rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-01
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-01
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 334/12
KIO 334/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2012 r. przez wykonawcęTECO
Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąwe Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym
przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnością
w Gorzowie Wielkopolskim
przy udziale wykonawcy "Energopol - Szczecin" Spółka Akcyjna w Szczecinie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego i wykonawcy
Per Aarsleff Polska Spółka. z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2012 r. przez wykonawcęTECO
Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąwe Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym
przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnością
w Gorzowie Wielkopolskim
przy udziale wykonawcy "Energopol - Szczecin" Spółka Akcyjna w Szczecinie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego i wykonawcy
Per Aarsleff Polska Spółka. z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża TECO Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąwe
Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez TECO Spółkęz
ograniczonąodpowiedzialnościąwe Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od TECO Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąwe Wrocławiu na rzecz
Przedsiębiorstwa
Wodociągów
i
Kanalizacji
Spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnościąw Gorzowie Wielkopolskim kwotę4.360 zł 08 gr (słownie: cztery
tysiące trzysta sześćdziesiąt złotych osiem gorszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz związanych z
dojazdem na wyznaczone posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 334/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o. o. w Gorzowie
Wielkopolskim - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest budowa i renowacja sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej w Gorzowie
Wlkp.
Wartośćzamówienia jest większa niżkwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8
lutego 2012 r., pod numerem 2012/S 26-041915.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, dalej jako ”specyfikacja” została zamieszona
na stronie internetowej zamawiającego w tym samym dniu.
Wykonawca TECO Sp. z o.o. we Wrocławiu wniósł odwołanie wobec specyfikacji. Zachowany
został termin przewidziany ustawa na wniesienie odwołania oraz obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób wykluczający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, gdyżw Części III specyfikacji tj. w Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych dalej jako: „STWiORB", zamawiający wskazał,że
renowacja przykanalików włączonych do kanału na wcinkęlub trójnik ma przebiegać
wyłącznie przy wykorzystaniu kształtki kapeluszowej „długiej" o długości L = 5mb oraz
kształtki kapeluszowej „krótkiej" o długości L = 1,0 mb. Wskutek takiego opisania przedmiotu
zamówienia zamawiający bez podstaw merytorycznych ze względu na cel inwestycji, zawęził
zakres dopuszczonych do zastosowania kształtek kapeluszowych, co doprowadziło, zdaniem
odwołującego, do niezgodnej z prawem sytuacji ograniczenia kręgu potencjalnych
wykonawców, mogących spełnićww. wymóg, do jednego tylko wykonawcy, firmy Per
Aarsleff Sp. z o.o., dysponującego sprzętem do instalacji kształtek o wskazanych
parametrach;
2.
naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp oraz art. 30 ust. 1 i ust. 4 Pzp przez niezgodne z
przepisami ustawy opisanie przedmiotu zamówienia w STWiORB gdyż:
a) zamawiający wskazał wśród dokumentów odniesienia normęPN-EN 13566 (Systemy
przewodów rurowych z tworzyw sztucznych do renowacji podziemnych bezciśnieniowych
sieci kanalizacji deszczowej i sanitarnej), obecnie zastąpionąprzez normęPN-EN ISO
11296, tj. opisał przedmiot zamówienia przez odesłanie do wymogów określonych ww.
normą, a jednocześnie wskazał wyższe parametry aniżeli przewidziane ww. normądla
niektórych właściwości mechanicznych rur, co jest niezgodne z prawem. Zgodnie bowiem z
art. 30 ust. 1 Pzp zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocącech technicznych
i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm
innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te
normy, zgodnie zaśz art. 30 ust. 4 Pzp, opisując przedmiot zamówienia za pomocąm .in.
norm, o których mowa w ust. 1, zamawiający jest obowiązany wskazać,że dopuszcza
rozwiązania równoważne opisywanym. Zatem wskazując w treści specyfikacji, z
naruszeniem art. 30 ust. 1 i ust. 4 Pzp,że parametry użytego rękawa musząspełniać
wymagania normy PN-EN 13566 (na dzieńwnoszenia odwołania przez normęPN-EN ISO
11296), a jednocześnie wskazując wartości wybranych parametrów rękawa, które to wartości
dalece wykraczająpoza wymogi wynikające z ww. normy, zamawiający doprowadził do
niezgodnego z prawem wyeliminowania z postępowania potencjalnych wykonawców, w tym
odwołującego, którzy stosująrękawy o parametrach wymaganych przez normęPN-EN
13566 (na dzieńwnoszenia odwołania przez normęPN-EN ISO 11296), a nie o parametrach
wyższych, przy czym, z punktu widzenia prawidłowego wykonania zadania publicznego i
osiągnięcia jego celu, wymóg udokumentowania parametrów wyższych niżwymagane ww.
