rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-23
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-23
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 296/12
KIO 296/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2012 r. przez wykonawcę
Iławskie Przedsiębiorstwo Budowlane IPB Sp. z o.o. ul. Lubawska 3, 14-200 Iława
w postępowaniu prowadzonym przez
Wojskowy Instytut Medyczny ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Warbud S.A.
Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa oraz Climatic Sp. z o.o. Reguły, ul. Żytnie,
05-816 Michałowice zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2012 r. przez wykonawcę
Iławskie Przedsiębiorstwo Budowlane IPB Sp. z o.o. ul. Lubawska 3, 14-200 Iława
w postępowaniu prowadzonym przez
Wojskowy Instytut Medyczny ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Warbud S.A.
Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa oraz Climatic Sp. z o.o. Reguły, ul. Żytnie,
05-816 Michałowice zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Iławskie Przedsiębiorstwo Budowlane IPB Sp. z
o.o. ul. Lubawska 3, 14-200 Iława i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Iławskie
Przedsiębiorstwo Budowlane IPB Sp. z o.o. ul. Lubawska 3, 14-200 Iława
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Iławskiego Przedsiębiorstwa Budowlanego IPB Sp. z o.o.
ul. Lubawska 3, 14-200 Iława na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego
ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 296/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „dobudowębudynku do łącznika E1-2
z przeznaczeniem na Oddział Intensywnej Terapii oraz PracownięElektrofizjologii
i Hemodynamiki wraz z wyposażeniem” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie
przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 29 października 2011 r. w Dz. Urz. UE.
Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
1 lutego 2012 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie i poinformował wykonawców
m.in. o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którąuznał ofertęzłożonąprzez
Przystępującego – wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Warbud
S.A. i Climatic Sp. z o.o. oraz wykluczeniu z postępowania Odwołującego – Iławskiego
Przedsiębiorstwa Budowlanego IPB Sp. z o.o. 3 lutego 2012 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o zatrzymaniu wadium.
10 lutego Odwołujący – Iławskie Przedsiębiorstwo Budowlane IPB Sp. z o.o. wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez przeprowadzenia postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w tym poprzez stosowanie różnych podstaw dokonywania czynności wobec
wykonawców znajdujących sięw identycznej sytuacji prawnej i faktycznej,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez wykluczenie
Odwołującego w sytuacji, gdy spełnił warunki postępowania,
3. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez bezprawne wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów,
4. art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez bezpodstawne zatrzymanie
wadium wniesionego przez Odwołującego w sytuacji, gdy brak jest podstaw do jego
zatrzymania,
5. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez brak odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Warbud S.A. i Climatic Sp.
z o.o. wobec błędnego obliczenia ceny oraz niezastosowanie tego przepisu do badania
innych ofert, tj. zaniechanie ustalenia braku błędów w obliczeniu cen i mimo to nieodrzucenia
ofert, w których ceny okazałyby sięobarczone błędem niemożliwym do poprawienia,
6. art. 91 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty,
która w przypadku prawidłowej oceny oferty Odwołującego, nie mogłaby byćuznana za
najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
3. unieważnienia czynności zatrzymania wadium Odwołującego,
4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego i uznania,że
oferta Odwołującego nie podlega wykluczeniu,
5. odrzucenia ofert wykonawców podlegających odrzuceniu.
Powyższe naruszenia polegające na niepoddaniu badaniu prawidłowości obliczenia ceny
w części ofert mogąskutkowaćrównieżkoniecznościąunieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,że został wykluczony na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych ze względu na brak uzupełnienia
dokumentów w zakresie systemów zasilających dla stanowisk łóżkowych, tj. atestów
dopuszczających stosowanie przedmiotu oferty do użycia w placówkach publicznej służby
zdrowia zgodnie z ustawąz dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, instrukcji obsługi
przedmiotu oferty w języku polskim, wszelkich posiadanych materiałów informacyjnych na
temat przedmiotu oferty oraz wszelkich posiadanych materiałów informacyjnych na temat
przedmiotu umowy (prospekty, broszury, dane techniczne), w których należało zaznaczyć
wymagane parametry techniczne.
W ocenie Odwołującego wykluczenie to było bezprawne. Warunki podmiotowe odnosząsię
do posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania, posiadania wiedzy i doświadczenia,
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, sytuacji ekonomicznej i finansowej, a warunki przedmiotowe do cech
przedmiotu zamówienia. Zamawiający określił warunki podmiotowe w ogłoszeniu
o zamówieniu, nie wskazał jednak jakichkolwiek warunków dotyczących przedmiotu
zamówienia, brak także w ogłoszeniużądania złożenia jakichkolwiek dokumentów
potwierdzających spełnianie wymagańprzez przedmiot zamówienia.
W rozdziale VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający, bez dookreślenia
jakichkolwiek warunków – w tym warunków, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy,
wskazał, iżocena spełnienia warunków przeprowadzona zostanie na podstawie oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w rozdziale IX specyfikacji – wśród nich nie znalazły się
dokumenty wskazane w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeń
lub dokumentów, które wskazał w ogłoszeniu o zamówienie oraz w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a w niniejszym postępowaniu Zamawiający w ogłoszeniu
o zamówieniu nie zażądał spełnienia warunków przedmiotowych.
Dokumenty, o których mowa w uzasadnieniu wykluczenia, wświetle ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, nie mogąbyćuznawane za dokumenty,
których Zamawiający domaga sięskutecznie na potwierdzenie spełniania warunków,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a tym bardziej
na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, gdyżtylko wskazanie takich
dokumentów w ogłoszeniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, może nadawaćim charakter
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków. Tym samym brak uzupełnienia takich
dokumentów nie może byćpodstawądo wykluczenia Odwołującego w oparciu o art. 24 ust.
2 pkt 4, a tym bardziej stanowićpodstawy do zatrzymania wadium, co jednoznacznie wynika
z art. 26 ust. 3 oraz art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Informacje o dokumentach, za których niedostarczenie Odwołujący został wykluczony,
Zamawiający wskazał w załączniku stanowiącym opis przedmiotu zamówienia na dostawy
wyposażenia medycznego. Jednocześnie z tego opisu nie wynika, aby dokumenty te miały
zostaćzłożone na etapie składania ofert – wręcz przeciwnie, w formularzu oferty wykonawcy
składali oświadczenie, iżzastosowane materiały do wykonania zamówienia będąposiadały
wymagane przepisami atesty. Tak skonstruowane oświadczenie posługujące sięczasem
przyszłym w formularzu oferty wskazuje,że Zamawiający nie wymagał przedłożenia
dokumentów na etapie składania ofert, lecz zapewnienia,że w przyszłości takie wymagania
zostanąspełnione. W celu przeprowadzenia postępowania zgodnie z regułami
konkurencyjności wskazanymi w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych ocena
spełnienia warunków podmiotowych lub przedmiotowych musi zostaćprzeprowadzona
w oparciu o spójnątreśćdokumentów takich jak ogłoszenie o zamówieniu, specyfikacja
istotnych warunków zamówienia, treśćformularza oferty i załączniki.
