rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-05
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-05
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 356/12
KIO 356/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2012 roku przez
wykonawcęTRADEX SYSTEMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Agencję i Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
w Warszawie
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2012 roku przez
wykonawcęTRADEX SYSTEMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Agencję i Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
w Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę, tytułem wpisu
od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 356/12
UZASADNIENIE
W dniu 20 lutego 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (j.t. - Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 756 ze zm.), zwanej dalej „ustawąPzp" lub „Pzp", odwołanie złożył
wykonawca TRADEX SYSTEMS Spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie (dalej:
„Odwołujący"), w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie.
Odwołanie wniesiono w związku z otrzymaniem informacji o unieważnieniu
postępowania w dniu 9 lutego 2012 roku, przesłanej wykonawcom za pomocąfaksu.
Czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie art. 7 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 7
w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania
i zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Powyższe naruszenia ustawy Pzp powodująnaruszenie interesu prawnego
Odwołującego. Oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza pod względem przyjętego
kryterium oceny ofert, a naruszenie przepisów przez Zamawiającego powoduje, iżmoże on
ponieśćszkodę.
W związku z podniesionymi zarzutami, wnoszono o uwzględnienie odwołania,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu wskazano,że w przetargu złożyło oferty pięciu wykonawców, w tym
Odwołujący, którego oferta była najtańsza. Jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu
była cena.
W dniu 21 grudnia 2011 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do "udzielenia
jednoznacznej i wyczerpującej odpowiedzi czy biblioteki Qualstar model XLS812300
współpracująz oprogramowaniem HP Data Protector Linux oraz HP Data Protector HP-UX."
W odpowiedzi z dnia 28 grudnia 2011 roku Odwołujący potwierdził, iżzaoferowana przez
niego biblioteka taśmowa XLS812300 firmy Qualstar Corp poprawnie współpracuje z
systemem backupu HP Data Protector. Odwołujący podkreślił, iżpomimo faktu, iż
Zamawiający nie zawarł w SIWZ warunku by poprawna współpraca biblioteki taśmowej
dotyczyła systemów backupu HP Data Protector Linux oraz HP data Protector HP-UX
równieżtak uszczegółowione wymagania spełnia zaoferowana przezeńbiblioteka. Na
potwierdzenie swoich twierdzeńOdwołujący załączył do pisma zawierającego wyjaśnienia
dokument dostępny na stronie internetowej producenta bibliotek „Applications Support for
Qualstar XLS TLS and RLS Senes Tape Libraries, November 11 2011 r."
W dniu 24 stycznia 2012 roku Zamawiający wezwał po raz kolejny Odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty poprzez potwierdzenie,że oferowane biblioteki taśmowe
współpracują(posiadająsterowniki) z systemami operacyjnymi Linux, sąwspierane przez
moduł Data Protector MediaAgent (napędy i zmieniarka tasiemek) zainstalowany na tych
systemach operacyjnych i umożliwiająbezpośredni backup z ww systemów na napędy
biblioteki.
Odwołujący zwrócił uwagę, iżpowyższe zapytanie Zamawiającego nie znajdowało
uzasadnienia w treści SIWZ, ponieważw rozdziale 1 pkt 1 ppkt 13 w tabeli w zakresie
systemu backupu minimalna wymagana cecha bibliotek została opisana przez
Zamawiającego w następujący sposób: "Biblioteka musi współpracowaćz systemem
backupu HP Data Protector". W odpowiedzi z dnia 30 stycznia 2012 roku Odwołujący
ponowił oświadczenie, iżzaoferowane przezeńbiblioteki spełniająwszystkie wymagania
Zamawiającego zawarte w SIWZ. Podniósł bezzasadnośćżądania Zamawiającego
udzielenia wyjaśnieńw zakresie opisanym w wezwaniu z dnia 24 stycznia 2012 roku jako
nieznajdującego oparcia w Opisie Przedmiotu Zamówienia zamieszczonym w SIWZ.
W dniu 9 lutego 2012 roku Zamawiający przesłał Odwołującemu za pomocąfaksu
zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. Jako podstawęprawnąswojej decyzji
Zamawiający wskazał art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
faktycznym Zamawiający wskazał, iżdopiero po otwarciu ofert dowiedział się,że na rynku
istniejąbiblioteki nie współpracujące z systemami operacyjnymi Linux oraz HP UX i nie są
wspierane przez moduł Data Protector MediaAgent. Zamawiający podkreślił, iżcała jego
infrastruktura jest oparta na systemach operacyjnych Linux oraz HP-UX, a zakup bibliotek,
które nie współpracująz tymi systemami i nie sąwspierane przez moduł Data Protector
MediaAgent prowadziłby do braku możliwości wykorzystania sieci SAN do wykonywania
backupu. Tym samym Zamawiający uznał, iżbłędnie opisał przedmiot zamówienia, nie
uwzględniając w nim wszystkich warunków jakie powinny spełniaćbiblioteki. Zdaniem
Zamawiającego, ów niekompletny opis powoduje, iżpostępowanie jest obarczone
niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy. Doszło bowiem do naruszenia przepisów ustawy, które mogłoby miećwpływ na
wynik
postępowania.
W
ocenie
Zamawiającego
kontynuowanie
przedmiotowego
postępowania prowadziłoby do zakupu bibliotek wprawdzie zgodnych z SIWZ jednak
niespełniających warunków funkcjonalnych niezbędnych do prawidłowej pracy infrastruktury
IT Zamawiającego, a w konsekwencji z rzeczywistymi i uzasadnionymi oczekiwaniami
Zamawiającego.
Odwołujący nie zgadza sięz takim stanowiskiem Zamawiającego. W ocenie
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniały okoliczności uzasadniające
zastosowanie przez Zamawiającego wskazywanych przepisów oraz unieważnienie
postępowania. Dokumentacja postępowania zawiera potwierdzenie poprawnej współpracy
zaoferowanej biblioteki taśmowej z systemem backupu HP Data Protector na systemach
operacyjnych Linux i HP-UX, a w konsekwencji brak jest podstaw do twierdzeń
Zamawiającego zawartych w uzasadnieniu unieważnienia postępowania przetargowego,że
biblioteki Qualstar XLS812300 współpracująwyłącznie z systemem backupu HP Data
Protector na systemie operacyjnym Windows.
Odwołujący podkreślił, iżzaoferowane przez niego biblioteki taśmowe są
nowoczesnymi urządzeniami, których zakup pozwoli Zamawiającemu korzystaćz nich w
sposób wymagany i zgodny z funkcjąjakąpełniąte urządzenia.