normąnależy uznaćza wygórowany i zbędny;
b) zamawiający wskazał wśród wymagań, jakie musi spełniaćrękaw, właściwośćnie objętą
normąPN-EN ISO 11296-4, mającązastosowanie do przewodów rurowych z tworzyw
sztucznych do renowacji podziemnych bezciśnieniowych sieci kanalizacji deszczowej i
sanitarnej, tj. wskazał,że w zakresie odporności rękawa naścieranie wymagana jest wartość
zużyciaściernego, proponowanego rękawa samonośnego po wykonaniu 100 000 cykli
badawczych zgodnie z normąPN-EN 295-3 nie większa niż0,2 mm. Zamawiający wskazał
zatem wymóg odnoszący siędo cechy technicznej (odpornośćnaścieranie), jaka w
przypadku przewodów rurowych z tworzyw sztucznych - a takie sąobjęte zakresem
niniejszego zamówienia - nie podlega badaniom, gdyżwskazany ww. wymóg wynika z
normy PN-EN 295-3:1999 „Rury i kształtki kamionkowe i ich połączenia w sieci drenażowej i
kanalizacyjnej. Metody badań", dotyczącej przewodów rurowych kamionkowych, i
niewskazanej w pkt. 10 STWiORB zatytułowanym „Dokumenty odniesienia". Powyższe
stanowi o naruszeniu art. 30 ust. 1 i ust. 4 Pzp gdyżzamawiający w sposób niezgodny z
prawem postawił potencjalnym wykonawcom wymóg techniczny nieznajdujący podstawy wżadnej z norm, za pomocąktórych został opisany przedmiot zamówienia.
Odwołujący wniósł o .
1) usunięcie przez zamawiającego z pkt. 1.3. STWiORB „Zakres robót objętych
SpecyfikacjąTechniczną" następującego zapisu niezgodnego z przepisami Pzp:
„wykonanie przebudowy kanalizacji sanitarnej metodąbezwykopowązgodnie z
projektami technicznymi dotyczy renowacji przykanalików włączonych do kanału na
wcinkęlub trójnik wyszczególnionych na załączonych rysunkach schematycznych:
•
kształtka kapeluszowa „ długa " o długości L = 5 mb - ilośćzgodnie z ST 00.00 pkt.
1.3.1.-TER;
•
kształtka kapeluszowa „krótka" o długości L = 1,0 mb - ilośćzgodnie z ST 00.00pkt.
1.3.1.-TER."
i zastąpienie go zapisem opisującym kształtki o długości ok. 30,0 cm , tj. zgodnym z
wykonanymi dla tej inwestycji i załączonymi do specyfikacji projektami budowlanymi;
2) usunięcie przez zamawiającego z pkt. 2.2. STWiORB „Wymagania dotyczące
wykładziny do renowacji kanału" następujących zapisów niezgodnych z przepisami
PZP:
•
pkt. 2.2. tiret ósme oraz szesnaste: „odpornośćnaścieranie - wartośćzużyciaściernego proponowanego rękawa samonośnego po wykonaniu 100 000 cykli badawczych
zgodnie z normąPN-EN 295-3 nie większa niż0,2 mm ";
•
pkt. 2.2. tiret piętnaste: „współczynnik pełzania w powietrzu określanego zgodnie z
normąPN-EN 761 - wymagana wartośćnie mniejsza niż0,75 ";
•
pkt. 2.2. tiret siedemnaste: „wydłużenie rękawa przy zerwaniu - określana zgodnie z
normąPN-EN 1393 oraz PN-EN ISO 527 - 2 - minimalna wymagana wartość8% "
i zastąpienie ich zapisami zgodnymi z wykonanymi dla tej inwestycji i załączonymi do SIWZ
projektami budowlanymi;
Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili Energopol Szczecin S.A. w
Warszawie po stronie odwołującego oraz Per Aarsleff Polska Sp. z o. o w Warszawie po
stronie zamawiającego. Przystępujący wnieśli odpowiednio o uwzględnienie i o oddalenie
odwołania.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jako wykonawca, któremu postanowienia specyfikacji uniemożliwiajązłożenie
oferty, jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Brzmienie kwestionowanych postanowieńCzęści III specyfikacji – STWiORB sąniesporne.