Odwołujący powołał sięteżna orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej wydane w niniejszym
postępowaniu w związku z modyfikacjąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wykluczenie Odwołującego jest czynnościąbezprawną, ponieważspełnił on wszelkie
warunki udziału w postępowaniu i inne wymagania wobec przedmiotu zamówienia składając
wszelkieżądane w tym celu dokumenty. Dokumenty, do uzupełnienia których Zamawiający
wezwał
Odwołującego,
nie
stanowiły
dokumentów
na
potwierdzenie
warunku
przedmiotowego, ponieważwarunek ten nie został w niniejszym postępowaniu ustanowiony.
Tym bardziej dokumenty te nie mogły byćżądane na potwierdzenie warunku podmiotowego.
Zatem Zamawiający nie był uprawniony na gruncie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do wezwania Odwołującego do przedłożenia dokumentów. A ponieważ
Odwołujący spełnił wszelkie warunki ustanowione przez Zamawiającego, powinnością
Zamawiającego był wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
Nawet gdyby przyjąć, iżOdwołujący zobowiązany był załączyćdo oferty przedmiotowe
dokumenty na etapie składania ofert, a nie podczas realizacji przedmiotu zamówienia, to
brak tych dokumentów (nie definiowanych jako składanych celem potwierdzenia wymagań,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych) nie może być
przedmiotem wykluczenia z postępowania, lecz odrzucenia oferty. Brak dokumentów nie
wskazanych w ogłoszeniu, lecz jedynie w opisie przedmiotu zamówienia, może być
rozważany jedynie jako przesłanka odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Gdyby w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w opisie przedmiotu zamówienia wyraźnie wskazano na obowiązek ich złożenia wraz
z ofertą, stanowiłyby one merytorycznączęśćoferty, której nie można uzupełnićw oparciu
o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Poza tym to sam Zamawiający
wskazał, iżniespełnienie parametrów (potwierdzanychżądanymi w opisie przedmiotu
zamówienia dokumentami) spowoduje odrzucenie oferty. Skutkiem w takim przypadku nie
tylko nie może byćzatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, ale zakazane jest nawet wzywanie do uzupełnienia dokumentów,
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w sposób nie budzący wątpliwości
przesądza bowiem,że do uzupełnienia dokumentów wzywa sięwyłącznie wykonawców,
których oferty nie podlegająodrzuceniu.
Brak dokumentów, o których uzupełnienie wzywany był Odwołujący, występował także
w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Warbud S.A.
i Climatic Sp. z o.o., którzy równieżbyli wzywani do uzupełnienia tych samych dokumentów.
Równieżta oferta ze względu na brak możliwości wezwania do uzupełnienia powinna być
odrzucona, chybaże Zamawiający uzna, iżdokumenty te powinny zostaćzłożone dopiero
w trakcie wykonywania umowy.
Zamawiający powinien odrzucićofertęwykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Warbud S.A. i Climatic Sp. z o.o., którzy w pozycji dotyczącej wyposażenia
w sprzęt medyczny – zawieszenie do urządzeńmontowanych w przyszłości, zastosowali
błędnąstawkę23 % VAT, podczas gdy prawidłowa jest stawka, jakąpodał Odwołujący, czyli
8%. Podkreślenia wymaga fakt,że prawidłowe określenie stawki VAT spoczywa na
Wykonawcy. Wśród złożonych ofert rozbieżności w zakresie stawki VAT pojawiająsię
u większej ilości wykonawców, Zamawiający jednak nie ustalił natomiast, która stawka jest
stawkąprawidłową, a w związku z powyższym, które oferty powinny zostaćodrzucone na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Dokonywane przez
organy podatkowe indywidualne interpretacje podatkowe wskazują,że stawka 23% VAT
w sytuacji takiej jak dotycząca niniejszego odwołania, nie znajduje zastosowania.
Odwołujący także „na marginesie zwraca uwagęna fakt”, iżczęśćkosztorysów ofertowych,
m. in. Przystępującego nie zawiera wszystkich wymaganych wartości kosztorysowych (np.
w zakresie instalacji elektrycznych i AKPiA węzła). Natomiast m. in. wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia Monta Engel Central Europe S.A., Monta Engel
Engenharie e Construcao S.A. nie przedstawił kosztorysów szczegółowych na roboty
drogowe (drogi i chodniki) oraz częściowo przedstawił skrócone kosztorysy, co przyczyniło
siędo nieprawidłowego obliczenia ceny przez wykonawcę. Równieżw tym zakresie
Zamawiający nie podjąłżadnych czynności w celu wyjaśnienia cen kosztorysowych
składających sięna zaoferowany przedmiot zamówienia i zastosowanych stawek podatku od
towarów i usług lub teżw celu odrzucenia oferty wykonawcy.
Nawet jeżeli uznać,że Zamawiający miał prawo do wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a Odwołujący
ich nie uzupełnił, to i tak nie zaistniały przesłanki uprawniające Zamawiającego do
zatrzymania wadium. Zgodnie bowiem z art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych
zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że wskazany przepis ma
charakter restrykcyjny, określa bowiem sankcjęwobec wykonawcy i nie pozwala na
wykładnięrozszerzającąprzesłanek zatrzymania wadium, czyli jedynie niezłożenie
wymaganych dokumentów. Przesłanki tej nie wyczerpuje natomiast złożenie dokumentów,
które nie potwierdzająspełnienia warunków udziału w postępowaniu lub zawierająbłędy.
Intencjąustawodawcy nie było bowiem zatrzymanie wadium w każdym przypadku, w którym
wykonawca nie wywiązał sięz wezwania do uzupełnienia dokumentów i dokumentu nie
złożył. Skutek w postaci zatrzymania wadium zarezerwowany jest jednie do ewidentnej
sytuacji, w której wykonawca celowo, nie dochowując należytej staranności wymaganej
w stosunkach tego rodzaju, nie przedkłada określonego, wymaganego w postępowaniu
dokumentu.
