rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-12
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-12
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 407/12
KIO 407/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Turbocare Sp. z o.o. we
Wrocławiu i Turbocare Inc. w Chicopee, USA w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Elektrownia Kozienice S.A. w Świerże Górne,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
ALSTOM Power Sp. z o.o. w Warszawie, METAL EXPERT Sp. z o.o. S.K.A. w Warszawie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Turbocare Sp. z o.o. we
Wrocławiu i Turbocare Inc. w Chicopee, USA w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Elektrownia Kozienice S.A. w Świerże Górne,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
ALSTOM Power Sp. z o.o. w Warszawie, METAL EXPERT Sp. z o.o. S.K.A. w Warszawie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Turbocare Sp. z o.o. we Wrocławiu i Turbocare Inc. w Chicopee, USA i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Turbocare Sp. z o.o. we
Wrocławiu i Turbocare Inc. w Chicopee, USA tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Turbocare Sp. z o.o. we Wrocławiu i Turbocare Inc. w Chicopee, USA na rzecz
Elektrownia Kozienice S.A. w Świerże Górne, kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ……………..……
sygn. akt KIO 407/12
UZASADNIENIE
Zamawiający, Elektrownia „Kozienice" S.A., prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
modernizacjęi remont turbozespołów bloków nr 3 i 6.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 06.09.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 170-280278.
W dniu 16.02.2012 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Alstom Power Sp. z o.o. w Warszawie (działającąprzez swój oddział w
Elblągu) oraz Metal Expert Sp. z o.o. S.K.A. w Warszawie (zwanych dalej jako
„Konsorcjum Alstom”) jako najkorzystniejszej.
W dniu 27.02.2012. r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
TurboCare Sp. z o.o. we Wrocławiu i TurboCare Inc. w Chicopee, USA (dalej
„Konsorcjum TurboCare), wnieśli odwołanie od ww. czynności zamawiającego oraz
zaniechania dokonania czynności, do których zamawiający był zobowiązany na
podstawie przepisów ustawy, tj.:
1. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Alstom, mimoże zawiera rażąco
niskącenę, a Konsorcjum nie złożyło wyjaśnieńdotyczących tej ceny;
2. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Alstom, pomimo nie przedłużenia przez
Konsorcjum terminu związania ofertą;
3. zaniechania wezwania Konsorcjum Alstom do uzupełnienia brakujących
dokumentów w ofercie, tj. oświadczenia Alstom sp. z o.o. zgodnie z art. 24 ust.
1 punkt 2 Prawa zamówieńpublicznych (załącznik nr BI do oferty) oraz
oświadczenia Alstom Sp. z o.o. o zgodzie wspólników spółki na zaciągnięcie
zobowiązania (załącznik nr C4 do oferty); [zarzuty oznaczone lit. c) wycofane
przez odwołującego na rozprawie – przyp. Izby]
4. zaniechania unieważnienia Postępowania, mimoże obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Z ostrożności wniesiono równieżodwołanie wobec:
a)
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Alstom z powodu jej nieważności
na podstawie art. 23 ust. 2 PZP, przepisów Kodeksu cywilnego, albowiem
ofertęi oświadczenia w postępowaniu były składane przez osoby do tego
nieupoważnione;
b)
zaniechania zatrzymania wadium, pomimoże Konsorcjum Alstom na
wezwanie zamawiającego nie uzupełniło brakujących pełnomocnictw dla
osób podpisujących ofertęi składających oświadczenia.
Powyższym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego zarzucono naruszenie:
a. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum Alstom, która powinna
zostaćodrzucona przez zamawiającego oraz poprzez zaniechanie wyboru
oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych przez
zamawiającego kryteriów oceny ofert;
b. art. 89 ust. 1 punkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenie oferty Konsorcjum Alstom, która zawiera rażąco niskącenę;
c. art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Alstom,
mimo iżkonsorcjum nie przedłużyło terminu związania ofertą;
d. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Alstom do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu;
e. art. 93 ust. 1 punkt 7 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania
mimoże obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego;
f. art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp w zw. z art. 23 Pzp, art. 89 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum Alstom, która jest nieważna na
podstawie przepisów Kodeksu cywilnego oraz niezgodna z przepisami ustawy;
g. art. 46 ust. 1 punkt 4a Pzp, poprzez zaniechanie zatrzymania wadium,
pomimo braku uzupełnienia brakujących pełnomocnictw w ofercie Konsorcjum
Alstom.
W związku z powyższym w odwołaniu wniesiono o:
1. Merytoryczne rozpatrzenie przez KrajowąIzbęOdwoławcząniniejszego
odwołania i jego uwzględnienie;
2. Unieważnienie czynności Zamawiającego z 16 lutego 2012 r. dotyczącej
wyboru najkorzystniejszej oferty;
3. Nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności, do których
jest zobowiązany na podstawie Pzp:
4. Dokonania ponownej oceny i badania złożonych ofert, z uwzględnieniem
oferty Konsorcjum Alstom i Odwołującego;
5. Odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 punkt 1 i 8)
Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp;
6. Zatrzymania wadium Konsorcjum Alstom na podstawie przepisu art. 46 ust. 1
punkt 4a Pzp;
7. Wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej wświetle przyjętych
przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert,
8. Ewentualnie, w razie nieuwzględnienia argumentacji Odwołującego w
powyższym zakresie:
9. Unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 punkt 7 Pzp
bowiem obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego;
10. Wezwania Konsorcjum Alstom do uzupełnienia dokumentów na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp;
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in., iżodwołujący posiada posiada interes w
uzyskaniu zamówienia oraz w wyniku wskazanych naruszeńprzepisów Pzp może
ponieśćszkodę, albowiem wskutek zaniechania przez zamawiającego odrzucenia
oferty Konsorcjum Alstom, która jest nieważna na podstawie przepisów Kodeksu
cywilnego, odwołujący traci możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia.
Gdyby zamawiający uczynił zadośćobowiązującym przepisom ustawy i odrzucił
ofertęKonsorcjum Alstom, oferta złożona przez Odwołującego, wświetle przepisów
Pzp i przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, powinna była zostać
uznana za ofertęnajkorzystniejszą.
Odnośnie poszczególnych zarzutów odwołania wskazano:
1. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
Zamawiający w toku postępowania kilkakrotnie wzywał Konsorcjum Alstom do
wyjaśnieńtreści oferty, załączonych dokumentów oraz do uzupełnienia dokumentów.
W ocenie Odwołującego, zarówno wyjaśnienia z dnia 26 października 2011 r. tj.
wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z dnia 20 października 2011, wystosowane
na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp oraz wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z dnia
20 października 2011, wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, jak i
wyjaśnienia z dnia 4 listopada 2011 (2 pisma) oraz wyjaśnienia z dnia 27 grudnia
2011 zostały wniesione przez osoby nieupoważnione do składania wyjaśnieńw
imieniu Konsorcjum Alstom.
Odwołujący wyjaśnia,że pisma z dnia 26 października 2011 zostały podpisane przez
PaniąKatarzynęKołataj -Gumińskąi Pana Tomasza Rumaka. Pisma z dnia 4
listopada 2011 zostały podpisane przez Dariusza Gładyszewskiego oraz Katarzynę
Kołataj -Gumińską. Natomiast wyjaśnienia z dnia 27 grudnia podpisane zostały przez
Pana Dariusza Gładyszewskiego oraz Pana Zbigniewa Sara.
Analizując treśćpełnomocnictw z dnia 1 października 2011, udzielonych przez
ALSTOM Power Sp. z o.o. powyżej wskazanym osobom, należy jednoznacznie
uznać,że osoby te nie zostały umocowane do składania wyjaśnieńtreści oferty
zarówno w imieniu Konsorcjum jak i w imieniu ALSTOM Power Sp. z o.o.
(pełnomocnictwa dla Pana Zbigniewa Sary i Pana Dariusza Gładyszewskiego
załączono do oferty str. 176, 177, pełnomocnictwa dla Pani Katarzyny Kołataj -
Gumińskiej i Pana Tomasza Rumaka załączono do pisma z dnia 26 października
2011 tj. odpowiedzi na wezwanie z dnia 20 października 2011, wystosowane na
podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy).
Odwołujący wskazuje,że w przedmiotowych pełnomocnictwach ALSTOM Power Sp.
z o.o. enumeratywnie wymieniła czynności, do których uprawniony jest dany
pełnomocnik, przy czym nie przewidziała by pełnomocnicy byli uprawnieni do
składania wyjaśnieńczy innych oświadczeńwoli lub wiedzy w imieniu Konsorcjum.
Takiego wniosku nie sposób wywieśćzarówno z treści pełnomocnictw udzielonych
przez ALSTOM Power Sp. z o.o. jak i wyjaśnieńw zakresie umocowania
poszczególnych osób do reprezentowania Konsorcjum, składanych w toku
niniejszego Postępowaniu (pismo z dnia 26 października 2011, pismo z dnia 4
listopada 2011) . W tym miejscu należy wskazać,że uczestnik Konsorcjum tj. Metal
Expert Sp. z o.o. S.K.A. w pełnomocnictwie z dnia 14 października 2011 również
enumeratywnie wymieniła do jakich czynności sąupoważnieni pełnomocnicy, tj. Pan
Zbigniewa Sara, Pan Dariusz Gładyszewski, Pani Katarzyna Kołataj - Gumińską, Pan
Tomasz Rumak (pełnomocnictwo z dnia 14 października 2011 załączone do oferty
Konsorcjum, str. 170, 171). Metal Expert Sp. z o.o. S.K.A. w sposób wyraźny
umocowała pełnomocników do cyt. składania wyjaśnieńdotyczących treści oferty lub
innych dokumentów, w tym składania wyjaśnieńdotyczących treści oferty oraz innych
dokumentów oraz zadawania pytań, (pkt 4 Pełnomocnictwa z dnia 14 października
2011). Analogicznego umocowania do składania wyjaśnieńbrak natomiast w
pełnomocnictwach udzielonych przez ALSTOM Power Sp. z o.o.
Odwołujący wskazuje,że na gruncie Pzp nie jest możliwe uzupełnienie lub
wyjaśnienie pełnomocnictw do złożenia wyjaśnień, a zatem wszystkie wyjaśnienia
składane przez osoby nieupoważnione do działania w imieniu i na rzecz Konsorcjum
Alstom nie mogąbyćbrane pod uwagęprzez Zamawiającego.
Wobec powyższego, konieczne jest dokonanie ponownej oceny ofert i odrzucenie
oferty Konsorcjum Alstom chociażby na gruncie art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt. 4
PZP, ponieważnależy uznać,że Konsorcjum mimo wezwania do wyjaśnieńna
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp w istocie nie złożyło wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Zamawiający dokonując ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu nie
powinien braćpod uwagęrównieżwyjaśnieńdotyczących innych zagadnień, a
składanych przez osoby nie umocowane do działania w imieniu Konsorcjum Alstom.
2. Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp
Wobec argumentacji przytoczonej poniżej, w punkcie dotyczącym naruszenia art. 89
ust. 1 punkt 1 i 8 Pzp , a także z uwagi na okoliczność,że w treści pełnomocnictw z
dnia 14 października 2011 udzielonych przez Alstom Power Sp. z o.o. nie wskazano
na możliwośćreprezentowania Konsorcjum w zakresie składania oświadczeń
dotyczących przedłużania terminu związania oferta, należy uznać,że znajdujące się
w dokumentacji postępowania oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą
złożone przez Pana Zbigniewa Sar oraz Dariusza Gładyszewskiego nie sąskuteczne
i ważne, a zatem Konsorcjum powinno zostaćwykluczone z niniejszego
postępowania. Wobec powyższego należy przyjąć,że nie Konsorcjum nie złożyło
oświadczeńo przedłużeniu terminu związania ofertą.
Ma dowód powyższego powołano: Oświadczenie z dnia 26 stycznia 2011,
Oświadczenia z dnia 30 stycznia 2012, Oświadczenia z dnia 14 lutego 2012
3. Naruszenie art. 93 ust. 1 punkt 7 Pzp
Niezależnie od opisanych wyżej zarzutów odwołujący wskazał,że zamawiający jako
dzieńrozpoczęcia realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem
zastrzegł dzień27 lutego 2012 r. Natomiast w chwili wnoszenia niniejszego
odwołania wiadomym było,że nie będzie możliwe dotrzymanie bezwzględnie
zastrzeżonego przez Zamawiającego terminu realizacji zamówienia. W ocenie
Odwołującego wobec powyższej okoliczności, niniejsze Postępowanie powinno
zostaćunieważnione, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp - cyt. Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli (...) postępowanie
obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazuje,że z uwagi na zastrzeżenie w powyższy sposób terminów
realizacji zamówienia, nie jest możliwe ich dotrzymanie, a zatem umowa zawarta w
niniejszym postępowaniu byłaby umowąoświadczenie niemożliwe, obarczonąwadą
powodującąjej nieważność.
4. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 w zw. z art. 23 ust. 1 i 2 ustawy.
Na podstawie przepisu art. 23 ust. 1 i 2 Pzp wykonawcy mogąwspólnie ubiegaćsięo
udzielenie zamówienia. W takim przypadku wykonawcy mająobowiązek ustanowić
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ")
zamieścił analogiczne postanowienie w punkcie 7.III „Dodatkowe wymagania
dotyczące Ofert składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia"
Do oferty Konsorcjum Alstom załączone zostało pełnomocnictwo udzielone przez
Metal Expert sp. z o.o. s.k.a z siedzibąw Warszawie, upoważniające następujące
osoby do działania w imieniu Metal Expert sp. z o.o. w Postępowaniu: (i) Zbigniew
Sara; (ii) Dariusz Gładyszewski; (iii) Katarzyna Kołataj - Gumińska; (iv) Tomasz
Rumak. Upoważnienie to zostało udzielone wyłącznie przez osobędziałającąw
imieniu jednego z członków konsorcjum, Metal Expert sp. z o.o. s.k.a.
Dowód: oferta Konsorcjum, strona 170
Nie ulega wątpliwości,że pełnomocnictwo z oferty na stronie 170 zostało udzielone
jedynie przez jednego z członków utworzonego Konsorcjum i dla swej ważności
wymaga udzielenia pełnomocnictwa przez Alstom Power sp. z o.o.
Alstom Power sp. z o.o. udzielił pełnomocnictw Panu Dariuszowi Gładyszewskiemu
oraz Panu Zbigniewowi Sarowi. Udzielone pełnomocnictwa nie spełniająjednak
wymagańokreślonych treściąart. 23 Pzp.
Przepis art. 23 ust. 2 PZP stanowi, iżw przypadku, o którym mowa w ust. 1 art. 23
Pzp (wykonawcy mogąwspólnie ubiegaćsięo udzielnie zamówienia), wykonawcy
ustanawiająpełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Z brzmienia powyższego przepisu wynika, iżna
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia został nałożony
obowiązek ustanowienia pełnomocnika, reprezentującego ich w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w dwóch możliwych zakresach umocowania: (i)
do
reprezentowania
uczestników
konsorcjum
w
postępowaniu,
(ii)
do
reprezentowania uczestników konsorcjum w postępowaniu i podpisania umowy.
Powyższa regulacja ma z jednej strony znaczenie informacyjne dla zamawiającego,
co do tego, z kim należy dokonywaćczynności w postępowaniu czy podpisać
umowę. Jednoznaczne udokumentowanie tego pełnomocnictwa i zaprezentowanie
go zamawiającemu ma jeszcze inne znaczenie o zasadniczej doniosłości: ma dawać
zamawiającemu pewność,że wola wykonawców wspólnie występujących w
postępowaniu na pewno, w sposób poważny i wiążący obejmuje udział w nim, i to
udział w takiej konfiguracji podmiotów, jakąwskazano w ofercie. Może to mieć
znaczenie dla zabezpieczenia zamawiającego przed ewentualnym uchyleniem się
wykonawcy od zawarcia umowy na tej podstawie,że przed podpisaniem umowy
jeden z członków konsorcjum oświadczy,że nie miał zamiaru ubiegaćsięo dane
zamówienie.
Alstom Power sp. z o.o. udzielił pełnomocnictw dla ww osób, z których wynika,że
osoby te: (i) działająwyłącznie w imieniu Alstom Power sp. o.o., (ii) nie wskazano,że
Alstom Power sp. z o.o. ubiega sięwspólnie z Metal Expert sp. z o.o. s.k.a. o
udzielenie zamówienia; (iii) nie wskazano postępowania, w którym pełnomocnicy są
upoważnieni do reprezentacji; (iv) upoważnienia obejmująjedynie czynności w
zakresie Zakładu Serwisu spółki Alstom Power sp. z o.o.
Pełnomocnictwa te zatem - udzielone przez Alstom Power sp. z o.o. nie wypełniają
normy zawartej w treści art. 23 PZP. Pana Gładyszewski i Pan Sara mogąna
podstawie wystawionych pełnomocnictw po pierwsze działaćjedynie w zakresie
czynności Oddziału elbląskiego spółki Alstom Power sp. z o.o., w ramach których nie
mieści udział w postępowaniach przetargowych, z uwagi na brak osobowości
prawnej oddziału, dodatkowo w ramach tych czynności zostali upoważnieni do
reprezentacji jedynie Oddziału Elbląg Alstom Power sp. z o.o., a nie konsorcjum
wykonawców. Z treści pełnomocnictw nie wynika wżaden sposób, aby zamiarem i
woląAlstom Power sp. z o.o. było udzielenie upoważnienia dla Pana
Gładyszewskiego oraz Pana Sara umożliwiające im reprezentowanie całego
Konsorcjum w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Dowód: pełnomocnictwa zawarte na stronach 174 - 177 ofert Konsorcjum Alstom
Na koniecznośćrozdzielenia pełnienia funkcji pełnomocnika całego Konsorcjum oraz
poszczególnych członków Konsorcjum uwagęzwróciła Krajowa Izba Odwoławcza,
która stwierdziła,że prawo pełnomocnika odnosi siędo działania w imieniu
wskazanego konsorcjum utworzonego przez dwa podmioty i brak jest podstaw do
uznania, by osoba upoważniona mogła na podstawie takiego pełnomocnictwa
reprezentowaćktóregokolwiek z członków konsorcjum występującego w danym
postępowaniu samodzielnie. Pełnomocnictwo, o którym mowa w przepisie art. 23 ust.
2 PZP powinno byćco najmniej pełnomocnictwem rodzajowym, obejmującym
umocowanie do dokonywania i przyjmowania określonych czynności prawnych i
faktycznych, a co za tym idzie składania wszelkich oświadczeńwoli w imieniu i na
rzecz Konsorcjum.
Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący, zatem wola udzielenia
pełnomocnictwa do działania w imieniu konsorcjum musi zostaćwyraźnie
wyartykułowana w składanym pełnomocnictwie. Z powyższych względów, należy
uznać,że osoby podpisujące ofertęi składające oświadczenia woli w postępowaniu
nie miały do tego skutecznego upoważnienia, a tym samym ofertęZamawiający
powinien uznaćza nieważnąi odrzucićna podstawie przepisu art. 89 ust. 1 punkt 1 i
8 Pzp.
5. Naruszenie art. 46 ust. 1 punkt 4a Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 46 ust. 1 punkt 4a Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium
wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w
art. 26 ust. 3 Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie.
W piśmie z dnia 28 października 2011 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Alstom do
złożenia pełnomocnictw, gdyżzałączone do oferty Konsorcjum nie spełniały w ocenie
Zamawiającego wymagań, o których mowa w art. 23 ust. 2 Pzp.
Dowód:
wezwanie Zamawiającego z dnia 28 października 2011 r.
W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum Alstom wyjaśniło,że doręczone
pełnomocnictwa spełniająwymagania, o których mowa w art. 23 ust. 2 Pzp. W
związku z powyższym Konsorcjum uznało wezwanie Zamawiającego za nadmierne
w tym zakresie.
Dowód: wyjaśnienia Konsorcjum z dnia 04 listopada 2011 r.
Pierwszym elementem składającym sięna okoliczności uprawniające do zatrzymania
wadium jest wezwanie przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 PZP
pełnomocnictw, o ile czynności w postępowaniu po stronie wykonawcy wykonywał
pełnomocnik. Jeżeli wykonawca dokumentów takich nie uzupełni oraz nie może
udowodnić,że brak uzupełnienia wynikał z okoliczności od niego niezależnych,
spełniona jest dyspozycja przepisu nakazująca zatrzymanie wadium.
Przepis o zatrzymaniu wadium jest więc pochodnąprzepisu dotyczącego
uzupełnienia dokumentów - art. 26 ust. 3 Pzp. Jeżeli w wyniku wezwania do
uzupełnienia dokumentów wykonawca nie przedstawiżądanych oświadczeńi
dokumentów lub teżprzedłoży takie dokumenty i oświadczenia, które nie spełniają
wszystkich wymagańim postawionych, np. odnośnie do daty ich wystawienia lub
ważności, formy, wreszcie treści, to zachodzi przesłanka zatrzymania wadium.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia uczestników
postępowania złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
Odwołujący zgodnie ze stanem faktycznym opisał okoliczności faktyczne niniejszego
postępowania związane z powoływanymi postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz składanymi przez Konsorcjum Alstom oświadczeniami i
wyjaśnianiami, wraz ze wskazaniem podpisujących je osób, co zreferowano powyżej.
Do oferty Konsorcjum Alstom załączono:
- pełnomocnictwo wystawione przez Metal Expert Sp. z o.o. S.K.A. w Warszawie dla:
Zbigniewa Sar, Dariusza Gładyszewskiego, Katarzyny Kołątaj-Gumińskiej i Tomasza
Rumaka (str. 170 i n. oferty), mocujące ww. wymienionych do złożenia oferty i
wykonywania wszelkich czynności w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia niezbędnych do jego uzyskania. W treści pełnomocnictwa zaznaczono,
iżzostaje ono udzielone w związku ze wspólnym ubieganiem sięwystawcy ze spółką
Alstom Power o udzielenie przedmiotowego zamówienia;
- pełnomocnictwo Alstom Power Sp. z o.o. w Warszawie dla Dariusza
Gładyszewskiego (pracownika Zakładu Serwisu – działu Spółki Alstom) mocujące
wyżej wymienionego do wykonywania czynności „w zakresie Zakładu Serwisu”)
polegających m.in. na podpisywaniu ofert oraz informacji budżetowych do kwoty
10 000 000 EURO (netto, tj. bez VAT), ofert sprzedażowych oraz zawierania umów
sprzedażowych do ww. kwoty. W treści pełnomocnictwa postawiono wymóg działania
pełnomocnika łącznie z innym pełnomocnikiem (str. 174 oferty);
- pełnomocnictwo Alstom Power Sp. z o.o. w Warszawie dla Zbigniewa Sar
(pracownika Zakładu Serwisu – działu Spółki Alstom) o analogicznej treści jak
pełnomocnictwo dla Dariusza Gładyszewskiego.