Przedmiotem sporu jest ich zgodnośćz przepisami ustawy.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który
mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Przywołany przepis wskazuje na obowiązek
obiektywnego opisu przedmiotu zamówienia, co oznacza, iżzamawiający winien unikać
stosowania wszelkich parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego
wykonawcę, zwłaszcza jeśli skutkiem tego następuje eliminacja innych potencjalnych
uczestników postępowania. W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje sięjednolicie,że
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań,
nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego uprawdopodabnia naruszenie uczciwej
konkurencji i jest sprzeczne z art.29 ust. 2 Pzp. Zgodnie z poglądem wyrażonym przez Izbę
w wyroku o sygn. KIO 361/10 „należy (…) odmówićzamawiającym prawa do zupełnie
dowolnego kształtowania postanowieńsiwz, które mogąprowadzićdo nadmiernego
ograniczenia konkurencji i preferencji dla określonych wykonawców w stopniu ponad
potrzeby zamawiającego wykraczającym."
Zamawiający może obalićzarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp jeśli wykaże,że opis
przedmiotu zamówienia maźródło w jego uzasadnionych potrzebach lub jeśli wykonawca
spełnia kwestionowane postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Pogląd
taki jednak zawsze musi znajdowaćoparcie w wyraźnym wskazaniu oraz przekonywającym
uzasadnieniu tych potrzeb.
Izba uznała,że opis przedmiotu zamówienia znajduje uzasadnienie w potrzebach
zamawiającego i nie stanowi ograniczenia zasad uczciwej konkurencji.
Odwołujący, w odniesieniu do pierwszego zarzutu, nie kwestionował,że prawidłowa
realizacja przedmiotu zamówienia wymaga kształtki kapeluszowej „długiej" o długości L =
5mb oraz kształtki kapeluszowej „krótkiej" o długości L = 1,0 mb. Nie wskazał też, ani nie
uprawdopodobnił,że prawidłowa realizacja przedmiotu zamówienia jest możliwa przy użyciu
kształtek kapeluszowych o długości do 30 cm. Zatem opis przedmiotu zamówienia w tej
mierze jest obiektywnie uzasadniony uwarunkowaniami zamawiającego – położeniem złącz
kanalizacyjnych w różnych odległościach od punktu włączenia do kolektora zbiorczego (od
32 do 600 cm), przesunięciami na złączach przykanalików oraz koniecznościąograniczenia
siędo remontu pasa drogowego z racji braku zgód użytkowników i właścicieli przyległych
nieruchomości w momencie wszczęcia postępowania. Odwołujący przywołanych
uwarunkowańzamawiającego nie podważył skutecznie – twierdząc całkowicie gołosłownie -że te i inne powoływane w toku rozprawy przyczyny opisująstan kanalizacji w wielu polskich
miastach. Uznał równieżodwołujący,że przywoływane uwarunkowania winny byćopisane w
dokumentacji postępowania.
Wbrew twierdzeniom odwołującego zamawiający nie jest zobowiązany do tego, aby w treści
specyfikacji wskazywaćprzyczyny, dla których wymaga rozwiązańniestandardowych.
Wystarczające jest,że uzasadnienie takie rzeczywiście istnieje i w sposób przekonujący oraz
umotywowany zostanie przedstawione w toku rozprawy.
Nie można teżpominąć,że rzeczywistąprzeszkodądla odwołującego nie jest wymaganie
przez zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia z zastosowaniem kształtek
kapeluszowych „długiej" o długości L = 5mb oraz „krótkiej" o długości L = 1,0 mb. Jest nim
natomiast brak odpowiedniego sprzętu. Na rozprawie odwołujący oświadczył nawet,że skoro
dotychczas takich realizacji nie wykonywał, uzyskanie wymaganego sprzętu wiązałoby sięz
kosztami. Jużto oczywiste twierdzenie wskazuje na nietrafnośćzarzutu odwołania. Z
samego faktu,że opis przedmiotu zamówienia nie jest tak samo “wygodny” poszczególnym
wykonawcom lub jego wykonanie wiązałoby sięz koniecznościąpoczynienia dodatkowych
nakładów finansowych, inwestycji w sprzęt, nie jest tożsame z ograniczeniem uczciwej
konkurencji przez zamawiającego.