W niniejszej sprawie brak przedłożenia dokumentów był skutkiem czynników zewnętrznych
niezależnych od woli Odwołującego, który dokonał wszelkich starań, aby uzyskaćatesty oraz
instrukcje jużna etapie składania ofert, chociaż, jak wskazano powyżej, z formularza oferty
obowiązek taki nie wynika. Z przyczyn niezależnych od Odwołującego i nieznanych firma
Trilux Polska Sp. z o.o. odmówiła Odwołującemu przekazania dokumentów nie reagując na
pisemne i ustne wezwania kierowane przez Odwołującego. W działaniu Odwołującego brak
jestśladów celowego działania, które miało by utrudniaćprowadzone postępowanie.
Odwołujący w swoich wyjaśnieniach podawał przyczyny, z powodu których nie był w stanie
w terminie podanym przez Zamawiającego uzupełnićżądanych dokumentów.
Zamawiający przedstawił pisemnąodpowiedźna odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie
i stwierdził,że bez względu na to, czy Zamawiający wykluczył Odwołującego
z postępowania, czy odrzuciłby jego ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, skutek byłby identyczny i polegałby na jego eliminacji
z postępowania. Dokumenty, które nie zostały przedstawione w ofercie Odwołującego, a do
których uzupełnienia został wezwany, stanowiąkategorię„dokumentów przedmiotowych”,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający
opisał te dokumenty i zażądał ich wyraźnie w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – wykaz wyposażenia medycznego – tabela 1.: „Inne wymagania, załączyć:
informacje na temat typu i producenta, posiadane atesty dopuszczające stosowanie
przedmiotu oferty do użycia w placówkach publicznej służby zdrowia zgodnie z ustawą
z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, instrukcje obsługi przedmiotu oferty
w języku polskim (dopuszcza sięzałączenie w formie elektronicznej na płycie CD-R),
wszelkie posiadane materiały informacyjne na temat przedmiotu oferty (prospekty, broszury,
dane techniczne itp. – w języku polskim lub angielskim), w których należy zaznaczyć
wymagane parametry techniczne. W przypadku braku potwierdzenia w powyższych
materiałach wartości parametrów technicznych wymagane jest załączenie oświadczenia
producenta, potwierdzającego oferowane wartości parametrów technicznych.”
Zamawiający wymagał więc jednoznacznie dokumentów, które potwierdzałyby przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełnianie wymagańokreślonych przez
Zamawiającego. Argument,że Zamawiający nie zawarł tych dokumentów w ogłoszeniu, jest
spóźniony.
Zamawiający powołał sięrównieżna odpowiedźna pytanie 1. z 12 grudnia 2011 r. dotyczące
konieczności przedstawienia spornych dokumentów, na które odpowiedział,że „oczekuje
spełnienia warunków udziału w postępowaniu”.
Zamawiający musiał wezwaćOdwołującego do uzupełnienia dokumentów, a gdy ich nie
otrzymał – dokonaćeliminacji wykonawcy z postępowania.
Co do zarzutu nieprawidłowej stawki VAT w ofercie Przystępującego – zgodnie z art. 6 kc to
na Odwołującym spoczywa ciężar dowodu,że dana oferta ma stawkęnieprawidłową.
Odwołujący natomiast, poza gołosłownym stwierdzeniem, nie przedłożyłżadnego dowodu na
powyższąokoliczność, nie jest nim fakt,że w ofercie Odwołującego zastosowano inną
stawkę, a tymczasem z art. 3 ust. 1 pkt 17 ustawy o wyrobach medycznych wynika,że to
wytwórca decyduje, czy wyrób jest wyrobem medycznym, zgodnie z przewidywanym
zastosowaniem tego wyrobu.
Co do zatrzymania wadium – intencjąZamawiającego jest działanie zgodne z przepisami
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, więc dochował obowiązku zawartego w art. 46 ust. 4a
tej ustawy.
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Warbud S.A. i Climatic Sp. z o.o.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła też,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (treść
dokumentów, na które powołująsięStrony) nie jest sporny.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego
z postępowania Izba stwierdziła,że podana podstawa prawna (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych) rzeczywiście nie odpowiada stanowi faktycznemu, na który
wskazał Zamawiający wykluczając wykonawcę. Zresztąten brak rozróżnienia przez
Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu odnoszących siędo wykonawców od
wymagańdotyczących przedmiotu zamówienia jest widoczny jużna wcześniejszym etapie
postępowania (jak np. zacytowana na str. 4 odpowiedzi na odwołanie odpowiedź
Zamawiającego na prośbęo wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresieżądanych dokumentów). Jednak to,że Zamawiający powołał sięna wykluczenie
i podał art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych zamiast odrzucenia oferty
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, jak podkreślił
Zamawiający – nie ma zasadniczego wpływu na sytuacjęOdwołującego w postępowaniu,
gdyżjego oferta i tak podlegałaby odrzuceniu ze względu na nieuzupełnienie „dokumentów
przemiotowych”.
Wskazane bowiem przez Zamawiającego dokumenty w zakresie systemów zasilających dla
stanowisk łóżkowych: atesty dopuszczające stosowanie przedmiotu oferty do użycia
w placówkach publicznej służby zdrowia zgodnie z ustawąo wyrobach medycznych,
instrukcja obsługi, materiały informacyjne na temat przedmiotu oferty oraz materiały
informacyjne na temat przedmiotu umowy (prospekty, broszury, dane techniczne), to typowe
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych i § 5
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Odnosząsięone do
przedmiotu zamówienia i stanowiątreśćoferty (dlatego stosuje siędo nich art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych), ale jednocześnie na gruncie dyspozycji art. 26 ust. 3
w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, sądokumentami
uzupełnialnymi.
Granica pomiędzy dokumentami składającymi sięna treśćoferty uzupełnialnymi
i nieuzupełnianymi jest często intuicyjna i określana w stosunku do wymogów konkretnej
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i konkretnej treści oferty. Określając jednak
pewnągeneralnązasadęogólnie można stwierdzić,że odnosi sięona z jednej strony do
treści art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, tj. nie można wprowadzaćzmiany
w treści oferty, z drugiej pochodzenia dokumentów (od producenta, instytucji certyfikującej
itd.) oraz stwierdzania pewnych cech oferowanych przedmiotów niezależnych od danej oferty
(np. posiadane parametry, które nie sąspecjalnie dostosowywane do wymagańdanego
zamawiającego), a z trzeciej określenia ich statusu przez zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (jeśli został określony).
