rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-13
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-13
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 406/12
KIO 406/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2012 r. przez Odwołującego –
COMP S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Centrum Projektów Informatycznych, ul. Pileckiego 63, 02-781
Warszawa,
przy udziale Wykonawcy - ENTE Sp. z o.o., ul. Gaudiego 7, 44-100 Gliwice,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2012 r. przez Odwołującego –
COMP S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Centrum Projektów Informatycznych, ul. Pileckiego 63, 02-781
Warszawa,
przy udziale Wykonawcy - ENTE Sp. z o.o., ul. Gaudiego 7, 44-100 Gliwice,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - COMP S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego - COMP
S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 406/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Centrum Projektów Informatycznych, ul. Pileckiego 63, 02-781
Warszawa, prowadzi postępowanie szczegółowe o udzielenie zamówienia publicznego znak
postępowania: 2-CPI-ZZP-2244/12 na „Budowęi wdrożenie ogólnokrajowego Systemu
Wspomagania Dowodzenia Państwowego Ratownictwa Medycznego (SWD PRM)” w
związku z umowąramowązawartąw wyniku postępowania nr 37-CPI-WA-2244/10, zgodnie
z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz.
U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”). Wartośćprzedmiotowego
zamówienia oszacowano na kwotęwiększąod wyrażonej w złotych równowartości kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 27 lutego 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniesione zostało
odwołanie wykonawcy COMP S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa od czynności i
zaniechańZamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy Pzp podjętych w toku
przedmiotowego postępowania. Odwołujący zarzucał, iżw toku przedmiotowego
postępowania naruszono następujące przepisy: art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz
art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez ENTE sp. z co. z siedzibą
w Gliwicach (dalej „Ente") jako najkorzystniejszej pomimo, iżoferta ta powinna zostać
odrzucona.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty Ente jako najkorzystniejszej,
2.
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert,
3.
odrzucenie oferty złożonej przez Ente,
4.
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazywał, iżinformacjęstanowiącąpodstawędo wniesienia odwołania
Odwołujący powziął w dniu 17 lutego 2012r., bowiem w tym dniu Zamawiający poinformował
Odwołującego o wyborze oferty Ente jako najkorzystniejszej. Odwołanie wnoszone
jest zatem z zachowaniem ustawowego terminu. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w
wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopięodwołania.
Odwołujący wskazywał, iżjest wykonawcąw niniejszym postępowaniu i posiada
interes w złożeniu odwołania. Zgodnie ze stanowiskiem zaprezentowanym w opinii
dotyczącej konstrukcjiśrodków ochrony prawnej po nowelizacji ustawy, która weszła wżycie
z dniem 29 stycznia 2010 r. wydanej przez Urząd ZamówieńPublicznych „legitymacja do
wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który wykaże,że: 1) posiada lub posiadał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie 2) poniósł lub może ponieść
szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp" („Środki ochrony prawnej wświetle nowelizacji prawa zamówień
publicznych” opublikowana na stronie internetowej UZP). Zamawiający, wybierając ofertę
Ente jako najkorzystniejszą, pomimoże oferta ta powinna zostaćodrzucona, naruszył interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy
Pzp to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Nie ulega
wątpliwości, iżw ten sposób Odwołujący może ponieśćszkodę, gdyżnie uzyska
przedmiotowego zamówienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, Odwołujący podnosił, co
następuje.
Jak wynika z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (notatki
szacującej) Zamawiający oszacował wartośćzamówienia na kwotę15.398.883.30 zł brutto.
Ente zaoferowało realizacjęzamówienia za kwotę6.099.600.00 zł brutto, tj. cenęniższąod
szacowanej wartości przedmiotu zamówienia brutto o ponad 60%. Cena zaoferowana przez
Ente odbiega nie tylko od wartości przedmiotu zamówienia, ale także od ceny zaoferowanej
przez drugiego z wykonawców o ponad 35%. Biorąc pod uwagęprzepis art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, a także orzecznictwo KIO Zamawiający wezwał Ente do złożenia wyjaśnieńelementów
mających wpływ na wysokośćceny. Ente w odpowiedzi na wezwanie przedstawiło
wyjaśnienia, jednakże zastrzegło ich treśćjako tajemnicęprzedsiębiorstwa, stąd też
Odwołujący nie mógł sięz nimi zapoznać. Odwołujący wskazywał, iżnależy zwrócićuwagę,że Ente zobowiązane było do wskazania obiektywnych czynników, które umożliwiły mu
zaoferowanie tak niskiej ceny. Biorąc pod uwagęceny zawarte w formularzu ofertowym
(załącznik nr 3) oraz ceny podane w ofercie składanej w przetargu nieograniczonym na
zawarcie umowy ramowej. Ente nie mogło wskazaćżadnych obiektywnych czynników, które
pozwoliły mu zaoferowaćrealizacjęzamówienia za cenęo 40% niższąniżta, która została
zaoferowana w przetargu nieograniczonym. Powyższa analiza wskazuje, iżcena zawarta w
ofercie Ente jest cenąnierealistyczną, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających
sięna przedmiot zamówienia.
Zgodnie z treściąart. 90 ust. 1 ustawy Pzp w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia zamawiający zwraca sięformie
pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćcen. Następnie. Zamawiający dokonuje
oceny złożonych wyjaśnieńw sposób określony w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, tj. biorąc pod
uwagęobiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Wreszcie wświetle art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wynika, iżto na wykonawcy spoczywa ciężar
udowodniania iżcena zaoferowana w jego ofercie nie jest cenąrażąco niską. Potwierdza to
m.in. wyrok KIO z dnia 3 lipca 2009r. sygn. akt KIO/UZP 769/09: „Skład orzekający Izby
podziela stanowisko wyrażone w przywołanym przez odwołującego w treści odwołania
wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie, zgodnie z którym: (..) w przypadku wszczęcia
procedury ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, to na wykonawcy spoczywa ciężar złożenia wyczerpujących wyjaśnień, które
pozwoliłyby zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa cena jest rażąco niska”. To rolą
Wykonawcy jest wykazaćw drodze wyjaśnieńjakie to okoliczności wpłynęły na to,że cena
nie jest rażąco niska. Bowiem przepisy art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp stwarzają
domniemanie,że cena oferty wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnieńjest rażąco
niska. Skoro Ente zgodziło sięna takie domniemanie (nie kwestionując wezwania do
wyjaśnień), to jego zadaniem było udowodnienie, ze cena nie jest rażąco niska. Zadaniem
Zamawiającego jest natomiast ocena złożonych wyjaśnieńi w przypadku stwierdzenia,że
wyjaśnienia sąniewystarczające tzn. nie obalajądomniemania rażąco niskiej ceny.
zobowiązań) jest do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. Ente wbrew ciążącym na nim ciężarze dowodu nie wykazało, iżjego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp musi wskazaćkonkretne i obiektywne okoliczności, które pozwoliły mu
zaoferowaćtak niskącenąw porównaniu z innymi wykonawcamiświadczącymi takie same
usługi na tym samym rynku. Czyli nie może opieraćswych wyjaśnieńo kalkulacjękosztów,
które prawdopodobnie wżaden sposób nie zostały doprecyzowane, bo te okoliczności wżaden sposób nie rozróżniajągo od innych wykonawców. Wyjaśnienia Ente nie mogąbyć
gołosłowne, ale musząopieraćsięna konkretnych i obiektywnych elementach, które
pozwoliły Ente na zaoferowanie tak niskiej ceny. Ente zobowiązane było do wskazania
obiektywnych czynników, które obaliłby domniemanie rażąco niskiej ceny. Standardowe
wyjaśnienia dotyczące obiektywnych czynników mających wpływ na wysokośćceny, które
prawdopodobnie wskazywało Ente w wyjaśnieniach, nie odnosząsiędo elementów oferty
stanowiących o wyjątkowo sprzyjających okolicznościach przy kalkulowaniu ceny tejże
oferty. Sąto bowiem czynniki uwzględniane powszechnie przez wykonawców przy kalkulacji
ofert w przetargach KIO w wyroku z dnia 14 stycznia 2010r. (sygn. akt: KIO/UZP 1831/09)
stwierdza: „.(...) Mimo, iż Zamawiający wzywając Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny w sposób jednoznaczny wskazał nie tylko pozycje, które
wzbudziły jego wątpliwości, podając iż chodzi o ceny materiałów, które mają być użyte do
realizacji zamówienia, jak również ceny pracy sprzętu. Odwołujący do tych kwestii się nie
odniósł, podejmując polemikę w zakresie zasadności odnoszenia rażąco niskiej ceny do cen
jednostkowych, Odwołujący nie kwestionował czynności wezwania go do złożenia wyjaśnień
na okoliczność rażąco niskiej ceny nie wnosząc na tą czynność środka odwoławczego
(protestu). Same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające tak niekonkretne i ogólnikowe
stwierdzenia, jakich niewątpliwie Odwołujący użył w niniejszym stanie faktycznym, można
uznać za niezłożone (stanowisko takie zawarł SO w Częstochowie w wyroku z dnia 12
sierpnia 2005 r. sygn. akt VI Ca 464 05), gdyż to na wykonawcy spoczywa obowiązek
złożenia wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby Zamawiającemu na ocenę, czy
przedmiotowa cena nie jest ceną rażąco niską. A ponieważ składa je podmiot
zainteresowany w sprawie to same i do tego ogólnikowe wyjaśnienia nie mogą być
obiektywne ". KIO rozpatrując analogiczny stan faktyczny w wyroku z dnia 12 sierpnia 2010r.
sygn. akt 1605/10 orzekło: „ (…) należy wskazać, iż przesłanką odrzucenia oferty wynikającą
z procedur ustalania, czy cena oferty zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, unormowaną w art. 90 ust. 3 ustawy, jest brak wyjaśnień dotyczących
elementów ceny mających wpływ na wysokość ceny lub ocena wyjaśnień, z której wynika, że
oferta zawiera rażąco niską cenę. (...) Izba nie kwestionuje uprawnienia wykonawcy
wezwanego do złożenia wyjaśnień dotyczących wysokości ceny co do wyboru przez niego
przyjętej metody kalkulacji i uzasadnienia szczególnych okoliczności wpływających na
wysokość ceny. Należy jednak zauważyć, że celem wyjaśnień jest obalenie domniemania
wynikającego z przepisu art. 90 ust. 1 tj. wykazanie, że przedstawiona cena nie jest rażąco
niska. W tym zakresie na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu. W ocenie Izby w
przedstawionych wyjaśnieniach wykonawca nie udowodnił wyjątkowo sprzyjających i
dostępnych mu warunków wykonania zamówienia. (...) W konsekwencji Izba stwierdza, ze
Zamawiający miał podstawy odrzucić ofertę odwołującego z uwagi na domniemanie złożenia
oferty z rażąco niską ceną wobec braku wyjaśnień mających potwierdzić, że złożona oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny ". Argumentacja i orzecznictwo KIO wyżej przedstawione
potwierdza, iżZamawiający powinien także odrzucićofertęEnte na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący argumentował, iżwświetle przedstawionych powyżej uwag dotyczących
rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie Ente stanowczego podkreślenia wymaga, iżjej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r., Nr 153. poz. 1503, ze zm.)
(dalej „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”) czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie może budzićżadnych
wątpliwości fakt, iżzaoferowanie przez Ente rażąco niskiej ceny za realizacjęprzedmiotu
zamówienia stanowi sprzedażusług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia, a
zatem wypełnia dyspozycjęprzepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący wskazywał, iżprzedstawione powyżej stanowisko Odwołującego
potwierdza także opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r.
„Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1. poz. 240). W opinii tej UOKiK
napisał m. in.: „Na wstępie należy wskazać, że nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest
czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą czyli nieuczciwe. Aby tak
się stało, muszą być spełnione przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą więc uznawane tylko
działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub
klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności
na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15
ustawy. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje
działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontacja produkowanych
przez niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej,
czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z
danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz
są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków
nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn
nieuczciwej konkurencji”.
Zdaniem Odwołującego argumentacja wyżej przedstawiona potwierdza zasadnośći
koniecznośćwniesienia odwołania.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu 27 lutego 2012 r.
Zamawiający w dniu 1 marca 2012 r. wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopięodwołania.
W dniu 5 marca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby wpłynęło zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Ente (zwany dalej także
„Przystępujący”). Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu.
W dniu 12 marca 2012 r. faksem wpłynęło pismo procesowe Ente jako uczestnika
przystępującego do postępowania odwoławczego (oryginał przedłożony na posiedzeniu
przed Izbą). Odnośnie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Przystępujący stwierdzał,że
zarzut ten nie został wżaden sposób udowodniony przez Odwołującego ani nawet
uprawdopodobniony. We wniesionym odwołaniu Odwołujący ogranicza swojąargumentację
do stwierdzenia,że Ente zaoferowało realizacjęzamówienia za kwotę6.099.600,00 zł brutto,
tj. cenęniższąod szacowanej wartości przedmiotu zamówienia brutto o ponad 60%. Cena
zaoferowana przez Ente odbiega nie tylko od wartości przedmiotu zamówienia ale także od
ceny zaoferowanej przez drugiego z wykonawców o ponad 35%. Odnosząc siędo
powyższego argumentu Przystępujący wskazuje,że nawet znacząca różnica pomiędzy
szacunkowąwartościązamówienia czy drugąofertązłożonąw postępowaniu nie stanowiżadnego dowodu na złożenie oferty z rażąco niskąceną. Powyższe znajduje pełne
potwierdzenie w jednolitej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w
wyroku z dnia 27 sierpnia 2010 r. sygn. akt: KIO 1730/10, Izba stwierdziła, iżw orzecznictwie
prezentowany jest pogląd,że „za ofertę z rażącą niską ceną należy uznać ofertę z ceną
niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj.
cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia i jego wartość". Nie oznacza to jednak, ze każda oferta z cenąniższąod
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niskącenę
(por. wyrok KIO z 10 czerwca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 684/09). Ponadto, brak jest
podstaw do określenia z góry, iżpewna procentowo określona różnica kwestionowanej ceny
ofertowej w stosunku do wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego, czy teżw
stosunku do innych ofert uprawnia do stwierdzenia, iżmamy do czynienia z rażąco niską
ceną. Izba podziela pogląd,że oceny tej należy dokonywaćw konkretnym przypadku,
uwzględniając specyfikędanego przedmiotu zamówienia. Tym samym powoływane przez
Odwołującego różnice pomiędzy wartościązamówienia, cenąoferty Przystępującego i ceną
oferty Odwołującego nie dowodząwżaden sposób,że cena oferty Przystępującego jest
rażąco niska, a w szczególności nie stanowiążadnego dowodu na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Powyższe różnice mogą
natomiast stanowićpodstawędla wszczęcia procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. dla zwrócenia sięprzez Zamawiającego do wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Odwołujący zresztąpośrednio to przyznaje, stwierdzając w odwołaniu,że, biorąc pod uwagę
przepis art. 90 ust 1 ustawy Pzp, a także orzecznictwo KIO, Zamawiający wezwał Ente do
złożenia wyjaśnieńelementów mających wpływ na wysokośćceny. Jednocześnie
Odwołujący przyznaje w odwołaniu,że Ente w odpowiedzi na wezwanie przedstawiło
wyjaśnienia, jednakże zastrzegło ich treśćjako tajemnicęprzedsiębiorstwa, stąd też
Odwołujący nie mógł sięz nimi zapoznać. Odnosząc siędo powyższego stwierdzenia
wskazaćtrzeba,że Odwołujący miał pełnąmożliwośći prawo zakwestionowaćdokonane
przez Przystępującego zastrzeżenie złożonych wyjaśnieńpoprzez wniesienie w ustawowym
terminieśrodków ochrony prawnej. Gdyby Odwołujący to uczynił, byćmoże udałoby mu się
doprowadzićod ujawnienia zastrzeżonych przez Przystępującego wyjaśnieńi tym samym
zyskałby możliwośćich zweryfikowania. Jeżeli jednak Odwołujący powyższego zaniechał to
wszelkie konsekwencje tego zaniechania, w szczególności brak możliwości odniesienia się
do treści złożonych wyjaśnieńi wskazanych w tych wyjaśnieniach obiektywnych czynników
oraz załączonych do wyjaśnieńdowodów, obciążajątylko i wyłącznie Odwołującego.