Racjonalne oraz uzasadnione okazały sięrównieżwymagania zamawiającego dotyczące
wartości współczynników pełzania w powietrzu i wydłużenia rękawa przy zerwaniu, oraz
zastosowanie współczynnika odporności naścieranie, który niespornie nie został ujęty w
normie PN-EN ISO11296-4. Przede wszystkim, wynikający z art. 30 ust. 1 Pzp obowiązek
opisu przedmiotu zamówienia z zachowaniem stosownych norm, nie oznacza zakazu
ustalenia współczynników o wyższych wartościach lub dodatkowych współczynników, niż
wynikające z normy. Ustalony w art. 30 ust. 4 Pzp wymóg dopuszczenia rozwiązań
równoważnych opisanym zgodnie z art. 30 ust. 1 Pzp nie oznacza też, w konsekwencji,
konieczności dopuszczenia rozwiązańrównoważnych w stosunku do opisanych normą, lecz
rozwiązańrównoważnych w stosunku do rozwiązańopisanych przy zachowaniu norm.
Obowiązuje przepisy nie dająpodstaw do konstatacji przeciwnej. Zachowanie norm przy
opisie przedmiotu zamówienia oznacza, w ocenie Izby, obowiązek utrzymania standardów
wynikających z norm właściwych ze względu na przedmiot zamówienia – wymogów
materiałowych, jakościowych, technologicznych i innych - na poziomie nie gorszym, niż
wynikający z normy. Zastosowanie w opisie przedmiotu zamówienia współczynników innych,
niżzawarte w normie lub współczynników na poziomie wyższym, podlega ocenie według
reguł dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.
Izba uznała za wiarygodne stanowisko zamawiającego co niekorzystnych warunków
gruntowo-wodnych oraz stanu kanalizacji mających wpływ na trwałośćrękawa
termoutwardzalnego oraz jego samonośność. Wobec powyższego nie dopatrzyła się
podstaw do tego, aby odmówićzamawiającemu, który na realizacjęzamówienia uzyskał
dofinansowanie zw ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura iŚrodowisko, Priorytet I –
Gospodarka Wodnościekowa, prawa do ustalenia współczynników opisujących sztywność
rękawa na poziomie umożliwiającym bezawaryjnośćinstalacji w całym wymaganym okresie
trwałości.
Powyższe jest wystarczające dla uznania,że zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1
Pzp nie znalazły potwierdzenia.
Odwołanie podlega oddaleniu równieżi z tego względu,że wyniki postępowania
dowodowego nie dały podstaw do przyjęcia,że istnieje jeden potencjalny wykonawca
zamówienia – przystępujący po stronie zamawiającego. Istotne dla sprawy jest oświadczenie
zamawiającego i przystępującego, któremu odwołujący nie zaprzeczył,że w poprzednio
prowadzonym postępowaniu, które zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
Pzp, zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocątakich samych współczynników.
W postępowaniu tym złożono trzy oferty. Ofertęzłożył równieżodwołujący wraz z
podmiotami austriackimi. Obecnie z samego faktu,że odwołujący nie może samodzielnie
ubiegaćsięo udzielenie zamówienia nie należy wywodzićskutku w postaci naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, skoro niewątpliwie na rynku polskim i europejskim są
obecni wykonawcy, którzy sąw stanie spełnićwymagania zamawiającego przewyższający
standard wynikający z normy PN-EN ISO 11296-4.
Na podstawie dokumentów złożonych przez przystępującego Izba ustaliła,że długość
kształtek kapeluszowych nie eliminuje z udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców
działających w tym obszarze rynku. Istniejąco najmniej dwa podmioty które wykonały
kształtki kapeluszowe o długości, co najmniej 1m. A skoro technologicznie – czemu
odwołujący nie zaprzeczył – po przekroczeniu długości 1 m długośćkształtki dla sposobu jej
wykonania nie ma znaczenia, uznaćnależy,że wymóg wykonania kształtek o długości 5m
nie jest przeszkodądla zachowania konkurencyjności postępowania.