Jak Izba jużstwierdziła powyżej, sporne dokumenty sąbez wątpienia dokumentami,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, czyli
potwierdzającymi przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełnianie
wymagańokreślonych przez zamawiającego, a więc uzupełnianymi. Owszem, ich
niedostarczenie zamawiającemu powoduje odrzucenie oferty, ale dopiero wobec ich
nieuzupełnienia nażądanie zamawiającego. Tym samym, dopóki zamawiający nie wezwie
wykonawcy, a ten zaniecha uzupełnienia, nie istnieje przesłanka rezygnacji z wezwania
wskazana w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych „chybaże mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu” (musi byćto inna przesłanka odrzucenia oferty znana
zamawiającemu w chwili podjęcia decyzji o wezwaniu do uzupełnienia).
Tym samym nie można powiedzieć,że z któregośz ww. powodów Zamawiający nie był
uprawniony do wezwania Odwołującego do uzupełnienia tych dokumentów.
Co do zarzutu,że Zamawiający w ogóle nieżądał złożenia tych dokumentów na etapie
składania ofert, gdyżnie wskazał ich ani w ogłoszeniu, ani w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wymagania ustawowe co do informacji, które musząbyćzawarte w ogłoszeniu
o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego zawiera art. 41 ustawy Prawo zamówień
publicznych i nie ma wśród nich dokumentów przedmiotowych.
Niewątpliwie jednak musząone byćwymienione w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W niniejszym przypadku nie w rozdziale IX, jak wskazał Odwołujący, który
dotyczy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lecz
w rozdziale X „Opis sposobu przygotowania oferty”. Zamawiający zawarł tam następujący
wykaz wymaganych dokumentów: oferta, czyli wypełnione kosztorysy przedmiarowe
i wypełniony druk oferty, dokumenty formalnoprawne (wymienione w rozdziale IX,
pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający uprawnienie do podpisania oferty) oraz
dokumenty odnoszące siędo wadium. Nie wskazano więc tu spornych dokumentów.
Zamawiający w załączniku nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zawierającym opis przedmiotu zamówienia w stosunku do wyposażenia medycznego
w odniesieniu do kolejnych elementów wyposażenia, po opisie wymagańwskazywał: „inne
wymagania, załączyć: informacje na temat typu i producenta, posiadane atesty
dopuszczające stosowanie przedmiotu oferty do użycia w placówkach publicznej służby
zdrowia zgodnie z ustawąz dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, instrukcje obsługi
przedmiotu oferty w języku polskim (dopuszcza sięzałączenie w formie elektronicznej na
płycie CD-R), wszelkie posiadane materiały informacyjne na temat przedmiotu oferty
(prospekty, broszury, dane techniczne itp. – w języku polskim lub angielskim), w których
należy zaznaczyćwymagane parametry techniczne. W przypadku braku potwierdzenia
w powyższych materiałach wartości parametrów technicznych wymagane jest załączenie
oświadczenia producenta, potwierdzającego oferowane wartości parametrów technicznych.”
Pod tabelązaśzawarł uwagę: „Powyższe parametry stanowiąparametry minimalne –
niespełnienie nawet jednego w w/w parametrów spowoduje odrzucenie oferty. Brak opisu
traktowany będzie jako brak danego parametru w oferowanej konfiguracji urządzenia.
Oświadczamy,że oferowane, powyżej wyspecyfikowane, urządzenia sąkompletne i po
zainstalowaniu będągotowe do pracy zgodnie z przeznaczeniem bezżadnych dodatkowych
zakupów inwestycyjnych.”
Brak więc wyraźnego wskazania, czy dokumenty te sąwymagane w ofercie, czy dopiero
przy dostawie sprzętu (oprócz nazwy producenta i modelu, które należało wpisaćw tabeli
wraz z cenami). I tym samym nie byłyby one wymagane, gdyby, wobec owego braku
jednoznaczności wymagańZamawiającego, wykonawcy nie zadali Zamawiającemu pytań
dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie konieczności
złożenia tego typu dokumentów wraz z ofertą.
Izba na tym etapie postępowania nie będzie oceniaćjakości odpowiedzi udzielanych przez
Zamawiającego, którego nie można uznaćza wzorcowy, jednak z odpowiedzi tych wynika,że dokumenty te powinny byćzłożone wraz z ofertą, zwłaszcza z pytania nr 7 z 1 grudnia
2011 r. „Prosimy o wyszczególnienie materiałów, elementów wyposażenia i instalacji, na
które trzeba załączyćdo oferty certyfikaty, atesty itp. wraz z informacją, jaki rodzaj
dokumentu należy przedstawić. Czy wystarczające będzie przekazanie powyższych
dokumentów w formie elektronicznej?” Odpowiedź: „Przedmiotowe informacje znajdująsię
w załączniku nr 7 do SIWZ w pliku o nazwie (…) zamawiający oczekuje złożenia ww.
dokumentów zgodnie z wymogami określonymi w ww. załączniku w formie papierowej.”
Wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia sąbezspornie częścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nawet jeśli zamawiający nie dokona jej
odrębnej modyfikacji.
Co do zatrzymania wadium Odwołującego należy stwierdzić,że, zgodnie z treściąart. 46 ust.
4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zatrzymanie takie ma miejsce w przypadku braku
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
jak i dokumentów „przedmiotowych”, przepis ten odnosi siębowiem ogólnie do dokumentów
i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, a więc zarówno pkt 1, jak i pkt 2, także art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych dotyczy obu rodzajów dokumentów. Wobec
tego, co stwierdzono powyżej, Odwołujący nie wykazał także,że wezwanie do uzupełnienia
dokumentów było nieprawidłowe. Natomiast, jak przyznał Zamawiający, nie badał on w ogóle
okoliczności, czy brak uzupełnienia nie wynikał z przyczyn nieleżących po stronie
Odwołującego – co ten, na gruncie brzmienia art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych, jest zobowiązany udowodnić. Wyjaśnienia Odwołującego złożone podczas
rozprawy i załączone do odwołania pisma Odwołującego, zdaniem Izby, to początek
dowodu, jednak Izba nie prowadziła pełnego postępowania dowodowego, gdyż, pomijając
nawet brak kolejnych wniosków dowodowych, i tak nie ma to znaczenia dla wydania wyroku
przez Izbę, gdyżodwołanie dotyczące takiego zarzutu Izba może jedynie oddalić. Zgodnie
bowiem z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Izba może uwzględnić
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny
wpływ na wynik postępowania, tzn. wybór oferty najkorzystniejszej, a sam zwrot lub
zatrzymanie wadium Odwołującego, takiego wpływu nie ma. Izba nie może równieżnakazać
Zamawiającemu dokonaniażadnych czynności, gdyżjest to powiązane z uwzględnieniem
odwołania (art. 192 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych). W przypadku zaśsporu
sądowego pomiędzy Stronami, sąd przeprowadza własne postępowanie dowodowe i nie jest
postępowaniem dowodowym prowadzonym przed Izbąani stanowiskiem Izby związany.