Pełnomocnictwa wystawione przez Alstom Power Sp. z o.o. były pełnomocnictwami
generalnymi nie wskazującymi jakiego konkretnie postępowania o udzielenie
dotycząc lub w związku z jakim postępowaniem zostały wystawione.
OfertęKonsorcjum Alstom podpisali Zbigniew Sar i Dariusz Gładyszewski.
Pismem z dnia 20.10.2011 r. zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał
Konsorcjum Alstom do złożenia wyjaśnieńm.in. w przedmiocie „treści i zakresu
złożonego Pełnomocnictwa (zał. nr C2 do oferty), gdyżistnieje wątpliwość, czy
Pełnomocnictwo spełnia warunki, o których mowa w art. 23 ust. 2 ustawy”
Pismem z dnia 26.10.2011 r. podpisanym przez KatarzynęKołątaj-Gumińskąi
Tomasza Rumaka, Konsorcjum Alstom wyjaśniło, iżze względu na lakoniczność
wezwania zamawiającego w przedmiocie pełnomocnictw nie może dokładnie określić
jakie wady pełnomocnictw zamawiający ma na myśli, wskazując, iżw przypadku
braku stosowanych pełnomocnictw zamawiający winien wezwaćwykonawcędo ich
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Dodatkowo Konsorcjum Alstom wyjaśniło, iżspółka Metal Expert udzieliła
prawidłowego pełnomocnictwa wszystkim osobom wskazanym w jego treści, ponadto
z uwagi na fakt, iżosoby te „sąpracownikami Alstom Power Sp. z o.o., również
upoważnionymi przez Alstom Power do złożenia przedmiotowej [oferty – przypis
Izby], pełnomocnicy tacy – działając w imieniu Konsorcjum – umocowani byli do
złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu”.
Do wyjaśnieńKonsorcjum Alstom z dnia 26.10.2011 złączono:
1)
pełnomocnictwo z dnia 01.10.2011 r. wystawione przez Alstom Power Sp. z
o.o. dla Katarzyny Kołątaj-Gumińskiej (pracownika Zakładu Serwisu – wewnętrznego
wydziału spółki Alstom) mocujące jądo czynności „w zakresie Zakładu Serwisu”, w
tym m.in. do „podpisywania niżej wymienionych dokumentów”: ofert oraz informacji
budżetowych, ofert sprzedażowych oraz zawierania umów sprzedażowych,
zawierania umów w sprawie przystąpienia do zewnętrznego konsorcjum z partnerami
grupy Alstom oraz wielu innych kazuistycznie wymienionych czynności,
2)
pełnomocnictwo z dnia 01.10.2011 r. wystawione przez Alstom Power Sp. z
o.o. dla Tomasza Rumaka (pracownika Zakładu Serwisu – wewnętrznego wydziału
spółki Alstom) mocujące go do czynności „w zakresie Zakładu Serwisu”, w tym m.in.
do „podpisywania niżej wymienionych dokumentów”: ofert oraz informacji
budżetowych każdorazowo do równowartości 10 000 000 Euro (netto), ofert
sprzedażowych oraz zawierania umów sprzedażowych każdorazowo do ww. kwoty,
ofert sprzedażowych oraz zawierania umów sprzedażowych, zawierania umów w
sprawie przystąpienia do zewnętrznego konsorcjum z partnerami grupy Alstom oraz
wielu innych kazuistycznie wymienionych czynności.
W obu ww. pełnomocnictwach wymagano łącznego działania dwóch pełnomocników.
Pismem z dnia 28.10.2011 r. zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
Konsorcjum Alstom Power do złożenia pełnomocnictw dla Katarzyny Kołątaj-
Gumińskiej i Tomasza Rumaka, gdyż„nie spełniająwymagań, o których mowa w art.
23 ust. 1 i 2 ustawy”.
Pismem z dnia 04.11.2011 r. Konsorcjum Alstom jeszcze raz przekazało wyżej
wymienione pełnomocnictwa i wyjaśniło, iżspełniająone wymagania, o których
mowa w art. 23 ust. 1 i 2 Pzp.
Następnie, tj. w dniu 07.11.2011 r. Konsorcjum Alstom wniosło odwołanie względem
czynności zamawiającego z dnia 28.10.2011 r. polegającej na wezwaniu
odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictw, pomimo,że odwołujący załączył
prawidłowe pełnomocnictwa do wyjaśnieńz dnia 26.10.2011 r. (doręczone
zamawiającemu w dniu 27.10.2011 r.), wnioskując o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia ww. czynności wezwania do uzupełnienia pełnomocnictw Katarzyny
Kołątaj-Gumińskiej i Tomasza Rumaka.
Pismem z dnia 10.11.2011. zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, iżuwzględnia odwołanie Konsorcjum Alstom w całości.
Konsorcjum TurboCare do tego postępowania odwoławczego nie przystąpiło.
Postanowieniem z dnia 17 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO 2401/11) Krajowa Izba
Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze wywołane ww. odwołaniem.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według któregośrodki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy. Natomiast zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp w terminie 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawęjego
wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w
terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8.
Informacjęo kwestionowanej w odwołaniu czynności - wyborze najkorzystniejszej
oferty, a tym samym o zaniechaniu unieważnienia postępowania, odwołujący
otrzymał faksem w dniu 16 lutego 2012 r. Tym samym Izba wskazuje, iżskoro
przedmiotowe odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty wybranej oraz
zaniechania unieważnienia postępowania, jako takie, w obu przypadkach zostało
wniesione w dziesięciodniowym terminie wskazanym powyżej (26 lutego 2012
przypadał w niedzielę).
Nie jest dla Izby zrozumiałe i jasne z jakich względów zamawiający i odwołujący
postulująobliczanie terminów na wniesienie przedmiotowego odwołania na
podstawie art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, tj. względem jakiej innej czynności niżwybór
najkorzystniejszej oferty miałoby byćwniesione niniejsze odwołanie. Natomiast
zgłaszany przez przystępującego postulat aby wświetle aktualnie obowiązujących
przepisów dotyczącychśrodków ochrony prawnej, wybrany wykonawca wnosił
odwołanie od czynności rozstrzygnięcia postępowania ze względu na zaniechanie
odrzucenia oferty konkurencyjnej w oparciu o wszystkie podstawy faktyczne i
prawne, pod rygorem utraty możliwości (spóźnienia) kwestionowania kolejnych
czynności zamawiającego na tych podstawach, nie zasługuje na uwzględnienie. W
wyniku gruntownej nowelizacjiśrodków ochrony prawnej wprowadzonej ustawąz
dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223, poz. 1778) zmianom uległa
instytucja koncentracjiśrodków ochrony prawnej, która przed noweląwymagała
zbiorczego rozstrzygania protestów przez zamawiającego i dodatkowo wzmacniana
była sposobem obliczania terminów na ich wnoszenie odniesionym zawsze nie do
kwestionowanej czynności zamawiającego, ale do okoliczności, o których
protestujący dowiedział sięlub przy zachowaniu należytej staranności mógł się
dowiedzieć, a stanowiących podstawęwniesienia protestu (art. 180 i n. ustawy w
brzmieniu sprzed ww. nowelizacji). Tym samym w każdym przypadku wykonawcy
zobowiązani byli podnieść, np. względem czynności rozstrzygnięcia postępowania, w
proteście wszystkie okoliczności, o których jużwtedy mogli siędowiedzieć, a które
stanowiły o jej wadliwości pod rygorem upływu zawitego terminu na ich ponowne
podniesienie po ewentualnym powtórzeniu czynności. Aktualnie, tj. wświetle
przepisów obowiązujących obecnie, powyższe dotyczy tylko czynności, o których
mowa w art. 182 ust. 3 ustawy, odnośnie których termin na wnoszenie odwołania
liczony jest względem okoliczności stanowiących podstawęich wniesienia, a nie
względem poinformowania o danej czynności.
Następnie Izba wskazuje, iżwszystkie podtrzymane zarzuty odwołania skutkujące
koniecznościąodrzucenia oferty lub wykluczenia Konsorcjum Alstom z postępowania
(lub zatrzymaniem jego wadium) sprowadzająsiędo zakwestionowania umocowania
osób wykonujących w postępowaniu czynności w imieniu wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie tego zamówienia. Zarzuty odwołania polegająwięc na
postulowaniu uznania samej oferty, wyjaśnieńw sprawie rażąco niskiej ceny i w
sprawie treści oferty, oświadczenia o przedłożeniu terminu związania ofertą, czy
uzupełniania dokumentów lub pełnomocnictw za nieważne i niebyłe ze względu na
wady w umocowaniu wykonujących ich osób, ze wszelkimi skutkami powyższego
wynikającymi z adekwatnych, powoływanych i cytowanych w odwołaniu przepisów.
Wszystkie powyższe okoliczności sąwięc wtórne w stosunku do zarzutów
dotyczących prawidłowości umocowania osób wykonujących czynności po stronie
Konsorcjum Alstom.
W odniesieniu do tak sformułowanych zarzutów odwołania należy wskazać, iżich
rozpoznanie przez Izbębyły możliwe tylko w części.
Mianowicie zgodnie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Izba odrzuca odwołanie, które
dotyczy czynności, którązamawiający wykonał zgodnie z treściąwyroku Izby lub
sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którąwykonał zgodnie
zżądaniem zawartym w odwołaniu. Powyższy przepis ustanawia instytucjęres
iudicata w odniesieniu do czynności zamawiającego dokonywanych w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia i jako taki ma zapobiegaćponownemu
merytorycznemu orzekaniu o tych samych zarzutach i możliwości powstania dwóch
sprzecznych orzeczeńw tej samej sprawie. Domaganie sięrozstrzygnięcia tych
samych zarzutów, których dotyczyło jużinne postępowanie odwoławcze, należy
zakwalifikowaćjako zmierzające do obejścia ww. przepisu.