Odnosząc siędo działania Zamawiającego polegającego na unieważnieniu
postępowania, wskazano,że czynnośćtęnależy uznaćza najbardziej radykalnąw
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy prawa zamówieńpublicznych
określająwprost okoliczności obligujące Zamawiającego do podjęcia takiej czynności, jednak
każdy z ustawowych warunków, w tym z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, podlegaćpowinien
wnikliwej analizie i interpretacji, stosownie do szczegółów i okoliczności towarzyszących
konkretnemu przypadkowi. Zatem, aby unieważnićpostępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie normy prawnej wywodzonej z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp,
należy bez cienia wątpliwości stwierdzić,że postępowanie jest obarczone wadąniemożliwą
do usunięcia, uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie
zamówienia publicznego. Powyższe powoduje, iżprzepis ten koreluje z przepisem art. 146
ust. 1 Pzp, jak równieżw przypadku wystąpienia innych rażących i wpływających na wynik
postępowania wad, z przepisem art. 146 ust. 6 pzp.
Bezspornym jest zdaniem Odwołującego, iżw przedmiotowym postępowaniu nie
wystąpiłażadna z okoliczności opisanych w dyspozycji art. 146 ust. 1 Pzp. W ocenie
Odwołującego postępowanie nie jest także obarczoneżadnąinnąwadą, nieusuwalną,
rażącąi wpływającąna wynik postępowania powodującąmożliwośćunieważnienia umowy.
Zamawiający dokonując czynności unieważnienia postępowania w sposób rażący naruszył
przepisy ustawy Pzp, co uniemożliwia przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący, który złożył ofertęw postępowaniu zgodnąz
treściąSIWZ oraz najtańszą, czyli najkorzystniejsząz punktu widzenia jedynego kryterium
oceny ofert został pozbawiony możliwości ubiegania sięo uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. W konsekwencji Odwołujący poniesie szkodęw wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zmiana decyzji Zamawiającego pozwoli na
stworzenie Odwołującemu realnych szans w uzyskaniu zamówienia publicznego, którym jest
on zainteresowany. Interes Odwołującego w koniunkcji z możliwościąponiesienia szkody
rozumianej jako szkoda majątkowa dająlegitymacjęOdwołującemu do wniesienia odwołania
w przedmiotowym postępowaniu. CzynnośćZamawiającego została dokonana wbrew
przepisom ustawy Pzp oraz z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców.
Zgodnie
ze
stanowiskiem
przedstawicieli
doktryny
wada
uzasadniająca
unieważnienie postępowania powinna tkwićw samym postępowaniu, a jednocześnie być
istotna i nieusuwalna. Tylko w takim przypadku może nastąpićodwołanie sięZamawiającego
do przesłanki opisanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jako przyczyny unieważnienia
postępowania. Treśćpowyższego przepisu w zestawieniu z art. 146 ust. 6 Pzp pozwala
wysnućwniosek,że rygor unieważnienia postępowania ustawodawca przewidział w
szczególności wobec czynności Zamawiającego, które spowodowały naruszenie ustawy i
miały lub mogły miećwpływ na wynik postępowania, a jednocześnie wada ta jest
nieusuwalna.
Na bazie aktualnego orzecznictwa KIO oraz sądów okręgowych stwierdzićnależy,że
nie stanowi przyczyny unieważnienia postępowania rzekomo wadliwy opis przedmiotu
zamówienia (wyrok z dnia 16 września 2010 r., sygn. KIO/UZP 1905/10, KIO/UZP 1921/10;
wyrok z dnia 15 lutego 2011 r., sygn. KIO 214/11; KIO 215/11). Ponadto, składy orzekające
sązgodne w kwestii wykładni art. 146 ust. 6, na którąpowołuje sięZamawiający w decyzji o
unieważnieniu postępowania uznając, iżchoćww przepis zawiera klauzulęgeneralnąto
zakresu jego zastosowania nie można rozciągaćna wszystkie stany faktyczne obejmujące
wszelkie nieprawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przesłanka unieważnienia postępowania zawarta w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp składa się
z dwóch warunków, których dopiero łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu.
Po pierwsze postępowanie charakteryzuje sięniemożliwądo usunięcia wadą. Oznacza to
faktyczne zaistnienie wady postępowania, w odróżnieniu od wady, którąmożna przypisać
samej umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkowaćniemożliwością
zawarcia
niepodlegającej
unieważnieniu
umowy
w
sprawie
zamówienia. Wada
postępowania, o której mowa w kontekście przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, która może być
przyczynąjego unieważnienia, musi miećcharakter nieusuwalny i powodujący jednocześnie,
iżumowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek wystąpienia tej wady,
podlegała unieważnieniu. Dla prawidłowego zastosowania normy wywodzonej z przepisu art.
93 ust. 1 pkt 7 pzp konieczne zatem będzie łączne spełnienie dwóch przesłanek:
a)
wada postępowania musi byćdo tego stopnia istotna,że nie da sięjej usunąć(nie da
siękonwalidowaćpostępowania przy pomocy dostępnych Zamawiającemu czynność
sanacyjnych),
b)
wada powoduje,że nawet gdyby umowa została zawarta pomimo niej, to i tak
podlegałaby unieważnieniu.
Odwołujący na potwierdzenie przywołał orzecznictwo, tym wyrok z dnia 21 września
2010 r., sygn. KIO/UZP 1945/10, wyrok z dnia 5 marca 2010 r., sygn. KIO/UZP 134/10. W
tym miejscu należy podkreślić, iżZamawiający nie wskazał w uzasadnieniu decyzji o
unieważnieniu postępowania naruszeniażadnych konkretnych przepisów ustawy Pzp, które
miałoby wpływ na wynik postępowania, zatem wświetle powyższych rozważań
potwierdzonych stanowiskiem doktryny oraz KIO nie udowodnił, iżpostępowanie obarczone
jest wadą.
Ciężar dowodzenia występowania okoliczności uzasadniających rezygnacjęze strony
Zamawiającego z przeprowadzenia do końca postępowania o udzielenie zamówienia
spoczywa na samym Zamawiającym. Wynika to wprost z dyspozycji normy prawnej
wywodzonej z przepisu art. 93 ust. 3 Pzp.
Skoro Zamawiający nie udowodnił zaistnienia wady postępowania (nie wskazał
naruszenia przez siebie bądźuczestników postępowaniażadnego konkretnego przepisu
ustawy Pzp) tym bardziej nie wykazał jej wpływu na wynik postępowania oraz możliwości
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wadąowąnie jest rzekome pominięcie
przez Zamawiającego elementu opisu przedmiotu zamówienia, zwłaszcza,że takiego braku
nie zauważyłżaden z wykonawców, zaśsam Zamawiający zidentyfikował go, jak twierdzi,
dopiero po otwarciu ofert i dokonaniu ich oceny, na którąto czynnośćwskazuje choćby fakt
dwukrotnego wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej przez niego oferty.
Reasumując, w przedmiotowym postępowaniu nie zachodząprzesłanki jego
unieważnienia, zatem dokonana przez Zamawiającego czynnośćw sposób rażący narusza
obowiązujące przepisy oraz interes Odwołującego.