Dlatego Izba jedynie zwraca uwagę,że Zamawiający powinien daćOdwołującemu
możliwośćudowodnienia,że nieuzupełnienie dokumentów wynikało z przyczyn nieleżących
po stronie Odwołującego, gdyżw przypadku wystąpienia tej okoliczności, nie może on
wadium zatrzymać. Zrozumiałe jest bowiem,że, Zamawiający, w celu zabezpieczenia
swoich interesów, musi wystąpićdo gwaranta w czasie obowiązywania gwarancji, jednak nie
oznacza to,że powinien zatrzymaćwadium mu nienależne. Zdaniem Izby Zamawiający
powinien wziąćpod uwagęco najmniej takie okoliczności jak – dlaczego Odwołujący nie
przedstawił dokumentów wraz z ofertą, czy możliwe było zaoferowanie produktu innego
producenta niżTrilux Polska Sp. z o.o. (tzn. na ile wybór ten de facto zależał od
odwołującego i jaka jest jego wina w wyborze producenta), kiedy i ile razy Odwołujący
występował do producenta o przesłanie tych dokumentów, czy nie znajdująsięone
w dostępnym miejscu (np. nie zostały zamieszczone na stronie internetowej producenta) i
czy rzeczywiście przez tego producenta nie zostały przesłane.
Co do zarzutu dotyczącego nieprawidłowej stawki VAT w ofercie Przystępującego –
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Warbud S.A. i Climatic Sp.
z o.o. Izba stwierdziła,że Odwołujący nie dowiódł tej okoliczności – należy zwrócićuwagę,że Odwołujący ograniczył sięjedynie do swojego stwierdzenia, nawet nie podał podstawy
prawnej, która miałaby na obniżenie stawki do 8% wskazywać, a tym bardziej na
okoliczności, które skutkowałyby przyporządkowaniem zaistniałego stanu faktycznego do
tego przepisu prawnego. Przystępujący natomiast przedstawił wydanądla niego
indywidualnąinterpretacjępodatkową.
Co zaśdo stwierdzonych „na marginesie” okoliczności dotyczących kosztorysów
Przystępującego oraz innych wykonawców – Odwołujący nie sformułował tu konkretnego
zarzutu, do którego Izba mogłaby sięodnieść. Natomiast konieczne jest, zwłaszcza
w przypadku kilkusetstronicowego kosztorysu, wskazanie konkretnych braków lub
nieprawidłowości w kosztorysie – aby zarówno Zamawiający, jak i Izba mogli siędo nich
ustosunkować.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Iławskie Przedsiębiorstwo Budowlane IPB Sp. z
o.o. ul. Lubawska 3, 14-200 Iława i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Iławskie
Przedsiębiorstwo Budowlane IPB Sp. z o.o. ul. Lubawska 3, 14-200 Iława
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Iławskiego Przedsiębiorstwa Budowlanego IPB Sp. z o.o.
ul. Lubawska 3, 14-200 Iława na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego
ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 296/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „dobudowębudynku do łącznika E1-2
z przeznaczeniem na Oddział Intensywnej Terapii oraz PracownięElektrofizjologii
i Hemodynamiki wraz z wyposażeniem” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie
przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 29 października 2011 r. w Dz. Urz. UE.
Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
1 lutego 2012 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie i poinformował wykonawców
m.in. o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którąuznał ofertęzłożonąprzez
Przystępującego – wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Warbud
S.A. i Climatic Sp. z o.o. oraz wykluczeniu z postępowania Odwołującego – Iławskiego
Przedsiębiorstwa Budowlanego IPB Sp. z o.o. 3 lutego 2012 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o zatrzymaniu wadium.
10 lutego Odwołujący – Iławskie Przedsiębiorstwo Budowlane IPB Sp. z o.o. wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez przeprowadzenia postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w tym poprzez stosowanie różnych podstaw dokonywania czynności wobec
wykonawców znajdujących sięw identycznej sytuacji prawnej i faktycznej,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez wykluczenie
Odwołującego w sytuacji, gdy spełnił warunki postępowania,
3. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez bezprawne wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów,
4. art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez bezpodstawne zatrzymanie
wadium wniesionego przez Odwołującego w sytuacji, gdy brak jest podstaw do jego
zatrzymania,
5. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez brak odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Warbud S.A. i Climatic Sp.
z o.o. wobec błędnego obliczenia ceny oraz niezastosowanie tego przepisu do badania
innych ofert, tj. zaniechanie ustalenia braku błędów w obliczeniu cen i mimo to nieodrzucenia
ofert, w których ceny okazałyby sięobarczone błędem niemożliwym do poprawienia,
6. art. 91 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty,
która w przypadku prawidłowej oceny oferty Odwołującego, nie mogłaby byćuznana za
najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
3. unieważnienia czynności zatrzymania wadium Odwołującego,
4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego i uznania,że
oferta Odwołującego nie podlega wykluczeniu,
5. odrzucenia ofert wykonawców podlegających odrzuceniu.
Powyższe naruszenia polegające na niepoddaniu badaniu prawidłowości obliczenia ceny
w części ofert mogąskutkowaćrównieżkoniecznościąunieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,że został wykluczony na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych ze względu na brak uzupełnienia
dokumentów w zakresie systemów zasilających dla stanowisk łóżkowych, tj. atestów
dopuszczających stosowanie przedmiotu oferty do użycia w placówkach publicznej służby
zdrowia zgodnie z ustawąz dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, instrukcji obsługi
przedmiotu oferty w języku polskim, wszelkich posiadanych materiałów informacyjnych na
temat przedmiotu oferty oraz wszelkich posiadanych materiałów informacyjnych na temat
przedmiotu umowy (prospekty, broszury, dane techniczne), w których należało zaznaczyć
wymagane parametry techniczne.