W odniesieniu do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia zostało
wydane prawomocne orzeczenie Izby kończące postępowanie odwoławcze w
sprawie zarzutów dotyczących prawidłowości pełnomocnictw dla p. Katarzyny
Kołątaj-Gumińskiej i Tomasza Rumaka załączonych do wyjaśnieńKonsorcjum
Alstom. Postanowieniem z dnia 17 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO 2401/11) Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze dotyczące ww. pełnomocnictw. Zamawiający
zakwestionował fakt przedstawienia prawidłowo mocujących do występowania w
postępowaniu pełnomocnictw dla ww. osób i wezwał do ich uzupełnienia, natomiast
Konsorcjum Alstom odwołało sięod tej czynności zamawiającego podnosząc, iż
pełnomocnictwa takie zostały mu przedstawione i sąwystarczające. Zamawiający
uwzględnił odwołanie w całości i po umorzeniu postępowania odwoławczego,
zgodnie z art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp uznał przedłożone pełnomocnictwa za
wystarczające i odstąpił od egzekwowania ich uzupełnienia. Tym samym wświetle
art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy (a także art. 185 ust. 6 Pzp) niedopuszczalne jest teraz
podnoszenie zarzutów uprzednio uwzględnionych przez zmawiającego. Należy przy
tym zaznaczyć, iżzakresie zarzutu nie decydująwcale jego podstawa prawna ani
postulowane następstwa prawne (które dla danego zarzutu nie musząbyćwcale
swoiste i mogąsięwielokrotnie w odniesieniu do różnych zarzutów powtarzać), ale
przede wszystkim okoliczności faktyczne, na których zarzut sięopiera i które
przesądzająo jego indywidualizacji, kwalifikacji i znaczeniu. Tak więc kwestia
prawidłowości ww. pełnomocnictw została ostatecznie zakończona z chwilą
wykonania przez zmawiającegożądańodwołania Konsorcjum Alstom (oznaczonego
sygn. akt 2401/11).
Natomiastżadne zarzuty odwołańwniesionych uprzednio w postępowaniu, tj. przed
czynnościąkwestionowanąw ramach przedmiotowego odwołania, nie dotyczyły
pełnomocnictw osób podpisujących ofertęKonsorcjum Alstom, p. Zbigniewa Sar i
Dariusza Gładyszewskiego.
W związku z powyższym w tym zakresie odwołanie zostało merytorycznie
rozpoznane przez Izbę, a ww. zarzuty zostały uznane za niezasadne.
Zgodnie z art. 23 ust. 1 Pzp wykonawcy mogąwspólnie ubiegaćsięo udzielenie
zamówienia, a w takim przypadku, zgodnie z ust. 2 art. 23, wykonawcy ustanawiają
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Wświetle powołanych wyżej regulacji prawnych stwierdzićnależy, iżmaterialnym
obowiązkiem wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia wspólnie jest
ustanowienie pełnomocnika reprezentującego ich w postępowaniu.
Należy w tym zakresie podzielićstanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w
wyroku z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. akt. KIO/UZP 1432/07, według którego
ustawa w swoich przepisach nie wprowadzażadnej odrębnej definicji
pełnomocnictwa i z tego względu należy jego wymagany zakres i znaczenie oceniać
wświetle przepisów Kodeksu cywilnego.
Przepis art.. 96 K.c. stanowi natomiast,że istotąpełnomocnictwa jest możliwość
działania w cudzym imieniu. Oznacza to możliwośćzłożenia przez prawidłowo
umocowanego pełnomocnika oświadczenia woli ze skutkiem prawnym dla
mocodawcy. Na mocy art. 109 pełnomocnik może teżodbieraćoświadczenia
kierowane do mocodawcy. Z normy zawartej w art. 107 K.c. wynika,że jeżeli
mocodawca ustanowił kilku pełnomocników to każdy z nich może działać
samodzielnie. Tym samym ustawodawca dopuszcza możliwośćdziałania w jednej
sprawie kilku pełnomocników o jednakowym zakresie umocowania.
Odnosząc ww. przepisy K.c. do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Izba w ww. wyroku stwierdza, iżtak jak dopuszczalne jest, aby pełnomocnikiem była
zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna, tak teżdopuszczalna jest reprezentacja
wykonawcy w postępowaniu przez kilku pełnomocników.
Następnie rozpatrzećnależy i zinterpretowaćpojęcie reprezentacji, o którym mowa w
powołanym przepisie art. 23 ust. 2 Pzp. Reprezentacja – w potocznym znaczeniu
tego pojęcia – według Słownika Języka Polskiego PWN, to m.in. reprezentowanie
kogoślub czegoś. Natomiast w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jako postępowania, w którym jego uczestnicy składająoświadczenia
woli, którym przepisy przypisująokreślone skutki prawne, nie może byćmowy o
jakimkolwiek innym znaczeniu reprezentacji wykonawcy jak tylko w rozumieniu art.
95 i 96 K.c., a więc jako dokonywanie czynności prawnych wykonawcy przez jego
przedstawiciela. Pełnomocnik nie musi byćwięc wcale umocowany generalnie i
dosłownie do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale winien byćumocowany do
wykonywania czynności prawnych w imieniu wszystkich swoich mocodawców
ubiegających sięwspólnie o zamówienie, w zakresie potrzebnym do uzyskania
zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz. W szczególności w przetargu
nieograniczonym za takie pełnomocnictwo należało będzie uznaćpełnomocnictwo
mocujące do zaciągania zobowiązań(składania ofert) w zakresie przetargiem tym
objętym, przyjmując przy tym, iżpełnomocnictwo do zaciągania zobowiązań
obejmuje równieżumocowanie prawo do ich przedłużania, zmieniania, wyjaśniania
ich treści i okoliczności, których zobowiązania te dotyczą.
Następnie należy wskazaćna normęprawnąwynikającąz § 65 ust. 1 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyćjak tego
wymagająze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia
społecznego i ustalone zwyczaje. Oceniając wświetle powyższego pełnomocnictwa
załączone do oferty Konsorcjum Alstom, wskazaćnależy, iżobaj współkonsorcjanci
ustanowili swoimi pełnomocnikami te same osoby, które następnie w ich imieniu
podpisały ofertę. Zarówno Zbigniew Sar, jak i Dariusz Gładyszewski byli umocowani
do złożenia oferty (zaciągnięcia zobowiązania) w imieniu obu wykonawców wspólnie
ubiegających siędo udzielenie zamówienia. Z tym,że spółka Metal Expert
umocowała ich do powyższego z ograniczeniem do działania tylko w ramach
niniejszego postępowania, a w imieniu spółki Alsom Power mieli umocowanie do
szerszego
działania
(składania
„ofert
sprzedażowych”
w
jakichkolwiek
postępowaniach), co jednak wświetle poczynionych powyżej uwag pozostaje bez
znaczenia – występując w niniejszym postępowaniu wyżej wymienieni nie
przekroczyli zakresu swojego umocowania i byli umocowani do działania w imieniu
obu konsorcjantów. W treściżadnego z pełnomocnictw, którymi sięposługiwali nie
znalazło sięzastrzeżenie jakoby zobowiązania w imieniu swoich mocodawców mogli
zawieraćtylko w określony sposób (np. z wyłączeniem wspólnego ubiegania sięo
udzielenie zamówienia). Tym samym osoby podpisujące ofertęKonsorcjum Alstom
działały jako pełnomocnicy obu tych wykonawców, uprawnione do ich
reprezentowania w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia, a więc
byli to pełnomocnicy, o których mowa w art. 23 ust. 2 Pzp. Ponadto uwzględniając
kontekst i znaczenie ich działania (treśćobu pełnomocnictw; fakt, iżpodpisujący
ofertęsąpracownikami spółki Alstom; złożenie i określone oznaczenie oferty w tego
typu przetargu… etc.), należało przyjąć, iżsposób działania wyżej wymienionych
pozostawał w zgodzie z woląobu mocodawców i byli oni umocowani do wspólnej i
jednoczesnej reprezentacji obu wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia.
Powyższe znalazło potwierdzenie równieżw wyjaśnieniach z dnia 26.10.2011 r.,
stanowiących niejako autentycznąwykładniętreści i zakresu przedstawionych
pełnomocnictw, dokonanąprzez innych pełnomocników Konsorcjum Alstom, których
umocowanie do działania w postępowaniu zamawiający uznał za prawidłową, i które,
jak wskazano powyżej, nie może jużzostaćzakwestionowane na drodześrodków
ochrony prawnej.
Ponadto Izba wskazuje, iżpełnomocnictwa udzielone przez Alstom Power Sp. z o.o.
nie zawierajążadnego ograniczenia do działania tylko w imieniu elbląskiego oddziału
spółki, natomiast według niezakwestionowanego i niebudzącego wątpliwości
oświadczenia pełnomocników przystępującego złożonego na rozprawie, składanie
„ofert sprzedażowych” w ramach przedmiotowego przetargu mieści sięw zakresie
działania Zakładu Serwisu, który jest działem wewnętrznym ww. spółki.
Reasumując Izba stwierdza, iżoferta podpisana przez Zbigniewa Sar i Dariusza
Gładyszewskiego jest ofertąważnąwświetle przepisów ustawy oraz Kodeksu
cywilnego, jak teżważne i skuteczne pozostajączynności podjęte przez ww. osoby
dotyczące tej oferty.
Za niezasadny Izba uznał równieżzarzut zaniechania unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z
niemożnościąudzielenia zamówienia (zawarcia umowy w sprawie zamówienia)
przed terminem rozpoczęcia jego realizacji oznaczonym w siwz.
Okolicznośćfaktyczna stanowiąca podstawęrozpatrywanego zarzutu nie jest
pomiędzy stronami sporna - rozpoczęcie realizacji niniejszego zamówienia
zastrzeżono w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na dzień27 lutego 2012
r. Natomiast strony odmiennie oceniająkonsekwencje prawne zaistniałych
okoliczności oraz wywodząz powyższego różne skutki prawne.
Zgodnie z ww. przepisem zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadą
uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Natomiast zgodnie z art. 146 ust. 1 Pzp umowa podlega
unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub
zamówienia z wolnej ręki;
2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie ZamówieńPublicznych albo
nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich;
3) zawarł umowęz naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli
uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
4) uniemożliwił składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym
dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił
wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie
ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w ramach tego
systemu;
5) udzielił zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem terminu
określonego w art. 94 ust. 1, jeżeli nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2;
6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę.
Odnośnie znaczenia i stosowania powyższych przepisów wypowiedział sięSad
Okręgowy w Poznaniu, który w postanowieniu z dnia 4 listopada 2005 r., sygn. II Ca
941/05, wskazał, iżwadąw rozumieniu tego przepisu jest nieusuwalna wada samego
postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowęw sprawie zamówienia,że
powoduje jej bezwzględnąnieważność(teza sformułowana na gruncie już
nieobowiązującej redakcji i brzmienia ww. przepisów, ale zachowująca pełną
aktualnośćw odniesieniu do obecnych regulacji). Podkreśleniu wymaga tu zawarte w
dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy wskazanie na wadęsamego postępowania o
udzielenie zamówienia skutkującąnieważnością/unieważnieniem umowy na
podstawie art. 146 Pzp, a nie na nieważnośćumowy na podstawie odrębnych
przepisów niezależnych od regulacji ustawy. W ten sam sposób wypowiadała się
Krajowa Izba Odwoławcza, dla przykładu w wyrokach z dnia 10 lutego 2009 r. sygn.
akt KIO/UZP 125/09 i z dnia 31 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 333/09. Natomiast
w wyroku z dnia 4 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 25/08, Izba wprost wskazała, iż
przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy należy interpretowaćw związku z art. 146 ust. 1,
który określa wady postępowania powodujące nieważnośćumowy, a w ocenie składu
orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej upływ terminu realizacji zamówienia,
określony w ofercie wykonawcy nie jest wadąsamego postępowania o zamówienie
publiczne.