W dniu 27 lutego 2012 roku do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca AGN Sp. z o.o. w Warszawie, w związku z uzyskaniem w dniu
23 lutego 2012 roku informacji o wniesieniu odwołania. Wykonawca wnosił o oddalenie
odwołania. Wskazywał,że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego, ponieważuwzględnienie odwołania może spowodowaćzawarcie umowy, a
postępowanie obarczone jest wadą, która skutkowaćmogłaby unieważnieniem tej umowy.
Natomiast w przypadku ponownego ogłoszenia postępowania, Przystępujący będzie mógł to
zamówienie uzyskać. Mimo upływu okresu związania ofertązgodnie z orzeczeniem
Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010 roku (sygn. akt SK 22/08) nie stanowi to
przeszkody do zawarcia umowy i wyboru oferty najkorzystniejszej. Celem Przystępującego
jest udział w postępowaniu prowadzonym z poszanowaniem przepisów praw.
Zamawiający nie przedłożył odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie wnosił o jego
oddalenie jako całkowicie bezzasadnego.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia
stron oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także stanowisk i oświadczeń stron
zaprezentowanych pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje:
Izba nie dopatrzyła sięzaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania i nie stwierdziwszy ich, skierowała
odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w
przypadku potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poprzez nieuzasadnione dokonanie unieważnienia postępowania. Izba zważyła,że oferta
złożona przez Odwołującego jest ofertąz najniższącenąustalonąjako jedyne kryterium w
przedmiotowym postępowaniu. Unieważnienie postępowania pozbawia zatem Odwołującego
możliwości wyboru jego oferty, tym samym uzyskania zamówienia i podpisania umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W zakresie zgłoszonego przystąpienia Izba uwzględniła opozycjęzgłoszonąprzez
Odwołującego odnośnie skuteczności przystąpienia z uwagi na niewykazanie interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której wykonawca zgłosił przystąpienie oraz
utratęstatusu wykonawcy w postępowaniu.
Izba wskazuje, iżobligatoryjnym elementem przystąpienia do postępowania
odwoławczego jest wykazanie przez zgłaszającego przystąpienie interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której przystępuje. Z uwagi na fakt upływu terminu
związania ofertąi ważności złożonego wadium zabezpieczającego ofertęwykonawcy
Przystępującego, w ocenie składu orzekającego, taki wykonawca nie bierze jużudziału w
postępowaniu i utracił on status wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp.
W ocenie składu także interesu nie można upatrywaćw przyszłym postępowaniu,
które czysto hipotetycznie może w przyszłości ogłosićdany Zamawiający, a wykonawca
może wziąćw nim udział. Interes należy wykazaćw obecnie toczącym siępostępowaniu,
które rozpatrywane jest przed Izbą. Interes zgłaszającego przystąpienie musi odnosićsiędo
danego postępowania, ażądanie podtrzymania decyzji o unieważnieniu postępowania
istnienia takiego interesu nie potwierdza. Interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępujący zgłasza przystąpienie winien byćzwiązany z sytuacją
zgłaszającego przystąpienie w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
zaśrozstrzygnięcie na korzyśćstrony, do której wykonawca przystępuje wpływaćna pozycję
tegożwykonawcy w postępowaniu. Chęćunieważnienia postępowania i hipotetyczna wola
wzięcia udziału w hipotetycznym, przyszłym postępowaniu (co do ogłoszenia którego nie ma
pewności oraz możliwości określenia,że dany wykonawca w takim postępowaniu weźmie
udział) nie może zostaćzakwalifikowana jako obiektywna potrzeba uzyskania rozstrzygnięcia
na korzyśćstrony, do której sięprzystępuje.
Wyrok Trybunału Konstytucyjnego, który przywołał zgłaszający przystąpienie w
piśmie nie odnosił siędo możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej po upływie terminu
związana, ale odnosił siędo możliwości zawarcia umowy po upływie terminu związania
ofertąz wykonawcą, którego oferta została w terminie związania wybrana. Nie jest to zatem
sytuacja adekwatna do sytuacji w toczącym siępostępowaniu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiot
zamówienia
dotyczy
zakupu
bibliotek
taśmowych
wraz
z
oprogramowaniem HP Data Protector oraz usługami gwarancyjnymi w okresie 36 miesięcy.
Ogłoszenie o zamówieniu: 2011/S 215-350649 opublikowano w dniu 9 listopada 2011
roku.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dokonanym załącznikiem nr 1 do SIWZ
Zamawiający wymagł, aby oferowana biblioteka współpracowała z systemem backupu HP
Data Protector.
Po złożeniu ofert Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zwracał siędo
wykonawców (w tym dwukrotnie do Odwołującego) o wyjaśnienia, czy zaproponowane
biblioteki współpracująz oprogramowaniem HP Data Protector Linux oraz HP Data Protector
HP-UX.
W dniu 9 lutego 2012 roku Zamawiający podjął i ogłosił wykonawcom decyzjęo
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wskazał,że
dopiero po otwarciu ofert dowiedział się,że na rynku istniejąbiblioteki nie współpracujące z
systemami operacyjnymi Linux oraz HP UX i nie sąwspierane przez moduł Data Protector
MediaAgent. Zamawiający podkreślił, iżcała jego infrastruktura jest oparta na systemach
operacyjnych Linux oraz HP-UX, a zakup bibliotek, które nie współpracująz tymi systemami i
nie sąwspierane przez moduł Data Protector MediaAgent prowadziłby do braku możliwości
wykorzystania sieci SAN do wykonywania backupu. Tym samym Zamawiający uznał, iż
błędnie opisał przedmiot zamówienia, nie uwzględniając w nim wszystkich warunków jakie
powinny spełniaćbiblioteki. Zdaniem Zamawiającego, ów niekompletny opis powoduje, iż
postępowanie jest obarczone niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy. Doszło bowiem do naruszenia przepisów ustawy,
które mogłoby miećwpływ na wynik postępowania. W ocenie Zamawiającego kontynuowanie
przedmiotowego postępowania prowadziłoby do zakupu bibliotek wprawdzie zgodnych z
SIWZ jednak niespełniających warunków funkcjonalnych niezbędnych do prawidłowej pracy
infrastruktury IT Zamawiającego, a w konsekwencji zakupu niezgodnego z rzeczywistymi i
uzasadnionymi oczekiwaniami Zamawiającego.
Na powyższączynnośćodwołanie złożył wykonawca Odwołujący się.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Dostrzeżenia wymaga,że czynnośćunieważnienia postępowania stanowi wyjątek od
ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył
najkorzystniejsząofertę. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa zamknięty katalog
podstaw unieważnienia postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej.