Wyrażone oceny zapadły, stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp,ściśle w granicach zarzutów
odwołania badanych osobno – odwołujący nie zarzucał naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 7 Pzp
przez łączne ustalenie kwestionowanych wymagań. Zarzut naruszenia przepisów ustawy
przez wymaganie współczynnika w zakresie odporności rękawa naścieranie, którego okres
badania i uzyskania wyniku przekracza czas przewidziany na złożenie oferty został
podniesiony na rozprawie i nie mógł zostaćzbadany.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji, na
podstawie arie t. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz koszty związane
z dojazdem na posiedzenie, zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący:
.................................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża TECO Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąwe
Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez TECO Spółkęz
ograniczonąodpowiedzialnościąwe Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od TECO Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąwe Wrocławiu na rzecz
Przedsiębiorstwa
Wodociągów
i
Kanalizacji
Spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnościąw Gorzowie Wielkopolskim kwotę4.360 zł 08 gr (słownie: cztery
tysiące trzysta sześćdziesiąt złotych osiem gorszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz związanych z
dojazdem na wyznaczone posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 334/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o. o. w Gorzowie
Wielkopolskim - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest budowa i renowacja sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej w Gorzowie
Wlkp.
Wartośćzamówienia jest większa niżkwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8
lutego 2012 r., pod numerem 2012/S 26-041915.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, dalej jako ”specyfikacja” została zamieszona
na stronie internetowej zamawiającego w tym samym dniu.
Wykonawca TECO Sp. z o.o. we Wrocławiu wniósł odwołanie wobec specyfikacji. Zachowany
został termin przewidziany ustawa na wniesienie odwołania oraz obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób wykluczający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, gdyżw Części III specyfikacji tj. w Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych dalej jako: „STWiORB", zamawiający wskazał,że
renowacja przykanalików włączonych do kanału na wcinkęlub trójnik ma przebiegać
wyłącznie przy wykorzystaniu kształtki kapeluszowej „długiej" o długości L = 5mb oraz
kształtki kapeluszowej „krótkiej" o długości L = 1,0 mb. Wskutek takiego opisania przedmiotu
zamówienia zamawiający bez podstaw merytorycznych ze względu na cel inwestycji, zawęził
zakres dopuszczonych do zastosowania kształtek kapeluszowych, co doprowadziło, zdaniem
odwołującego, do niezgodnej z prawem sytuacji ograniczenia kręgu potencjalnych
wykonawców, mogących spełnićww. wymóg, do jednego tylko wykonawcy, firmy Per
Aarsleff Sp. z o.o., dysponującego sprzętem do instalacji kształtek o wskazanych
parametrach;
2.
naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp oraz art. 30 ust. 1 i ust. 4 Pzp przez niezgodne z
przepisami ustawy opisanie przedmiotu zamówienia w STWiORB gdyż:
a) zamawiający wskazał wśród dokumentów odniesienia normęPN-EN 13566 (Systemy
przewodów rurowych z tworzyw sztucznych do renowacji podziemnych bezciśnieniowych
sieci kanalizacji deszczowej i sanitarnej), obecnie zastąpionąprzez normęPN-EN ISO
11296, tj. opisał przedmiot zamówienia przez odesłanie do wymogów określonych ww.
normą, a jednocześnie wskazał wyższe parametry aniżeli przewidziane ww. normądla
niektórych właściwości mechanicznych rur, co jest niezgodne z prawem. Zgodnie bowiem z
art. 30 ust. 1 Pzp zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocącech technicznych
i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm
innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te
normy, zgodnie zaśz art. 30 ust. 4 Pzp, opisując przedmiot zamówienia za pomocąm .in.
norm, o których mowa w ust. 1, zamawiający jest obowiązany wskazać,że dopuszcza
rozwiązania równoważne opisywanym. Zatem wskazując w treści specyfikacji, z
naruszeniem art. 30 ust. 1 i ust. 4 Pzp,że parametry użytego rękawa musząspełniać
wymagania normy PN-EN 13566 (na dzieńwnoszenia odwołania przez normęPN-EN ISO
11296), a jednocześnie wskazując wartości wybranych parametrów rękawa, które to wartości
dalece wykraczająpoza wymogi wynikające z ww. normy, zamawiający doprowadził do
niezgodnego z prawem wyeliminowania z postępowania potencjalnych wykonawców, w tym
odwołującego, którzy stosująrękawy o parametrach wymaganych przez normęPN-EN
13566 (na dzieńwnoszenia odwołania przez normęPN-EN ISO 11296), a nie o parametrach
wyższych, przy czym, z punktu widzenia prawidłowego wykonania zadania publicznego i
osiągnięcia jego celu, wymóg udokumentowania parametrów wyższych niżwymagane ww.