Ponadto sama umowa zawarta bezpośrednio po ogłoszeniu wyroku Izby w
rozpatrywanej sprawie nie będzie nieważna w zw. z art. 387 § 1 K.c., zgodnie z
którym umowa oświadczenie niemożliwe jest nieważna. Fakt, iżświadczenia
wykonawcy, których umowa dotyczy, pomimo opóźnienia w rozpoczęciu ich
realizacji, sąciągle możliwe do wykonania w dacie końcowej wymaganej w siwz,
potwierdzony został oświadczeniem samego odwołującego deklarującego wolęi
możliwośćwykonania przedmiotu umowy w taki sposób.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Turbocare Sp. z o.o. we Wrocławiu i Turbocare Inc. w Chicopee, USA i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Turbocare Sp. z o.o. we
Wrocławiu i Turbocare Inc. w Chicopee, USA tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Turbocare Sp. z o.o. we Wrocławiu i Turbocare Inc. w Chicopee, USA na rzecz
Elektrownia Kozienice S.A. w Świerże Górne, kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ……………..……
sygn. akt KIO 407/12
UZASADNIENIE
Zamawiający, Elektrownia „Kozienice" S.A., prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
modernizacjęi remont turbozespołów bloków nr 3 i 6.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 06.09.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 170-280278.
W dniu 16.02.2012 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Alstom Power Sp. z o.o. w Warszawie (działającąprzez swój oddział w
Elblągu) oraz Metal Expert Sp. z o.o. S.K.A. w Warszawie (zwanych dalej jako
„Konsorcjum Alstom”) jako najkorzystniejszej.
W dniu 27.02.2012. r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
TurboCare Sp. z o.o. we Wrocławiu i TurboCare Inc. w Chicopee, USA (dalej
„Konsorcjum TurboCare), wnieśli odwołanie od ww. czynności zamawiającego oraz
zaniechania dokonania czynności, do których zamawiający był zobowiązany na
podstawie przepisów ustawy, tj.:
1. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Alstom, mimoże zawiera rażąco
niskącenę, a Konsorcjum nie złożyło wyjaśnieńdotyczących tej ceny;
2. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Alstom, pomimo nie przedłużenia przez
Konsorcjum terminu związania ofertą;
3. zaniechania wezwania Konsorcjum Alstom do uzupełnienia brakujących
dokumentów w ofercie, tj. oświadczenia Alstom sp. z o.o. zgodnie z art. 24 ust.
1 punkt 2 Prawa zamówieńpublicznych (załącznik nr BI do oferty) oraz
oświadczenia Alstom Sp. z o.o. o zgodzie wspólników spółki na zaciągnięcie
zobowiązania (załącznik nr C4 do oferty); [zarzuty oznaczone lit. c) wycofane
przez odwołującego na rozprawie – przyp. Izby]
4. zaniechania unieważnienia Postępowania, mimoże obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Z ostrożności wniesiono równieżodwołanie wobec:
a)
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Alstom z powodu jej nieważności
na podstawie art. 23 ust. 2 PZP, przepisów Kodeksu cywilnego, albowiem
ofertęi oświadczenia w postępowaniu były składane przez osoby do tego
nieupoważnione;
b)
zaniechania zatrzymania wadium, pomimoże Konsorcjum Alstom na
wezwanie zamawiającego nie uzupełniło brakujących pełnomocnictw dla
osób podpisujących ofertęi składających oświadczenia.
Powyższym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego zarzucono naruszenie:
a. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum Alstom, która powinna
zostaćodrzucona przez zamawiającego oraz poprzez zaniechanie wyboru
oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych przez
zamawiającego kryteriów oceny ofert;
b. art. 89 ust. 1 punkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenie oferty Konsorcjum Alstom, która zawiera rażąco niskącenę;
c. art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Alstom,
mimo iżkonsorcjum nie przedłużyło terminu związania ofertą;
d. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Alstom do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu;
e. art. 93 ust. 1 punkt 7 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania
mimoże obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego;
f. art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp w zw. z art. 23 Pzp, art. 89 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum Alstom, która jest nieważna na
podstawie przepisów Kodeksu cywilnego oraz niezgodna z przepisami ustawy;
g. art. 46 ust. 1 punkt 4a Pzp, poprzez zaniechanie zatrzymania wadium,
pomimo braku uzupełnienia brakujących pełnomocnictw w ofercie Konsorcjum
Alstom.
W związku z powyższym w odwołaniu wniesiono o:
1. Merytoryczne rozpatrzenie przez KrajowąIzbęOdwoławcząniniejszego
odwołania i jego uwzględnienie;
2. Unieważnienie czynności Zamawiającego z 16 lutego 2012 r. dotyczącej
wyboru najkorzystniejszej oferty;
3. Nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności, do których
jest zobowiązany na podstawie Pzp:
4. Dokonania ponownej oceny i badania złożonych ofert, z uwzględnieniem
oferty Konsorcjum Alstom i Odwołującego;
5. Odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 punkt 1 i 8)
Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp;
6. Zatrzymania wadium Konsorcjum Alstom na podstawie przepisu art. 46 ust. 1
punkt 4a Pzp;
7. Wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej wświetle przyjętych
przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert,
8. Ewentualnie, w razie nieuwzględnienia argumentacji Odwołującego w
powyższym zakresie:
9. Unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 punkt 7 Pzp
bowiem obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego;
10. Wezwania Konsorcjum Alstom do uzupełnienia dokumentów na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp;
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in., iżodwołujący posiada posiada interes w
uzyskaniu zamówienia oraz w wyniku wskazanych naruszeńprzepisów Pzp może
ponieśćszkodę, albowiem wskutek zaniechania przez zamawiającego odrzucenia
oferty Konsorcjum Alstom, która jest nieważna na podstawie przepisów Kodeksu
cywilnego, odwołujący traci możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia.
Gdyby zamawiający uczynił zadośćobowiązującym przepisom ustawy i odrzucił
ofertęKonsorcjum Alstom, oferta złożona przez Odwołującego, wświetle przepisów
Pzp i przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, powinna była zostać
uznana za ofertęnajkorzystniejszą.
Odnośnie poszczególnych zarzutów odwołania wskazano:
1. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
Zamawiający w toku postępowania kilkakrotnie wzywał Konsorcjum Alstom do
wyjaśnieńtreści oferty, załączonych dokumentów oraz do uzupełnienia dokumentów.
W ocenie Odwołującego, zarówno wyjaśnienia z dnia 26 października 2011 r. tj.
wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z dnia 20 października 2011, wystosowane
na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp oraz wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z dnia
20 października 2011, wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, jak i
wyjaśnienia z dnia 4 listopada 2011 (2 pisma) oraz wyjaśnienia z dnia 27 grudnia
2011 zostały wniesione przez osoby nieupoważnione do składania wyjaśnieńw
imieniu Konsorcjum Alstom.
Odwołujący wyjaśnia,że pisma z dnia 26 października 2011 zostały podpisane przez
PaniąKatarzynęKołataj -Gumińskąi Pana Tomasza Rumaka. Pisma z dnia 4
listopada 2011 zostały podpisane przez Dariusza Gładyszewskiego oraz Katarzynę
Kołataj -Gumińską. Natomiast wyjaśnienia z dnia 27 grudnia podpisane zostały przez
Pana Dariusza Gładyszewskiego oraz Pana Zbigniewa Sara.
Analizując treśćpełnomocnictw z dnia 1 października 2011, udzielonych przez
ALSTOM Power Sp. z o.o. powyżej wskazanym osobom, należy jednoznacznie
uznać,że osoby te nie zostały umocowane do składania wyjaśnieńtreści oferty
zarówno w imieniu Konsorcjum jak i w imieniu ALSTOM Power Sp. z o.o.
(pełnomocnictwa dla Pana Zbigniewa Sary i Pana Dariusza Gładyszewskiego
załączono do oferty str. 176, 177, pełnomocnictwa dla Pani Katarzyny Kołataj -
Gumińskiej i Pana Tomasza Rumaka załączono do pisma z dnia 26 października
2011 tj. odpowiedzi na wezwanie z dnia 20 października 2011, wystosowane na
podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy).
Odwołujący wskazuje,że w przedmiotowych pełnomocnictwach ALSTOM Power Sp.
z o.o. enumeratywnie wymieniła czynności, do których uprawniony jest dany
pełnomocnik, przy czym nie przewidziała by pełnomocnicy byli uprawnieni do
składania wyjaśnieńczy innych oświadczeńwoli lub wiedzy w imieniu Konsorcjum.
Takiego wniosku nie sposób wywieśćzarówno z treści pełnomocnictw udzielonych
przez ALSTOM Power Sp. z o.o. jak i wyjaśnieńw zakresie umocowania
poszczególnych osób do reprezentowania Konsorcjum, składanych w toku
niniejszego Postępowaniu (pismo z dnia 26 października 2011, pismo z dnia 4
listopada 2011) . W tym miejscu należy wskazać,że uczestnik Konsorcjum tj. Metal
Expert Sp. z o.o. S.K.A. w pełnomocnictwie z dnia 14 października 2011 również
enumeratywnie wymieniła do jakich czynności sąupoważnieni pełnomocnicy, tj. Pan
Zbigniewa Sara, Pan Dariusz Gładyszewski, Pani Katarzyna Kołataj - Gumińską, Pan
Tomasz Rumak (pełnomocnictwo z dnia 14 października 2011 załączone do oferty
Konsorcjum, str. 170, 171). Metal Expert Sp. z o.o. S.K.A. w sposób wyraźny
umocowała pełnomocników do cyt. składania wyjaśnieńdotyczących treści oferty lub
innych dokumentów, w tym składania wyjaśnieńdotyczących treści oferty oraz innych
dokumentów oraz zadawania pytań, (pkt 4 Pełnomocnictwa z dnia 14 października
2011). Analogicznego umocowania do składania wyjaśnieńbrak natomiast w
pełnomocnictwach udzielonych przez ALSTOM Power Sp. z o.o.
Odwołujący wskazuje,że na gruncie Pzp nie jest możliwe uzupełnienie lub
wyjaśnienie pełnomocnictw do złożenia wyjaśnień, a zatem wszystkie wyjaśnienia
składane przez osoby nieupoważnione do działania w imieniu i na rzecz Konsorcjum
Alstom nie mogąbyćbrane pod uwagęprzez Zamawiającego.
Wobec powyższego, konieczne jest dokonanie ponownej oceny ofert i odrzucenie
oferty Konsorcjum Alstom chociażby na gruncie art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt. 4
PZP, ponieważnależy uznać,że Konsorcjum mimo wezwania do wyjaśnieńna
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp w istocie nie złożyło wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Zamawiający dokonując ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu nie
powinien braćpod uwagęrównieżwyjaśnieńdotyczących innych zagadnień, a
składanych przez osoby nie umocowane do działania w imieniu Konsorcjum Alstom.
2. Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp
Wobec argumentacji przytoczonej poniżej, w punkcie dotyczącym naruszenia art. 89
ust. 1 punkt 1 i 8 Pzp , a także z uwagi na okoliczność,że w treści pełnomocnictw z
dnia 14 października 2011 udzielonych przez Alstom Power Sp. z o.o. nie wskazano
na możliwośćreprezentowania Konsorcjum w zakresie składania oświadczeń
dotyczących przedłużania terminu związania oferta, należy uznać,że znajdujące się
w dokumentacji postępowania oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą
złożone przez Pana Zbigniewa Sar oraz Dariusza Gładyszewskiego nie sąskuteczne
i ważne, a zatem Konsorcjum powinno zostaćwykluczone z niniejszego
postępowania. Wobec powyższego należy przyjąć,że nie Konsorcjum nie złożyło
oświadczeńo przedłużeniu terminu związania ofertą.