Tymczasem Odwołujący, przyznając,że z wyjaśnieniami Przystępującego sięnie zapoznał,
kwestionuje je, stawiając gołosłowne i niczym nie poparte zarzuty. Odwołujący najwyraźniej
liczy na to,że Krajowa Izba Odwoławcza wyręczy go w obowiązku przedstawienia dowodów
na poparcie głoszonych twierdzeńi z urzędu zbada oraz oceni wyjaśnienia złożone przez
Przystępującego. Takiej postawy Odwołującego nie sposób zaakceptować. Przystępujący w
pełni popiera i przyjmuje za własne stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 18
października 2010 r., sygn. akt KIO/2140/10, KIO/2152/10, zgodnie z którym postępowanie
odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny i zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to strony
postępowania sązobowiązane w pierwszej kolejności wykazywaćdowody na potwierdzenie
stawianych zarzutów (wyrok KIO z dnia 12 lutego 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 37/10, KIO/UZP
38/10). Podkreślićnależy,że to sam Odwołujący, wskutek braku należytej staranności,
pozbawił sięmożliwości skutecznego zakwestionowania wyjaśnieńzłożonych przez
Przystępującego, bowiem nie podważył ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Skoro Odwołujący tego nie uczynił, musi obecnie dokonane zastrzeżenie respektować. W
rezultacie cała argumentacja prezentowana przez Odwołującego sprowadza siędo snucia
przypuszczeńna temat wyjaśnieńzłożonych przez Przystępującego i stawiania
hipotetycznych
zarzutów,
niepopartychżadnymi
dowodami
ani
nawet
nie
uprawdopodobnionymi. Odwołujący podniósł dalej w uzasadnieniu odwołania, iżbiorąc pod
uwagęceny zawarte w formularzu ofertowym (załącznik nr 3) oraz ceny podane w ofercie
składanej w przetargu nieograniczonym na zawarcie umowy ramowej, Ente nie mogło
wskazaćżadnych obiektywnych czynników, które pozwoliły mu zaoferowaćrealizację
zamówienia za cenęo 40% niższąniżta, która została zaoferowana w przetargu
nieograniczonym. Powyższa analiza wskazuje, iżcena zawarta w ofercie Ente jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatnądo zakresu i kosztów prac składających sięna przedmiot
zamówienia. Powyższe stwierdzenie jest kolejnym przykładem stawiania przez
Odwołującego niczym nie popartych zarzutów. Odwołujący w złożonym odwołaniu nie usiłuje
nawet uzasadnić, nie mówićjużo udowodnieniu, z czego miałoby wynikać,że cena
zaoferowana przez Przystępującego jest cenąnierealistyczną. W szczególności Odwołujący
nie wykazał wżaden sposób, iżcena zaoferowana przez Przystępującego wskazujące na
fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia.
Tymczasem ustalenie, czy zaoferowana cena pozwala wykonawcy na zrealizowanie
zamówienia bez ponoszenia strat a z osiągnięciem zysku, wświetle ustalonego orzecznictwa
Izby oraz Sądów Okręgowych ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia, czy dana cena
jest rażąco niska czy nie. Przykładowo, w wyroku z dnia 7 października 2010 r., sygn. akt:
KIO 2081/10, Izba wyraziła w tym zakresie następujący pogląd: okoliczność, iż zaoferowana
cena jest niższa od cen konkurencji nie dowodzi, że cena jest rażąco niska, a tym bardziej
nie dowodzi, że została ona skalkulowana poniżej kosztów uzyskania. Za wyrokiem Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) Izba wskazuje,
iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Z kolei
w wyroku z dnia 10 września 2010 r., sygn. akt: KIO/1857/10, Izba oddalając zarzut
zaoferowania rażąco niskiej ceny, wskazała,że Odwołujący nie udowodnił też, a nawet nie
przedstawił w tym zakresie żadnych argumentów w odwołaniu, jak i w toku rozprawy, że za
wskazaną cenę wykonanie zamówienia nie jest możliwe bez osiągnięcia strat po stronie
Betacom. W ten sam sposób postępuje obecnie Odwołujący, bowiem nawet nie próbuje
wykazać,że zrealizowanie zamówienia za cenęzaoferowanąprzez Przystępującego narazi
go na straty. Przystępujący oświadczał,że zaoferowana przez niego cena w pełni pokrywa
koszty realizacji niniejszego zamówienia oraz gwarantuje osiągnięcie godziwego zysku.
Szczegółowe informacje w tym zakresie zawierająwyjaśnienia złożone przez
Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Ponieważjednak wyjaśnienia te
stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa Przystępującego, a ich zastrzeżenie nie jest
kwestionowane przez Odwołującego, Przystępujący nie będzie ich przytaczaćw niniejszym
piśmie procesowym, równieżz tego względu,że to nie na Przystępującym spoczywa
obecnie ciężar dowodu. Przystępujący zwracał uwagęna jeszcze jednąokoliczność.
Odwołujący cały swój wywód rozpoczyna od podkreślenia znaczącej różnicy pomiędzy ceną
oferty Przystępującego a szacunkowąwartościązamówienia i cenąoferty Odwołującego.
Odwołujący skrzętnie pomija przy tym fakt,że takie rozbieżności w cenach sąniejako
wpisane w charakter niniejszego postępowania i występowały także na etapie postępowania
w celu zawarcia umowy ramowej. Mianowicie w postępowaniu w celu zawarcia umowy
ramowej dysproporcje pomiędzy cenami złożonych ofert a wartościązamówienia były
jeszcze większe niżobecnie. Przypomniećnależy,że Zamawiający oszacował wówczas
wartośćzamówienia na 77.686.000 brutto, najwyższa cena, zaoferowana przez wykonawcę
Consortia Sp. z o.o., wyniosła 56.844.358,32 zł brutto, natomiast najniższa cena,
zaoferowana przez wykonawcęEnigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., wyniosła
10.495.775,81 zł brutto, a zatem ponad siedmiokrotnie mniej niższacunkowa wartość
zamówienia i ponad pięciokrotnie mniej niżnajwyższa z zaoferowanych cen. W
postępowaniu prowadzonym obecnie rozbieżności pomiędzy szacunkowąwartością
zamówienia i cenami złożonych ofert równieżwystąpiły, co jest naturalnąkonsekwencją
rozbieżności, które pojawiły sięna etapie postępowania w celu zawarcia umowy ramowej,
przy czym i tak poziom tych rozbieżności jest znacznie niższy niżw postępowaniu w celu
zawarcia umowy ramowej. Tym bardziej trudno jest zrozumiećstanowisko Odwołującego,
który na etapie postępowania w celu zawarcia umowy ramowej z faktu znacznie większych
rozbieżności w cenach niżobecnie nie wysnuwał wniosku o zaoferowaniu rażąco niskiej
ceny w ofertach konkurencyjnych, a czyni to obecnie.
W ocenie Przystępującego jeżeli ceny ofert złożonych w postępowaniu sąznacząco
niższe od szacunkowej wartości zamówienia, to przyjąćnależy,że wartośćta została
zawyżona i nie powinna stanowićpunktu odniesienia dla oceny, czy cena oferty jest rażąco
niska. Przypomniećnależy,że w przedmiotowym postępowaniu złożone zostały dwie oferty,
tj.:
1.
oferta Comp S. A. z ceną: 9 493 378,62 zł (brutto) oraz
2.
oferta Ente Sp. z o.o. z ceną: 6 099 600,00 zł (brutto)
a wskazana przez Zamawiającego kwota, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia, wynosi 15 398 883,30 zł. Bez wątpienia zatem kwotętęuznaćnależy za
zawyżonąi odnoszenie siędo niej przy rozstrzyganiu, czy cena jest rażąco niska, nie sposób
uznaćza prawidłowe. Analogiczne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza zajęła w szeregu
swoich orzeczeń, m.in. w wyroku z dnia 27 sierpnia 2010r., sygn. akt: KIO 1730/10, w
uzasadnieniu którego podniesiono, iż: w niniejszym postępowaniu nie jest możliwe
odnoszenie ceny ofertowej Przystępującego do wartości szacunkowej zamówienia,
powiększonej o podatek od towarów i usług, albowiem nie tyko cena zaoferowana przez
Przystępującego ale i ceny ofertowe zaproponowane przez pozostałych wykonawców, w tym
Odwołującego, znacząco od niej odbiegają.
Trzeba równieżzauważyć,że nie tylko Przystępujący, ale równieżOdwołujący
zaoferował Zamawiającemu realizacjęprzedmiotowego zamówienia za cenęznacznie niższą
niżta, która została przez niego zaoferowana w postępowaniu w celu zawarcia umowy
ramowej. Mianowicie Odwołujący z ceny wynoszącej 14.506.721,79 zł zszedł obecnie do
poziomu
9.493.376,62
zł.
Powyższe
dowodzi,że
poszukiwanie
oszczędności,
zracjonalizowanie kosztów realizacji zamówienia i w ich efekcie istotne obniżenie ceny w
stosunku do ceny oferowanej w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej było jak
najbardziej możliwe bez narażania sięna koniecznośćwykonania zamówienia bez
osiągnięcia zysku a wręcz ze stratą.
Argumentacja prezentowana przez Odwołującego w pozostałej części uzasadnienia
zarzutu rażąco niskiej ceny sprowadza siędo podnoszenia trzech kwestii, tj. do:
a)
przytoczenia przez Odwołującego treści art. 90 ust. 1,2 i 3 ustawy Pzp,
b)
zacytowania fragmentów trzech wyroków Izby,
c)
wygłoszenia kilku ogólnych stwierdzeńna temat wyjaśnieńzłożonych przez
Przystępującego, z którymi to wyjaśnieniami Odwołujący sięnie zapoznał, co sam
przyznaje w odwołaniu.
W ocenie Przystępującego ograniczenie sięwyłącznie do przytoczenia treści art. 90
ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp jest pozbawione sensu, skoro Odwołujący winien wykazaćz czego
miałoby wynikaćnaruszenie ww. przepisów przez Zamawiającego, a zwłaszcza dokonanie
rzekomo niewłaściwej oceny złożonych przez Przystępującego wyjaśnień. Tymczasem
Odwołujący nie usiłuje nawet wykazaćpowyższego. Nie sposób uznać,że przytoczenie
przepisów prawa czyni zadośćspoczywającemu na Odwołującym obowiązkowi
udowodnienia postawionych zarzutów.
Odnośnie przytoczonych w odwołaniu wyroków KIO/UZP 769/09, KIO/UZP 1831/09 i
KIO 1605/10, Przystępujący wskazuje,że sąone nieadekwatne do stanu faktycznego
istniejącego w niniejszej sprawie. Odwołujący pomija bowiem fakt,że Zamawiający
zaakceptował wyjaśnienia złożone przez Przystępującego i na ich podstawie stwierdził,że
cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest cenąrażąco niską. Powyższe ustalenie
ma natomiast kapitalne znaczenie dla ciężaru dowodu. Obecnie bowiem to nie Przystępujący
czy Zamawiający mająudowodnić,że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego były
wystarczające, lecz to Odwołujący winien wykazać,że wyjaśnienia te były niewystarczające i
nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny. Powyższe wynika z ustalonej i jednolitej linii
orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych. Tytułem przykładu
wskazaćmożna tutaj na:
1)
wyrok z dnia 10 września 2010 r., sygn. akt: KIO/1857/10
W tym zakresie Izba uznała, że ciężar dowodowy wykazania okoliczności ceny rażąco niskiej
w ofercie Betacom, z której to okoliczności Odwołujący wywodzi określone skutki prawne w
postaci konieczności odrzucenia tej oferty, stosownie do art. 6 Kc - spoczywa na
Odwołującym.
2)
wyrok z dnia 18 października 2010 r., sygn. akt KIO/2140/10, sygn. akt KIO/2152/10
Należy zauważyć, że w sytuacji wszczęcia procedury wyjaśniającej elementy ceny, to na
wykonawcy, którego cena oferty podlega wyjaśnianiu, spoczywa ciężar wykazania, że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Natomiast w przypadku złożenia
wyjaśnień poddanych następnie ocenie przez Zamawiającego ciężar dowodu co do
niewystarczalności złożonych wyjaśnień dla uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa na odwołującym. Potwierdza to np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach
z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 , w którym Sąd stwierdził iż „Jeżeli
zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym wykonawcą
obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 Kc, zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na tym, kto z faktu tego wywodzi skutki prawne" (wyrok KIO z
dnia 17 października 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1068/08).
3)
wyrok z dnia 16 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 483/10
Na aprobatę zasługuje w ocenie Izby stanowisko wyrażone przez Odwołującego, że w
przypadku niestwierdzenia przez Zamawiającego rażąco niskiej ceny, wówczas gdyby inny
wykonawca chciał taką ocenę zakwestionować, to na nim spoczywałby ciężar dowodu co do
wykazania, iż złożone wyjaśnienia są niewystarczające dla uznania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia 2005 r.
sygn. Akt VI Ca 464/05 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007
r. sygn. akt XIX Ga 3/07).
4)
wyrok z dnia 24 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 281/12, KIO 290/12
Wystąpienie Zamawiającego do wykonawcy w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustanawia
domniemanie faktyczne zaoferowania przez wykonawcę ceny rażąca niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Domniemanie zaoferowania ceny rażące niskiej ma charakter
wzruszalny - może zostać obalone przez wyjaśnienia udzielone przez wezwanego
wykonawcę. W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez zamawiającego ciężar
dowodu spoczywa na wykonawcy udzielającym wyjaśnień. Natomiast w postępowaniu przed
Izbą przesądzające znaczenie ma pozytywna, bądź negatywna ocena wyjaśnień
dotyczących elementów ceny oferty, jeśli Zamawiający nie uznaje złożonych wyjaśnień i
dokonuje czynności odrzucenia oferty, to jego obowiązkiem jest dowiedzenie, że (zgodnie z
klasyczną regułą rozkładu ciężaru dowodu wynikającą z art. 6 k. c. w zw.. z art. 14 Pzp, art.
190 ust. 1 Pzp), uzyskane wyjaśnienia nie obalają domniemania zaoferowania ceny rażąco
niskiej.
Natomiast w sytuacji złożenia wyjaśnień, które zostały przez Zamawiającego ocenione jako
wiarygodne i wystarczające, ciężar dowodu spoczywa w całości na Odwołującym.
W ocenie Przystępującego nie budziżadnych wątpliwości, iżOdwołujący nie uczynił
zadośćspoczywającemu na nim ciężarowi dowodu i wżaden sposób nie wykazał, iż
wyjaśnienia złożone przez Przystępującego sąniewystarczające i nie obalajądomniemania
rażąco niskiej ceny. W szczególności dowodu takiego nie stanowiązawarte w odwołaniu
ogólne stwierdzenia na temat wyjaśnieńzłożonych przez Przystępującego, przykładowo
stwierdzenie,że Ente, wbrew ciążącym na nim ciężarze dowodu nie wykazało, iżjego oferta
nie zawiera rażąca niskiej ceny. Wobec braku jakichkolwiek dowodów i argumentów
podważających prawidłowośćzłożonych przez Przystępującego wyjaśnieńPrzystępujący
może jedynie oświadczyć,że w złożonych wyjaśnieniach wskazał konkretne i obiektywne
okoliczności, które pozwoliły mu na zaoferowanie ceny w wysokości 6.099.600,00 zł (brutto),
wyjaśnienia te nie były gołosłowne lecz oparte na konkretnych i obiektywnych elementach,
wskazano w nich obiektywne czynniki mające wpływ na wysokośćceny oraz przedstawiono
dowody potwierdzające prawidłowośćoraz rynkowy charakter dokonanej wyceny. Tym
samym zarzut odwołania w tym zakresie jest całkowicie bezzasadny.
Odnośnie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji Przystępujący
stwierdza,że zarzut ten nie został wżaden sposób udowodniony przez Odwołującego ani
nawet uprawdopodobniony. Jednocześnie wszystkie okoliczności wskazane przez
Przystępującego w niniejszym piśmie obalająrównieżzarzut czynu nieuczciwej konkurencji.
Ponownie, ponieważOdwołujący wżaden sposób nie wykazał, iżzłożenie oferty przez
Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Przystępujący może jedynie
oświadczyć,że zaoferowana przez niego cena za realizacjęprzedmiotu zamówienia nie
stanowi sprzedaży towarów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia iświadczenia, a tym
samym hipoteza art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie została
tutaj wypełniona. Przystępujący pragnie także wskazaćza wyrokiem Izby z dnia 25 marca
2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 193/10, KIO/UZP 214/10, iżfakt bowiem zaoferowania w
przetargu nieograniczonym ceny niższej od oferty innego przedsiębiorcy jest przejawem
wolnej konkurencji i wolnego rynku, a nie czynem nieuczciwej konkurencji. Takie stanowisko
potwierdza również opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego
2003r. „Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r., Nr 1, poz. 240)." W opinii tej UOKiK
wskazał, że „nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji.
Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być
uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione
przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą więc uznane tylko działania, które naruszają klauzulę
generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz
zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują
utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach nakazanych w
przepisie szczególnym, którym w tym przypadku jest art. 15 ustawy.
Przystępujący w pełni popiera i przyjmuje za własne następujące stanowisko prof. dr
hab. Janusza Szwai wyrażone w komentarzu do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji: Trzeba zauważyć, że z istoty swojej, każde działanie konkurencyjne może
negatywnie wpływać na szanse innego przedsiębiorcy (konkurenta) na rynku, a tym samym
na jego zyski. Ani więc utrudnianie innemu przedsiębiorcy działalności na rynku ani nawet
jego całkowite wyparcie z rynku nie może być uznane za per se obce konkurencji.