normąnależy uznaćza wygórowany i zbędny;
b) zamawiający wskazał wśród wymagań, jakie musi spełniaćrękaw, właściwośćnie objętą
normąPN-EN ISO 11296-4, mającązastosowanie do przewodów rurowych z tworzyw
sztucznych do renowacji podziemnych bezciśnieniowych sieci kanalizacji deszczowej i
sanitarnej, tj. wskazał,że w zakresie odporności rękawa naścieranie wymagana jest wartość
zużyciaściernego, proponowanego rękawa samonośnego po wykonaniu 100 000 cykli
badawczych zgodnie z normąPN-EN 295-3 nie większa niż0,2 mm. Zamawiający wskazał
zatem wymóg odnoszący siędo cechy technicznej (odpornośćnaścieranie), jaka w
przypadku przewodów rurowych z tworzyw sztucznych - a takie sąobjęte zakresem
niniejszego zamówienia - nie podlega badaniom, gdyżwskazany ww. wymóg wynika z
normy PN-EN 295-3:1999 „Rury i kształtki kamionkowe i ich połączenia w sieci drenażowej i
kanalizacyjnej. Metody badań", dotyczącej przewodów rurowych kamionkowych, i
niewskazanej w pkt. 10 STWiORB zatytułowanym „Dokumenty odniesienia". Powyższe
stanowi o naruszeniu art. 30 ust. 1 i ust. 4 Pzp gdyżzamawiający w sposób niezgodny z
prawem postawił potencjalnym wykonawcom wymóg techniczny nieznajdujący podstawy wżadnej z norm, za pomocąktórych został opisany przedmiot zamówienia.
Odwołujący wniósł o .
1) usunięcie przez zamawiającego z pkt. 1.3. STWiORB „Zakres robót objętych
SpecyfikacjąTechniczną" następującego zapisu niezgodnego z przepisami Pzp:
„wykonanie przebudowy kanalizacji sanitarnej metodąbezwykopowązgodnie z
projektami technicznymi dotyczy renowacji przykanalików włączonych do kanału na
wcinkęlub trójnik wyszczególnionych na załączonych rysunkach schematycznych:
•
kształtka kapeluszowa „ długa " o długości L = 5 mb - ilośćzgodnie z ST 00.00 pkt.
1.3.1.-TER;
•
kształtka kapeluszowa „krótka" o długości L = 1,0 mb - ilośćzgodnie z ST 00.00pkt.
1.3.1.-TER."
i zastąpienie go zapisem opisującym kształtki o długości ok. 30,0 cm , tj. zgodnym z
wykonanymi dla tej inwestycji i załączonymi do specyfikacji projektami budowlanymi;
2) usunięcie przez zamawiającego z pkt. 2.2. STWiORB „Wymagania dotyczące
wykładziny do renowacji kanału" następujących zapisów niezgodnych z przepisami
PZP:
•
pkt. 2.2. tiret ósme oraz szesnaste: „odpornośćnaścieranie - wartośćzużyciaściernego proponowanego rękawa samonośnego po wykonaniu 100 000 cykli badawczych
zgodnie z normąPN-EN 295-3 nie większa niż0,2 mm ";
•
pkt. 2.2. tiret piętnaste: „współczynnik pełzania w powietrzu określanego zgodnie z
normąPN-EN 761 - wymagana wartośćnie mniejsza niż0,75 ";
•
pkt. 2.2. tiret siedemnaste: „wydłużenie rękawa przy zerwaniu - określana zgodnie z
normąPN-EN 1393 oraz PN-EN ISO 527 - 2 - minimalna wymagana wartość8% "
i zastąpienie ich zapisami zgodnymi z wykonanymi dla tej inwestycji i załączonymi do SIWZ
projektami budowlanymi;
Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili Energopol Szczecin S.A. w
Warszawie po stronie odwołującego oraz Per Aarsleff Polska Sp. z o. o w Warszawie po
stronie zamawiającego. Przystępujący wnieśli odpowiednio o uwzględnienie i o oddalenie
odwołania.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jako wykonawca, któremu postanowienia specyfikacji uniemożliwiajązłożenie
oferty, jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Brzmienie kwestionowanych postanowieńCzęści III specyfikacji – STWiORB sąniesporne.