W ocenie Odwołującego wykluczenie to było bezprawne. Warunki podmiotowe odnosząsię
do posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania, posiadania wiedzy i doświadczenia,
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, sytuacji ekonomicznej i finansowej, a warunki przedmiotowe do cech
przedmiotu zamówienia. Zamawiający określił warunki podmiotowe w ogłoszeniu
o zamówieniu, nie wskazał jednak jakichkolwiek warunków dotyczących przedmiotu
zamówienia, brak także w ogłoszeniużądania złożenia jakichkolwiek dokumentów
potwierdzających spełnianie wymagańprzez przedmiot zamówienia.
W rozdziale VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający, bez dookreślenia
jakichkolwiek warunków – w tym warunków, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy,
wskazał, iżocena spełnienia warunków przeprowadzona zostanie na podstawie oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w rozdziale IX specyfikacji – wśród nich nie znalazły się
dokumenty wskazane w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeń
lub dokumentów, które wskazał w ogłoszeniu o zamówienie oraz w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a w niniejszym postępowaniu Zamawiający w ogłoszeniu
o zamówieniu nie zażądał spełnienia warunków przedmiotowych.
Dokumenty, o których mowa w uzasadnieniu wykluczenia, wświetle ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, nie mogąbyćuznawane za dokumenty,
których Zamawiający domaga sięskutecznie na potwierdzenie spełniania warunków,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a tym bardziej
na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, gdyżtylko wskazanie takich
dokumentów w ogłoszeniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, może nadawaćim charakter
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków. Tym samym brak uzupełnienia takich
dokumentów nie może byćpodstawądo wykluczenia Odwołującego w oparciu o art. 24 ust.
2 pkt 4, a tym bardziej stanowićpodstawy do zatrzymania wadium, co jednoznacznie wynika
z art. 26 ust. 3 oraz art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Informacje o dokumentach, za których niedostarczenie Odwołujący został wykluczony,
Zamawiający wskazał w załączniku stanowiącym opis przedmiotu zamówienia na dostawy
wyposażenia medycznego. Jednocześnie z tego opisu nie wynika, aby dokumenty te miały
zostaćzłożone na etapie składania ofert – wręcz przeciwnie, w formularzu oferty wykonawcy
składali oświadczenie, iżzastosowane materiały do wykonania zamówienia będąposiadały
wymagane przepisami atesty. Tak skonstruowane oświadczenie posługujące sięczasem
przyszłym w formularzu oferty wskazuje,że Zamawiający nie wymagał przedłożenia
dokumentów na etapie składania ofert, lecz zapewnienia,że w przyszłości takie wymagania
zostanąspełnione. W celu przeprowadzenia postępowania zgodnie z regułami
konkurencyjności wskazanymi w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych ocena
spełnienia warunków podmiotowych lub przedmiotowych musi zostaćprzeprowadzona
w oparciu o spójnątreśćdokumentów takich jak ogłoszenie o zamówieniu, specyfikacja
istotnych warunków zamówienia, treśćformularza oferty i załączniki.
Odwołujący powołał sięteżna orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej wydane w niniejszym
postępowaniu w związku z modyfikacjąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wykluczenie Odwołującego jest czynnościąbezprawną, ponieważspełnił on wszelkie
warunki udziału w postępowaniu i inne wymagania wobec przedmiotu zamówienia składając
wszelkieżądane w tym celu dokumenty. Dokumenty, do uzupełnienia których Zamawiający
wezwał
Odwołującego,
nie
stanowiły
dokumentów
na
potwierdzenie
warunku
przedmiotowego, ponieważwarunek ten nie został w niniejszym postępowaniu ustanowiony.
Tym bardziej dokumenty te nie mogły byćżądane na potwierdzenie warunku podmiotowego.
Zatem Zamawiający nie był uprawniony na gruncie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do wezwania Odwołującego do przedłożenia dokumentów. A ponieważ
Odwołujący spełnił wszelkie warunki ustanowione przez Zamawiającego, powinnością
Zamawiającego był wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
Nawet gdyby przyjąć, iżOdwołujący zobowiązany był załączyćdo oferty przedmiotowe
dokumenty na etapie składania ofert, a nie podczas realizacji przedmiotu zamówienia, to
brak tych dokumentów (nie definiowanych jako składanych celem potwierdzenia wymagań,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych) nie może być
przedmiotem wykluczenia z postępowania, lecz odrzucenia oferty. Brak dokumentów nie
wskazanych w ogłoszeniu, lecz jedynie w opisie przedmiotu zamówienia, może być
rozważany jedynie jako przesłanka odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Gdyby w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w opisie przedmiotu zamówienia wyraźnie wskazano na obowiązek ich złożenia wraz
z ofertą, stanowiłyby one merytorycznączęśćoferty, której nie można uzupełnićw oparciu
o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Poza tym to sam Zamawiający
wskazał, iżniespełnienie parametrów (potwierdzanychżądanymi w opisie przedmiotu
zamówienia dokumentami) spowoduje odrzucenie oferty. Skutkiem w takim przypadku nie
tylko nie może byćzatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, ale zakazane jest nawet wzywanie do uzupełnienia dokumentów,
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w sposób nie budzący wątpliwości
przesądza bowiem,że do uzupełnienia dokumentów wzywa sięwyłącznie wykonawców,
których oferty nie podlegająodrzuceniu.
Brak dokumentów, o których uzupełnienie wzywany był Odwołujący, występował także
w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Warbud S.A.
i Climatic Sp. z o.o., którzy równieżbyli wzywani do uzupełnienia tych samych dokumentów.
Równieżta oferta ze względu na brak możliwości wezwania do uzupełnienia powinna być
odrzucona, chybaże Zamawiający uzna, iżdokumenty te powinny zostaćzłożone dopiero
w trakcie wykonywania umowy.
Zamawiający powinien odrzucićofertęwykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Warbud S.A. i Climatic Sp. z o.o., którzy w pozycji dotyczącej wyposażenia
w sprzęt medyczny – zawieszenie do urządzeńmontowanych w przyszłości, zastosowali
błędnąstawkę23 % VAT, podczas gdy prawidłowa jest stawka, jakąpodał Odwołujący, czyli
8%. Podkreślenia wymaga fakt,że prawidłowe określenie stawki VAT spoczywa na
Wykonawcy. Wśród złożonych ofert rozbieżności w zakresie stawki VAT pojawiająsię
u większej ilości wykonawców, Zamawiający jednak nie ustalił natomiast, która stawka jest
stawkąprawidłową, a w związku z powyższym, które oferty powinny zostaćodrzucone na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Dokonywane przez
organy podatkowe indywidualne interpretacje podatkowe wskazują,że stawka 23% VAT
w sytuacji takiej jak dotycząca niniejszego odwołania, nie znajduje zastosowania.