Przeciwnie, jest sensem i celem każdej konkurencji gospodarczej, aby podwyższając jakość
swoich towarów lub usług odebrać konkurentom ich klientów. Sprzeczne z istotą i celem
konkurencji jest dopiero takie "utrudnianie", które polega na podejmowaniu działań, które
uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy lub grupie przedsiębiorców rynkową konfrontacje
oferowanych przez nich towarów (świadczonych usług) w zakresie najistotniejszych
parametrów konkurencji, tj. głównie ceny i jakości towarów i usług, w efekcie czego swoboda
podejmowania i prowadzenia przez nich działalności gospodarczej ulega ograniczeniu. W
takiej sytuacji pogorszenie sytuacji rynkowej innego przedsiębiorcy lub nawet jego wyparcie
z rynku nie jest naturalnym efektem konkurencji; przeciwnie, jest rezultatem wykluczenia go
z konfrontacji jakości i cen. Podejmujący takie działania przedsiębiorca poprawia swoją
pozycję na rynku nie dzięki poprawie własnej oferty, lecz przez wyeliminowanie konkurenta
(tzw. Nichtleistungswettbewerb), (zob. W. Pyzioł, A. Walaszek-Pyzioł, Czyn nieuczciwej
konkurencji (analiza pojęcia), PPH 1994, Nr 1, s. 5 oraz cytowaną przez nich pracę A.
Baumbach, W. Hefermehl, Wettbewerbsrecht, wyd. 17, Monachium 1993, s. 463, Nb 208).
jeżeli więc działania przedsiębiorców, utrudniające dostęp do rynku innym przedsiębiorcom,
nie wynikają z istoty konkurencji i są podejmowane przy pomocy środków nieznajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, mogą one być uznane na gruncie art.
15 za czyny nieuczciwej konkurencji. Dotknięty takimi działaniami przedsiębiorca podlega
ochronie na podstawie ZNKU nie dlatego, że inni przedsiębiorcy utrudniają mu udział w
rynku, lecz dlatego, że środki, którymi się posługują, są nieuczciwe. Czyniąc to metodami
uczciwymi można doprowadzić nawet do upadku innego przedsiębiorcy. Poszkodowanemu
przedsiębiorcy służą roszczenia ochronne i naprawcze, wsparte niekiedy sankcjami karnymi,
nie dlatego, że celem jego działania jest uzyskanie wolnej drogi dla zbytu własnych towarów
lub usług, ale dlatego, że stosowne przez sprawcę środki są niedozwolone (bezprawne lub
sprzeczne z dobrymi obyczajami) (Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz,
red. prof. Dr hab. Janusz Szwaja rok wydania 2006, Wyd. C.H. Beck, wyd. 2).
Odnosząc powyższy pogląd do przedmiotowej sprawy wskazaćtrzeba,że złożenie
oferty przez Przystępującego nie uniemożliwiło Odwołującemu rynkowej konfrontacji
oferowanych przez niego towarów (świadczonych usług) w zakresie najistotniejszych
parametrów konkurencji, tj. w tym przypadku ceny. Odwołujący został zaproszony do
składania ofert i złożył swojąofertę. Miał zatem pełnąmożliwośćrywalizowaćo zamówienie
z Przystępującym, a swoboda podejmowania i prowadzenia przez niego działalności
gospodarczej nie została wżaden sposób ograniczona. To,że cena oferty Odwołującego
okazała sięwyższa od ceny zaoferowanej przez Przystępującego nie stanowi jeszcze o
popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji przez Przystępującego, tj. o utrudnianiu
Odwołującemu dostępu do rynku.
Ponadto w ocenie Przystępującego w przypadku zarzutu popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji konieczne jest udowodnienie popełnienia tego czynu niezbitymi
dowodami i ponad wszelkąwątpliwość. Powyższe stanowisko Przystępującego znajduje
pełne potwierdzenie w ustalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo
w:
1)
wyroku z dnia 29 grudnia 2011 r. sygn. akt: KIO 2672/11, zgodnie z którym:
Niewątpliwym jest, iż jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych jest
zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dlatego też
uzasadnionym jest odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę
Niemniej jednak należy mieć na uwadze fakt, że zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę
czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony oraz uzasadniony przez
przytoczenie konkretnego przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
2)
wyroku z dnia 12 lipca 2011 r., sygn. akt: KIO 1363/11, zgodnie z którym:
Odwołujący, w ocenie składu orzekającego, nie udowodnił ponad wszelką wątpliwość, że
oferta wybranego wykonawcy podlega odrzuceniu jako że jej złożenie nie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji.
3)
wyroku z dnia 28 października 2011 r., sygn. akt: KIO 2222/11, sygn. akt: KIO
2223/11, zgodnie z którym:
(...) ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne, a Odwołujący w opinii Izby takich dowodów w niniejszej sprawie nie
przedstawił. Przypomnienia wymaga, analogicznie jak to jest w procesie cywilnym, iż ów
ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności
swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub
jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07).
4)
wyroku z dnia 13 maja 2011 r., sygn. akt: KIO 907/11
(odwołujący się wykonawca - przyp. Przystępujący) zarzut oparł wyłącznie na domniemaniu,
w sytuacji, gdy do udowodnienia zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji wymagane są
„niezbite dowody", którymi nie może być nawet uprawdopodobnienie zarzutu (m.in. wyrok
KIO z dnia 21 września 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 965/09, utrzymany w mocy przez Sąd
Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 9 lutego 2010 r. sygn. akt V Ca 2446/09).
Wobec powyższego Przystępujący wnosił jak w przystąpieniu do postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Uczestnika złożone na piśmie oraz ustnie do protokołu, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby Odwołujący spełnia równieżprzesłanki wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertęw postępowaniu, uznanąza
ważną, która została sklasyfikowana na drugiej pozycji (złożono tylko 2 oferty). Ma zatem
potencjalnąmożliwośćuzyskania zamówienia w sytuacji potwierdzenia sięzarzutów
podniesionych w odwołaniu, której to możliwości na skutek kwestionowanych czynności i
zaniechańZamawiającego został pozbawiony.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego: dokumentacjępostępowania
(załączonądo akt sprawy sygn. akt KIO 359/12 pierwotnie skierowanej do łącznego
rozpoznania ze sprawąniniejszą, w której nastąpiło jednak umorzenie postępowania
odwoławczego na skutek uwzględnienia zarzutów odwołania w całości), okazane do wglądu
oferty wykonawców w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej, pismo Odwołującego
do Zamawiającego z dnia 2 marca 2012 r., odpowiedźZamawiającego z dnia 7 marca 2012
r., pismo Komendanta Głównego Policji z dnia 6 marca 2012 r., kopięumowy ramowej z dnia
9 grudnia 2011 r., ofertęcenowąprzedłożonąprzez Odwołującego (zastrzeżonąjako
tajemnica przedsiębiorstwa). Opinięprywatnądr inż. Jacka W. z Instytutu Informatyki
Politechniki Warszawskiej z dnia 12 marca 2012 r. przedłożonąprzez Odwołującego Izba
uznała za stanowisko Odwołującego posiłkującego sięopiniąspecjalisty, bez przymiotu
opinii biegłego.
Izba uznała iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły siębowiem
zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iżustawa Pzp nie precyzuje pojęcia rażąco niskiej ceny. Nie definiują
go równieżprzepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji.
Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia równieżorzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji przyjmuje się, iżza ofertęz
rażąco niskącenąmożna uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu
do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenęznacząco odbiegającąod cen
przyjętych, wskazującąna fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlanej. Zgodnie z orzecznictwem ETS (C-103/88 Constanzo)
niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie na podstawie wyłącznie
kryterium arytmetycznego i odrzucanie ofert poniżej pewnego poziomu. Jak wynika z treści
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej
jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Cenąustalonąprzez
zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia, czy mamy do
czynienia z rażąco niskąceną, będzie wartośćprzedmiotu zamówienia ustalona przez
zamawiającego powiększona o podatek VAT. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
wyraźnie bowiem wskazuje, iżchodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. W
chwili oceny ofert, jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może byćuznana za
rażąco niskąjest wartośćzamówienia z podatkiem VAT. Wyznacznik ten nie jest jednak
wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, ze względu choćby na możliwość
oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z nienależytąstarannościączy
specyfikędanego postępowania. W doktrynie i orzecznictwie wskazuje sięna odniesienie
równieżdo cen zaoferowanych przez innych wykonawców, gdy zaoferowane ceny znacząco
sięod siebie różniąoraz do cen rynkowych. Równocześnie należy podkreślić,że sam fakt,że cena oferty jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia oraz cen innych ofert
złożonych w postępowaniu nie jest jeszcze wystarczający dla uznania danej ceny za rażąco
niską. Izba podziela stanowisko, iżkonieczne jest zindywidualizowane podejście do każdej
sprawy związanej z zarzutem ceny rażąco niskiej, a oceny należy dokonywaćuwzględniając
specyfikędanego przedmiotu zamówienia. Nie wolno bowiem zapominać,że: „zamawiający
dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy przypadek, w którym występuje podejrzenie
zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie” (wyrok KIO z dnia 13 marca 2008r. sygn.
akt: KIO/UZP 179/08).
W treści odwołania Odwołujący podnosił różnicęceny oferty Ente w stosunku do
szacowanej wartości przedmiotu zamówienia (o ponad 60%) oraz oferty drugiego
wykonawcy – Odwołującego (o ponad 35%). Wskazywał również,że w wyjaśnieniach
przedstawionych nażądanie Zamawiającego zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca
Ente nie mógł wskazaćżadnych obiektywnych czynników, które pozwoliły mu na
zaoferowanie realizacji zamówienia za cenęo 40% niższąniżta, która została zaoferowana
w przetargu nieograniczonym. Powyższa analiza, zdaniem Odwołującego, wskazuje, iżcena
zawarta w ofercie Ente jest cenąnierealistyczną, nieadekwatnądo zakresu i kosztów prac
składających sięna przedmiot zamówienia.
Zdaniem Izby odnoszenie siędo wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego jako wyznacznika tego, czy cena może byćuznana za rażąco niskąnie jest
adekwatne w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy. Jak bowiem wynika z notatki
szacującej i co Zamawiający potwierdził na rozprawie, szacunkowa wartośćprzedmiotu
zamówienia została ustalona w oparciu o cenęoferty najdroższej spośród ofert
wykonawców, z którymi zawarto umowęramową, uwzględniając zmniejszony zakres
przedmiotu zamówienia (w niniejszym postępowaniu przedmiot zamówienia nie obejmował
modułu PKI oraz przełączników i routerów wymienionych w pkt 5.5.1 i 5.5.2 Opisu
Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej).
Wartośćszacunkowa zamówienia ustalona została na kwotę15.398.883, 30 zł (brutto).
Powyższe jednak nie uwzględnia tego,że tak ustalone ceny ofert były bardzo zróżnicowane,
przy czym najdroższa wynosiła wspomniane 15.398.883, 30 zł (brutto), a najtańsza
8.826.793,04 zł (brutto). Wykonawcy, którzy zaoferowali niższe ceny i których oferty uznano
za ważne, zgodnie z postanowieniami zawartej umowy ramowej (§ 5 ust. 8 umowy ramowej)
w ramach postępowania o udzielenie zamówienia szczegółowego nie mogli złożyćoferty
zawierającej jakikolwiek element mniej korzystny niżokreślony w warunkach zaoferowanych
przez wykonawcęw ofercie, która stała siępodstawądo zawarcia umowy ramowej.
Naruszenie tego wymogu skutkowałoby bowiem odrzuceniem oferty. Tym samym
wykonawcy byli związani podanymi przez siebie warunkami cenowymi określonymi w
załączniku nr 3 do oferty składanej w postępowaniu dotyczącym zawarcia umowy ramowej.
Dla Ente cena oferty ustalona przez Zamawiającego z uwzględnieniem zmienionego zakresu
przedmiotu zamówienia wynosiła 10.594.600,00 zł brutto i takiej ceny oferta Przystępującego
nie mogła przekroczyć. Nie jest zatem adekwatne, jak czyni to Odwołujący, porównywanie
ceny zaproponowanej przez Ente do wartości szacunkowej zamówienia, skoro dla tego
wykonawcy punktem odniesienia dla możliwego maksymalnego poziomu ceny oferty była
jego własna oferta o znacznie niższej cenie. Tym samym powoływana przez Odwołującego
różnica procentowa ceny oferty Ente w stosunku do oszacowania Zamawiającego nie jest
prawidłowa, gdyżwykonawca Ente z uwagi na wymogi postępowania szczegółowego nie
mógł zaproponowaćceny wyższej niżcena jego własnej oferty złożonej w ramach
postępowania w celu zawarcia umowy ramowej.
Równieżbezpośrednie odniesienie do ceny ofertowej Odwołującego jako jedynej w
postępowaniu szczegółowym i droższej jużna etapie umowy ramowej nie stanowi
przekonywującego argumentu dla wniosku,że oferta Ente zawiera cenęnierynkową, a nieże
zaproponowana cena uwzględnia element konkurencyjności pomiędzy wykonawcami.
Należy bowiem zauważyć, co czyni Przystępujący w swoim piśmie procesowym w dnia 9
marca 2012 r., a Odwołujący tego nie kwestionował, iżw postępowaniu w celu zawarcia
umowy ramowej dysproporcje pomiędzy cenami złożonych ofert a wartościązamówienia
były jeszcze większe niżobecnie. Z kolei w przedmiotowym postępowaniu złożono tylko dwie
oferty, stąd trudno powoływaćsięna cenęoferty Odwołującego jako wystarczający
wyznacznik poziomu cen rynkowych. Znaczące dysproporcje w cenach ofertowych
składanych w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej wskazująraczej na duże
zróżnicowanie rynku i swobodęw kształtowaniu poziomu cen.
Ponadto także okoliczność,że Ente tak znacząco zmniejszyło cenęoferty w stosunku
do ceny oferty złożonej w ramach postępowania w celu zawarcia umowy ramowej nieświadczy jeszcze o zaoferowaniu przez Ente ceny rażąco niskiej, ani o braku możliwości
wykazania obiektywnych okoliczności umożliwiających takąredukcję. Powyższy argument
należy uznaćza niewystarczający także w kontekście okoliczności,że znaczące
zmniejszenie ceny dotyczyło równieżoferty Odwołującego – 12.799.682,29 zł wg ustaleń
Zamawiającego cena oferty w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej, 9.493.376,62
zł – cena oferty w niniejszym postępowaniu (co ma o tyle znaczenie,że przedmiotem
rozważańprzed Izbąbyło, czy Odwołujący, opierając sięna przyjętej przez siebie
interpretacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wyjaśnieńdo niej, nie ujął
niepotrzebnie w ofercie dodatkowych elementów zamówienia, które nie były konieczne, zaś
wpływały zapewne na zwiększenie ceny ofertowej, a równocześnie, pomimo tego, był w
stanie obniżyćznacząco cenę). Niezależnie od powyższego, jakoże okolicznośćta nie ma
niniejszej sprawie przesądzającego znaczenia, Izba podkreśla,że zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem, w tym powoływanym orzeczeniem ETS (C- 103/88), niedopuszczalne jest
automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie na podstawie wyłącznie arytmetycznego
kryterium i odrzucanie ofert poniżej pewnego poziomu bez dania oferentom możliwości
wykazania,że ich oferta jest rzetelna. Tym samym dopiero wyjaśnienia mogąstanowić
podstawędecyzji zamawiającego o uznaniu lub nie złożenia oferty z rażąco niskąceną.
Sama znacząca różnica ceny oferty w odniesieniu do wartości szacunkowej zamówienia czyśredniej ceny pozostałych ofert może jedynie uzasadniaćwszczęcie procedury wyjaśniającej
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie może zaśprzesądzaćwyników tej oceny. Należy
zauważyć,że w sytuacji wszczęcia procedury na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania,że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Natomiast w przypadku złożenia
wyjaśnieńpoddanych następnie ocenie przez zamawiającego ciężar dowodu co do
niewystarczalności złożonych wyjaśnieńdla uznania,że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa na odwołującym. Potwierdza to np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach
z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 , w którym Sąd stwierdził iż„Jeżeli
zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to wsporze z innym wykonawcą
obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 Kc, zgodniez którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na tym, kto z faktu tego wywodzi skutkiprawne” (wyrok KIO z
dnia 17 października 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1068/08). Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
przewiduje koniecznośćodrzucenia oferty, gdy wykonawca nie złoży wyjaśnieńalbo gdy
dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. W
niniejszej sprawie wyjaśnienia zostały złożone. Wprawdzie Odwołujący w treści odwołania
zarzucał, iżzapewne Ente złożyło wyjaśnienia standardowe dotyczące obiektywnych
czynników mających wpływ na wysokośćceny, a takie nie obalajądomniemania rażąco
niskiej ceny, które zdaniem Odwołującego powstaje wraz ze wszczęciem procedury
określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jednak równocześnie z argumentacji tej wynika, iżnie
czyni on zarzutu,że takie wyjaśnienia należy uznaćza równorzędne brakowi wyjaśnień
(skutkującemu odrzuceniem oferty w oparciu o art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Skoro zatem nie
można uznać, iżwyjaśnienia nie zostały złożone i odrzucićna tej podstawie oferty,
Odwołujący winien wykazać, dlaczego Zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień, w tym
przedstawićdowody uzasadniające twierdzenie,że nie jest możliwym wykonanie
przedmiotowego zamówienia za cenęwskazanąw ofercie Ente. Izba zwraca uwagęna
okoliczność,że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny i zgodnie z art.