Ma dowód powyższego powołano: Oświadczenie z dnia 26 stycznia 2011,
Oświadczenia z dnia 30 stycznia 2012, Oświadczenia z dnia 14 lutego 2012
3. Naruszenie art. 93 ust. 1 punkt 7 Pzp
Niezależnie od opisanych wyżej zarzutów odwołujący wskazał,że zamawiający jako
dzieńrozpoczęcia realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem
zastrzegł dzień27 lutego 2012 r. Natomiast w chwili wnoszenia niniejszego
odwołania wiadomym było,że nie będzie możliwe dotrzymanie bezwzględnie
zastrzeżonego przez Zamawiającego terminu realizacji zamówienia. W ocenie
Odwołującego wobec powyższej okoliczności, niniejsze Postępowanie powinno
zostaćunieważnione, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp - cyt. Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli (...) postępowanie
obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazuje,że z uwagi na zastrzeżenie w powyższy sposób terminów
realizacji zamówienia, nie jest możliwe ich dotrzymanie, a zatem umowa zawarta w
niniejszym postępowaniu byłaby umowąoświadczenie niemożliwe, obarczonąwadą
powodującąjej nieważność.
4. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 w zw. z art. 23 ust. 1 i 2 ustawy.
Na podstawie przepisu art. 23 ust. 1 i 2 Pzp wykonawcy mogąwspólnie ubiegaćsięo
udzielenie zamówienia. W takim przypadku wykonawcy mająobowiązek ustanowić
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ")
zamieścił analogiczne postanowienie w punkcie 7.III „Dodatkowe wymagania
dotyczące Ofert składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia"
Do oferty Konsorcjum Alstom załączone zostało pełnomocnictwo udzielone przez
Metal Expert sp. z o.o. s.k.a z siedzibąw Warszawie, upoważniające następujące
osoby do działania w imieniu Metal Expert sp. z o.o. w Postępowaniu: (i) Zbigniew
Sara; (ii) Dariusz Gładyszewski; (iii) Katarzyna Kołataj - Gumińska; (iv) Tomasz
Rumak. Upoważnienie to zostało udzielone wyłącznie przez osobędziałającąw
imieniu jednego z członków konsorcjum, Metal Expert sp. z o.o. s.k.a.
Dowód: oferta Konsorcjum, strona 170
Nie ulega wątpliwości,że pełnomocnictwo z oferty na stronie 170 zostało udzielone
jedynie przez jednego z członków utworzonego Konsorcjum i dla swej ważności
wymaga udzielenia pełnomocnictwa przez Alstom Power sp. z o.o.
Alstom Power sp. z o.o. udzielił pełnomocnictw Panu Dariuszowi Gładyszewskiemu
oraz Panu Zbigniewowi Sarowi. Udzielone pełnomocnictwa nie spełniająjednak
wymagańokreślonych treściąart. 23 Pzp.
Przepis art. 23 ust. 2 PZP stanowi, iżw przypadku, o którym mowa w ust. 1 art. 23
Pzp (wykonawcy mogąwspólnie ubiegaćsięo udzielnie zamówienia), wykonawcy
ustanawiająpełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Z brzmienia powyższego przepisu wynika, iżna
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia został nałożony
obowiązek ustanowienia pełnomocnika, reprezentującego ich w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w dwóch możliwych zakresach umocowania: (i)
do
reprezentowania
uczestników
konsorcjum
w
postępowaniu,
(ii)
do
reprezentowania uczestników konsorcjum w postępowaniu i podpisania umowy.
Powyższa regulacja ma z jednej strony znaczenie informacyjne dla zamawiającego,
co do tego, z kim należy dokonywaćczynności w postępowaniu czy podpisać
umowę. Jednoznaczne udokumentowanie tego pełnomocnictwa i zaprezentowanie
go zamawiającemu ma jeszcze inne znaczenie o zasadniczej doniosłości: ma dawać
zamawiającemu pewność,że wola wykonawców wspólnie występujących w
postępowaniu na pewno, w sposób poważny i wiążący obejmuje udział w nim, i to
udział w takiej konfiguracji podmiotów, jakąwskazano w ofercie. Może to mieć
znaczenie dla zabezpieczenia zamawiającego przed ewentualnym uchyleniem się
wykonawcy od zawarcia umowy na tej podstawie,że przed podpisaniem umowy
jeden z członków konsorcjum oświadczy,że nie miał zamiaru ubiegaćsięo dane
zamówienie.
Alstom Power sp. z o.o. udzielił pełnomocnictw dla ww osób, z których wynika,że
osoby te: (i) działająwyłącznie w imieniu Alstom Power sp. o.o., (ii) nie wskazano,że
Alstom Power sp. z o.o. ubiega sięwspólnie z Metal Expert sp. z o.o. s.k.a. o
udzielenie zamówienia; (iii) nie wskazano postępowania, w którym pełnomocnicy są
upoważnieni do reprezentacji; (iv) upoważnienia obejmująjedynie czynności w
zakresie Zakładu Serwisu spółki Alstom Power sp. z o.o.
Pełnomocnictwa te zatem - udzielone przez Alstom Power sp. z o.o. nie wypełniają
normy zawartej w treści art. 23 PZP. Pana Gładyszewski i Pan Sara mogąna
podstawie wystawionych pełnomocnictw po pierwsze działaćjedynie w zakresie
czynności Oddziału elbląskiego spółki Alstom Power sp. z o.o., w ramach których nie
mieści udział w postępowaniach przetargowych, z uwagi na brak osobowości
prawnej oddziału, dodatkowo w ramach tych czynności zostali upoważnieni do
reprezentacji jedynie Oddziału Elbląg Alstom Power sp. z o.o., a nie konsorcjum
wykonawców. Z treści pełnomocnictw nie wynika wżaden sposób, aby zamiarem i
woląAlstom Power sp. z o.o. było udzielenie upoważnienia dla Pana
Gładyszewskiego oraz Pana Sara umożliwiające im reprezentowanie całego
Konsorcjum w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Dowód: pełnomocnictwa zawarte na stronach 174 - 177 ofert Konsorcjum Alstom
Na koniecznośćrozdzielenia pełnienia funkcji pełnomocnika całego Konsorcjum oraz
poszczególnych członków Konsorcjum uwagęzwróciła Krajowa Izba Odwoławcza,
która stwierdziła,że prawo pełnomocnika odnosi siędo działania w imieniu
wskazanego konsorcjum utworzonego przez dwa podmioty i brak jest podstaw do
uznania, by osoba upoważniona mogła na podstawie takiego pełnomocnictwa
reprezentowaćktóregokolwiek z członków konsorcjum występującego w danym
postępowaniu samodzielnie. Pełnomocnictwo, o którym mowa w przepisie art. 23 ust.
2 PZP powinno byćco najmniej pełnomocnictwem rodzajowym, obejmującym
umocowanie do dokonywania i przyjmowania określonych czynności prawnych i
faktycznych, a co za tym idzie składania wszelkich oświadczeńwoli w imieniu i na
rzecz Konsorcjum.
Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący, zatem wola udzielenia
pełnomocnictwa do działania w imieniu konsorcjum musi zostaćwyraźnie
wyartykułowana w składanym pełnomocnictwie. Z powyższych względów, należy
uznać,że osoby podpisujące ofertęi składające oświadczenia woli w postępowaniu
nie miały do tego skutecznego upoważnienia, a tym samym ofertęZamawiający
powinien uznaćza nieważnąi odrzucićna podstawie przepisu art. 89 ust. 1 punkt 1 i
8 Pzp.
5. Naruszenie art. 46 ust. 1 punkt 4a Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 46 ust. 1 punkt 4a Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium
wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w
art. 26 ust. 3 Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie.
W piśmie z dnia 28 października 2011 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Alstom do
złożenia pełnomocnictw, gdyżzałączone do oferty Konsorcjum nie spełniały w ocenie
Zamawiającego wymagań, o których mowa w art. 23 ust. 2 Pzp.
Dowód:
wezwanie Zamawiającego z dnia 28 października 2011 r.
W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum Alstom wyjaśniło,że doręczone
pełnomocnictwa spełniająwymagania, o których mowa w art. 23 ust. 2 Pzp. W
związku z powyższym Konsorcjum uznało wezwanie Zamawiającego za nadmierne
w tym zakresie.
Dowód: wyjaśnienia Konsorcjum z dnia 04 listopada 2011 r.
Pierwszym elementem składającym sięna okoliczności uprawniające do zatrzymania
wadium jest wezwanie przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 PZP
pełnomocnictw, o ile czynności w postępowaniu po stronie wykonawcy wykonywał
pełnomocnik. Jeżeli wykonawca dokumentów takich nie uzupełni oraz nie może
udowodnić,że brak uzupełnienia wynikał z okoliczności od niego niezależnych,
spełniona jest dyspozycja przepisu nakazująca zatrzymanie wadium.
Przepis o zatrzymaniu wadium jest więc pochodnąprzepisu dotyczącego
uzupełnienia dokumentów - art. 26 ust. 3 Pzp. Jeżeli w wyniku wezwania do
uzupełnienia dokumentów wykonawca nie przedstawiżądanych oświadczeńi
dokumentów lub teżprzedłoży takie dokumenty i oświadczenia, które nie spełniają
wszystkich wymagańim postawionych, np. odnośnie do daty ich wystawienia lub
ważności, formy, wreszcie treści, to zachodzi przesłanka zatrzymania wadium.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia uczestników
postępowania złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
Odwołujący zgodnie ze stanem faktycznym opisał okoliczności faktyczne niniejszego
postępowania związane z powoływanymi postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz składanymi przez Konsorcjum Alstom oświadczeniami i
wyjaśnianiami, wraz ze wskazaniem podpisujących je osób, co zreferowano powyżej.
Do oferty Konsorcjum Alstom załączono:
- pełnomocnictwo wystawione przez Metal Expert Sp. z o.o. S.K.A. w Warszawie dla:
Zbigniewa Sar, Dariusza Gładyszewskiego, Katarzyny Kołątaj-Gumińskiej i Tomasza
Rumaka (str. 170 i n. oferty), mocujące ww. wymienionych do złożenia oferty i
wykonywania wszelkich czynności w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia niezbędnych do jego uzyskania. W treści pełnomocnictwa zaznaczono,
iżzostaje ono udzielone w związku ze wspólnym ubieganiem sięwystawcy ze spółką
Alstom Power o udzielenie przedmiotowego zamówienia;
- pełnomocnictwo Alstom Power Sp. z o.o. w Warszawie dla Dariusza
Gładyszewskiego (pracownika Zakładu Serwisu – działu Spółki Alstom) mocujące
wyżej wymienionego do wykonywania czynności „w zakresie Zakładu Serwisu”)
polegających m.in. na podpisywaniu ofert oraz informacji budżetowych do kwoty
10 000 000 EURO (netto, tj. bez VAT), ofert sprzedażowych oraz zawierania umów
sprzedażowych do ww. kwoty. W treści pełnomocnictwa postawiono wymóg działania
pełnomocnika łącznie z innym pełnomocnikiem (str. 174 oferty);
- pełnomocnictwo Alstom Power Sp. z o.o. w Warszawie dla Zbigniewa Sar
(pracownika Zakładu Serwisu – działu Spółki Alstom) o analogicznej treści jak
pełnomocnictwo dla Dariusza Gładyszewskiego.
