia, skoro obiektywne wymagania
SIWZ nie zostały spełnione przez złożonąofertę. Zaoferowanie systemu, zamiast
konkretnego rodzaju czy typu wyrobu może dawaćprzystępującemu możliwośćzmiany
elementów cenotwórczych, bowiem różne wyroby mogąposiadaćniejednakowącenęw
warunkach pozostawania w zakresie wymaganych parametrów granicznych. Izba wyraziła
pogląd,że zaakceptowanie przez zamawiającego tego błędnego sformułowania oferty przez
przystępującego - stanowiło naruszenie fundamentalnej zasady równości wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Uznając, iżmiędzy innymi, powyższe
naruszenia przepisów ustawy miały i mogły miećistotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie
uwzględnić
oraz
nakazała
zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty
odwołującego.
Oferty złożyło 8 wykonawców.
Cena brutto oferty odwołującego wynosi: 52 752 460,17 zł.
Cena brutto oferty przystępującego Przedsiębiorstwa Budowlanego INTER-SYSTEM S.A.
wynos: 51 874 417,78 zł.
Okolicznośćbezspornąstanowi,że sąto dwie najtańsze kolejno oferty.
Termin związania ofertązostał wyznaczony na 60 dni od upływu terminu składnia ofert 22
września 2011 r. Termin ten nie upłynął, został przez wykonawców przedłużony oraz ulegał
zawieszeniu w związku z wniesieniem odwołań.
Zamawiający pismem z dnia 27 lutego 2012 r. zwrócił sięw trybie art. 87 ust. 1 Pzp do
Przedsiębiorstwa Budowlanego INTER-SYSTEM S.A. z wezwaniem m.in. do wyjaśnienia
treści Załącznika nr 1 do SIWZ poprzez szczegółowe potwierdzenie,że oferowane materialy
i urządzenia według tabeli Załącznika nr 1 charakteryzująsięwyspecyfikowanymi cechami
oraz poprzez przedłożenie dokumentów (rekomendacji technicznych, aprobat technicznych
ITB i innych dokumentów, które potwierdzająokoliczność,że produkty odpowiadają
wymaganiom jakościowym - o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mająbyćskładane
(Dz.U. Nr 226, poz. 1817).
Zamawiający pismem z dnia 27 lutego 2012 r. równieżzwrócił sięw trybie art. 87 ust. 1 Pzp
do odwołującego z wezwaniem m.in. do wyjaśnienia treści Załącznika nr 1 do SIWZ poprzez
przedłożenie dokumentów, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3 powołanego wyżej
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…), tj.: rekomendacji technicznych,
aprobat technicznych ITB i innych dokumentów, które potwierdzająokoliczność,że produkty
odpowiadająwymaganiom jakościowym oraz do złożenia szczególowych wyjaśnień.
Okolicznośćbezspornąstanowiło,że zamawiający w SIWZ nie wymagał złożeniażadnych
dokumentów przedmiotowych w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, potwierdzających
przez oferowane dostawy, roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego,
przykładowo wymienionych w § 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…)
stanowiącego,że w celu potwierdzenia,że oferowane usługi, dostawy i roboty budowlane
odpowiadająwymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający możeżądaćw
szczególności próbek, opisów, fotografii, certyfikatów, itp.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca: Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-
SYSTEM S.A. przedłożył wyjaśnienia orazżądane dokumenty.
Natomiast odwołujący złożył jedynieżądane wyjaśnienia. Jednocześnie zareagował
wniesieniem kolejnego odwołania, tym razem na czynnośćwezwania go do uzupełnienia
dokumentów niewymaganych w SIWZ oraz na zaniechanie wykonania wyroku Izby sygn. akt
KIO 117/12.
Izba zważyła co następuje.
Odwołujący wykazał legitymacjędo korzystania ześrodków ochrony prawnej, posiada
interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ofertęz najniższącenąspośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, zatem potwierdzenie sięzarzutów naruszenia przepisów
ustawy Pzp przez zamawiającego i bezpodstawnego wezwania wykonawców do
uzupełnienia dokumentów oraz zaniechania odrzucenia skarżonej oferty konkurenta,
mogłoby prowadzićdo sytuacji uniemożliwiającej odwołującemu uzyskanie przedmiotowego
zamówienia i korzyści z jego realizacji.