Przedmiotem sporu jest ich zgodnośćz przepisami ustawy.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który
mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Przywołany przepis wskazuje na obowiązek
obiektywnego opisu przedmiotu zamówienia, co oznacza, iżzamawiający winien unikać
stosowania wszelkich parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego
wykonawcę, zwłaszcza jeśli skutkiem tego następuje eliminacja innych potencjalnych
uczestników postępowania. W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje sięjednolicie,że
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań,
nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego uprawdopodabnia naruszenie uczciwej
konkurencji i jest sprzeczne z art.29 ust. 2 Pzp. Zgodnie z poglądem wyrażonym przez Izbę
w wyroku o sygn. KIO 361/10 „należy (…) odmówićzamawiającym prawa do zupełnie
dowolnego kształtowania postanowieńsiwz, które mogąprowadzićdo nadmiernego
ograniczenia konkurencji i preferencji dla określonych wykonawców w stopniu ponad
potrzeby zamawiającego wykraczającym."
Zamawiający może obalićzarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp jeśli wykaże,że opis
przedmiotu zamówienia maźródło w jego uzasadnionych potrzebach lub jeśli wykonawca
spełnia kwestionowane postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Pogląd
taki jednak zawsze musi znajdowaćoparcie w wyraźnym wskazaniu oraz przekonywającym
uzasadnieniu tych potrzeb.
Izba uznała,że opis przedmiotu zamówienia znajduje uzasadnienie w potrzebach
zamawiającego i nie stanowi ograniczenia zasad uczciwej konkurencji.
Odwołujący, w odniesieniu do pierwszego zarzutu, nie kwestionował,że prawidłowa
realizacja przedmiotu zamówienia wymaga kształtki kapeluszowej „długiej" o długości L =
5mb oraz kształtki kapeluszowej „krótkiej" o długości L = 1,0 mb. Nie wskazał też, ani nie
uprawdopodobnił,że prawidłowa realizacja przedmiotu zamówienia jest możliwa przy użyciu
kształtek kapeluszowych o długości do 30 cm. Zatem opis przedmiotu zamówienia w tej
mierze jest obiektywnie uzasadniony uwarunkowaniami zamawiającego – położeniem złącz
kanalizacyjnych w różnych odległościach od punktu włączenia do kolektora zbiorczego (od
32 do 600 cm), przesunięciami na złączach przykanalików oraz koniecznościąograniczenia
siędo remontu pasa drogowego z racji braku zgód użytkowników i właścicieli przyległych
nieruchomości w momencie wszczęcia postępowania. Odwołujący przywołanych
uwarunkowańzamawiającego nie podważył skutecznie – twierdząc całkowicie gołosłownie -że te i inne powoływane w toku rozprawy przyczyny opisująstan kanalizacji w wielu polskich
miastach. Uznał równieżodwołujący,że przywoływane uwarunkowania winny byćopisane w
dokumentacji postępowania.
Wbrew twierdzeniom odwołującego zamawiający nie jest zobowiązany do tego, aby w treści
specyfikacji wskazywaćprzyczyny, dla których wymaga rozwiązańniestandardowych.
Wystarczające jest,że uzasadnienie takie rzeczywiście istnieje i w sposób przekonujący oraz
umotywowany zostanie przedstawione w toku rozprawy.
Nie można teżpominąć,że rzeczywistąprzeszkodądla odwołującego nie jest wymaganie
przez zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia z zastosowaniem kształtek
kapeluszowych „długiej" o długości L = 5mb oraz „krótkiej" o długości L = 1,0 mb. Jest nim
natomiast brak odpowiedniego sprzętu. Na rozprawie odwołujący oświadczył nawet,że skoro
dotychczas takich realizacji nie wykonywał, uzyskanie wymaganego sprzętu wiązałoby sięz
kosztami. Jużto oczywiste twierdzenie wskazuje na nietrafnośćzarzutu odwołania. Z
samego faktu,że opis przedmiotu zamówienia nie jest tak samo “wygodny” poszczególnym
wykonawcom lub jego wykonanie wiązałoby sięz koniecznościąpoczynienia dodatkowych
nakładów finansowych, inwestycji w sprzęt, nie jest tożsame z ograniczeniem uczciwej
konkurencji przez zamawiającego.