Pełnomocnictwa wystawione przez Alstom Power Sp. z o.o. były pełnomocnictwami
generalnymi nie wskazującymi jakiego konkretnie postępowania o udzielenie
dotycząc lub w związku z jakim postępowaniem zostały wystawione.
OfertęKonsorcjum Alstom podpisali Zbigniew Sar i Dariusz Gładyszewski.
Pismem z dnia 20.10.2011 r. zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał
Konsorcjum Alstom do złożenia wyjaśnieńm.in. w przedmiocie „treści i zakresu
złożonego Pełnomocnictwa (zał. nr C2 do oferty), gdyżistnieje wątpliwość, czy
Pełnomocnictwo spełnia warunki, o których mowa w art. 23 ust. 2 ustawy”
Pismem z dnia 26.10.2011 r. podpisanym przez KatarzynęKołątaj-Gumińskąi
Tomasza Rumaka, Konsorcjum Alstom wyjaśniło, iżze względu na lakoniczność
wezwania zamawiającego w przedmiocie pełnomocnictw nie może dokładnie określić
jakie wady pełnomocnictw zamawiający ma na myśli, wskazując, iżw przypadku
braku stosowanych pełnomocnictw zamawiający winien wezwaćwykonawcędo ich
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Dodatkowo Konsorcjum Alstom wyjaśniło, iżspółka Metal Expert udzieliła
prawidłowego pełnomocnictwa wszystkim osobom wskazanym w jego treści, ponadto
z uwagi na fakt, iżosoby te „sąpracownikami Alstom Power Sp. z o.o., również
upoważnionymi przez Alstom Power do złożenia przedmiotowej [oferty – przypis
Izby], pełnomocnicy tacy – działając w imieniu Konsorcjum – umocowani byli do
złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu”.
Do wyjaśnieńKonsorcjum Alstom z dnia 26.10.2011 złączono:
1)
pełnomocnictwo z dnia 01.10.2011 r. wystawione przez Alstom Power Sp. z
o.o. dla Katarzyny Kołątaj-Gumińskiej (pracownika Zakładu Serwisu – wewnętrznego
wydziału spółki Alstom) mocujące jądo czynności „w zakresie Zakładu Serwisu”, w
tym m.in. do „podpisywania niżej wymienionych dokumentów”: ofert oraz informacji
budżetowych, ofert sprzedażowych oraz zawierania umów sprzedażowych,
zawierania umów w sprawie przystąpienia do zewnętrznego konsorcjum z partnerami
grupy Alstom oraz wielu innych kazuistycznie wymienionych czynności,
2)
pełnomocnictwo z dnia 01.10.2011 r. wystawione przez Alstom Power Sp. z
o.o. dla Tomasza Rumaka (pracownika Zakładu Serwisu – wewnętrznego wydziału
spółki Alstom) mocujące go do czynności „w zakresie Zakładu Serwisu”, w tym m.in.
do „podpisywania niżej wymienionych dokumentów”: ofert oraz informacji
budżetowych każdorazowo do równowartości 10 000 000 Euro (netto), ofert
sprzedażowych oraz zawierania umów sprzedażowych każdorazowo do ww. kwoty,
ofert sprzedażowych oraz zawierania umów sprzedażowych, zawierania umów w
sprawie przystąpienia do zewnętrznego konsorcjum z partnerami grupy Alstom oraz
wielu innych kazuistycznie wymienionych czynności.
W obu ww. pełnomocnictwach wymagano łącznego działania dwóch pełnomocników.
Pismem z dnia 28.10.2011 r. zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
Konsorcjum Alstom Power do złożenia pełnomocnictw dla Katarzyny Kołątaj-
Gumińskiej i Tomasza Rumaka, gdyż„nie spełniająwymagań, o których mowa w art.
23 ust. 1 i 2 ustawy”.
Pismem z dnia 04.11.2011 r. Konsorcjum Alstom jeszcze raz przekazało wyżej
wymienione pełnomocnictwa i wyjaśniło, iżspełniająone wymagania, o których
mowa w art. 23 ust. 1 i 2 Pzp.
Następnie, tj. w dniu 07.11.2011 r. Konsorcjum Alstom wniosło odwołanie względem
czynności zamawiającego z dnia 28.10.2011 r. polegającej na wezwaniu
odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictw, pomimo,że odwołujący załączył
prawidłowe pełnomocnictwa do wyjaśnieńz dnia 26.10.2011 r. (doręczone
zamawiającemu w dniu 27.10.2011 r.), wnioskując o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia ww. czynności wezwania do uzupełnienia pełnomocnictw Katarzyny
Kołątaj-Gumińskiej i Tomasza Rumaka.
Pismem z dnia 10.11.2011. zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, iżuwzględnia odwołanie Konsorcjum Alstom w całości.
Konsorcjum TurboCare do tego postępowania odwoławczego nie przystąpiło.
Postanowieniem z dnia 17 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO 2401/11) Krajowa Izba
Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze wywołane ww. odwołaniem.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według któregośrodki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy. Natomiast zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp w terminie 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawęjego
wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w
terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8.
Informacjęo kwestionowanej w odwołaniu czynności - wyborze najkorzystniejszej
oferty, a tym samym o zaniechaniu unieważnienia postępowania, odwołujący
otrzymał faksem w dniu 16 lutego 2012 r. Tym samym Izba wskazuje, iżskoro
przedmiotowe odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty wybranej oraz
zaniechania unieważnienia postępowania, jako takie, w obu przypadkach zostało
wniesione w dziesięciodniowym terminie wskazanym powyżej (26 lutego 2012
przypadał w niedzielę).
Nie jest dla Izby zrozumiałe i jasne z jakich względów zamawiający i odwołujący
postulująobliczanie terminów na wniesienie przedmiotowego odwołania na
podstawie art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, tj. względem jakiej innej czynności niżwybór
najkorzystniejszej oferty miałoby byćwniesione niniejsze odwołanie. Natomiast
zgłaszany przez przystępującego postulat aby wświetle aktualnie obowiązujących
przepisów dotyczącychśrodków ochrony prawnej, wybrany wykonawca wnosił
odwołanie od czynności rozstrzygnięcia postępowania ze względu na zaniechanie
odrzucenia oferty konkurencyjnej w oparciu o wszystkie podstawy faktyczne i
prawne, pod rygorem utraty możliwości (spóźnienia) kwestionowania kolejnych
czynności zamawiającego na tych podstawach, nie zasługuje na uwzględnienie. W
wyniku gruntownej nowelizacjiśrodków ochrony prawnej wprowadzonej ustawąz
dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223, poz. 1778) zmianom uległa
instytucja koncentracjiśrodków ochrony prawnej, która przed noweląwymagała
zbiorczego rozstrzygania protestów przez zamawiającego i dodatkowo wzmacniana
była sposobem obliczania terminów na ich wnoszenie odniesionym zawsze nie do
kwestionowanej czynności zamawiającego, ale do okoliczności, o których
protestujący dowiedział sięlub przy zachowaniu należytej staranności mógł się
dowiedzieć, a stanowiących podstawęwniesienia protestu (art. 180 i n. ustawy w
brzmieniu sprzed ww. nowelizacji). Tym samym w każdym przypadku wykonawcy
zobowiązani byli podnieść, np. względem czynności rozstrzygnięcia postępowania, w
proteście wszystkie okoliczności, o których jużwtedy mogli siędowiedzieć, a które
stanowiły o jej wadliwości pod rygorem upływu zawitego terminu na ich ponowne
podniesienie po ewentualnym powtórzeniu czynności. Aktualnie, tj. wświetle
przepisów obowiązujących obecnie, powyższe dotyczy tylko czynności, o których
mowa w art. 182 ust. 3 ustawy, odnośnie których termin na wnoszenie odwołania
liczony jest względem okoliczności stanowiących podstawęich wniesienia, a nie
względem poinformowania o danej czynności.
Następnie Izba wskazuje, iżwszystkie podtrzymane zarzuty odwołania skutkujące
koniecznościąodrzucenia oferty lub wykluczenia Konsorcjum Alstom z postępowania
(lub zatrzymaniem jego wadium) sprowadzająsiędo zakwestionowania umocowania
osób wykonujących w postępowaniu czynności w imieniu wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie tego zamówienia. Zarzuty odwołania polegająwięc na
postulowaniu uznania samej oferty, wyjaśnieńw sprawie rażąco niskiej ceny i w
sprawie treści oferty, oświadczenia o przedłożeniu terminu związania ofertą, czy
uzupełniania dokumentów lub pełnomocnictw za nieważne i niebyłe ze względu na
wady w umocowaniu wykonujących ich osób, ze wszelkimi skutkami powyższego
wynikającymi z adekwatnych, powoływanych i cytowanych w odwołaniu przepisów.
Wszystkie powyższe okoliczności sąwięc wtórne w stosunku do zarzutów
dotyczących prawidłowości umocowania osób wykonujących czynności po stronie
Konsorcjum Alstom.
W odniesieniu do tak sformułowanych zarzutów odwołania należy wskazać, iżich
rozpoznanie przez Izbębyły możliwe tylko w części.
Mianowicie zgodnie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Izba odrzuca odwołanie, które
dotyczy czynności, którązamawiający wykonał zgodnie z treściąwyroku Izby lub
sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którąwykonał zgodnie
zżądaniem zawartym w odwołaniu. Powyższy przepis ustanawia instytucjęres
iudicata w odniesieniu do czynności zamawiającego dokonywanych w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia i jako taki ma zapobiegaćponownemu
merytorycznemu orzekaniu o tych samych zarzutach i możliwości powstania dwóch
sprzecznych orzeczeńw tej samej sprawie. Domaganie sięrozstrzygnięcia tych
samych zarzutów, których dotyczyło jużinne postępowanie odwoławcze, należy
zakwalifikowaćjako zmierzające do obejścia ww. przepisu.
W odniesieniu do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia zostało
wydane prawomocne orzeczenie Izby kończące postępowanie odwoławcze w
sprawie zarzutów dotyczących prawidłowości pełnomocnictw dla p. Katarzyny
Kołątaj-Gumińskiej i Tomasza Rumaka załączonych do wyjaśnieńKonsorcjum
Alstom. Postanowieniem z dnia 17 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO 2401/11) Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze dotyczące ww. pełnomocnictw. Zamawiający
zakwestionował fakt przedstawienia prawidłowo mocujących do występowania w
postępowaniu pełnomocnictw dla ww. osób i wezwał do ich uzupełnienia, natomiast
Konsorcjum Alstom odwołało sięod tej czynności zamawiającego podnosząc, iż
pełnomocnictwa takie zostały mu przedstawione i sąwystarczające. Zamawiający
uwzględnił odwołanie w całości i po umorzeniu postępowania odwoławczego,
zgodnie z art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp uznał przedłożone pełnomocnictwa za
wystarczające i odstąpił od egzekwowania ich uzupełnienia. Tym samym wświetle
art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy (a także art. 185 ust. 6 Pzp) niedopuszczalne jest teraz
podnoszenie zarzutów uprzednio uwzględnionych przez zmawiającego. Należy przy
tym zaznaczyć, iżzakresie zarzutu nie decydująwcale jego podstawa prawna ani
postulowane następstwa prawne (które dla danego zarzutu nie musząbyćwcale
swoiste i mogąsięwielokrotnie w odniesieniu do różnych zarzutów powtarzać), ale
przede wszystkim okoliczności faktyczne, na których zarzut sięopiera i które
przesądzająo jego indywidualizacji, kwalifikacji i znaczeniu. Tak więc kwestia
prawidłowości ww. pełnomocnictw została ostatecznie zakończona z chwilą
wykonania przez zmawiającegożądańodwołania Konsorcjum Alstom (oznaczonego
sygn. akt 2401/11).