Zgodnie z treściąart. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego
Przesłanka powyższa może miećzastosowanie wówczas, gdy postępowanie
obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem
składa sięz koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje
zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpićnaruszenie przepisów ustawy
regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) – w odróżnieniu od wady, którą
można przypisaćumowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować
niemożliwościązawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w
postępowaniu musi byćna tyle istotna, iżniemożliwe staje sięzawarcie ważnej umowy. Nie
może byćto jakakolwiek wada, którąobarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc
wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałąwadą, a niemożnościązawarcia
umowy. W dodatku wada ta musi byćniemożliwa do usunięcia. Należy uznać,że wszystkie
wymienione w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp przypadki naruszeńustawy odnoszące siędo
prowadzenia postępowania sąwadąw rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a więc
taką, która skutkuje koniecznościąunieważnienia postępowania.
Izba stwierdziła,że ciężar dowodu co do zaistnienia powyższych okoliczności spoczywa
w niniejszej sprawie na Zamawiającym, jako na podmiocie, który wywodzi skutki prawne
zgodnie z art. 6 kc oraz art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, aby udowodnić
zasadnośćunieważnienia postępowania, Zamawiający musiałby wykazaćw sposób nie
budzącyżadnych wątpliwości,że nastąpiła taka wada niemożliwa do usunięcia powodująca
możliwośćunieważnienia zawieranej między stronami umowy w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego.
Izba ustaliła,że Zamawiający w piśmie z dnia 9 lutego 2012 roku uzasadniając
unieważnienie postępowania na kwestionowanej podstawie wskazał, iżdopiero po otwarciu
ofert dowiedział się,że w sposób nieprawidłowy dokonał opisu przedmiotu zamówienia w
związku ze swoimi potrzebami odnoszącymi siędo rozbudowy infrastruktury systemowej i
sprzętowej. Twierdził,że w związku z podjęciem decyzji o rozbudowie posiadanego systemu
w opisie przedmiotu zamówienia zawarł zbyt mało informacji w przypadku oferowania
systemu i sprzętu o cechach równoważności i kompatybilności do posiadanego.
W ocenie Izby ziściła sięjedna z przesłanek skutkujących możliwościąunieważnienia
umowy wświetle przyczyn podanych przez Zamawiającego. W opinii Izby, (nie przesądzając
jednocześnie czy naruszenie przepisów ustawy Pzp niezakwalifikowane jako jedno z
naruszeńokreślonych w art. 146 ust. 1 pkt 1-6 ustawy może byćpodstawądo unieważnienia
postępowania w oparciu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy), w niniejszym stanie faktycznym
Zamawiający, uzasadniając unieważnienie niniejszego postępowania wykazał,że mogło
miećmiejsce naruszenie przepisu ustawy, które mogło miećwpływ na wynik postępowania.
Co prawda naruszenia przepisów dotyczących sporządzania opisu przedmiotu zamówienia
ustawodawca nie wymienił wśród przesłanek skutkujących unieważnieniem umowy na
podstawie art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, ale podstawętakąmoże stanowićart. 146 ust. 6
ustawy Pzp przywołany w uzasadnieniu unieważnienia przez Zamawiającego. Skoro Prezes
UZP może, w przypadku dokonania przez Zamawiającego lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisów ustawy, wystąpićdo sądu o unieważnienie umowy, to
tym bardziej Zamawiający, w wyniku samokontroli postępowania, może unieważnić
nieprawidłowo prowadzone postępowanie. Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest
prawidłowe sporządzenie SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia jako elementu
znaczącego i warunkującego złożenie prawidłowej oferty przez zainteresowanych
wykonawców. Skoro cała infrastruktura Zamawiającego oparta jest na systemach
operacyjnych Linux i HP-UX, to zakup biblioteki, w przypadku której istnieje choćby
potencjalna
możliwość
niespełnienia
powyższego
parametru,
prowadziłby
do
nieadekwatności zakupionego przedmiotu do potrzeb Zamawiającego.
Koniecznośćwyboru oferty najkorzystniejszej cenowo, odpowiadającej wymogom
SIWZ ale nie odpowiadającej potrzebom Zamawiającego z uwagi na wadliwy opis
przedmiotu zamówienia niewątpliwie można uznaćza wadępostępowania mającąwpływ na
jego wynik. Takie działanie doprowadzićmoże także do wydatkowaniaśrodków niezgodnie z
przepisami ustawy o finansach publicznych, czyli w sposób niecelowy, z pominięciem zasady
oszczędności i uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów, ponieważzakup bibliotek
nie kompatybilnych do użytkowanego systemu i oprogramowania rodziłby potrzebęzmiany
infrastruktury w całości lub w znaczącej jej części. Tego rodzaju wada postępowania na tym
jego etapie nie może zostaćusunięta choćby przez zmianęopisu przedmiotu zamówienia,
czy teżjego doprecyzowanie, zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Niewątpliwie taka
sytuacja ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Możliwość
zaistnienia takiej sytuacji pokazał jużprzebieg rozprawy, gdzie między stronami trwała
dyskusja na temat spełniania odnośnie oferowanej przez Odwołującego biblioteki
powyższych wymagań. Dyskusja ta nie mogła wpłynąćna sentencjęorzeczenia, ponieważ
oferta Odwołującego nie została przez Zamawiającego odrzucona jako nieodpowiadająca
treściątreści SIWZ z tego prostego powodu,że wymogi o których spełnianiu dyskutowano
nie zostały wprost wyartykułowane w zapisach SIWZ. Zamawiający nie mógł zatem
wnioskowaćo niezgodności treści oferty z treściąSIWZ i nie mógł jednocześnie wybrać
oferty, której charakter byćmoże nie odpowiada wprost jego potrzebom, które nie zostały w
sposób właściwy opisane. Dokumenty składane przez Odwołującego odnosząsiędo
wymagań, które nie zostały w SIWZ uwzględnione, a więc wnioskowanie na ich podstawie o
wymaganiach niewyspecyfikowanych wprost w SIWZ uznaćnależałoby za błędne.
Stanowisko Zamawiającego potwierdza równieżpismo złożone na rozprawie
datowane na dzień1 marca 2012 roku, ale w swej treści odnoszące siędo etapu wszczęcia
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Wynika z niego,że Zamawiający chciał
zakupićsprzęt umożliwiający bezpośredni backup danych z serwerów Windows, Linux i HP-
UX na zamawiane biblioteki taśmowe. Każde więc inne rozwiązanie wiąże sięz modyfikacją
infrastruktury i kosztami dla Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia winien być
dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący ale jednocześnie z uwzględnieniem
potrzeb Zamawiającego, ponieważprawa takiego nie można mu odmówić. Jednocześnie
precyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia zapobiegnie w przyszłości ewentualnej różnicy
zdańmiędzy stronami umowy, tj. Zamawiającym a wykonawcąw toku realizacji przedmiotu
zamówienia.
W tym stanie rzeczy, Izba uznała, iżZamawiający unieważniając postępowanie w
oparciu o przesłankęz art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w uzasadnieniu faktycznym
unieważnienia wykazał w sposób dostateczny okoliczności skutkujące koniecznością
unieważnienia postępowania, dlatego teżIzba uznała, iżzarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym.