190 ust. 1 ustawy Pzp, to strony postępowania sązobowiązane w pierwszej kolejności
wykazywaćdowody na potwierdzenie stawianych zarzutów (wyrok KIO z dnia 12 lutego 2010
r. sygn. akt KIO/UZP 37/10, KIO/UZP 38/10). Zadanie Odwołującego było w tym zakresie
niewątpliwie utrudnione, gdyżwyjaśnienia Ente zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, jednak nie niemożliwe. Odwołujący nie kwestionował zresztąskuteczności
powyższego zastrzeżenia, co więcej sam z niego skorzystał w odniesieniu do własnych
wyjaśnień, o które także zwrócił siędo niego Zamawiający. W ocenie Izby brak możliwości
zapoznania sięz wyjaśnieniami nie zwalnia Odwołującego z ciężaru podjęcia choćby próby
wykazania, z jakich względów wyjaśnienia przedstawione przez Ente nie mogły potwierdzać,że zaproponowana cena jest cenąrynkowąiże można za niąwykonaćzamówienie bez
ponoszenia strat (por. wyrok KIO z dnia 2 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2470/11. KIO
2480/11). W treści odwołania brak jest jakiejkolwiek argumentacji, która odwoływałaby siędo
specyfiki niniejszej sprawy. Słuszne jest w tym zakresie stanowisko Przystępującego Ente,że zarzuty pozostały gołosłowne. Należy podkreślić,że Odwołujący w treści odwołania
ograniczył siędo twierdzeńi prezentacji swojego stanowiska, jednak nie poparł gożadną
kalkulacją, która wykazywałaby np.,że istnieje pewien obiektywnie minimalny poziom cen w
ramach przedmiotowego zamówienia, który musi byćzachowany, aby wykonaćpełen zakres
zamówienia, nie ponosząc strat. Na rozprawie Odwołujący w uzasadnieniu podnosił, iż
nierealistycznośćceny oferty Ente, a zatem jak należy wnosić, także brak możliwości
przedstawienia przekonywujących wyjaśnieńuzasadniających tęcenę, wynika z
niedoszacowania oferty Ente w pozycji 2 załącznika nr 3 – „dostawa, instalacja i konfiguracja
Elementów Systemu niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania Systemu, w tym
instalacja i konfiguracja w Lokalizacjach dostarczanego przez WykonawcęOprogramowania
na zapewnianych przez Zamawiającego 240 szt. stanowiskach dostępowych”. Wykonawca
Ente wskazał za realizacjępowyższego zakresu kwotę400.000 zł brutto, co, jak twierdzi
Odwołujący, jest kwotąniewystarczającąna pokrycie kosztów wykonania zamówienia w tym
zakresie, w szczególności w zakresie koniecznego sprzętu. Wskazywał równieżna
minimalny koszt sprzętu, określając go na poziomie 4.000.000 zł brutto (tak jak w notatce
szacunkowej Zamawiającego). Tym samym, biorąc pod uwagęargumentacjęOdwołującego,
cena zaproponowana przez wykonawcęEnte jest rażąco niska, ponieważwykonawca ten
nie wycenił prawidłowo kosztu realizacji zamówienia w odniesieniu do pozycji 2 załącznika nr
3 – „dostawa, instalacja i konfiguracja Elementów Systemu niezbędnych do prawidłowego
funkcjonowania Systemu, w tym instalacja i konfiguracja w Lokalizacjach dostarczanego
przez WykonawcęOprogramowania na zapewnianych przez Zamawiającego 240 szt.
stanowiskach dostępowych”. Wykonawca nie może zatem wykonaćzamówienia w tym
zakresie za podanąkwotę, a brak przesłanek dla przyjęcia, iżkoszt sprzętu został przez
niego wyceniony w innych pozycjach. Zdaniem Odwołującego wadliwośćwyceny pozycji 2
dotyczyła jużoferty złożonej w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej, gdzie
przedmiotowąpozycjęwykonawca Ente wycenił na 420.000 zł brutto.
Izba nie podziela stanowiska, iżargumentacja powołana przez Odwołującego jest
wystarczająca dla uznania, iżzaoferowana cena jest rażąco niska. Nie odnosi sięona
bowiem do przedstawionych przez wykonawcęwyjaśnień(choćby ich hipotetycznej treści),
skoro wykonawca Ente w swojej ofercie obniżył wartośćkwestionowanej pozycji o 20.000 zł
brutto w stosunku do wartości podanej w ofercie składanej w postępowaniu w celu zawarcia
umowy ramowej. Dla wyceny oferty zmiana ta miała zatem wymiar nieistotny, bagatelny. W
istocie w takiej sytuacji, na którąwskazuje Odwołujący,żadne wyjaśnienia wykonawcy bez
zmiany wielkości kwoty wskazanej w pozycji 2 załącznika nr 3 nie dałyby oczekiwanego
przez Odwołującego rezultatu, a to z kolei było niedopuszczalne z uwagi na zakaz
przedstawiania oferty mniej korzystnej w stosunku do oferty złożonej w postępowaniu w celu
zawarcia umowy ramowej. Należy podkreślić, iżZamawiający odtajnił załącznik nr 3 i 3a w
ofercie Ente (niezasadnie zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa) i przekazał go
Odwołującemu 22 lutego 2012 r., toteżOdwołujący posiadał wiedzę, w zakresie jakich
pozycji nastąpiło obniżenie ceny ofertowej Ente.Żadna argumentacja w tym zakresie nie
została jednak w toku postępowania przed Izbązaprezentowana. Izba nie zgadza sięze
stanowiskiem Odwołującego, iżpostępowanie szczegółowe i ofertęskładanąw tym
postępowaniu należy rozpatrywaćniezależnie od postępowania w celu zawarcia umowy
ramowej i składanej wówczas oferty. Nie jest to bowiem postępowanie w pełni samodzielne,
gdyżwykonawców wiążąoświadczenia zawarte w składanych wówczas ofertach, w tym co
do poziomu cen, a okolicznośćta była weryfikowana przez Zamawiającego w toku
przedmiotowego postępowania (Zamawiający w toku badania i oceny ofert weryfikował, czy
wykonawcy nie zaoferowali warunków mniej korzystnych niżwynikające z oferty złożonej w
postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej). Ponadto celem wykonawcy nie jest
zawarcie umowy ramowej, gdyżw sytuacji zawarcia takiej umowy z kilkoma wykonawcami,
składający ofertęnie ma pewności uzyskania zamówienia, lecz zawarcie umowy z
Zamawiającym na realizacjęzamówienia. Tym samym, zdaniem Izby, argumentacja oparta
na wycenie pozycji nr 2 załącznika nr 3, która została jużzweryfikowana przez
Zamawiającego oraz wykonawców w poprzednim postępowaniu (nie złożyliśrodków ochrony
prawnej w tym zakresie), a która w obecnej wycenie ofertowej ma znaczenie marginalne, nie
jest wystarczająca dla wykazania zaistnienia przesłanki rażąco niskiej ceny. Wykonawca
Ente miał bowiem prawo oczekiwać,że ustalone przez niego maksymalne poziomy wyceny
poszczególnych pozycji nie będąjużkwestionowane. Ponadto, zdaniem Izby, należy zwrócić
uwagę, na duże zróżnicowanie sposobu kalkulacji cen ofert w ramach postępowania w celu
zawarcia umowy ramowej także w zakresie pozycji 2. Nie jest więc tak,że podawany przez
Odwołującego poziom cen był spójny w złożonych ofertach. Wręcz przeciwnie poziom
wyceny pozycji nr 2 wskazywany przez Odwołującego (4.000.000 zł brutto) był raczej
wyjątkiem niżregułą. Dodatkowo powyższy poziom kosztów sprzętu, jak równieżprzyznawał
Odwołujący, należało odnosićdo oferty najdroższej, której wartośćstała siępodstawądla
ustalenia wartości szacunkowej. Nie był to zatem poziom zobiektywizowany, dotyczący
(minimalnych) cen rynkowych sprzętu niezbędnego dla realizacji zamówienia. Co więcej, jak
wskazywał Zamawiający i Przystępujący, a Odwołujący temu nie zaprzeczał, na etapie
składania ofert wykonawcy nie musieli precyzowaćdokładnych komponentów systemu. Tym
samym dokonana przez nich wycena opierała sięna przyjętych przez nich założeniach
wynikających z planowanej koncepcji realizacji zamówienia, przy czym koncepcja ta nie była
znanażadnemu z konkurentów. W przedmiotowym przypadku należy jednak podkreślić,że
Odwołujący nie zdołał wykazaćnawet minimalnego zakładanego poziomu kosztów.
Przedstawione przez niego dowody w postaci ofert cenowych Izba uznała za
niewystarczające dla prezentacji ani możliwie szerokiego spektrum rynku ani minimalnego
poziomu cen. Ponadto dotyczyły one okoliczności, która z punktu widzenia wyjaśnień, nawet
bez zapoznania sięz ich treścią, nie mogła miećznaczenia kluczowego. Odwołujący nie był
teżw stanie wskazaćpostanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, z których
wynikałby sposób, w jaki należało uwzględnićposzczególne elementy zamówienia w
konkretnych pozycjach. Przywoływane przez Odwołującego postanowienie 9.4.2.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczy ogólnego sposobu wypełnienia
załącznika nr 3 zgodnie ze wzorem. Tym samym w ocenie Izby brak jakiegokolwiek dowodu,
iżwykonawca nie miał możliwości kalkulacji cen niezbędnego sprzętu w ramach innych
pozycji, na co powoływał sięwykonawca Ente. Odwołujący nie przedstawiał argumentacji
dotyczącej innych pozycji wyceny ani dotyczącej niemożliwości realizacji zamówienia załą
cznącenępodanąprzez Ente w ofercie. Ponadto Odwołujący, kwestionując prawidłowość
wyceny oferty Ente odnosił sięwyłącznie do jednej z cen jednostkowych, która, jak
wskazano powyżej, uległa w ofercie Ente jedynie nieznacznemu zmniejszeniu w stosunku do
poziomu ceny z oferty złożonej w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej. Znaczna
obniżka ceny łącznej była spowodowana poprzez obniżenie cen w innych pozycjach (np.
pozycje 1, 5, 6, 7), do których Odwołujący w ogóle sięnie odniósł. W istocie Odwołujący
kwestionuje zatem prawidłowośćpierwotnej kalkulacji jużpierwszej ceny jednostkowej
pozycji 2, nie odnosi sięnatomiast do okoliczności decydującej zgodnie z ustalonym
orzecznictwem o zaistnieniu rażąco niskiej ceny – całościowej ceny oferty, a zatem,że nie
sposób wykonaćzamówienia za powyższącenę(por. wyrok KIO z dnia 25 marca 2010 r.
sygn. akt KIO/UZP 287/10 „Oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe w stosunku do
innych ofert nie jest dowodem, iż jej złożenie stanowi utrudnienie dostępu do rynku innym
Wykonawcom i że ceny zostały podane poniżej kosztów wytworzenia. Istotą zamówienia
publicznego jest konkurowanie Wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z
zamiarem wygrania zamówienia”). Izba nie podziela także stanowiska odnośnie braku
uwzględnienia przez Ente zmienionych założeńrealizacji projektu, które jakoby wynikałby z
odpowiedzi na pytanie nr 30 (wyjaśnienia z dnia 2 lutego 2012 r.). Zdaniem Izby powyższe
dotyczy interpretacji postanowieńSIWZ, a nie bezpośrednio kwestii złożenia oferty z rażąco
niskąceną. Ponadto przyjęcie,że Zamawiający zmienił wymagany opis przedmiotu
zamówienia w taki sposób,że wpływałoby to niekorzystnie na sposób wyceny zamówienia w
ofercie składanej w celu zawarcia umowy ramowej, byłoby sprzeczne z istotąumowy
ramowej oraz ograniczeniami wynikającymi z jej zawarcia. Zgodnie z zasadami wynikającymi
z SIWZ weryfikacja prawidłowości rozwiązańproponowanych przez wykonawców
następowaćbędzie dopiero na etapie projektu technicznego i oceny w tym zakresie należy
uznaćza przedwczesne.
Co do wyjaśnieńkwestionowanych ogólnie przez Odwołującego, a objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa, w ocenie Izby, nie sposób postawićim zarzutu ogólnikowości, braku
precyzji czy nieadekwatności. Odnosząsięone do pozycji, w których nastąpiło obniżenie
cen, uwzględniajązindywidualizowane, obiektywne okoliczności odnoszące siędo
wykonawcy składającego wyjaśnienia oraz zostały poparte dowodami. Na ich podstawie
Zamawiającemu nie można zatem stawiaćzarzutu, iżniezgodnie z przepisami ustawy Pzp
dokonał wyboru oferty z rażąco niskąceną, gdyżtaka okolicznośćz nich nie wynikała.
Odwołujący nie zdołał natomiast dowieść, iżsposób kalkulacji ceny ofertowej, jak uczynił to
wykonawca Ente w swojej ofercie, jest niemożliwy bez ponoszenia strat.
Nie potwierdził sięzatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3
ustawy Pzp
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, Izba uznała zarzut za
bezzasadny. Odwołujący w odwołaniu podnosił,że wświetle uwag dotyczących rażąco
niskiej ceny zawartej w ofercie Ente jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego nie
może budzićżadnych wątpliwości fakt,że zaoferowanie przez Ente rażąco niskiej ceny za
realizacjęprzedmiotu zamówienia stanowi sprzedażusług poniżej kosztów ich wytworzenia
lubświadczenia, a zatem wypełnia dyspozycjęprzepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Powyższy zarzut dotyczy zatem naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 15 ust. 1 zawiera
uszczegółowienie zasady wskazanej w art. 3 ust. 1 i stanowi,że czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności
przez: sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich
odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Dla wyczerpania dyspozycji tego
przepisu niezbędnym pozostaje zatem wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług)
poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom
dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój cel eliminacjęinnych przedsiębiorców.
Przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych sprawcy czynu oraz celu eliminacji innych
przedsiębiorców musząwystępowaćkumulatywnie. Dodatkowo warto zauważyć,że
warunkiem realizacji przesłanki celu, o której mowa w analizowanym przepisie, jest
dysponowanie przez sprawcępotencjałem zdolnym zamiar ten urzeczywistnić. Warunkiem
dyktowania innym podmiotom zachowańna rynku jest posiadanie przez przedsiębiorcę
pozycji dominującej, która sprawia,że nie spotka sięon z istotnąkonkurencją. Tak teżorzekł
Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 stycznia 2008 roku sygn. akt I ACa 231/07.
Izba podnosi,że Odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających zaistnienie
przesłanek, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Ograniczył sięjedynie do stwierdzenia, iżzłożenie oferty z rażąco niskąceną, a
za takąuznawał ofertęEnte, stanowi równocześnie czyn nieuczciwej konkurencji opisany w
ww przepisie. Jakoże zdaniem Izby zarzut złożenia przez Ente oferty z rażąco niskąceną
nie potwierdził się, tym samym także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
należy uznaćza niezasadny. Odwołujący nie wykazał zaistnienia przesłanek niezbędnych
dla przyjęcia, iżzłożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Okoliczność,że zaoferowana
cena jest niższa od cen konkurencji nie dowodzi,że cena ta jest rażąco niska lub została
skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia.
Należy podkreślić,że sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lubświadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców jest tylko przykładowym przejawem
czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku. Jednakże nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest równocześnie czynem
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów wyrażonym w „Interpretacji nowelizacji przepisów …..”, na które powoływał się
także Odwołujący, jest nim tylko takie utrudnianie dostępu do rynku, które może byćuznane
za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak sięstało muszązostaćspełnione
przesłanki z art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Za takie będąwięc uznane
tylko takie działania, które naruszająklauzulęgeneralnąustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (art. 3 ust. 1 tej ustawy) – sąsprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz
zagrażająlub naruszająinteres innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują
utrudnianiem dostępu do rynku i polegająw szczególności na zachowaniach wskazanych w
przepisie szczególnym, którym w tym przypadku jest art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje
działania które uniemożliwiająinnemu przedsiębiorcy rynkowąkonfrontacjęprodukowanych
przez niego towarów w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej,
czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z
rynku ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikająz istoty konkurencji, lecz są
podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocyśrodków nieznajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowiąone czyn nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z powyższym uznaćnależy,że samo oferowanie cen nawet znacząco
niższych od cen konkurentów nie przesądza jeszcze o zaistnieniu czynu nieuczciwej
konkurencji. Konieczne jest wykazanie,że taka oferta narusza art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (gdy zarzut tak jak w treści niniejszego odwołania
dotyczy sprzedaży poniżej kosztów wytworzenia) i nie można jej uznaćza normalny przejaw
walki konkurencyjnej. Zdaniem Izby, Odwołujący na którym ciąży obowiązek wynikający z
treści art. 6 kc nie wykazał popełnienia przez Ente czynu nieuczciwej konkurencji, a jego
twierdzenia w tym zakresie nie zostały poparte dowodami.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła także naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp, gdyżOdwołujący nie formułował odrębnego uzasadnienia dla powyższych zarzutów, co
oznacza, iżnależy je wiązaćz zarzucanym naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 90
ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iżnie zachodząpodstawy do uwzględnienia
odwołania zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteżorzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - COMP S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego - COMP
S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 406/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Centrum Projektów Informatycznych, ul. Pileckiego 63, 02-781
Warszawa, prowadzi postępowanie szczegółowe o udzielenie zamówienia publicznego znak
postępowania: 2-CPI-ZZP-2244/12 na „Budowęi wdrożenie ogólnokrajowego Systemu
Wspomagania Dowodzenia Państwowego Ratownictwa Medycznego (SWD PRM)” w
związku z umowąramowązawartąw wyniku postępowania nr 37-CPI-WA-2244/10, zgodnie
z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz.