Racjonalne oraz uzasadnione okazały sięrównieżwymagania zamawiającego dotyczące
wartości współczynników pełzania w powietrzu i wydłużenia rękawa przy zerwaniu, oraz
zastosowanie współczynnika odporności naścieranie, który niespornie nie został ujęty w
normie PN-EN ISO11296-4. Przede wszystkim, wynikający z art. 30 ust. 1 Pzp obowiązek
opisu przedmiotu zamówienia z zachowaniem stosownych norm, nie oznacza zakazu
ustalenia współczynników o wyższych wartościach lub dodatkowych współczynników, niż
wynikające z normy. Ustalony w art. 30 ust. 4 Pzp wymóg dopuszczenia rozwiązań
równoważnych opisanym zgodnie z art. 30 ust. 1 Pzp nie oznacza też, w konsekwencji,
konieczności dopuszczenia rozwiązańrównoważnych w stosunku do opisanych normą, lecz
rozwiązańrównoważnych w stosunku do rozwiązańopisanych przy zachowaniu norm.
Obowiązuje przepisy nie dająpodstaw do konstatacji przeciwnej. Zachowanie norm przy
opisie przedmiotu zamówienia oznacza, w ocenie Izby, obowiązek utrzymania standardów
wynikających z norm właściwych ze względu na przedmiot zamówienia – wymogów
materiałowych, jakościowych, technologicznych i innych - na poziomie nie gorszym, niż
wynikający z normy. Zastosowanie w opisie przedmiotu zamówienia współczynników innych,
niżzawarte w normie lub współczynników na poziomie wyższym, podlega ocenie według
reguł dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.
Izba uznała za wiarygodne stanowisko zamawiającego co niekorzystnych warunków
gruntowo-wodnych oraz stanu kanalizacji mających wpływ na trwałośćrękawa
termoutwardzalnego oraz jego samonośność. Wobec powyższego nie dopatrzyła się
podstaw do tego, aby odmówićzamawiającemu, który na realizacjęzamówienia uzyskał
dofinansowanie zw ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura iŚrodowisko, Priorytet I –
Gospodarka Wodnościekowa, prawa do ustalenia współczynników opisujących sztywność
rękawa na poziomie umożliwiającym bezawaryjnośćinstalacji w całym wymaganym okresie
trwałości.
Powyższe jest wystarczające dla uznania,że zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1
Pzp nie znalazły potwierdzenia.
Odwołanie podlega oddaleniu równieżi z tego względu,że wyniki postępowania
dowodowego nie dały podstaw do przyjęcia,że istnieje jeden potencjalny wykonawca
zamówienia – przystępujący po stronie zamawiającego. Istotne dla sprawy jest oświadczenie
zamawiającego i przystępującego, któremu odwołujący nie zaprzeczył,że w poprzednio
prowadzonym postępowaniu, które zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
Pzp, zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocątakich samych współczynników.
W postępowaniu tym złożono trzy oferty. Ofertęzłożył równieżodwołujący wraz z
podmiotami austriackimi. Obecnie z samego faktu,że odwołujący nie może samodzielnie
ubiegaćsięo udzielenie zamówienia nie należy wywodzićskutku w postaci naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, skoro niewątpliwie na rynku polskim i europejskim są
obecni wykonawcy, którzy sąw stanie spełnićwymagania zamawiającego przewyższający
standard wynikający z normy PN-EN ISO 11296-4.
Na podstawie dokumentów złożonych przez przystępującego Izba ustaliła,że długość
kształtek kapeluszowych nie eliminuje z udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców
działających w tym obszarze rynku. Istniejąco najmniej dwa podmioty które wykonały
kształtki kapeluszowe o długości, co najmniej 1m. A skoro technologicznie – czemu
odwołujący nie zaprzeczył – po przekroczeniu długości 1 m długośćkształtki dla sposobu jej
wykonania nie ma znaczenia, uznaćnależy,że wymóg wykonania kształtek o długości 5m
nie jest przeszkodądla zachowania konkurencyjności postępowania.
Wyrażone oceny zapadły, stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp,ściśle w granicach zarzutów
odwołania badanych osobno – odwołujący nie zarzucał naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 7 Pzp
przez łączne ustalenie kwestionowanych wymagań. Zarzut naruszenia przepisów ustawy
przez wymaganie współczynnika w zakresie odporności rękawa naścieranie, którego okres
badania i uzyskania wyniku przekracza czas przewidziany na złożenie oferty został
podniesiony na rozprawie i nie mógł zostaćzbadany.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji, na
podstawie arie t. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz koszty związane
z dojazdem na posiedzenie, zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący:
.................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