Wbrew stanowisku zamawiającego, odwołujący mógłby ponieśćszkodęwskutek
nieudzielenia mu zamówienia, mimo,że po odrzuceniu oferty przystępującego, oferta
odwołującego przedstawia najkorzystniejszącenę. Liczy siębowiem nawet potencjalna
możliwośćponiesienia takiej szkody.
Zdaniem Izby, odwołujący właściwie skorzystał ześrodków ochrony prawnej
zarówno na wezwanie go do uzupełnienia dokumentów jak i wezwanie (do wyjaśnieńiżądania uzupełnienia dokumentów) skierowane w tym zakresie do konkurenta:
Przedsiębiorstwa Budowlanego INTER-SYSTEM S.A. - skoro uznał, iżczynności te zostały
podjęte z naruszeniem ustawy.
Po pierwsze zamawiający nie wymagał dokumentów przedmiotowych, po drugie
wykonawcęktórego oferta podlega odrzuceniu, zamawiający nie wzywa do wyjaśnień, ani do
uzupełniania dokumentów, gdyżczynności takie sąbezprzedmiotowe – nie mogą
doprowadzićdo konwalidacji oferty uznanej przez Izbęw uprzednio wydanym wyroku sygn.
akt KIO 117/12 za sprzecznąz treściąSIWZ. Mówi o tym wprost art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
ustanawiając wyjątek,że nie wzywa sięwykonawcy do uzupełnienia dokumentów, jeżeli
mimo ich złożenia oferta danego wykonawcy podlega odrzuceniu.
Za nietrafne Izba uznała stanowisko zamawiającego,że dopiero po wyborze ofert -
wykonawca jest uprawniony do wniesienia odwołania na nieprawidłowe wezwanie go do
wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów. Wręcz przeciwnie, jest to czynnośćpodlegająca
zaskarżeniu, od daty jej powzięcia. W innym przypadku, odwołanie w tym zakresie
podlegałoby odrzuceniu po upływie ustawowego terminu jego wniesienia, liczonego od daty
powzięcia wiadomości o kwestionowanej czynności zamawiającego. Zachodziła sytuacja
przewidziana w art. 182 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp. Niezaskarżenie bezpodstawnego wezwania
do uzupełnienia dokumentów mogłoby prowadzićdo próby ich zalegalizowania w trakcie
ponownej oceny ofert. Natomiast niezastosowanie siędo wezwania, skutkowałoby co
najmniej utratąwadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, a więc poniesieniem szkody
przez odwołującego. Z omówionych względów interes odwołującego we wniesieniu
odwołania i jego legitymacja do korzystania ześrodków ochrony prawnej w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy Pzp sąniewątpliwe.
Przechodząc do podstaw rozstrzygnięcia, Izba uznała w oparciu o ustalony materiał
dowodowy w sprawie przytoczony jak wyżej,że treśćoferty przystępującego
Przedsiębiorstwa Budowlanego INTER-SYSTEM S.A. nie odpowiada treści SIWZ.
Przystępujący złożył dokumenty opatrzone podpisem własnym statuujące treśćoferty, na
które składająsięmiędzy innymi formularz ofertowy, zawierający równieżtabelę
oferowanych – przewidzianych do zastosowania materiałów, którym zamawiający w
odniesieniu do postawionych wymagańjakościowych - nadał rangęwarunków koniecznych
do spełnienia, tzw. granicznych.
Treśćtych dokumentów - określających przedmiotowo istotne postanowienia oferty,
nie może podlegaćjakimkolwiek zmianom po upływie terminu złożenia ofert. Zgodnie z
regulacjąart. 87 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający w toku badania i oceny ofert jest uprawniony
dożądania od wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert, które nie mogą
prowadzićdo zmiany treści oferty, ani nie mogąstanowićnegocjacji między zamawiającym a
wykonawcami. W przekonaniu Izby, która nie podzieliła poglądów zamawiającego,że na
potwierdzenie wyjaśnieńmogąbyćskładane dowolne dokumenty - przywołana norma nie
odnosi siędożądania uzupełnienia jakichkolwiek dokumentów, które stanowiłyby podstawę
oceny ofert, lecz pozwala jedynie na udzielanie wyjaśnieńw drodze oświadczeńwłasnych
wykonawcy. Wynika to z konieczności respektowania zasady przejrzystości postępowania.