U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”). Wartośćprzedmiotowego
zamówienia oszacowano na kwotęwiększąod wyrażonej w złotych równowartości kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 27 lutego 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniesione zostało
odwołanie wykonawcy COMP S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa od czynności i
zaniechańZamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy Pzp podjętych w toku
przedmiotowego postępowania. Odwołujący zarzucał, iżw toku przedmiotowego
postępowania naruszono następujące przepisy: art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz
art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez ENTE sp. z co. z siedzibą
w Gliwicach (dalej „Ente") jako najkorzystniejszej pomimo, iżoferta ta powinna zostać
odrzucona.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty Ente jako najkorzystniejszej,
2.
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert,
3.
odrzucenie oferty złożonej przez Ente,
4.
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazywał, iżinformacjęstanowiącąpodstawędo wniesienia odwołania
Odwołujący powziął w dniu 17 lutego 2012r., bowiem w tym dniu Zamawiający poinformował
Odwołującego o wyborze oferty Ente jako najkorzystniejszej. Odwołanie wnoszone
jest zatem z zachowaniem ustawowego terminu. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w
wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopięodwołania.
Odwołujący wskazywał, iżjest wykonawcąw niniejszym postępowaniu i posiada
interes w złożeniu odwołania. Zgodnie ze stanowiskiem zaprezentowanym w opinii
dotyczącej konstrukcjiśrodków ochrony prawnej po nowelizacji ustawy, która weszła wżycie
z dniem 29 stycznia 2010 r. wydanej przez Urząd ZamówieńPublicznych „legitymacja do
wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który wykaże,że: 1) posiada lub posiadał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie 2) poniósł lub może ponieść
szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp" („Środki ochrony prawnej wświetle nowelizacji prawa zamówień
publicznych” opublikowana na stronie internetowej UZP). Zamawiający, wybierając ofertę
Ente jako najkorzystniejszą, pomimoże oferta ta powinna zostaćodrzucona, naruszył interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy
Pzp to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Nie ulega
wątpliwości, iżw ten sposób Odwołujący może ponieśćszkodę, gdyżnie uzyska
przedmiotowego zamówienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, Odwołujący podnosił, co
następuje.
Jak wynika z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (notatki
szacującej) Zamawiający oszacował wartośćzamówienia na kwotę15.398.883.30 zł brutto.
Ente zaoferowało realizacjęzamówienia za kwotę6.099.600.00 zł brutto, tj. cenęniższąod
szacowanej wartości przedmiotu zamówienia brutto o ponad 60%. Cena zaoferowana przez
Ente odbiega nie tylko od wartości przedmiotu zamówienia, ale także od ceny zaoferowanej
przez drugiego z wykonawców o ponad 35%. Biorąc pod uwagęprzepis art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, a także orzecznictwo KIO Zamawiający wezwał Ente do złożenia wyjaśnieńelementów
mających wpływ na wysokośćceny. Ente w odpowiedzi na wezwanie przedstawiło
wyjaśnienia, jednakże zastrzegło ich treśćjako tajemnicęprzedsiębiorstwa, stąd też
Odwołujący nie mógł sięz nimi zapoznać. Odwołujący wskazywał, iżnależy zwrócićuwagę,że Ente zobowiązane było do wskazania obiektywnych czynników, które umożliwiły mu
zaoferowanie tak niskiej ceny. Biorąc pod uwagęceny zawarte w formularzu ofertowym
(załącznik nr 3) oraz ceny podane w ofercie składanej w przetargu nieograniczonym na
zawarcie umowy ramowej. Ente nie mogło wskazaćżadnych obiektywnych czynników, które
pozwoliły mu zaoferowaćrealizacjęzamówienia za cenęo 40% niższąniżta, która została
zaoferowana w przetargu nieograniczonym. Powyższa analiza wskazuje, iżcena zawarta w
ofercie Ente jest cenąnierealistyczną, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających
sięna przedmiot zamówienia.
Zgodnie z treściąart. 90 ust. 1 ustawy Pzp w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia zamawiający zwraca sięformie
pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćcen. Następnie. Zamawiający dokonuje
oceny złożonych wyjaśnieńw sposób określony w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, tj. biorąc pod
uwagęobiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Wreszcie wświetle art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wynika, iżto na wykonawcy spoczywa ciężar
udowodniania iżcena zaoferowana w jego ofercie nie jest cenąrażąco niską. Potwierdza to
m.in. wyrok KIO z dnia 3 lipca 2009r. sygn. akt KIO/UZP 769/09: „Skład orzekający Izby
podziela stanowisko wyrażone w przywołanym przez odwołującego w treści odwołania
wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie, zgodnie z którym: (..) w przypadku wszczęcia
procedury ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, to na wykonawcy spoczywa ciężar złożenia wyczerpujących wyjaśnień, które
pozwoliłyby zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa cena jest rażąco niska”. To rolą
Wykonawcy jest wykazaćw drodze wyjaśnieńjakie to okoliczności wpłynęły na to,że cena
nie jest rażąco niska. Bowiem przepisy art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp stwarzają
domniemanie,że cena oferty wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnieńjest rażąco
niska. Skoro Ente zgodziło sięna takie domniemanie (nie kwestionując wezwania do
wyjaśnień), to jego zadaniem było udowodnienie, ze cena nie jest rażąco niska. Zadaniem
Zamawiającego jest natomiast ocena złożonych wyjaśnieńi w przypadku stwierdzenia,że
wyjaśnienia sąniewystarczające tzn. nie obalajądomniemania rażąco niskiej ceny.
zobowiązań) jest do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. Ente wbrew ciążącym na nim ciężarze dowodu nie wykazało, iżjego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp musi wskazaćkonkretne i obiektywne okoliczności, które pozwoliły mu
zaoferowaćtak niskącenąw porównaniu z innymi wykonawcamiświadczącymi takie same
usługi na tym samym rynku. Czyli nie może opieraćswych wyjaśnieńo kalkulacjękosztów,
które prawdopodobnie wżaden sposób nie zostały doprecyzowane, bo te okoliczności wżaden sposób nie rozróżniajągo od innych wykonawców. Wyjaśnienia Ente nie mogąbyć
gołosłowne, ale musząopieraćsięna konkretnych i obiektywnych elementach, które
pozwoliły Ente na zaoferowanie tak niskiej ceny. Ente zobowiązane było do wskazania
obiektywnych czynników, które obaliłby domniemanie rażąco niskiej ceny. Standardowe
wyjaśnienia dotyczące obiektywnych czynników mających wpływ na wysokośćceny, które
prawdopodobnie wskazywało Ente w wyjaśnieniach, nie odnosząsiędo elementów oferty
stanowiących o wyjątkowo sprzyjających okolicznościach przy kalkulowaniu ceny tejże
oferty. Sąto bowiem czynniki uwzględniane powszechnie przez wykonawców przy kalkulacji
ofert w przetargach KIO w wyroku z dnia 14 stycznia 2010r. (sygn. akt: KIO/UZP 1831/09)
stwierdza: „.(...) Mimo, iż Zamawiający wzywając Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny w sposób jednoznaczny wskazał nie tylko pozycje, które
wzbudziły jego wątpliwości, podając iż chodzi o ceny materiałów, które mają być użyte do
realizacji zamówienia, jak również ceny pracy sprzętu. Odwołujący do tych kwestii się nie
odniósł, podejmując polemikę w zakresie zasadności odnoszenia rażąco niskiej ceny do cen
jednostkowych, Odwołujący nie kwestionował czynności wezwania go do złożenia wyjaśnień
na okoliczność rażąco niskiej ceny nie wnosząc na tą czynność środka odwoławczego
(protestu). Same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające tak niekonkretne i ogólnikowe
stwierdzenia, jakich niewątpliwie Odwołujący użył w niniejszym stanie faktycznym, można
uznać za niezłożone (stanowisko takie zawarł SO w Częstochowie w wyroku z dnia 12
sierpnia 2005 r. sygn. akt VI Ca 464 05), gdyż to na wykonawcy spoczywa obowiązek
złożenia wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby Zamawiającemu na ocenę, czy
przedmiotowa cena nie jest ceną rażąco niską. A ponieważ składa je podmiot
zainteresowany w sprawie to same i do tego ogólnikowe wyjaśnienia nie mogą być
obiektywne ". KIO rozpatrując analogiczny stan faktyczny w wyroku z dnia 12 sierpnia 2010r.
sygn. akt 1605/10 orzekło: „ (…) należy wskazać, iż przesłanką odrzucenia oferty wynikającą
z procedur ustalania, czy cena oferty zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, unormowaną w art. 90 ust. 3 ustawy, jest brak wyjaśnień dotyczących
elementów ceny mających wpływ na wysokość ceny lub ocena wyjaśnień, z której wynika, że
oferta zawiera rażąco niską cenę. (...) Izba nie kwestionuje uprawnienia wykonawcy
wezwanego do złożenia wyjaśnień dotyczących wysokości ceny co do wyboru przez niego
przyjętej metody kalkulacji i uzasadnienia szczególnych okoliczności wpływających na
wysokość ceny. Należy jednak zauważyć, że celem wyjaśnień jest obalenie domniemania
wynikającego z przepisu art. 90 ust. 1 tj. wykazanie, że przedstawiona cena nie jest rażąco
niska. W tym zakresie na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu. W ocenie Izby w
przedstawionych wyjaśnieniach wykonawca nie udowodnił wyjątkowo sprzyjających i
dostępnych mu warunków wykonania zamówienia. (...) W konsekwencji Izba stwierdza, ze
Zamawiający miał podstawy odrzucić ofertę odwołującego z uwagi na domniemanie złożenia
oferty z rażąco niską ceną wobec braku wyjaśnień mających potwierdzić, że złożona oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny ". Argumentacja i orzecznictwo KIO wyżej przedstawione
potwierdza, iżZamawiający powinien także odrzucićofertęEnte na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący argumentował, iżwświetle przedstawionych powyżej uwag dotyczących
rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie Ente stanowczego podkreślenia wymaga, iżjej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r., Nr 153. poz. 1503, ze zm.)
(dalej „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”) czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie może budzićżadnych
wątpliwości fakt, iżzaoferowanie przez Ente rażąco niskiej ceny za realizacjęprzedmiotu
zamówienia stanowi sprzedażusług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia, a
zatem wypełnia dyspozycjęprzepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący wskazywał, iżprzedstawione powyżej stanowisko Odwołującego
potwierdza także opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r.
„Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1. poz. 240). W opinii tej UOKiK
napisał m. in.: „Na wstępie należy wskazać, że nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest
czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą czyli nieuczciwe. Aby tak
się stało, muszą być spełnione przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą więc uznawane tylko
działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub
klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności
na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15
ustawy. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje
działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontacja produkowanych
przez niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej,
czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z
danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz
są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków
nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn
nieuczciwej konkurencji”.
Zdaniem Odwołującego argumentacja wyżej przedstawiona potwierdza zasadnośći
koniecznośćwniesienia odwołania.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu 27 lutego 2012 r.
Zamawiający w dniu 1 marca 2012 r. wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopięodwołania.
W dniu 5 marca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby wpłynęło zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Ente (zwany dalej także
„Przystępujący”). Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu.
W dniu 12 marca 2012 r. faksem wpłynęło pismo procesowe Ente jako uczestnika
przystępującego do postępowania odwoławczego (oryginał przedłożony na posiedzeniu
przed Izbą). Odnośnie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Przystępujący stwierdzał,że
zarzut ten nie został wżaden sposób udowodniony przez Odwołującego ani nawet
uprawdopodobniony. We wniesionym odwołaniu Odwołujący ogranicza swojąargumentację
do stwierdzenia,że Ente zaoferowało realizacjęzamówienia za kwotę6.099.600,00 zł brutto,
tj. cenęniższąod szacowanej wartości przedmiotu zamówienia brutto o ponad 60%. Cena
zaoferowana przez Ente odbiega nie tylko od wartości przedmiotu zamówienia ale także od
ceny zaoferowanej przez drugiego z wykonawców o ponad 35%. Odnosząc siędo
powyższego argumentu Przystępujący wskazuje,że nawet znacząca różnica pomiędzy
szacunkowąwartościązamówienia czy drugąofertązłożonąw postępowaniu nie stanowiżadnego dowodu na złożenie oferty z rażąco niskąceną. Powyższe znajduje pełne
potwierdzenie w jednolitej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w
wyroku z dnia 27 sierpnia 2010 r. sygn. akt: KIO 1730/10, Izba stwierdziła, iżw orzecznictwie
prezentowany jest pogląd,że „za ofertę z rażącą niską ceną należy uznać ofertę z ceną
niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj.
cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia i jego wartość". Nie oznacza to jednak, ze każda oferta z cenąniższąod
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niskącenę
(por. wyrok KIO z 10 czerwca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 684/09). Ponadto, brak jest
podstaw do określenia z góry, iżpewna procentowo określona różnica kwestionowanej ceny
ofertowej w stosunku do wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego, czy teżw
stosunku do innych ofert uprawnia do stwierdzenia, iżmamy do czynienia z rażąco niską
ceną. Izba podziela pogląd,że oceny tej należy dokonywaćw konkretnym przypadku,
uwzględniając specyfikędanego przedmiotu zamówienia. Tym samym powoływane przez
Odwołującego różnice pomiędzy wartościązamówienia, cenąoferty Przystępującego i ceną
oferty Odwołującego nie dowodząwżaden sposób,że cena oferty Przystępującego jest
rażąco niska, a w szczególności nie stanowiążadnego dowodu na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Powyższe różnice mogą
natomiast stanowićpodstawędla wszczęcia procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. dla zwrócenia sięprzez Zamawiającego do wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Odwołujący zresztąpośrednio to przyznaje, stwierdzając w odwołaniu,że, biorąc pod uwagę
przepis art. 90 ust 1 ustawy Pzp, a także orzecznictwo KIO, Zamawiający wezwał Ente do
złożenia wyjaśnieńelementów mających wpływ na wysokośćceny. Jednocześnie
Odwołujący przyznaje w odwołaniu,że Ente w odpowiedzi na wezwanie przedstawiło
wyjaśnienia, jednakże zastrzegło ich treśćjako tajemnicęprzedsiębiorstwa, stąd też
Odwołujący nie mógł sięz nimi zapoznać. Odnosząc siędo powyższego stwierdzenia
wskazaćtrzeba,że Odwołujący miał pełnąmożliwośći prawo zakwestionowaćdokonane
przez Przystępującego zastrzeżenie złożonych wyjaśnieńpoprzez wniesienie w ustawowym
terminieśrodków ochrony prawnej. Gdyby Odwołujący to uczynił, byćmoże udałoby mu się
doprowadzićod ujawnienia zastrzeżonych przez Przystępującego wyjaśnieńi tym samym
zyskałby możliwośćich zweryfikowania. Jeżeli jednak Odwołujący powyższego zaniechał to
wszelkie konsekwencje tego zaniechania, w szczególności brak możliwości odniesienia się
do treści złożonych wyjaśnieńi wskazanych w tych wyjaśnieniach obiektywnych czynników
oraz załączonych do wyjaśnieńdowodów, obciążajątylko i wyłącznie Odwołującego.