Nie potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego sięZamawiający nie dokonał unieważnienia postępowania w sposób arbitralny.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji nie
dopatrując sięw działaniu Zamawiającego naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i zasady zachowania uczciwej konkurencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę, tytułem wpisu
od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 356/12
UZASADNIENIE
W dniu 20 lutego 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (j.t. - Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 756 ze zm.), zwanej dalej „ustawąPzp" lub „Pzp", odwołanie złożył
wykonawca TRADEX SYSTEMS Spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie (dalej:
„Odwołujący"), w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie.
Odwołanie wniesiono w związku z otrzymaniem informacji o unieważnieniu
postępowania w dniu 9 lutego 2012 roku, przesłanej wykonawcom za pomocąfaksu.
Czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie art. 7 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 7
w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania
i zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Powyższe naruszenia ustawy Pzp powodująnaruszenie interesu prawnego
Odwołującego. Oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza pod względem przyjętego
kryterium oceny ofert, a naruszenie przepisów przez Zamawiającego powoduje, iżmoże on
ponieśćszkodę.
W związku z podniesionymi zarzutami, wnoszono o uwzględnienie odwołania,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu wskazano,że w przetargu złożyło oferty pięciu wykonawców, w tym
Odwołujący, którego oferta była najtańsza. Jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu
była cena.
W dniu 21 grudnia 2011 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do "udzielenia
jednoznacznej i wyczerpującej odpowiedzi czy biblioteki Qualstar model XLS812300
współpracująz oprogramowaniem HP Data Protector Linux oraz HP Data Protector HP-UX."
W odpowiedzi z dnia 28 grudnia 2011 roku Odwołujący potwierdził, iżzaoferowana przez
niego biblioteka taśmowa XLS812300 firmy Qualstar Corp poprawnie współpracuje z
systemem backupu HP Data Protector. Odwołujący podkreślił, iżpomimo faktu, iż
Zamawiający nie zawarł w SIWZ warunku by poprawna współpraca biblioteki taśmowej
dotyczyła systemów backupu HP Data Protector Linux oraz HP data Protector HP-UX
równieżtak uszczegółowione wymagania spełnia zaoferowana przezeńbiblioteka. Na
potwierdzenie swoich twierdzeńOdwołujący załączył do pisma zawierającego wyjaśnienia
dokument dostępny na stronie internetowej producenta bibliotek „Applications Support for
Qualstar XLS TLS and RLS Senes Tape Libraries, November 11 2011 r."
W dniu 24 stycznia 2012 roku Zamawiający wezwał po raz kolejny Odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty poprzez potwierdzenie,że oferowane biblioteki taśmowe
współpracują(posiadająsterowniki) z systemami operacyjnymi Linux, sąwspierane przez
moduł Data Protector MediaAgent (napędy i zmieniarka tasiemek) zainstalowany na tych
systemach operacyjnych i umożliwiająbezpośredni backup z ww systemów na napędy
biblioteki.
Odwołujący zwrócił uwagę, iżpowyższe zapytanie Zamawiającego nie znajdowało
uzasadnienia w treści SIWZ, ponieważw rozdziale 1 pkt 1 ppkt 13 w tabeli w zakresie
systemu backupu minimalna wymagana cecha bibliotek została opisana przez
Zamawiającego w następujący sposób: "Biblioteka musi współpracowaćz systemem
backupu HP Data Protector". W odpowiedzi z dnia 30 stycznia 2012 roku Odwołujący
ponowił oświadczenie, iżzaoferowane przezeńbiblioteki spełniająwszystkie wymagania
Zamawiającego zawarte w SIWZ. Podniósł bezzasadnośćżądania Zamawiającego
udzielenia wyjaśnieńw zakresie opisanym w wezwaniu z dnia 24 stycznia 2012 roku jako
nieznajdującego oparcia w Opisie Przedmiotu Zamówienia zamieszczonym w SIWZ.
W dniu 9 lutego 2012 roku Zamawiający przesłał Odwołującemu za pomocąfaksu
zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. Jako podstawęprawnąswojej decyzji
Zamawiający wskazał art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
faktycznym Zamawiający wskazał, iżdopiero po otwarciu ofert dowiedział się,że na rynku
istniejąbiblioteki nie współpracujące z systemami operacyjnymi Linux oraz HP UX i nie są
wspierane przez moduł Data Protector MediaAgent. Zamawiający podkreślił, iżcała jego
infrastruktura jest oparta na systemach operacyjnych Linux oraz HP-UX, a zakup bibliotek,
które nie współpracująz tymi systemami i nie sąwspierane przez moduł Data Protector
MediaAgent prowadziłby do braku możliwości wykorzystania sieci SAN do wykonywania
backupu. Tym samym Zamawiający uznał, iżbłędnie opisał przedmiot zamówienia, nie
uwzględniając w nim wszystkich warunków jakie powinny spełniaćbiblioteki. Zdaniem
Zamawiającego, ów niekompletny opis powoduje, iżpostępowanie jest obarczone
niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy. Doszło bowiem do naruszenia przepisów ustawy, które mogłoby miećwpływ na
wynik
postępowania.
W
ocenie
Zamawiającego
kontynuowanie
przedmiotowego
postępowania prowadziłoby do zakupu bibliotek wprawdzie zgodnych z SIWZ jednak
niespełniających warunków funkcjonalnych niezbędnych do prawidłowej pracy infrastruktury
IT Zamawiającego, a w konsekwencji z rzeczywistymi i uzasadnionymi oczekiwaniami
Zamawiającego.
Odwołujący nie zgadza sięz takim stanowiskiem Zamawiającego. W ocenie
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniały okoliczności uzasadniające
zastosowanie przez Zamawiającego wskazywanych przepisów oraz unieważnienie
postępowania. Dokumentacja postępowania zawiera potwierdzenie poprawnej współpracy
zaoferowanej biblioteki taśmowej z systemem backupu HP Data Protector na systemach
operacyjnych Linux i HP-UX, a w konsekwencji brak jest podstaw do twierdzeń
Zamawiającego zawartych w uzasadnieniu unieważnienia postępowania przetargowego,że
biblioteki Qualstar XLS812300 współpracująwyłącznie z systemem backupu HP Data
Protector na systemie operacyjnym Windows.
Odwołujący podkreślił, iżzaoferowane przez niego biblioteki taśmowe są
nowoczesnymi urządzeniami, których zakup pozwoli Zamawiającemu korzystaćz nich w
sposób wymagany i zgodny z funkcjąjakąpełniąte urządzenia.