Możliwośćżądania od wykonawców dokumentów, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt. 1 i 3
cytowanego wyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mająbyćskładane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) przewiduje art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, jednakże zakres tegożądania ograniczony jest zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, wyłącznie do dokumentów uprzednio wskazanych przez zamawiającego w
ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia – potwierdzających,że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom zamawiającego.
Zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wszyscy wykonawcy
ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego powinni byćtraktowani na równych
prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania. Obowiązek równego
traktowania oznacza również, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod
uwagęna etapie badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili ich
przygotowywania. Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji stanowi
bowiem fundament nie tylko krajowego, ale równieżeuropejskiego systemu zamówień
publicznych. Potwierdza to art. 2 Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi. Wskazuje on,że instytucje zamawiające zapewniają
równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działająw sposób przejrzysty.
Oznacza to,że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest według
z góry sprecyzowanych reguł i istniejąśrodki do weryfikacji prawidłowości ich zachowania,
zaśzamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych
kryteriów.
Okolicznośćbezspornąstanowiło,że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający
w treści SIWZ nie wymagał od wykonawców przedłożenia wraz z ofertądokumentów, o
których mowa w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…), tj.
dokumentów na wykazanie,że zamawiane roboty budowlane odpowiadająwymaganiom
zamawiajacego, tj. rekomendacji technicznych, aprobat technicznych ITB, opisów,
certyfikatów, itp. stanowiących potwierdzenie spełnienia wymagańzamawiającego, według
zobowiązania podjętego przez wykonawcęw treści oferty wykonania zamówienia wżądany
sposób. Tym samym na etapie postępowania, w toku badania i oceny ofert, zamawiający nie
jest uprawniony do odstępowania od ustalonych warunków prowadzenia postępowania i
żądania tego rodzaju dokumentów ani od odwołujacego, aniżadnego innego wykonawcy.
Jak trafnie zauważył odwołujacy, wynika to z faktu, iżstosowny zapis uprawniający dożądania przedmiotowych dokumentów nie został przewidziany przez zamawiającego w treści
ogłoszenia i SIWZ. Zupełnie odrębnąkwestiąjest,że na oferowane wyroby, według
wymagań
zamawiającego,
wykonawca
winien
być
w
posiadaniu
dokumentów
potwierdzających ich cechy jakościowe i dopuszczenia do stosowania, na co złożył
odpowiednie zapewnienie w treści oferty. Powyższe jednoznacznie wskazuje, iżna obecnym
etapie badania i oceny oferty odwołujacego i przystępujacego - zamawiający nie był
uprawniony zarówno w nieprawidłowo zastosowanym trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jak i w
trybie art. 26 ust. 3 tej ustawy, dożądania dokumentów, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…), tj. między innymi aprobat
technicznych ITB, rekomendacji technicznych, itp.
W tym znaczeniu należy odróżnićtreśćoferty, od dokumentów składnych na jej
potwierdzenie, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz w § 5 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów (…). Sam fakt,że zamawiający wymagał, aby zaoferowane
materiały lub urządzenia posiadały wymagane polskimi przepisami dopuszczenia i badania
potwierdzające spełnienie warunków ich stosowania na podstawie Polskich Norm lub aprobat
technicznych ITB, nie upoważniał zamawiającego dożądania ich przedłożenia w
dokumentacji oferty, lub na wezwanie, skoro nie zostały one uprzednio wymienione jako
dokumenty, które należało obligatoryjne złożyćwraz z ofertą. Ponadto okoliczności powyższe
zobowiązany jest sprawdzaćnadzór budowlany w trakcie realizacji inwestycji. Jeżeli nawet
wykonawca poza stawianymi wymaganiami dołączyłby atesty, aprobaty itp. na oferowane
wyroby budowlane i urzadzenia, to nie mogłyby byćone byćbrane pod uwagęprzy ocenie
ofert, tym bardziej w celu pośredniego wywiedzenia,że wykonawca, mimo,że nie podał tego
wprost w ofercie - zamierzał właśnie użyćtakich materiałów i urzadzeń, jakich owe
dokumenty dotyczą.