Tymczasem Odwołujący, przyznając,że z wyjaśnieniami Przystępującego sięnie zapoznał,
kwestionuje je, stawiając gołosłowne i niczym nie poparte zarzuty. Odwołujący najwyraźniej
liczy na to,że Krajowa Izba Odwoławcza wyręczy go w obowiązku przedstawienia dowodów
na poparcie głoszonych twierdzeńi z urzędu zbada oraz oceni wyjaśnienia złożone przez
Przystępującego. Takiej postawy Odwołującego nie sposób zaakceptować. Przystępujący w
pełni popiera i przyjmuje za własne stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 18
października 2010 r., sygn. akt KIO/2140/10, KIO/2152/10, zgodnie z którym postępowanie
odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny i zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to strony
postępowania sązobowiązane w pierwszej kolejności wykazywaćdowody na potwierdzenie
stawianych zarzutów (wyrok KIO z dnia 12 lutego 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 37/10, KIO/UZP
38/10). Podkreślićnależy,że to sam Odwołujący, wskutek braku należytej staranności,
pozbawił sięmożliwości skutecznego zakwestionowania wyjaśnieńzłożonych przez
Przystępującego, bowiem nie podważył ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Skoro Odwołujący tego nie uczynił, musi obecnie dokonane zastrzeżenie respektować. W
rezultacie cała argumentacja prezentowana przez Odwołującego sprowadza siędo snucia
przypuszczeńna temat wyjaśnieńzłożonych przez Przystępującego i stawiania
hipotetycznych
zarzutów,
niepopartychżadnymi
dowodami
ani
nawet
nie
uprawdopodobnionymi. Odwołujący podniósł dalej w uzasadnieniu odwołania, iżbiorąc pod
uwagęceny zawarte w formularzu ofertowym (załącznik nr 3) oraz ceny podane w ofercie
składanej w przetargu nieograniczonym na zawarcie umowy ramowej, Ente nie mogło
wskazaćżadnych obiektywnych czynników, które pozwoliły mu zaoferowaćrealizację
zamówienia za cenęo 40% niższąniżta, która została zaoferowana w przetargu
nieograniczonym. Powyższa analiza wskazuje, iżcena zawarta w ofercie Ente jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatnądo zakresu i kosztów prac składających sięna przedmiot
zamówienia. Powyższe stwierdzenie jest kolejnym przykładem stawiania przez
Odwołującego niczym nie popartych zarzutów. Odwołujący w złożonym odwołaniu nie usiłuje
nawet uzasadnić, nie mówićjużo udowodnieniu, z czego miałoby wynikać,że cena
zaoferowana przez Przystępującego jest cenąnierealistyczną. W szczególności Odwołujący
nie wykazał wżaden sposób, iżcena zaoferowana przez Przystępującego wskazujące na
fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia.
Tymczasem ustalenie, czy zaoferowana cena pozwala wykonawcy na zrealizowanie
zamówienia bez ponoszenia strat a z osiągnięciem zysku, wświetle ustalonego orzecznictwa
Izby oraz Sądów Okręgowych ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia, czy dana cena
jest rażąco niska czy nie. Przykładowo, w wyroku z dnia 7 października 2010 r., sygn. akt:
KIO 2081/10, Izba wyraziła w tym zakresie następujący pogląd: okoliczność, iż zaoferowana
cena jest niższa od cen konkurencji nie dowodzi, że cena jest rażąco niska, a tym bardziej
nie dowodzi, że została ona skalkulowana poniżej kosztów uzyskania. Za wyrokiem Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) Izba wskazuje,
iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Z kolei
w wyroku z dnia 10 września 2010 r., sygn. akt: KIO/1857/10, Izba oddalając zarzut
zaoferowania rażąco niskiej ceny, wskazała,że Odwołujący nie udowodnił też, a nawet nie
przedstawił w tym zakresie żadnych argumentów w odwołaniu, jak i w toku rozprawy, że za
wskazaną cenę wykonanie zamówienia nie jest możliwe bez osiągnięcia strat po stronie
Betacom. W ten sam sposób postępuje obecnie Odwołujący, bowiem nawet nie próbuje
wykazać,że zrealizowanie zamówienia za cenęzaoferowanąprzez Przystępującego narazi
go na straty. Przystępujący oświadczał,że zaoferowana przez niego cena w pełni pokrywa
koszty realizacji niniejszego zamówienia oraz gwarantuje osiągnięcie godziwego zysku.
Szczegółowe informacje w tym zakresie zawierająwyjaśnienia złożone przez
Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Ponieważjednak wyjaśnienia te
stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa Przystępującego, a ich zastrzeżenie nie jest
kwestionowane przez Odwołującego, Przystępujący nie będzie ich przytaczaćw niniejszym
piśmie procesowym, równieżz tego względu,że to nie na Przystępującym spoczywa
obecnie ciężar dowodu. Przystępujący zwracał uwagęna jeszcze jednąokoliczność.
Odwołujący cały swój wywód rozpoczyna od podkreślenia znaczącej różnicy pomiędzy ceną
oferty Przystępującego a szacunkowąwartościązamówienia i cenąoferty Odwołującego.
Odwołujący skrzętnie pomija przy tym fakt,że takie rozbieżności w cenach sąniejako
wpisane w charakter niniejszego postępowania i występowały także na etapie postępowania
w celu zawarcia umowy ramowej. Mianowicie w postępowaniu w celu zawarcia umowy
ramowej dysproporcje pomiędzy cenami złożonych ofert a wartościązamówienia były
jeszcze większe niżobecnie. Przypomniećnależy,że Zamawiający oszacował wówczas
wartośćzamówienia na 77.686.000 brutto, najwyższa cena, zaoferowana przez wykonawcę
Consortia Sp. z o.o., wyniosła 56.844.358,32 zł brutto, natomiast najniższa cena,
zaoferowana przez wykonawcęEnigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., wyniosła
10.495.775,81 zł brutto, a zatem ponad siedmiokrotnie mniej niższacunkowa wartość
zamówienia i ponad pięciokrotnie mniej niżnajwyższa z zaoferowanych cen. W
postępowaniu prowadzonym obecnie rozbieżności pomiędzy szacunkowąwartością
zamówienia i cenami złożonych ofert równieżwystąpiły, co jest naturalnąkonsekwencją
rozbieżności, które pojawiły sięna etapie postępowania w celu zawarcia umowy ramowej,
przy czym i tak poziom tych rozbieżności jest znacznie niższy niżw postępowaniu w celu
zawarcia umowy ramowej. Tym bardziej trudno jest zrozumiećstanowisko Odwołującego,
który na etapie postępowania w celu zawarcia umowy ramowej z faktu znacznie większych
rozbieżności w cenach niżobecnie nie wysnuwał wniosku o zaoferowaniu rażąco niskiej
ceny w ofertach konkurencyjnych, a czyni to obecnie.
W ocenie Przystępującego jeżeli ceny ofert złożonych w postępowaniu sąznacząco
niższe od szacunkowej wartości zamówienia, to przyjąćnależy,że wartośćta została
zawyżona i nie powinna stanowićpunktu odniesienia dla oceny, czy cena oferty jest rażąco
niska. Przypomniećnależy,że w przedmiotowym postępowaniu złożone zostały dwie oferty,
tj.:
1.
oferta Comp S. A. z ceną: 9 493 378,62 zł (brutto) oraz
2.
oferta Ente Sp. z o.o. z ceną: 6 099 600,00 zł (brutto)
a wskazana przez Zamawiającego kwota, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia, wynosi 15 398 883,30 zł. Bez wątpienia zatem kwotętęuznaćnależy za
zawyżonąi odnoszenie siędo niej przy rozstrzyganiu, czy cena jest rażąco niska, nie sposób
uznaćza prawidłowe. Analogiczne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza zajęła w szeregu
swoich orzeczeń, m.in. w wyroku z dnia 27 sierpnia 2010r., sygn. akt: KIO 1730/10, w
uzasadnieniu którego podniesiono, iż: w niniejszym postępowaniu nie jest możliwe
odnoszenie ceny ofertowej Przystępującego do wartości szacunkowej zamówienia,
powiększonej o podatek od towarów i usług, albowiem nie tyko cena zaoferowana przez
Przystępującego ale i ceny ofertowe zaproponowane przez pozostałych wykonawców, w tym
Odwołującego, znacząco od niej odbiegają.
Trzeba równieżzauważyć,że nie tylko Przystępujący, ale równieżOdwołujący
zaoferował Zamawiającemu realizacjęprzedmiotowego zamówienia za cenęznacznie niższą
niżta, która została przez niego zaoferowana w postępowaniu w celu zawarcia umowy
ramowej. Mianowicie Odwołujący z ceny wynoszącej 14.506.721,79 zł zszedł obecnie do
poziomu
9.493.376,62
zł.
Powyższe
dowodzi,że
poszukiwanie
oszczędności,
zracjonalizowanie kosztów realizacji zamówienia i w ich efekcie istotne obniżenie ceny w
stosunku do ceny oferowanej w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej było jak
najbardziej możliwe bez narażania sięna koniecznośćwykonania zamówienia bez
osiągnięcia zysku a wręcz ze stratą.
Argumentacja prezentowana przez Odwołującego w pozostałej części uzasadnienia
zarzutu rażąco niskiej ceny sprowadza siędo podnoszenia trzech kwestii, tj. do:
a)
przytoczenia przez Odwołującego treści art. 90 ust. 1,2 i 3 ustawy Pzp,
b)
zacytowania fragmentów trzech wyroków Izby,
c)
wygłoszenia kilku ogólnych stwierdzeńna temat wyjaśnieńzłożonych przez
Przystępującego, z którymi to wyjaśnieniami Odwołujący sięnie zapoznał, co sam
przyznaje w odwołaniu.
W ocenie Przystępującego ograniczenie sięwyłącznie do przytoczenia treści art. 90
ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp jest pozbawione sensu, skoro Odwołujący winien wykazaćz czego
miałoby wynikaćnaruszenie ww. przepisów przez Zamawiającego, a zwłaszcza dokonanie
rzekomo niewłaściwej oceny złożonych przez Przystępującego wyjaśnień. Tymczasem
Odwołujący nie usiłuje nawet wykazaćpowyższego. Nie sposób uznać,że przytoczenie
przepisów prawa czyni zadośćspoczywającemu na Odwołującym obowiązkowi
udowodnienia postawionych zarzutów.
Odnośnie przytoczonych w odwołaniu wyroków KIO/UZP 769/09, KIO/UZP 1831/09 i
KIO 1605/10, Przystępujący wskazuje,że sąone nieadekwatne do stanu faktycznego
istniejącego w niniejszej sprawie. Odwołujący pomija bowiem fakt,że Zamawiający
zaakceptował wyjaśnienia złożone przez Przystępującego i na ich podstawie stwierdził,że
cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest cenąrażąco niską. Powyższe ustalenie
ma natomiast kapitalne znaczenie dla ciężaru dowodu. Obecnie bowiem to nie Przystępujący
czy Zamawiający mająudowodnić,że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego były
wystarczające, lecz to Odwołujący winien wykazać,że wyjaśnienia te były niewystarczające i
nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny. Powyższe wynika z ustalonej i jednolitej linii
orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych. Tytułem przykładu
wskazaćmożna tutaj na:
1)
wyrok z dnia 10 września 2010 r., sygn. akt: KIO/1857/10
W tym zakresie Izba uznała, że ciężar dowodowy wykazania okoliczności ceny rażąco niskiej
w ofercie Betacom, z której to okoliczności Odwołujący wywodzi określone skutki prawne w
postaci konieczności odrzucenia tej oferty, stosownie do art. 6 Kc - spoczywa na
Odwołującym.
2)
wyrok z dnia 18 października 2010 r., sygn. akt KIO/2140/10, sygn. akt KIO/2152/10
Należy zauważyć, że w sytuacji wszczęcia procedury wyjaśniającej elementy ceny, to na
wykonawcy, którego cena oferty podlega wyjaśnianiu, spoczywa ciężar wykazania, że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Natomiast w przypadku złożenia
wyjaśnień poddanych następnie ocenie przez Zamawiającego ciężar dowodu co do
niewystarczalności złożonych wyjaśnień dla uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa na odwołującym. Potwierdza to np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach
z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 , w którym Sąd stwierdził iż „Jeżeli
zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym wykonawcą
obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 Kc, zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na tym, kto z faktu tego wywodzi skutki prawne" (wyrok KIO z
dnia 17 października 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1068/08).
3)
wyrok z dnia 16 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 483/10
Na aprobatę zasługuje w ocenie Izby stanowisko wyrażone przez Odwołującego, że w
przypadku niestwierdzenia przez Zamawiającego rażąco niskiej ceny, wówczas gdyby inny
wykonawca chciał taką ocenę zakwestionować, to na nim spoczywałby ciężar dowodu co do
wykazania, iż złożone wyjaśnienia są niewystarczające dla uznania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia 2005 r.
sygn. Akt VI Ca 464/05 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007
r. sygn. akt XIX Ga 3/07).
4)
wyrok z dnia 24 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 281/12, KIO 290/12
Wystąpienie Zamawiającego do wykonawcy w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustanawia
domniemanie faktyczne zaoferowania przez wykonawcę ceny rażąca niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Domniemanie zaoferowania ceny rażące niskiej ma charakter
wzruszalny - może zostać obalone przez wyjaśnienia udzielone przez wezwanego
wykonawcę. W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez zamawiającego ciężar
dowodu spoczywa na wykonawcy udzielającym wyjaśnień. Natomiast w postępowaniu przed
Izbą przesądzające znaczenie ma pozytywna, bądź negatywna ocena wyjaśnień
dotyczących elementów ceny oferty, jeśli Zamawiający nie uznaje złożonych wyjaśnień i
dokonuje czynności odrzucenia oferty, to jego obowiązkiem jest dowiedzenie, że (zgodnie z
klasyczną regułą rozkładu ciężaru dowodu wynikającą z art. 6 k. c. w zw.. z art. 14 Pzp, art.
190 ust. 1 Pzp), uzyskane wyjaśnienia nie obalają domniemania zaoferowania ceny rażąco
niskiej.
Natomiast w sytuacji złożenia wyjaśnień, które zostały przez Zamawiającego ocenione jako
wiarygodne i wystarczające, ciężar dowodu spoczywa w całości na Odwołującym.
W ocenie Przystępującego nie budziżadnych wątpliwości, iżOdwołujący nie uczynił
zadośćspoczywającemu na nim ciężarowi dowodu i wżaden sposób nie wykazał, iż
wyjaśnienia złożone przez Przystępującego sąniewystarczające i nie obalajądomniemania
rażąco niskiej ceny. W szczególności dowodu takiego nie stanowiązawarte w odwołaniu
ogólne stwierdzenia na temat wyjaśnieńzłożonych przez Przystępującego, przykładowo
stwierdzenie,że Ente, wbrew ciążącym na nim ciężarze dowodu nie wykazało, iżjego oferta
nie zawiera rażąca niskiej ceny. Wobec braku jakichkolwiek dowodów i argumentów
podważających prawidłowośćzłożonych przez Przystępującego wyjaśnieńPrzystępujący
może jedynie oświadczyć,że w złożonych wyjaśnieniach wskazał konkretne i obiektywne
okoliczności, które pozwoliły mu na zaoferowanie ceny w wysokości 6.099.600,00 zł (brutto),
wyjaśnienia te nie były gołosłowne lecz oparte na konkretnych i obiektywnych elementach,
wskazano w nich obiektywne czynniki mające wpływ na wysokośćceny oraz przedstawiono
dowody potwierdzające prawidłowośćoraz rynkowy charakter dokonanej wyceny. Tym
samym zarzut odwołania w tym zakresie jest całkowicie bezzasadny.
Odnośnie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji Przystępujący
stwierdza,że zarzut ten nie został wżaden sposób udowodniony przez Odwołującego ani
nawet uprawdopodobniony. Jednocześnie wszystkie okoliczności wskazane przez
Przystępującego w niniejszym piśmie obalająrównieżzarzut czynu nieuczciwej konkurencji.
Ponownie, ponieważOdwołujący wżaden sposób nie wykazał, iżzłożenie oferty przez
Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Przystępujący może jedynie
oświadczyć,że zaoferowana przez niego cena za realizacjęprzedmiotu zamówienia nie
stanowi sprzedaży towarów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia iświadczenia, a tym
samym hipoteza art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie została
tutaj wypełniona. Przystępujący pragnie także wskazaćza wyrokiem Izby z dnia 25 marca
2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 193/10, KIO/UZP 214/10, iżfakt bowiem zaoferowania w
przetargu nieograniczonym ceny niższej od oferty innego przedsiębiorcy jest przejawem
wolnej konkurencji i wolnego rynku, a nie czynem nieuczciwej konkurencji. Takie stanowisko
potwierdza również opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego
2003r. „Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r., Nr 1, poz. 240)." W opinii tej UOKiK
wskazał, że „nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji.
Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być
uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione
przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą więc uznane tylko działania, które naruszają klauzulę
generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz
zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują
utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach nakazanych w
przepisie szczególnym, którym w tym przypadku jest art. 15 ustawy.
Przystępujący w pełni popiera i przyjmuje za własne następujące stanowisko prof. dr
hab. Janusza Szwai wyrażone w komentarzu do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji: Trzeba zauważyć, że z istoty swojej, każde działanie konkurencyjne może
negatywnie wpływać na szanse innego przedsiębiorcy (konkurenta) na rynku, a tym samym
na jego zyski. Ani więc utrudnianie innemu przedsiębiorcy działalności na rynku ani nawet
jego całkowite wyparcie z rynku nie może być uznane za per se obce konkurencji.