Odwołujący także „na marginesie zwraca uwagęna fakt”, iżczęśćkosztorysów ofertowych,
m. in. Przystępującego nie zawiera wszystkich wymaganych wartości kosztorysowych (np.
w zakresie instalacji elektrycznych i AKPiA węzła). Natomiast m. in. wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia Monta Engel Central Europe S.A., Monta Engel
Engenharie e Construcao S.A. nie przedstawił kosztorysów szczegółowych na roboty
drogowe (drogi i chodniki) oraz częściowo przedstawił skrócone kosztorysy, co przyczyniło
siędo nieprawidłowego obliczenia ceny przez wykonawcę. Równieżw tym zakresie
Zamawiający nie podjąłżadnych czynności w celu wyjaśnienia cen kosztorysowych
składających sięna zaoferowany przedmiot zamówienia i zastosowanych stawek podatku od
towarów i usług lub teżw celu odrzucenia oferty wykonawcy.
Nawet jeżeli uznać,że Zamawiający miał prawo do wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a Odwołujący
ich nie uzupełnił, to i tak nie zaistniały przesłanki uprawniające Zamawiającego do
zatrzymania wadium. Zgodnie bowiem z art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych
zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że wskazany przepis ma
charakter restrykcyjny, określa bowiem sankcjęwobec wykonawcy i nie pozwala na
wykładnięrozszerzającąprzesłanek zatrzymania wadium, czyli jedynie niezłożenie
wymaganych dokumentów. Przesłanki tej nie wyczerpuje natomiast złożenie dokumentów,
które nie potwierdzająspełnienia warunków udziału w postępowaniu lub zawierająbłędy.
Intencjąustawodawcy nie było bowiem zatrzymanie wadium w każdym przypadku, w którym
wykonawca nie wywiązał sięz wezwania do uzupełnienia dokumentów i dokumentu nie
złożył. Skutek w postaci zatrzymania wadium zarezerwowany jest jednie do ewidentnej
sytuacji, w której wykonawca celowo, nie dochowując należytej staranności wymaganej
w stosunkach tego rodzaju, nie przedkłada określonego, wymaganego w postępowaniu
dokumentu.
W niniejszej sprawie brak przedłożenia dokumentów był skutkiem czynników zewnętrznych
niezależnych od woli Odwołującego, który dokonał wszelkich starań, aby uzyskaćatesty oraz
instrukcje jużna etapie składania ofert, chociaż, jak wskazano powyżej, z formularza oferty
obowiązek taki nie wynika. Z przyczyn niezależnych od Odwołującego i nieznanych firma
Trilux Polska Sp. z o.o. odmówiła Odwołującemu przekazania dokumentów nie reagując na
pisemne i ustne wezwania kierowane przez Odwołującego. W działaniu Odwołującego brak
jestśladów celowego działania, które miało by utrudniaćprowadzone postępowanie.
Odwołujący w swoich wyjaśnieniach podawał przyczyny, z powodu których nie był w stanie
w terminie podanym przez Zamawiającego uzupełnićżądanych dokumentów.
Zamawiający przedstawił pisemnąodpowiedźna odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie
i stwierdził,że bez względu na to, czy Zamawiający wykluczył Odwołującego
z postępowania, czy odrzuciłby jego ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, skutek byłby identyczny i polegałby na jego eliminacji
z postępowania. Dokumenty, które nie zostały przedstawione w ofercie Odwołującego, a do
których uzupełnienia został wezwany, stanowiąkategorię„dokumentów przedmiotowych”,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający
opisał te dokumenty i zażądał ich wyraźnie w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – wykaz wyposażenia medycznego – tabela 1.: „Inne wymagania, załączyć:
informacje na temat typu i producenta, posiadane atesty dopuszczające stosowanie
przedmiotu oferty do użycia w placówkach publicznej służby zdrowia zgodnie z ustawą
z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, instrukcje obsługi przedmiotu oferty
w języku polskim (dopuszcza sięzałączenie w formie elektronicznej na płycie CD-R),
wszelkie posiadane materiały informacyjne na temat przedmiotu oferty (prospekty, broszury,
dane techniczne itp. – w języku polskim lub angielskim), w których należy zaznaczyć
wymagane parametry techniczne. W przypadku braku potwierdzenia w powyższych
materiałach wartości parametrów technicznych wymagane jest załączenie oświadczenia
producenta, potwierdzającego oferowane wartości parametrów technicznych.”
Zamawiający wymagał więc jednoznacznie dokumentów, które potwierdzałyby przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełnianie wymagańokreślonych przez
Zamawiającego. Argument,że Zamawiający nie zawarł tych dokumentów w ogłoszeniu, jest
spóźniony.
Zamawiający powołał sięrównieżna odpowiedźna pytanie 1. z 12 grudnia 2011 r. dotyczące
konieczności przedstawienia spornych dokumentów, na które odpowiedział,że „oczekuje
spełnienia warunków udziału w postępowaniu”.
Zamawiający musiał wezwaćOdwołującego do uzupełnienia dokumentów, a gdy ich nie
otrzymał – dokonaćeliminacji wykonawcy z postępowania.
Co do zarzutu nieprawidłowej stawki VAT w ofercie Przystępującego – zgodnie z art. 6 kc to
na Odwołującym spoczywa ciężar dowodu,że dana oferta ma stawkęnieprawidłową.
Odwołujący natomiast, poza gołosłownym stwierdzeniem, nie przedłożyłżadnego dowodu na
powyższąokoliczność, nie jest nim fakt,że w ofercie Odwołującego zastosowano inną
stawkę, a tymczasem z art. 3 ust. 1 pkt 17 ustawy o wyrobach medycznych wynika,że to
wytwórca decyduje, czy wyrób jest wyrobem medycznym, zgodnie z przewidywanym
zastosowaniem tego wyrobu.
Co do zatrzymania wadium – intencjąZamawiającego jest działanie zgodne z przepisami
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, więc dochował obowiązku zawartego w art. 46 ust. 4a
tej ustawy.