Zamawiający dokładnie wymienił jakich oświadczeńoczekuje w ofercie w odniesieniu
do materiałów i urządzeń, nie może więc na etapie oceny ofert odstępowaćod
ustanowionych warunków i zaniechaćodrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa
Budowlanego INTER-SYSTEM S.A. nawet gdy przedstawiony opis, zamawiający uznałby
za pełny, biorąc pod uwagętreśćzłożonych wyjaśnień, czy uzupełnionych przez
przystępującego dokumentów. Oferta wykonawcy winna podlegaćocenie w stanie takim, w
jakim została złożona – bez dokumentów uzupełnionych, a nie wymaganych. Wyjaśnienia nie
mogąprowadzićdo uzupełnieńtreści ofert ani do dalszych uzgodnieńmiędzy wykonawcąa
zamawiającym. Izba nie podzielił stanowiska zamawiającego,żeżądanie uzupełnienia
dokumentów oferty pismem z dnia 27 lutego 2012 r. należy uznaćza uprawione
uszczegółowienie danych zawartych w ofercie wykonawców, a nie jej zmianęlub też
uzupełnienie. Zaśoceny treści tej oferty dokonała Izba w wyroku sygn. akt KIO 117/12 z dnia
31 stycznia 2012 r., uznając jąza niezgodnąz treściąSIWZ.
Izba rozpatrując zarzuty odwołania, w przedmiotowym stanie faktycznym, na równi ze
stronami związana jest treściąwyroku wydanego w sprawie sygn. akt KIO 117/12. Przepis
art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp stanowi,że Izba odrzuca odwołanie dotyczące czynności,
którązamawiający wykonał zgodnie z treściąwyroku Izby lub sądu. Skoro wykonawcy nie
przysługuje odwołanie na czynności wykonane zgodnie z wyrokiem Izby, a contrario
odwołanie takie służy, gdy zamawiający do wyroku Izby by sięnie zastosował. Omawiany
wyrok nie upoważniał zamawiającego dożądania od wybranego uprzednio wykonawcy
jakichkolwiek wyjaśnieńani dokumentów na potwierdzenie zgodnej z wymaganiami SIWZ
treści oferty. Oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A. została
jednoznacznie oceniona jako niezgodna z treściąSIWZ i podlegająca odrzuceniu bez
możliwości jej konwalidacji. Izba nie zgodziła sięz twierdzeniami zamawiającego,że wiążąca
jest jedynie sentencja wyroku Izby, nie zaśoceny i nakazy zawarte w treści uzasadnienia
wyroku. Należy miećna uwadze odrębności procedury postępowania cywilnego określonej w
Kpc w stosunku do procedury rozpatrywania odwołańwnoszonych w postępowaniach o
udzielanie zamówieńpublicznych. Z odesłania art. 185 ust. 7 ustawy Pzp, wynikaże do
postępowania odwoławczego stosuje sięodpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada
1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym. Z kolei z art. 1184 § 2 Kpc
stanowi,że sąd polubowny, z zastrzeżeniem przepisów ustawy, może prowadzić
postępowanie w sposób w jaki uzna za właściwy. Sąd polubowny nie jest związany
przepisami o postępowaniu przed sądem. Zatem nie znajduje zastosowania, reguła Kpc,że
wiążąca jest jedynie sentencja wyroku, nie zaśjego uzasadnienie. Krajowa Izba
Odwoławcza związana jest przepisami ustawy Pzp o rozpatrywaniuśrodków ochrony
prawnej oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280). Przepisy
Kpc może stosowaćposiłkowo. Ze względu na specyfikęspraw odwoławczych,
pomieszczenie w sentencji wyroku wiążących dla zamawiającego nakazów, a w
szczególności ocen - co do przeprowadzanych czynności przekraczałoby ramy sentencji
wyroku, w rozumieniu uregulowańKpc, nie zaprzecza temu przepis art. 196 ust. 4 ustawy
Pzp traktujący o sporządzeniu uzasadnienia wyroku.