Przeciwnie, jest sensem i celem każdej konkurencji gospodarczej, aby podwyższając jakość
swoich towarów lub usług odebrać konkurentom ich klientów. Sprzeczne z istotą i celem
konkurencji jest dopiero takie "utrudnianie", które polega na podejmowaniu działań, które
uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy lub grupie przedsiębiorców rynkową konfrontacje
oferowanych przez nich towarów (świadczonych usług) w zakresie najistotniejszych
parametrów konkurencji, tj. głównie ceny i jakości towarów i usług, w efekcie czego swoboda
podejmowania i prowadzenia przez nich działalności gospodarczej ulega ograniczeniu. W
takiej sytuacji pogorszenie sytuacji rynkowej innego przedsiębiorcy lub nawet jego wyparcie
z rynku nie jest naturalnym efektem konkurencji; przeciwnie, jest rezultatem wykluczenia go
z konfrontacji jakości i cen. Podejmujący takie działania przedsiębiorca poprawia swoją
pozycję na rynku nie dzięki poprawie własnej oferty, lecz przez wyeliminowanie konkurenta
(tzw. Nichtleistungswettbewerb), (zob. W. Pyzioł, A. Walaszek-Pyzioł, Czyn nieuczciwej
konkurencji (analiza pojęcia), PPH 1994, Nr 1, s. 5 oraz cytowaną przez nich pracę A.
Baumbach, W. Hefermehl, Wettbewerbsrecht, wyd. 17, Monachium 1993, s. 463, Nb 208).
jeżeli więc działania przedsiębiorców, utrudniające dostęp do rynku innym przedsiębiorcom,
nie wynikają z istoty konkurencji i są podejmowane przy pomocy środków nieznajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, mogą one być uznane na gruncie art.
15 za czyny nieuczciwej konkurencji. Dotknięty takimi działaniami przedsiębiorca podlega
ochronie na podstawie ZNKU nie dlatego, że inni przedsiębiorcy utrudniają mu udział w
rynku, lecz dlatego, że środki, którymi się posługują, są nieuczciwe. Czyniąc to metodami
uczciwymi można doprowadzić nawet do upadku innego przedsiębiorcy. Poszkodowanemu
przedsiębiorcy służą roszczenia ochronne i naprawcze, wsparte niekiedy sankcjami karnymi,
nie dlatego, że celem jego działania jest uzyskanie wolnej drogi dla zbytu własnych towarów
lub usług, ale dlatego, że stosowne przez sprawcę środki są niedozwolone (bezprawne lub
sprzeczne z dobrymi obyczajami) (Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz,
red. prof. Dr hab. Janusz Szwaja rok wydania 2006, Wyd. C.H. Beck, wyd. 2).
Odnosząc powyższy pogląd do przedmiotowej sprawy wskazaćtrzeba,że złożenie
oferty przez Przystępującego nie uniemożliwiło Odwołującemu rynkowej konfrontacji
oferowanych przez niego towarów (świadczonych usług) w zakresie najistotniejszych
parametrów konkurencji, tj. w tym przypadku ceny. Odwołujący został zaproszony do
składania ofert i złożył swojąofertę. Miał zatem pełnąmożliwośćrywalizowaćo zamówienie
z Przystępującym, a swoboda podejmowania i prowadzenia przez niego działalności
gospodarczej nie została wżaden sposób ograniczona. To,że cena oferty Odwołującego
okazała sięwyższa od ceny zaoferowanej przez Przystępującego nie stanowi jeszcze o
popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji przez Przystępującego, tj. o utrudnianiu
Odwołującemu dostępu do rynku.
Ponadto w ocenie Przystępującego w przypadku zarzutu popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji konieczne jest udowodnienie popełnienia tego czynu niezbitymi
dowodami i ponad wszelkąwątpliwość. Powyższe stanowisko Przystępującego znajduje
pełne potwierdzenie w ustalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo
w:
1)
wyroku z dnia 29 grudnia 2011 r. sygn. akt: KIO 2672/11, zgodnie z którym:
Niewątpliwym jest, iż jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych jest
zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dlatego też
uzasadnionym jest odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę
Niemniej jednak należy mieć na uwadze fakt, że zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę
czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony oraz uzasadniony przez
przytoczenie konkretnego przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
2)
wyroku z dnia 12 lipca 2011 r., sygn. akt: KIO 1363/11, zgodnie z którym:
Odwołujący, w ocenie składu orzekającego, nie udowodnił ponad wszelką wątpliwość, że
oferta wybranego wykonawcy podlega odrzuceniu jako że jej złożenie nie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji.
3)
wyroku z dnia 28 października 2011 r., sygn. akt: KIO 2222/11, sygn. akt: KIO
2223/11, zgodnie z którym:
(...) ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne, a Odwołujący w opinii Izby takich dowodów w niniejszej sprawie nie
przedstawił. Przypomnienia wymaga, analogicznie jak to jest w procesie cywilnym, iż ów
ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności
swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub
jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07).
4)
wyroku z dnia 13 maja 2011 r., sygn. akt: KIO 907/11
(odwołujący się wykonawca - przyp. Przystępujący) zarzut oparł wyłącznie na domniemaniu,
w sytuacji, gdy do udowodnienia zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji wymagane są
„niezbite dowody", którymi nie może być nawet uprawdopodobnienie zarzutu (m.in. wyrok
KIO z dnia 21 września 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 965/09, utrzymany w mocy przez Sąd
Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 9 lutego 2010 r. sygn. akt V Ca 2446/09).
Wobec powyższego Przystępujący wnosił jak w przystąpieniu do postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Uczestnika złożone na piśmie oraz ustnie do protokołu, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby Odwołujący spełnia równieżprzesłanki wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertęw postępowaniu, uznanąza
ważną, która została sklasyfikowana na drugiej pozycji (złożono tylko 2 oferty). Ma zatem
potencjalnąmożliwośćuzyskania zamówienia w sytuacji potwierdzenia sięzarzutów
podniesionych w odwołaniu, której to możliwości na skutek kwestionowanych czynności i
zaniechańZamawiającego został pozbawiony.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego: dokumentacjępostępowania
(załączonądo akt sprawy sygn. akt KIO 359/12 pierwotnie skierowanej do łącznego
rozpoznania ze sprawąniniejszą, w której nastąpiło jednak umorzenie postępowania
odwoławczego na skutek uwzględnienia zarzutów odwołania w całości), okazane do wglądu
oferty wykonawców w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej, pismo Odwołującego
do Zamawiającego z dnia 2 marca 2012 r., odpowiedźZamawiającego z dnia 7 marca 2012
r., pismo Komendanta Głównego Policji z dnia 6 marca 2012 r., kopięumowy ramowej z dnia
9 grudnia 2011 r., ofertęcenowąprzedłożonąprzez Odwołującego (zastrzeżonąjako
tajemnica przedsiębiorstwa). Opinięprywatnądr inż. Jacka W. z Instytutu Informatyki
Politechniki Warszawskiej z dnia 12 marca 2012 r. przedłożonąprzez Odwołującego Izba
uznała za stanowisko Odwołującego posiłkującego sięopiniąspecjalisty, bez przymiotu
opinii biegłego.
Izba uznała iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły siębowiem
zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iżustawa Pzp nie precyzuje pojęcia rażąco niskiej ceny. Nie definiują
go równieżprzepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji.
Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia równieżorzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji przyjmuje się, iżza ofertęz
rażąco niskącenąmożna uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu
do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenęznacząco odbiegającąod cen
przyjętych, wskazującąna fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlanej. Zgodnie z orzecznictwem ETS (C-103/88 Constanzo)
niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie na podstawie wyłącznie
kryterium arytmetycznego i odrzucanie ofert poniżej pewnego poziomu. Jak wynika z treści
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej
jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Cenąustalonąprzez
zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia, czy mamy do
czynienia z rażąco niskąceną, będzie wartośćprzedmiotu zamówienia ustalona przez
zamawiającego powiększona o podatek VAT. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
wyraźnie bowiem wskazuje, iżchodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. W
chwili oceny ofert, jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może byćuznana za
rażąco niskąjest wartośćzamówienia z podatkiem VAT. Wyznacznik ten nie jest jednak
wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, ze względu choćby na możliwość
oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z nienależytąstarannościączy
specyfikędanego postępowania. W doktrynie i orzecznictwie wskazuje sięna odniesienie
równieżdo cen zaoferowanych przez innych wykonawców, gdy zaoferowane ceny znacząco
sięod siebie różniąoraz do cen rynkowych. Równocześnie należy podkreślić,że sam fakt,że cena oferty jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia oraz cen innych ofert
złożonych w postępowaniu nie jest jeszcze wystarczający dla uznania danej ceny za rażąco
niską. Izba podziela stanowisko, iżkonieczne jest zindywidualizowane podejście do każdej
sprawy związanej z zarzutem ceny rażąco niskiej, a oceny należy dokonywaćuwzględniając
specyfikędanego przedmiotu zamówienia. Nie wolno bowiem zapominać,że: „zamawiający
dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy przypadek, w którym występuje podejrzenie
zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie” (wyrok KIO z dnia 13 marca 2008r. sygn.
akt: KIO/UZP 179/08).
W treści odwołania Odwołujący podnosił różnicęceny oferty Ente w stosunku do
szacowanej wartości przedmiotu zamówienia (o ponad 60%) oraz oferty drugiego
wykonawcy – Odwołującego (o ponad 35%). Wskazywał również,że w wyjaśnieniach
przedstawionych nażądanie Zamawiającego zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca
Ente nie mógł wskazaćżadnych obiektywnych czynników, które pozwoliły mu na
zaoferowanie realizacji zamówienia za cenęo 40% niższąniżta, która została zaoferowana
w przetargu nieograniczonym. Powyższa analiza, zdaniem Odwołującego, wskazuje, iżcena
zawarta w ofercie Ente jest cenąnierealistyczną, nieadekwatnądo zakresu i kosztów prac
składających sięna przedmiot zamówienia.
Zdaniem Izby odnoszenie siędo wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego jako wyznacznika tego, czy cena może byćuznana za rażąco niskąnie jest
adekwatne w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy. Jak bowiem wynika z notatki
szacującej i co Zamawiający potwierdził na rozprawie, szacunkowa wartośćprzedmiotu
zamówienia została ustalona w oparciu o cenęoferty najdroższej spośród ofert
wykonawców, z którymi zawarto umowęramową, uwzględniając zmniejszony zakres
przedmiotu zamówienia (w niniejszym postępowaniu przedmiot zamówienia nie obejmował
modułu PKI oraz przełączników i routerów wymienionych w pkt 5.5.1 i 5.5.2 Opisu
Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej).
Wartośćszacunkowa zamówienia ustalona została na kwotę15.398.883, 30 zł (brutto).
Powyższe jednak nie uwzględnia tego,że tak ustalone ceny ofert były bardzo zróżnicowane,
przy czym najdroższa wynosiła wspomniane 15.398.883, 30 zł (brutto), a najtańsza
8.826.793,04 zł (brutto). Wykonawcy, którzy zaoferowali niższe ceny i których oferty uznano
za ważne, zgodnie z postanowieniami zawartej umowy ramowej (§ 5 ust. 8 umowy ramowej)
w ramach postępowania o udzielenie zamówienia szczegółowego nie mogli złożyćoferty
zawierającej jakikolwiek element mniej korzystny niżokreślony w warunkach zaoferowanych
przez wykonawcęw ofercie, która stała siępodstawądo zawarcia umowy ramowej.
Naruszenie tego wymogu skutkowałoby bowiem odrzuceniem oferty. Tym samym
wykonawcy byli związani podanymi przez siebie warunkami cenowymi określonymi w
załączniku nr 3 do oferty składanej w postępowaniu dotyczącym zawarcia umowy ramowej.
Dla Ente cena oferty ustalona przez Zamawiającego z uwzględnieniem zmienionego zakresu
przedmiotu zamówienia wynosiła 10.594.600,00 zł brutto i takiej ceny oferta Przystępującego
nie mogła przekroczyć. Nie jest zatem adekwatne, jak czyni to Odwołujący, porównywanie
ceny zaproponowanej przez Ente do wartości szacunkowej zamówienia, skoro dla tego
wykonawcy punktem odniesienia dla możliwego maksymalnego poziomu ceny oferty była
jego własna oferta o znacznie niższej cenie. Tym samym powoływana przez Odwołującego
różnica procentowa ceny oferty Ente w stosunku do oszacowania Zamawiającego nie jest
prawidłowa, gdyżwykonawca Ente z uwagi na wymogi postępowania szczegółowego nie
mógł zaproponowaćceny wyższej niżcena jego własnej oferty złożonej w ramach
postępowania w celu zawarcia umowy ramowej.
Równieżbezpośrednie odniesienie do ceny ofertowej Odwołującego jako jedynej w
postępowaniu szczegółowym i droższej jużna etapie umowy ramowej nie stanowi
przekonywującego argumentu dla wniosku,że oferta Ente zawiera cenęnierynkową, a nieże
zaproponowana cena uwzględnia element konkurencyjności pomiędzy wykonawcami.
Należy bowiem zauważyć, co czyni Przystępujący w swoim piśmie procesowym w dnia 9
marca 2012 r., a Odwołujący tego nie kwestionował, iżw postępowaniu w celu zawarcia
umowy ramowej dysproporcje pomiędzy cenami złożonych ofert a wartościązamówienia
były jeszcze większe niżobecnie. Z kolei w przedmiotowym postępowaniu złożono tylko dwie
oferty, stąd trudno powoływaćsięna cenęoferty Odwołującego jako wystarczający
wyznacznik poziomu cen rynkowych. Znaczące dysproporcje w cenach ofertowych
składanych w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej wskazująraczej na duże
zróżnicowanie rynku i swobodęw kształtowaniu poziomu cen.
Ponadto także okoliczność,że Ente tak znacząco zmniejszyło cenęoferty w stosunku
do ceny oferty złożonej w ramach postępowania w celu zawarcia umowy ramowej nieświadczy jeszcze o zaoferowaniu przez Ente ceny rażąco niskiej, ani o braku możliwości
wykazania obiektywnych okoliczności umożliwiających takąredukcję. Powyższy argument
należy uznaćza niewystarczający także w kontekście okoliczności,że znaczące
zmniejszenie ceny dotyczyło równieżoferty Odwołującego – 12.799.682,29 zł wg ustaleń
Zamawiającego cena oferty w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej, 9.493.376,62
zł – cena oferty w niniejszym postępowaniu (co ma o tyle znaczenie,że przedmiotem
rozważańprzed Izbąbyło, czy Odwołujący, opierając sięna przyjętej przez siebie
interpretacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wyjaśnieńdo niej, nie ujął
niepotrzebnie w ofercie dodatkowych elementów zamówienia, które nie były konieczne, zaś
wpływały zapewne na zwiększenie ceny ofertowej, a równocześnie, pomimo tego, był w
stanie obniżyćznacząco cenę). Niezależnie od powyższego, jakoże okolicznośćta nie ma
niniejszej sprawie przesądzającego znaczenia, Izba podkreśla,że zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem, w tym powoływanym orzeczeniem ETS (C- 103/88), niedopuszczalne jest
automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie na podstawie wyłącznie arytmetycznego
kryterium i odrzucanie ofert poniżej pewnego poziomu bez dania oferentom możliwości
wykazania,że ich oferta jest rzetelna. Tym samym dopiero wyjaśnienia mogąstanowić
podstawędecyzji zamawiającego o uznaniu lub nie złożenia oferty z rażąco niskąceną.
Sama znacząca różnica ceny oferty w odniesieniu do wartości szacunkowej zamówienia czyśredniej ceny pozostałych ofert może jedynie uzasadniaćwszczęcie procedury wyjaśniającej
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie może zaśprzesądzaćwyników tej oceny. Należy
zauważyć,że w sytuacji wszczęcia procedury na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania,że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Natomiast w przypadku złożenia
wyjaśnieńpoddanych następnie ocenie przez zamawiającego ciężar dowodu co do
niewystarczalności złożonych wyjaśnieńdla uznania,że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa na odwołującym. Potwierdza to np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach
z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 , w którym Sąd stwierdził iż„Jeżeli
zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to wsporze z innym wykonawcą
obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 Kc, zgodniez którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na tym, kto z faktu tego wywodzi skutkiprawne” (wyrok KIO z
dnia 17 października 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1068/08). Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
przewiduje koniecznośćodrzucenia oferty, gdy wykonawca nie złoży wyjaśnieńalbo gdy
dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. W
niniejszej sprawie wyjaśnienia zostały złożone. Wprawdzie Odwołujący w treści odwołania
zarzucał, iżzapewne Ente złożyło wyjaśnienia standardowe dotyczące obiektywnych
czynników mających wpływ na wysokośćceny, a takie nie obalajądomniemania rażąco
niskiej ceny, które zdaniem Odwołującego powstaje wraz ze wszczęciem procedury
określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jednak równocześnie z argumentacji tej wynika, iżnie
czyni on zarzutu,że takie wyjaśnienia należy uznaćza równorzędne brakowi wyjaśnień
(skutkującemu odrzuceniem oferty w oparciu o art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Skoro zatem nie
można uznać, iżwyjaśnienia nie zostały złożone i odrzucićna tej podstawie oferty,
Odwołujący winien wykazać, dlaczego Zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień, w tym
przedstawićdowody uzasadniające twierdzenie,że nie jest możliwym wykonanie
przedmiotowego zamówienia za cenęwskazanąw ofercie Ente. Izba zwraca uwagęna
okoliczność,że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny i zgodnie z art.