Natomiastżadne zarzuty odwołańwniesionych uprzednio w postępowaniu, tj. przed
czynnościąkwestionowanąw ramach przedmiotowego odwołania, nie dotyczyły
pełnomocnictw osób podpisujących ofertęKonsorcjum Alstom, p. Zbigniewa Sar i
Dariusza Gładyszewskiego.
W związku z powyższym w tym zakresie odwołanie zostało merytorycznie
rozpoznane przez Izbę, a ww. zarzuty zostały uznane za niezasadne.
Zgodnie z art. 23 ust. 1 Pzp wykonawcy mogąwspólnie ubiegaćsięo udzielenie
zamówienia, a w takim przypadku, zgodnie z ust. 2 art. 23, wykonawcy ustanawiają
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Wświetle powołanych wyżej regulacji prawnych stwierdzićnależy, iżmaterialnym
obowiązkiem wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia wspólnie jest
ustanowienie pełnomocnika reprezentującego ich w postępowaniu.
Należy w tym zakresie podzielićstanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w
wyroku z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. akt. KIO/UZP 1432/07, według którego
ustawa w swoich przepisach nie wprowadzażadnej odrębnej definicji
pełnomocnictwa i z tego względu należy jego wymagany zakres i znaczenie oceniać
wświetle przepisów Kodeksu cywilnego.
Przepis art.. 96 K.c. stanowi natomiast,że istotąpełnomocnictwa jest możliwość
działania w cudzym imieniu. Oznacza to możliwośćzłożenia przez prawidłowo
umocowanego pełnomocnika oświadczenia woli ze skutkiem prawnym dla
mocodawcy. Na mocy art. 109 pełnomocnik może teżodbieraćoświadczenia
kierowane do mocodawcy. Z normy zawartej w art. 107 K.c. wynika,że jeżeli
mocodawca ustanowił kilku pełnomocników to każdy z nich może działać
samodzielnie. Tym samym ustawodawca dopuszcza możliwośćdziałania w jednej
sprawie kilku pełnomocników o jednakowym zakresie umocowania.
Odnosząc ww. przepisy K.c. do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Izba w ww. wyroku stwierdza, iżtak jak dopuszczalne jest, aby pełnomocnikiem była
zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna, tak teżdopuszczalna jest reprezentacja
wykonawcy w postępowaniu przez kilku pełnomocników.
Następnie rozpatrzećnależy i zinterpretowaćpojęcie reprezentacji, o którym mowa w
powołanym przepisie art. 23 ust. 2 Pzp. Reprezentacja – w potocznym znaczeniu
tego pojęcia – według Słownika Języka Polskiego PWN, to m.in. reprezentowanie
kogoślub czegoś. Natomiast w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jako postępowania, w którym jego uczestnicy składająoświadczenia
woli, którym przepisy przypisująokreślone skutki prawne, nie może byćmowy o
jakimkolwiek innym znaczeniu reprezentacji wykonawcy jak tylko w rozumieniu art.
95 i 96 K.c., a więc jako dokonywanie czynności prawnych wykonawcy przez jego
przedstawiciela. Pełnomocnik nie musi byćwięc wcale umocowany generalnie i
dosłownie do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale winien byćumocowany do
wykonywania czynności prawnych w imieniu wszystkich swoich mocodawców
ubiegających sięwspólnie o zamówienie, w zakresie potrzebnym do uzyskania
zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz. W szczególności w przetargu
nieograniczonym za takie pełnomocnictwo należało będzie uznaćpełnomocnictwo
mocujące do zaciągania zobowiązań(składania ofert) w zakresie przetargiem tym
objętym, przyjmując przy tym, iżpełnomocnictwo do zaciągania zobowiązań
obejmuje równieżumocowanie prawo do ich przedłużania, zmieniania, wyjaśniania
ich treści i okoliczności, których zobowiązania te dotyczą.
Następnie należy wskazaćna normęprawnąwynikającąz § 65 ust. 1 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyćjak tego
wymagająze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia
społecznego i ustalone zwyczaje. Oceniając wświetle powyższego pełnomocnictwa
załączone do oferty Konsorcjum Alstom, wskazaćnależy, iżobaj współkonsorcjanci
ustanowili swoimi pełnomocnikami te same osoby, które następnie w ich imieniu
podpisały ofertę. Zarówno Zbigniew Sar, jak i Dariusz Gładyszewski byli umocowani
do złożenia oferty (zaciągnięcia zobowiązania) w imieniu obu wykonawców wspólnie
ubiegających siędo udzielenie zamówienia. Z tym,że spółka Metal Expert
umocowała ich do powyższego z ograniczeniem do działania tylko w ramach
niniejszego postępowania, a w imieniu spółki Alsom Power mieli umocowanie do
szerszego
działania
(składania
„ofert
sprzedażowych”
w
jakichkolwiek
postępowaniach), co jednak wświetle poczynionych powyżej uwag pozostaje bez
znaczenia – występując w niniejszym postępowaniu wyżej wymienieni nie
przekroczyli zakresu swojego umocowania i byli umocowani do działania w imieniu
obu konsorcjantów. W treściżadnego z pełnomocnictw, którymi sięposługiwali nie
znalazło sięzastrzeżenie jakoby zobowiązania w imieniu swoich mocodawców mogli
zawieraćtylko w określony sposób (np. z wyłączeniem wspólnego ubiegania sięo
udzielenie zamówienia). Tym samym osoby podpisujące ofertęKonsorcjum Alstom
działały jako pełnomocnicy obu tych wykonawców, uprawnione do ich
reprezentowania w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia, a więc
byli to pełnomocnicy, o których mowa w art. 23 ust. 2 Pzp. Ponadto uwzględniając
kontekst i znaczenie ich działania (treśćobu pełnomocnictw; fakt, iżpodpisujący
ofertęsąpracownikami spółki Alstom; złożenie i określone oznaczenie oferty w tego
typu przetargu… etc.), należało przyjąć, iżsposób działania wyżej wymienionych
pozostawał w zgodzie z woląobu mocodawców i byli oni umocowani do wspólnej i
jednoczesnej reprezentacji obu wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia.
Powyższe znalazło potwierdzenie równieżw wyjaśnieniach z dnia 26.10.2011 r.,
stanowiących niejako autentycznąwykładniętreści i zakresu przedstawionych
pełnomocnictw, dokonanąprzez innych pełnomocników Konsorcjum Alstom, których
umocowanie do działania w postępowaniu zamawiający uznał za prawidłową, i które,
jak wskazano powyżej, nie może jużzostaćzakwestionowane na drodześrodków
ochrony prawnej.
Ponadto Izba wskazuje, iżpełnomocnictwa udzielone przez Alstom Power Sp. z o.o.
nie zawierajążadnego ograniczenia do działania tylko w imieniu elbląskiego oddziału
spółki, natomiast według niezakwestionowanego i niebudzącego wątpliwości
oświadczenia pełnomocników przystępującego złożonego na rozprawie, składanie
„ofert sprzedażowych” w ramach przedmiotowego przetargu mieści sięw zakresie
działania Zakładu Serwisu, który jest działem wewnętrznym ww. spółki.
Reasumując Izba stwierdza, iżoferta podpisana przez Zbigniewa Sar i Dariusza
Gładyszewskiego jest ofertąważnąwświetle przepisów ustawy oraz Kodeksu
cywilnego, jak teżważne i skuteczne pozostajączynności podjęte przez ww. osoby
dotyczące tej oferty.
Za niezasadny Izba uznał równieżzarzut zaniechania unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z
niemożnościąudzielenia zamówienia (zawarcia umowy w sprawie zamówienia)
przed terminem rozpoczęcia jego realizacji oznaczonym w siwz.
Okolicznośćfaktyczna stanowiąca podstawęrozpatrywanego zarzutu nie jest
pomiędzy stronami sporna - rozpoczęcie realizacji niniejszego zamówienia
zastrzeżono w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na dzień27 lutego 2012
r. Natomiast strony odmiennie oceniająkonsekwencje prawne zaistniałych
okoliczności oraz wywodząz powyższego różne skutki prawne.
Zgodnie z ww. przepisem zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadą
uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Natomiast zgodnie z art. 146 ust. 1 Pzp umowa podlega
unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub
zamówienia z wolnej ręki;
2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie ZamówieńPublicznych albo
nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich;
3) zawarł umowęz naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli
uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
4) uniemożliwił składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym
dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił
wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie
ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w ramach tego
systemu;
5) udzielił zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem terminu
określonego w art. 94 ust. 1, jeżeli nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2;
6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę.
Odnośnie znaczenia i stosowania powyższych przepisów wypowiedział sięSad
Okręgowy w Poznaniu, który w postanowieniu z dnia 4 listopada 2005 r., sygn. II Ca
941/05, wskazał, iżwadąw rozumieniu tego przepisu jest nieusuwalna wada samego
postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowęw sprawie zamówienia,że
powoduje jej bezwzględnąnieważność(teza sformułowana na gruncie już
nieobowiązującej redakcji i brzmienia ww. przepisów, ale zachowująca pełną
aktualnośćw odniesieniu do obecnych regulacji). Podkreśleniu wymaga tu zawarte w
dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy wskazanie na wadęsamego postępowania o
udzielenie zamówienia skutkującąnieważnością/unieważnieniem umowy na
podstawie art. 146 Pzp, a nie na nieważnośćumowy na podstawie odrębnych
przepisów niezależnych od regulacji ustawy. W ten sam sposób wypowiadała się
Krajowa Izba Odwoławcza, dla przykładu w wyrokach z dnia 10 lutego 2009 r. sygn.
akt KIO/UZP 125/09 i z dnia 31 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 333/09. Natomiast
w wyroku z dnia 4 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 25/08, Izba wprost wskazała, iż
przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy należy interpretowaćw związku z art. 146 ust. 1,
który określa wady postępowania powodujące nieważnośćumowy, a w ocenie składu
orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej upływ terminu realizacji zamówienia,
określony w ofercie wykonawcy nie jest wadąsamego postępowania o zamówienie
publiczne.
Ponadto sama umowa zawarta bezpośrednio po ogłoszeniu wyroku Izby w
rozpatrywanej sprawie nie będzie nieważna w zw. z art. 387 § 1 K.c., zgodnie z
którym umowa oświadczenie niemożliwe jest nieważna. Fakt, iżświadczenia
wykonawcy, których umowa dotyczy, pomimo opóźnienia w rozpoczęciu ich
realizacji, sąciągle możliwe do wykonania w dacie końcowej wymaganej w siwz,
potwierdzony został oświadczeniem samego odwołującego deklarującego wolęi
możliwośćwykonania przedmiotu umowy w taki sposób.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