W każdym razie za bezwzględnie wiążące, zamawiający powinien przyjąć,że Izba w
wyroku z dnia 31 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 117/12 oceniła ofertęP.B. INTER-SYSTEM
S.A. jako podlegającąodrzuceniu, ze względu, iżjej treśćnie odpowiada treści SIWZ. Inne
wykonanie tego wyroku, niżodrzucenie tej oferty będzie dawało podstawy do przypisania
zamawiającemu zaniechania wykonania wyroku Izby.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje od czynności
zamawiającego podjętej z naruszeniem ustawy Pzp oraz od zaniechania czynności
nakazanych ustawą. Niewątpliwie zamawiający podjął czynnośćwezwania przystępującego
Przedsiębiorstwa Budowlanego INTER-SYSTEM S.A. oraz odwołującego do wyjaśnieńi
uzupełnienia dokumentów oferty o dokumenty niewskazane w treści ogłoszenia oraz w
SIWZ. Z tych względów czynnośćtaka nie mogła miećmiejsca i należało nakazaćjej
unieważnienie. Zamawiający nie będzie uprawniony aby tak uzyskane dokumenty i
oświadczenia (wyjaśnienia) braćpod uwagęprzy ponownej - nakazanej poprzednim
wyrokiem Izby ocenie oferty przystępującego INTER -SYSTEM S.A. Natomiast w
odniesieniu do wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień- w związku z ich udzieleniem,
odwołujący zarzutów odwołania w tym zakresie nie podtrzymał.
Zdaniem Izby, zamawiającemu - na czas orzekania w tej sprawie, nie można jednak
przypisaćzwłoki w wykonaniu wyroku Izby sygn. akt KIO 217/12 w zakresie ponownej oceny
ofert, która poza unieważnieniem poprzedniego wyboru oferty, jeszcze nie została
przeprowadzona. Bezspornie wykonawcy pozostająnadal w okresie związania ofertą. Poza
tym, wyrok wydany w niniejszej sprawie nie mógł ponawiaćtreści poprzedniego
rozstrzygnięcia, które jako niezaskarżone pozostaje w mocy i jest wiążące. Wprawdzie
wzywanie wykonawcy P.B. INTER -SYSTEM S.A. do wyjaśnieńi złożenia dokumentów,
potwierdza intencje zamawiającego – dalszego oceniania tej oferty, jednakże Izba nie odnosi
siędo zamiarów zamawiającego, lecz do konkretnych przeprowadzonych przez niego
czynności, względnie do czynności ewidentnie zaniechanych.
Zatem stosownie do zakresu stawianych zarzutów i stanu sprawy – Izba ograniczyła
sięjedynie do nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania wykonawców
do uzupełnienia dokumentów, a przystępującego P.B. INTER -SYSTEM S.A. równieżdo
udzielenia wyjaśnień, w celu wykazania,że oferowane materiały i urządzenia odpowiadają
wymaganiom zamawiającego - wraz z uznaniem za niebyłe skutków tych czynności. Oceniła
równieżwezwanie do wyjaśnieńtreści oferty iżądanie dokumentów od wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budowlanego INTER-SYSTEM S.A. za bezpodstawne, wobec wskazań
wyroku Izby w sprawie sygn. akt KIO 117/12 oraz za pozbawione skutków prawnych.
Postępowanie dowodowe wykazało trafnośćczynionych zamawiającemu zarzutów
naruszenia:
1. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez wezwanie wykonawcy: Przedsiębiorstwo
Budowlane INTER-SYSTEM S.A. do wyjaśnienia treści Załącznika nr 1 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i przedłożenia wskazanych
dokumentów,
2. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez wezwanie odwołującego do przedłożenia
dokumentów nie wymaganych treściąSIWZ,
3. art. 25 ust. 1 in fine ustawy Pzp, przezżądanie od odwołującego dokumentów
nie wymaganych treściąSIWZ,
4. § 5 ust. 1 pkt 1 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. z
2009 roku, nr 226, poz. 1817), przezżądanie od odwołującego dokumentów
nie wymaganych treściąSIWZ,
5. art. 7 ust. 1 ustawy, przez nie zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, skutkiem naruszenia wskazanych wyżej
przepisów ustawy Pzp.
Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp mogły miećistotny wpływ na wynik
postępowania. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iżzachodząpodstawy do uwzględnienia
odwołania o czym orzekła jak w sentencji w oparciu o art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 2 a i b, § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
wniesionego wpisu oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł i
kwotę133,00 zł z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę, na podstawie przedłożonych
do akt sprawy rachunków.
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