Odnosząc siędo działania Zamawiającego polegającego na unieważnieniu
postępowania, wskazano,że czynnośćtęnależy uznaćza najbardziej radykalnąw
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy prawa zamówieńpublicznych
określająwprost okoliczności obligujące Zamawiającego do podjęcia takiej czynności, jednak
każdy z ustawowych warunków, w tym z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, podlegaćpowinien
wnikliwej analizie i interpretacji, stosownie do szczegółów i okoliczności towarzyszących
konkretnemu przypadkowi. Zatem, aby unieważnićpostępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie normy prawnej wywodzonej z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp,
należy bez cienia wątpliwości stwierdzić,że postępowanie jest obarczone wadąniemożliwą
do usunięcia, uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie
zamówienia publicznego. Powyższe powoduje, iżprzepis ten koreluje z przepisem art. 146
ust. 1 Pzp, jak równieżw przypadku wystąpienia innych rażących i wpływających na wynik
postępowania wad, z przepisem art. 146 ust. 6 pzp.
Bezspornym jest zdaniem Odwołującego, iżw przedmiotowym postępowaniu nie
wystąpiłażadna z okoliczności opisanych w dyspozycji art. 146 ust. 1 Pzp. W ocenie
Odwołującego postępowanie nie jest także obarczoneżadnąinnąwadą, nieusuwalną,
rażącąi wpływającąna wynik postępowania powodującąmożliwośćunieważnienia umowy.
Zamawiający dokonując czynności unieważnienia postępowania w sposób rażący naruszył
przepisy ustawy Pzp, co uniemożliwia przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący, który złożył ofertęw postępowaniu zgodnąz
treściąSIWZ oraz najtańszą, czyli najkorzystniejsząz punktu widzenia jedynego kryterium
oceny ofert został pozbawiony możliwości ubiegania sięo uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. W konsekwencji Odwołujący poniesie szkodęw wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zmiana decyzji Zamawiającego pozwoli na
stworzenie Odwołującemu realnych szans w uzyskaniu zamówienia publicznego, którym jest
on zainteresowany. Interes Odwołującego w koniunkcji z możliwościąponiesienia szkody
rozumianej jako szkoda majątkowa dająlegitymacjęOdwołującemu do wniesienia odwołania
w przedmiotowym postępowaniu. CzynnośćZamawiającego została dokonana wbrew
przepisom ustawy Pzp oraz z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców.
Zgodnie
ze
stanowiskiem
przedstawicieli
doktryny
wada
uzasadniająca
unieważnienie postępowania powinna tkwićw samym postępowaniu, a jednocześnie być
istotna i nieusuwalna. Tylko w takim przypadku może nastąpićodwołanie sięZamawiającego
do przesłanki opisanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jako przyczyny unieważnienia
postępowania. Treśćpowyższego przepisu w zestawieniu z art. 146 ust. 6 Pzp pozwala
wysnućwniosek,że rygor unieważnienia postępowania ustawodawca przewidział w
szczególności wobec czynności Zamawiającego, które spowodowały naruszenie ustawy i
miały lub mogły miećwpływ na wynik postępowania, a jednocześnie wada ta jest
nieusuwalna.
Na bazie aktualnego orzecznictwa KIO oraz sądów okręgowych stwierdzićnależy,że
nie stanowi przyczyny unieważnienia postępowania rzekomo wadliwy opis przedmiotu
zamówienia (wyrok z dnia 16 września 2010 r., sygn. KIO/UZP 1905/10, KIO/UZP 1921/10;
wyrok z dnia 15 lutego 2011 r., sygn. KIO 214/11; KIO 215/11). Ponadto, składy orzekające
sązgodne w kwestii wykładni art. 146 ust. 6, na którąpowołuje sięZamawiający w decyzji o
unieważnieniu postępowania uznając, iżchoćww przepis zawiera klauzulęgeneralnąto
zakresu jego zastosowania nie można rozciągaćna wszystkie stany faktyczne obejmujące
wszelkie nieprawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przesłanka unieważnienia postępowania zawarta w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp składa się
z dwóch warunków, których dopiero łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu.
Po pierwsze postępowanie charakteryzuje sięniemożliwądo usunięcia wadą. Oznacza to
faktyczne zaistnienie wady postępowania, w odróżnieniu od wady, którąmożna przypisać
samej umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkowaćniemożliwością
zawarcia
niepodlegającej
unieważnieniu
umowy
w
sprawie
zamówienia. Wada
postępowania, o której mowa w kontekście przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, która może być
przyczynąjego unieważnienia, musi miećcharakter nieusuwalny i powodujący jednocześnie,
iżumowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek wystąpienia tej wady,
podlegała unieważnieniu. Dla prawidłowego zastosowania normy wywodzonej z przepisu art.
93 ust. 1 pkt 7 pzp konieczne zatem będzie łączne spełnienie dwóch przesłanek:
a)
wada postępowania musi byćdo tego stopnia istotna,że nie da sięjej usunąć(nie da
siękonwalidowaćpostępowania przy pomocy dostępnych Zamawiającemu czynność
sanacyjnych),
b)
wada powoduje,że nawet gdyby umowa została zawarta pomimo niej, to i tak
podlegałaby unieważnieniu.
Odwołujący na potwierdzenie przywołał orzecznictwo, tym wyrok z dnia 21 września
2010 r., sygn. KIO/UZP 1945/10, wyrok z dnia 5 marca 2010 r., sygn. KIO/UZP 134/10. W
tym miejscu należy podkreślić, iżZamawiający nie wskazał w uzasadnieniu decyzji o
unieważnieniu postępowania naruszeniażadnych konkretnych przepisów ustawy Pzp, które
miałoby wpływ na wynik postępowania, zatem wświetle powyższych rozważań
potwierdzonych stanowiskiem doktryny oraz KIO nie udowodnił, iżpostępowanie obarczone
jest wadą.
Ciężar dowodzenia występowania okoliczności uzasadniających rezygnacjęze strony
Zamawiającego z przeprowadzenia do końca postępowania o udzielenie zamówienia
spoczywa na samym Zamawiającym. Wynika to wprost z dyspozycji normy prawnej
wywodzonej z przepisu art. 93 ust. 3 Pzp.
Skoro Zamawiający nie udowodnił zaistnienia wady postępowania (nie wskazał
naruszenia przez siebie bądźuczestników postępowaniażadnego konkretnego przepisu
ustawy Pzp) tym bardziej nie wykazał jej wpływu na wynik postępowania oraz możliwości
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wadąowąnie jest rzekome pominięcie
przez Zamawiającego elementu opisu przedmiotu zamówienia, zwłaszcza,że takiego braku
nie zauważyłżaden z wykonawców, zaśsam Zamawiający zidentyfikował go, jak twierdzi,
dopiero po otwarciu ofert i dokonaniu ich oceny, na którąto czynnośćwskazuje choćby fakt
dwukrotnego wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej przez niego oferty.
Reasumując, w przedmiotowym postępowaniu nie zachodząprzesłanki jego
unieważnienia, zatem dokonana przez Zamawiającego czynnośćw sposób rażący narusza
obowiązujące przepisy oraz interes Odwołującego.
W dniu 27 lutego 2012 roku do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca AGN Sp. z o.o. w Warszawie, w związku z uzyskaniem w dniu
23 lutego 2012 roku informacji o wniesieniu odwołania. Wykonawca wnosił o oddalenie
odwołania. Wskazywał,że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego, ponieważuwzględnienie odwołania może spowodowaćzawarcie umowy, a
postępowanie obarczone jest wadą, która skutkowaćmogłaby unieważnieniem tej umowy.