190 ust. 1 ustawy Pzp, to strony postępowania sązobowiązane w pierwszej kolejności
wykazywaćdowody na potwierdzenie stawianych zarzutów (wyrok KIO z dnia 12 lutego 2010
r. sygn. akt KIO/UZP 37/10, KIO/UZP 38/10). Zadanie Odwołującego było w tym zakresie
niewątpliwie utrudnione, gdyżwyjaśnienia Ente zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, jednak nie niemożliwe. Odwołujący nie kwestionował zresztąskuteczności
powyższego zastrzeżenia, co więcej sam z niego skorzystał w odniesieniu do własnych
wyjaśnień, o które także zwrócił siędo niego Zamawiający. W ocenie Izby brak możliwości
zapoznania sięz wyjaśnieniami nie zwalnia Odwołującego z ciężaru podjęcia choćby próby
wykazania, z jakich względów wyjaśnienia przedstawione przez Ente nie mogły potwierdzać,że zaproponowana cena jest cenąrynkowąiże można za niąwykonaćzamówienie bez
ponoszenia strat (por. wyrok KIO z dnia 2 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2470/11. KIO
2480/11). W treści odwołania brak jest jakiejkolwiek argumentacji, która odwoływałaby siędo
specyfiki niniejszej sprawy. Słuszne jest w tym zakresie stanowisko Przystępującego Ente,że zarzuty pozostały gołosłowne. Należy podkreślić,że Odwołujący w treści odwołania
ograniczył siędo twierdzeńi prezentacji swojego stanowiska, jednak nie poparł gożadną
kalkulacją, która wykazywałaby np.,że istnieje pewien obiektywnie minimalny poziom cen w
ramach przedmiotowego zamówienia, który musi byćzachowany, aby wykonaćpełen zakres
zamówienia, nie ponosząc strat. Na rozprawie Odwołujący w uzasadnieniu podnosił, iż
nierealistycznośćceny oferty Ente, a zatem jak należy wnosić, także brak możliwości
przedstawienia przekonywujących wyjaśnieńuzasadniających tęcenę, wynika z
niedoszacowania oferty Ente w pozycji 2 załącznika nr 3 – „dostawa, instalacja i konfiguracja
Elementów Systemu niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania Systemu, w tym
instalacja i konfiguracja w Lokalizacjach dostarczanego przez WykonawcęOprogramowania
na zapewnianych przez Zamawiającego 240 szt. stanowiskach dostępowych”. Wykonawca
Ente wskazał za realizacjępowyższego zakresu kwotę400.000 zł brutto, co, jak twierdzi
Odwołujący, jest kwotąniewystarczającąna pokrycie kosztów wykonania zamówienia w tym
zakresie, w szczególności w zakresie koniecznego sprzętu. Wskazywał równieżna
minimalny koszt sprzętu, określając go na poziomie 4.000.000 zł brutto (tak jak w notatce
szacunkowej Zamawiającego). Tym samym, biorąc pod uwagęargumentacjęOdwołującego,
cena zaproponowana przez wykonawcęEnte jest rażąco niska, ponieważwykonawca ten
nie wycenił prawidłowo kosztu realizacji zamówienia w odniesieniu do pozycji 2 załącznika nr
3 – „dostawa, instalacja i konfiguracja Elementów Systemu niezbędnych do prawidłowego
funkcjonowania Systemu, w tym instalacja i konfiguracja w Lokalizacjach dostarczanego
przez WykonawcęOprogramowania na zapewnianych przez Zamawiającego 240 szt.
stanowiskach dostępowych”. Wykonawca nie może zatem wykonaćzamówienia w tym
zakresie za podanąkwotę, a brak przesłanek dla przyjęcia, iżkoszt sprzętu został przez
niego wyceniony w innych pozycjach. Zdaniem Odwołującego wadliwośćwyceny pozycji 2
dotyczyła jużoferty złożonej w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej, gdzie
przedmiotowąpozycjęwykonawca Ente wycenił na 420.000 zł brutto.
Izba nie podziela stanowiska, iżargumentacja powołana przez Odwołującego jest
wystarczająca dla uznania, iżzaoferowana cena jest rażąco niska. Nie odnosi sięona
bowiem do przedstawionych przez wykonawcęwyjaśnień(choćby ich hipotetycznej treści),
skoro wykonawca Ente w swojej ofercie obniżył wartośćkwestionowanej pozycji o 20.000 zł
brutto w stosunku do wartości podanej w ofercie składanej w postępowaniu w celu zawarcia
umowy ramowej. Dla wyceny oferty zmiana ta miała zatem wymiar nieistotny, bagatelny. W
istocie w takiej sytuacji, na którąwskazuje Odwołujący,żadne wyjaśnienia wykonawcy bez
zmiany wielkości kwoty wskazanej w pozycji 2 załącznika nr 3 nie dałyby oczekiwanego
przez Odwołującego rezultatu, a to z kolei było niedopuszczalne z uwagi na zakaz
przedstawiania oferty mniej korzystnej w stosunku do oferty złożonej w postępowaniu w celu
zawarcia umowy ramowej. Należy podkreślić, iżZamawiający odtajnił załącznik nr 3 i 3a w
ofercie Ente (niezasadnie zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa) i przekazał go
Odwołującemu 22 lutego 2012 r., toteżOdwołujący posiadał wiedzę, w zakresie jakich
pozycji nastąpiło obniżenie ceny ofertowej Ente.Żadna argumentacja w tym zakresie nie
została jednak w toku postępowania przed Izbązaprezentowana. Izba nie zgadza sięze
stanowiskiem Odwołującego, iżpostępowanie szczegółowe i ofertęskładanąw tym
postępowaniu należy rozpatrywaćniezależnie od postępowania w celu zawarcia umowy
ramowej i składanej wówczas oferty. Nie jest to bowiem postępowanie w pełni samodzielne,
gdyżwykonawców wiążąoświadczenia zawarte w składanych wówczas ofertach, w tym co
do poziomu cen, a okolicznośćta była weryfikowana przez Zamawiającego w toku
przedmiotowego postępowania (Zamawiający w toku badania i oceny ofert weryfikował, czy
wykonawcy nie zaoferowali warunków mniej korzystnych niżwynikające z oferty złożonej w
postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej). Ponadto celem wykonawcy nie jest
zawarcie umowy ramowej, gdyżw sytuacji zawarcia takiej umowy z kilkoma wykonawcami,
składający ofertęnie ma pewności uzyskania zamówienia, lecz zawarcie umowy z
Zamawiającym na realizacjęzamówienia. Tym samym, zdaniem Izby, argumentacja oparta
na wycenie pozycji nr 2 załącznika nr 3, która została jużzweryfikowana przez
Zamawiającego oraz wykonawców w poprzednim postępowaniu (nie złożyliśrodków ochrony
prawnej w tym zakresie), a która w obecnej wycenie ofertowej ma znaczenie marginalne, nie
jest wystarczająca dla wykazania zaistnienia przesłanki rażąco niskiej ceny. Wykonawca
Ente miał bowiem prawo oczekiwać,że ustalone przez niego maksymalne poziomy wyceny
poszczególnych pozycji nie będąjużkwestionowane. Ponadto, zdaniem Izby, należy zwrócić
uwagę, na duże zróżnicowanie sposobu kalkulacji cen ofert w ramach postępowania w celu
zawarcia umowy ramowej także w zakresie pozycji 2. Nie jest więc tak,że podawany przez
Odwołującego poziom cen był spójny w złożonych ofertach. Wręcz przeciwnie poziom
wyceny pozycji nr 2 wskazywany przez Odwołującego (4.000.000 zł brutto) był raczej
wyjątkiem niżregułą. Dodatkowo powyższy poziom kosztów sprzętu, jak równieżprzyznawał
Odwołujący, należało odnosićdo oferty najdroższej, której wartośćstała siępodstawądla
ustalenia wartości szacunkowej. Nie był to zatem poziom zobiektywizowany, dotyczący
(minimalnych) cen rynkowych sprzętu niezbędnego dla realizacji zamówienia. Co więcej, jak
wskazywał Zamawiający i Przystępujący, a Odwołujący temu nie zaprzeczał, na etapie
składania ofert wykonawcy nie musieli precyzowaćdokładnych komponentów systemu. Tym
samym dokonana przez nich wycena opierała sięna przyjętych przez nich założeniach
wynikających z planowanej koncepcji realizacji zamówienia, przy czym koncepcja ta nie była
znanażadnemu z konkurentów. W przedmiotowym przypadku należy jednak podkreślić,że
Odwołujący nie zdołał wykazaćnawet minimalnego zakładanego poziomu kosztów.
Przedstawione przez niego dowody w postaci ofert cenowych Izba uznała za
niewystarczające dla prezentacji ani możliwie szerokiego spektrum rynku ani minimalnego
poziomu cen. Ponadto dotyczyły one okoliczności, która z punktu widzenia wyjaśnień, nawet
bez zapoznania sięz ich treścią, nie mogła miećznaczenia kluczowego. Odwołujący nie był
teżw stanie wskazaćpostanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, z których
wynikałby sposób, w jaki należało uwzględnićposzczególne elementy zamówienia w
konkretnych pozycjach. Przywoływane przez Odwołującego postanowienie 9.4.2.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczy ogólnego sposobu wypełnienia
załącznika nr 3 zgodnie ze wzorem. Tym samym w ocenie Izby brak jakiegokolwiek dowodu,
iżwykonawca nie miał możliwości kalkulacji cen niezbędnego sprzętu w ramach innych
pozycji, na co powoływał sięwykonawca Ente. Odwołujący nie przedstawiał argumentacji
dotyczącej innych pozycji wyceny ani dotyczącej niemożliwości realizacji zamówienia załą
cznącenępodanąprzez Ente w ofercie. Ponadto Odwołujący, kwestionując prawidłowość
wyceny oferty Ente odnosił sięwyłącznie do jednej z cen jednostkowych, która, jak
wskazano powyżej, uległa w ofercie Ente jedynie nieznacznemu zmniejszeniu w stosunku do
poziomu ceny z oferty złożonej w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej. Znaczna
obniżka ceny łącznej była spowodowana poprzez obniżenie cen w innych pozycjach (np.
pozycje 1, 5, 6, 7), do których Odwołujący w ogóle sięnie odniósł. W istocie Odwołujący
kwestionuje zatem prawidłowośćpierwotnej kalkulacji jużpierwszej ceny jednostkowej
pozycji 2, nie odnosi sięnatomiast do okoliczności decydującej zgodnie z ustalonym
orzecznictwem o zaistnieniu rażąco niskiej ceny – całościowej ceny oferty, a zatem,że nie
sposób wykonaćzamówienia za powyższącenę(por. wyrok KIO z dnia 25 marca 2010 r.
sygn. akt KIO/UZP 287/10 „Oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe w stosunku do
innych ofert nie jest dowodem, iż jej złożenie stanowi utrudnienie dostępu do rynku innym
Wykonawcom i że ceny zostały podane poniżej kosztów wytworzenia. Istotą zamówienia
publicznego jest konkurowanie Wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z
zamiarem wygrania zamówienia”). Izba nie podziela także stanowiska odnośnie braku
uwzględnienia przez Ente zmienionych założeńrealizacji projektu, które jakoby wynikałby z
odpowiedzi na pytanie nr 30 (wyjaśnienia z dnia 2 lutego 2012 r.). Zdaniem Izby powyższe
dotyczy interpretacji postanowieńSIWZ, a nie bezpośrednio kwestii złożenia oferty z rażąco
niskąceną. Ponadto przyjęcie,że Zamawiający zmienił wymagany opis przedmiotu
zamówienia w taki sposób,że wpływałoby to niekorzystnie na sposób wyceny zamówienia w
ofercie składanej w celu zawarcia umowy ramowej, byłoby sprzeczne z istotąumowy
ramowej oraz ograniczeniami wynikającymi z jej zawarcia. Zgodnie z zasadami wynikającymi
z SIWZ weryfikacja prawidłowości rozwiązańproponowanych przez wykonawców
następowaćbędzie dopiero na etapie projektu technicznego i oceny w tym zakresie należy
uznaćza przedwczesne.
Co do wyjaśnieńkwestionowanych ogólnie przez Odwołującego, a objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa, w ocenie Izby, nie sposób postawićim zarzutu ogólnikowości, braku
precyzji czy nieadekwatności. Odnosząsięone do pozycji, w których nastąpiło obniżenie
cen, uwzględniajązindywidualizowane, obiektywne okoliczności odnoszące siędo
wykonawcy składającego wyjaśnienia oraz zostały poparte dowodami. Na ich podstawie
Zamawiającemu nie można zatem stawiaćzarzutu, iżniezgodnie z przepisami ustawy Pzp
dokonał wyboru oferty z rażąco niskąceną, gdyżtaka okolicznośćz nich nie wynikała.
Odwołujący nie zdołał natomiast dowieść, iżsposób kalkulacji ceny ofertowej, jak uczynił to
wykonawca Ente w swojej ofercie, jest niemożliwy bez ponoszenia strat.
Nie potwierdził sięzatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3
ustawy Pzp
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, Izba uznała zarzut za
bezzasadny. Odwołujący w odwołaniu podnosił,że wświetle uwag dotyczących rażąco
niskiej ceny zawartej w ofercie Ente jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego nie
może budzićżadnych wątpliwości fakt,że zaoferowanie przez Ente rażąco niskiej ceny za
realizacjęprzedmiotu zamówienia stanowi sprzedażusług poniżej kosztów ich wytworzenia
lubświadczenia, a zatem wypełnia dyspozycjęprzepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Powyższy zarzut dotyczy zatem naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 15 ust. 1 zawiera
uszczegółowienie zasady wskazanej w art. 3 ust. 1 i stanowi,że czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności
przez: sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich
odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Dla wyczerpania dyspozycji tego
przepisu niezbędnym pozostaje zatem wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług)
poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom
dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój cel eliminacjęinnych przedsiębiorców.
Przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych sprawcy czynu oraz celu eliminacji innych
przedsiębiorców musząwystępowaćkumulatywnie. Dodatkowo warto zauważyć,że
warunkiem realizacji przesłanki celu, o której mowa w analizowanym przepisie, jest
dysponowanie przez sprawcępotencjałem zdolnym zamiar ten urzeczywistnić. Warunkiem
dyktowania innym podmiotom zachowańna rynku jest posiadanie przez przedsiębiorcę
pozycji dominującej, która sprawia,że nie spotka sięon z istotnąkonkurencją. Tak teżorzekł
Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 stycznia 2008 roku sygn. akt I ACa 231/07.
Izba podnosi,że Odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających zaistnienie
przesłanek, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Ograniczył sięjedynie do stwierdzenia, iżzłożenie oferty z rażąco niskąceną, a
za takąuznawał ofertęEnte, stanowi równocześnie czyn nieuczciwej konkurencji opisany w
ww przepisie. Jakoże zdaniem Izby zarzut złożenia przez Ente oferty z rażąco niskąceną
nie potwierdził się, tym samym także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
należy uznaćza niezasadny. Odwołujący nie wykazał zaistnienia przesłanek niezbędnych
dla przyjęcia, iżzłożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Okoliczność,że zaoferowana
cena jest niższa od cen konkurencji nie dowodzi,że cena ta jest rażąco niska lub została
skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia.
Należy podkreślić,że sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lubświadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców jest tylko przykładowym przejawem
czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku. Jednakże nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest równocześnie czynem
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów wyrażonym w „Interpretacji nowelizacji przepisów …..”, na które powoływał się
także Odwołujący, jest nim tylko takie utrudnianie dostępu do rynku, które może byćuznane
za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak sięstało muszązostaćspełnione
przesłanki z art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Za takie będąwięc uznane
tylko takie działania, które naruszająklauzulęgeneralnąustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (art. 3 ust. 1 tej ustawy) – sąsprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz
zagrażająlub naruszająinteres innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują
utrudnianiem dostępu do rynku i polegająw szczególności na zachowaniach wskazanych w
przepisie szczególnym, którym w tym przypadku jest art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje
działania które uniemożliwiająinnemu przedsiębiorcy rynkowąkonfrontacjęprodukowanych
przez niego towarów w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej,
czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z
rynku ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikająz istoty konkurencji, lecz są
podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocyśrodków nieznajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowiąone czyn nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z powyższym uznaćnależy,że samo oferowanie cen nawet znacząco
niższych od cen konkurentów nie przesądza jeszcze o zaistnieniu czynu nieuczciwej
konkurencji. Konieczne jest wykazanie,że taka oferta narusza art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (gdy zarzut tak jak w treści niniejszego odwołania
dotyczy sprzedaży poniżej kosztów wytworzenia) i nie można jej uznaćza normalny przejaw
walki konkurencyjnej. Zdaniem Izby, Odwołujący na którym ciąży obowiązek wynikający z
treści art. 6 kc nie wykazał popełnienia przez Ente czynu nieuczciwej konkurencji, a jego
twierdzenia w tym zakresie nie zostały poparte dowodami.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła także naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp, gdyżOdwołujący nie formułował odrębnego uzasadnienia dla powyższych zarzutów, co
oznacza, iżnależy je wiązaćz zarzucanym naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 90
ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iżnie zachodząpodstawy do uwzględnienia
odwołania zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteżorzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