Natomiast w przypadku ponownego ogłoszenia postępowania, Przystępujący będzie mógł to
zamówienie uzyskać. Mimo upływu okresu związania ofertązgodnie z orzeczeniem
Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010 roku (sygn. akt SK 22/08) nie stanowi to
przeszkody do zawarcia umowy i wyboru oferty najkorzystniejszej. Celem Przystępującego
jest udział w postępowaniu prowadzonym z poszanowaniem przepisów praw.
Zamawiający nie przedłożył odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie wnosił o jego
oddalenie jako całkowicie bezzasadnego.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia
stron oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także stanowisk i oświadczeń stron
zaprezentowanych pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje:
Izba nie dopatrzyła sięzaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania i nie stwierdziwszy ich, skierowała
odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w
przypadku potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poprzez nieuzasadnione dokonanie unieważnienia postępowania. Izba zważyła,że oferta
złożona przez Odwołującego jest ofertąz najniższącenąustalonąjako jedyne kryterium w
przedmiotowym postępowaniu. Unieważnienie postępowania pozbawia zatem Odwołującego
możliwości wyboru jego oferty, tym samym uzyskania zamówienia i podpisania umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W zakresie zgłoszonego przystąpienia Izba uwzględniła opozycjęzgłoszonąprzez
Odwołującego odnośnie skuteczności przystąpienia z uwagi na niewykazanie interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której wykonawca zgłosił przystąpienie oraz
utratęstatusu wykonawcy w postępowaniu.
Izba wskazuje, iżobligatoryjnym elementem przystąpienia do postępowania
odwoławczego jest wykazanie przez zgłaszającego przystąpienie interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której przystępuje. Z uwagi na fakt upływu terminu
związania ofertąi ważności złożonego wadium zabezpieczającego ofertęwykonawcy
Przystępującego, w ocenie składu orzekającego, taki wykonawca nie bierze jużudziału w
postępowaniu i utracił on status wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp.
W ocenie składu także interesu nie można upatrywaćw przyszłym postępowaniu,
które czysto hipotetycznie może w przyszłości ogłosićdany Zamawiający, a wykonawca
może wziąćw nim udział. Interes należy wykazaćw obecnie toczącym siępostępowaniu,
które rozpatrywane jest przed Izbą. Interes zgłaszającego przystąpienie musi odnosićsiędo
danego postępowania, ażądanie podtrzymania decyzji o unieważnieniu postępowania
istnienia takiego interesu nie potwierdza. Interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępujący zgłasza przystąpienie winien byćzwiązany z sytuacją
zgłaszającego przystąpienie w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
zaśrozstrzygnięcie na korzyśćstrony, do której wykonawca przystępuje wpływaćna pozycję
tegożwykonawcy w postępowaniu. Chęćunieważnienia postępowania i hipotetyczna wola
wzięcia udziału w hipotetycznym, przyszłym postępowaniu (co do ogłoszenia którego nie ma
pewności oraz możliwości określenia,że dany wykonawca w takim postępowaniu weźmie
udział) nie może zostaćzakwalifikowana jako obiektywna potrzeba uzyskania rozstrzygnięcia
na korzyśćstrony, do której sięprzystępuje.
Wyrok Trybunału Konstytucyjnego, który przywołał zgłaszający przystąpienie w
piśmie nie odnosił siędo możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej po upływie terminu
związana, ale odnosił siędo możliwości zawarcia umowy po upływie terminu związania
ofertąz wykonawcą, którego oferta została w terminie związania wybrana. Nie jest to zatem
sytuacja adekwatna do sytuacji w toczącym siępostępowaniu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiot
zamówienia
dotyczy
zakupu
bibliotek
taśmowych
wraz
z
oprogramowaniem HP Data Protector oraz usługami gwarancyjnymi w okresie 36 miesięcy.
Ogłoszenie o zamówieniu: 2011/S 215-350649 opublikowano w dniu 9 listopada 2011
roku.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dokonanym załącznikiem nr 1 do SIWZ
Zamawiający wymagł, aby oferowana biblioteka współpracowała z systemem backupu HP
Data Protector.
Po złożeniu ofert Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zwracał siędo
wykonawców (w tym dwukrotnie do Odwołującego) o wyjaśnienia, czy zaproponowane
biblioteki współpracująz oprogramowaniem HP Data Protector Linux oraz HP Data Protector
HP-UX.
W dniu 9 lutego 2012 roku Zamawiający podjął i ogłosił wykonawcom decyzjęo
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wskazał,że
dopiero po otwarciu ofert dowiedział się,że na rynku istniejąbiblioteki nie współpracujące z
systemami operacyjnymi Linux oraz HP UX i nie sąwspierane przez moduł Data Protector
MediaAgent. Zamawiający podkreślił, iżcała jego infrastruktura jest oparta na systemach
operacyjnych Linux oraz HP-UX, a zakup bibliotek, które nie współpracująz tymi systemami i
nie sąwspierane przez moduł Data Protector MediaAgent prowadziłby do braku możliwości
wykorzystania sieci SAN do wykonywania backupu. Tym samym Zamawiający uznał, iż
błędnie opisał przedmiot zamówienia, nie uwzględniając w nim wszystkich warunków jakie
powinny spełniaćbiblioteki. Zdaniem Zamawiającego, ów niekompletny opis powoduje, iż
postępowanie jest obarczone niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy. Doszło bowiem do naruszenia przepisów ustawy,
które mogłoby miećwpływ na wynik postępowania. W ocenie Zamawiającego kontynuowanie
przedmiotowego postępowania prowadziłoby do zakupu bibliotek wprawdzie zgodnych z
SIWZ jednak niespełniających warunków funkcjonalnych niezbędnych do prawidłowej pracy
infrastruktury IT Zamawiającego, a w konsekwencji zakupu niezgodnego z rzeczywistymi i
uzasadnionymi oczekiwaniami Zamawiającego.
Na powyższączynnośćodwołanie złożył wykonawca Odwołujący się.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Dostrzeżenia wymaga,że czynnośćunieważnienia postępowania stanowi wyjątek od
ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył
najkorzystniejsząofertę. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa zamknięty katalog
podstaw unieważnienia postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej.
Zgodnie z treściąart. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego
Przesłanka powyższa może miećzastosowanie wówczas, gdy postępowanie
obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem
składa sięz koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje
zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpićnaruszenie przepisów ustawy
regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) – w odróżnieniu od wady, którą
można przypisaćumowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować
niemożliwościązawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w
postępowaniu musi byćna tyle istotna, iżniemożliwe staje sięzawarcie ważnej umowy. Nie
może byćto jakakolwiek wada, którąobarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc
wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałąwadą, a niemożnościązawarcia
umowy. W dodatku wada ta musi byćniemożliwa do usunięcia. Należy uznać,że wszystkie
wymienione w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp przypadki naruszeńustawy odnoszące siędo
prowadzenia postępowania sąwadąw rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a więc
taką, która skutkuje koniecznościąunieważnienia postępowania.
Izba stwierdziła,że ciężar dowodu co do zaistnienia powyższych okoliczności spoczywa
w niniejszej sprawie na Zamawiającym, jako na podmiocie, który wywodzi skutki prawne
zgodnie z art. 6 kc oraz art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, aby udowodnić
zasadnośćunieważnienia postępowania, Zamawiający musiałby wykazaćw sposób nie
budzącyżadnych wątpliwości,że nastąpiła taka wada niemożliwa do usunięcia powodująca
możliwośćunieważnienia zawieranej między stronami umowy w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego.
Izba ustaliła,że Zamawiający w piśmie z dnia 9 lutego 2012 roku uzasadniając
unieważnienie postępowania na kwestionowanej podstawie wskazał, iżdopiero po otwarciu
ofert dowiedział się,że w sposób nieprawidłowy dokonał opisu przedmiotu zamówienia w
związku ze swoimi potrzebami odnoszącymi siędo rozbudowy infrastruktury systemowej i
sprzętowej. Twierdził,że w związku z podjęciem decyzji o rozbudowie posiadanego systemu
w opisie przedmiotu zamówienia zawarł zbyt mało informacji w przypadku oferowania
systemu i sprzętu o cechach równoważności i kompatybilności do posiadanego.
W ocenie Izby ziściła sięjedna z przesłanek skutkujących możliwościąunieważnienia
umowy wświetle przyczyn podanych przez Zamawiającego. W opinii Izby, (nie przesądzając
jednocześnie czy naruszenie przepisów ustawy Pzp niezakwalifikowane jako jedno z
naruszeńokreślonych w art. 146 ust. 1 pkt 1-6 ustawy może byćpodstawądo unieważnienia
postępowania w oparciu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy), w niniejszym stanie faktycznym
Zamawiający, uzasadniając unieważnienie niniejszego postępowania wykazał,że mogło
miećmiejsce naruszenie przepisu ustawy, które mogło miećwpływ na wynik postępowania.
Co prawda naruszenia przepisów dotyczących sporządzania opisu przedmiotu zamówienia
ustawodawca nie wymienił wśród przesłanek skutkujących unieważnieniem umowy na
podstawie art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, ale podstawętakąmoże stanowićart. 146 ust. 6
ustawy Pzp przywołany w uzasadnieniu unieważnienia przez Zamawiającego. Skoro Prezes
UZP może, w przypadku dokonania przez Zamawiającego lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisów ustawy, wystąpićdo sądu o unieważnienie umowy, to
tym bardziej Zamawiający, w wyniku samokontroli postępowania, może unieważnić
nieprawidłowo prowadzone postępowanie. Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest
prawidłowe sporządzenie SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia jako elementu
znaczącego i warunkującego złożenie prawidłowej oferty przez zainteresowanych
wykonawców. Skoro cała infrastruktura Zamawiającego oparta jest na systemach
operacyjnych Linux i HP-UX, to zakup biblioteki, w przypadku której istnieje choćby
potencjalna
możliwość
niespełnienia
powyższego
parametru,
prowadziłby
do
nieadekwatności zakupionego przedmiotu do potrzeb Zamawiającego.
Koniecznośćwyboru oferty najkorzystniejszej cenowo, odpowiadającej wymogom
SIWZ ale nie odpowiadającej potrzebom Zamawiającego z uwagi na wadliwy opis
przedmiotu zamówienia niewątpliwie można uznaćza wadępostępowania mającąwpływ na
jego wynik. Takie działanie doprowadzićmoże także do wydatkowaniaśrodków niezgodnie z
przepisami ustawy o finansach publicznych, czyli w sposób niecelowy, z pominięciem zasady
oszczędności i uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów, ponieważzakup bibliotek
nie kompatybilnych do użytkowanego systemu i oprogramowania rodziłby potrzebęzmiany
infrastruktury w całości lub w znaczącej jej części. Tego rodzaju wada postępowania na tym
jego etapie nie może zostaćusunięta choćby przez zmianęopisu przedmiotu zamówienia,
czy teżjego doprecyzowanie, zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Niewątpliwie taka
sytuacja ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Możliwość
zaistnienia takiej sytuacji pokazał jużprzebieg rozprawy, gdzie między stronami trwała
dyskusja na temat spełniania odnośnie oferowanej przez Odwołującego biblioteki
powyższych wymagań. Dyskusja ta nie mogła wpłynąćna sentencjęorzeczenia, ponieważ
oferta Odwołującego nie została przez Zamawiającego odrzucona jako nieodpowiadająca
treściątreści SIWZ z tego prostego powodu,że wymogi o których spełnianiu dyskutowano
nie zostały wprost wyartykułowane w zapisach SIWZ. Zamawiający nie mógł zatem
wnioskowaćo niezgodności treści oferty z treściąSIWZ i nie mógł jednocześnie wybrać
oferty, której charakter byćmoże nie odpowiada wprost jego potrzebom, które nie zostały w
sposób właściwy opisane. Dokumenty składane przez Odwołującego odnosząsiędo
wymagań, które nie zostały w SIWZ uwzględnione, a więc wnioskowanie na ich podstawie o
wymaganiach niewyspecyfikowanych wprost w SIWZ uznaćnależałoby za błędne.
Stanowisko Zamawiającego potwierdza równieżpismo złożone na rozprawie
datowane na dzień1 marca 2012 roku, ale w swej treści odnoszące siędo etapu wszczęcia
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Wynika z niego,że Zamawiający chciał
zakupićsprzęt umożliwiający bezpośredni backup danych z serwerów Windows, Linux i HP-
UX na zamawiane biblioteki taśmowe. Każde więc inne rozwiązanie wiąże sięz modyfikacją
infrastruktury i kosztami dla Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia winien być
dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący ale jednocześnie z uwzględnieniem
potrzeb Zamawiającego, ponieważprawa takiego nie można mu odmówić. Jednocześnie
precyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia zapobiegnie w przyszłości ewentualnej różnicy
zdańmiędzy stronami umowy, tj. Zamawiającym a wykonawcąw toku realizacji przedmiotu
zamówienia.
W tym stanie rzeczy, Izba uznała, iżZamawiający unieważniając postępowanie w
oparciu o przesłankęz art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w uzasadnieniu faktycznym
unieważnienia wykazał w sposób dostateczny okoliczności skutkujące koniecznością
unieważnienia postępowania, dlatego teżIzba uznała, iżzarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym.
Nie potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego sięZamawiający nie dokonał unieważnienia postępowania w sposób arbitralny.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji nie
dopatrując sięw działaniu Zamawiającego naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i zasady zachowania uczciwej konkurencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