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Warbud S.A. i Climatic Sp. z o.o.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła też,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (treść
dokumentów, na które powołująsięStrony) nie jest sporny.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego
z postępowania Izba stwierdziła,że podana podstawa prawna (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych) rzeczywiście nie odpowiada stanowi faktycznemu, na który
wskazał Zamawiający wykluczając wykonawcę. Zresztąten brak rozróżnienia przez
Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu odnoszących siędo wykonawców od
wymagańdotyczących przedmiotu zamówienia jest widoczny jużna wcześniejszym etapie
postępowania (jak np. zacytowana na str. 4 odpowiedzi na odwołanie odpowiedź
Zamawiającego na prośbęo wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresieżądanych dokumentów). Jednak to,że Zamawiający powołał sięna wykluczenie
i podał art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych zamiast odrzucenia oferty
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, jak podkreślił
Zamawiający – nie ma zasadniczego wpływu na sytuacjęOdwołującego w postępowaniu,
gdyżjego oferta i tak podlegałaby odrzuceniu ze względu na nieuzupełnienie „dokumentów
przemiotowych”.
Wskazane bowiem przez Zamawiającego dokumenty w zakresie systemów zasilających dla
stanowisk łóżkowych: atesty dopuszczające stosowanie przedmiotu oferty do użycia
w placówkach publicznej służby zdrowia zgodnie z ustawąo wyrobach medycznych,
instrukcja obsługi, materiały informacyjne na temat przedmiotu oferty oraz materiały
informacyjne na temat przedmiotu umowy (prospekty, broszury, dane techniczne), to typowe
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych i § 5
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Odnosząsięone do
przedmiotu zamówienia i stanowiątreśćoferty (dlatego stosuje siędo nich art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych), ale jednocześnie na gruncie dyspozycji art. 26 ust. 3
w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, sądokumentami
uzupełnialnymi.
Granica pomiędzy dokumentami składającymi sięna treśćoferty uzupełnialnymi
i nieuzupełnianymi jest często intuicyjna i określana w stosunku do wymogów konkretnej
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i konkretnej treści oferty. Określając jednak
pewnągeneralnązasadęogólnie można stwierdzić,że odnosi sięona z jednej strony do
treści art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, tj. nie można wprowadzaćzmiany
w treści oferty, z drugiej pochodzenia dokumentów (od producenta, instytucji certyfikującej
itd.) oraz stwierdzania pewnych cech oferowanych przedmiotów niezależnych od danej oferty
(np. posiadane parametry, które nie sąspecjalnie dostosowywane do wymagańdanego
zamawiającego), a z trzeciej określenia ich statusu przez zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (jeśli został określony).
Jak Izba jużstwierdziła powyżej, sporne dokumenty sąbez wątpienia dokumentami,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, czyli
potwierdzającymi przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełnianie
wymagańokreślonych przez zamawiającego, a więc uzupełnianymi. Owszem, ich
niedostarczenie zamawiającemu powoduje odrzucenie oferty, ale dopiero wobec ich
nieuzupełnienia nażądanie zamawiającego. Tym samym, dopóki zamawiający nie wezwie
wykonawcy, a ten zaniecha uzupełnienia, nie istnieje przesłanka rezygnacji z wezwania
wskazana w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych „chybaże mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu” (musi byćto inna przesłanka odrzucenia oferty znana
zamawiającemu w chwili podjęcia decyzji o wezwaniu do uzupełnienia).
Tym samym nie można powiedzieć,że z któregośz ww. powodów Zamawiający nie był
uprawniony do wezwania Odwołującego do uzupełnienia tych dokumentów.
Co do zarzutu,że Zamawiający w ogóle nieżądał złożenia tych dokumentów na etapie
składania ofert, gdyżnie wskazał ich ani w ogłoszeniu, ani w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wymagania ustawowe co do informacji, które musząbyćzawarte w ogłoszeniu
o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego zawiera art. 41 ustawy Prawo zamówień
publicznych i nie ma wśród nich dokumentów przedmiotowych.
Niewątpliwie jednak musząone byćwymienione w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W niniejszym przypadku nie w rozdziale IX, jak wskazał Odwołujący, który
dotyczy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lecz
w rozdziale X „Opis sposobu przygotowania oferty”. Zamawiający zawarł tam następujący
wykaz wymaganych dokumentów: oferta, czyli wypełnione kosztorysy przedmiarowe
i wypełniony druk oferty, dokumenty formalnoprawne (wymienione w rozdziale IX,
pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający uprawnienie do podpisania oferty) oraz
dokumenty odnoszące siędo wadium. Nie wskazano więc tu spornych dokumentów.
Zamawiający w załączniku nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zawierającym opis przedmiotu zamówienia w stosunku do wyposażenia medycznego
w odniesieniu do kolejnych elementów wyposażenia, po opisie wymagańwskazywał: „inne
wymagania, załączyć: informacje na temat typu i producenta, posiadane atesty
dopuszczające stosowanie przedmiotu oferty do użycia w placówkach publicznej służby
zdrowia zgodnie z ustawąz dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, instrukcje obsługi
przedmiotu oferty w języku polskim (dopuszcza sięzałączenie w formie elektronicznej na
płycie CD-R), wszelkie posiadane materiały informacyjne na temat przedmiotu oferty
(prospekty, broszury, dane techniczne itp. – w języku polskim lub angielskim), w których
należy zaznaczyćwymagane parametry techniczne. W przypadku braku potwierdzenia
w powyższych materiałach wartości parametrów technicznych wymagane jest załączenie
oświadczenia producenta, potwierdzającego oferowane wartości parametrów technicznych.”
Pod tabelązaśzawarł uwagę: „Powyższe parametry stanowiąparametry minimalne –
niespełnienie nawet jednego w w/w parametrów spowoduje odrzucenie oferty. Brak opisu
traktowany będzie jako brak danego parametru w oferowanej konfiguracji urządzenia.
Oświadczamy,że oferowane, powyżej wyspecyfikowane, urządzenia sąkompletne i po
zainstalowaniu będągotowe do pracy zgodnie z przeznaczeniem bezżadnych dodatkowych
zakupów inwestycyjnych.”
Brak więc wyraźnego wskazania, czy dokumenty te sąwymagane w ofercie, czy dopiero
przy dostawie sprzętu (oprócz nazwy producenta i modelu, które należało wpisaćw tabeli
wraz z cenami). I tym samym nie byłyby one wymagane, gdyby, wobec owego braku
jednoznaczności wymagańZamawiającego, wykonawcy nie zadali Zamawiającemu pytań
dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie konieczności
złożenia tego typu dokumentów wraz z ofertą.
Izba na tym etapie postępowania nie będzie oceniaćjakości odpowiedzi udzielanych przez
Zamawiającego, którego nie można uznaćza wzorcowy, jednak z odpowiedzi tych wynika,że dokumenty te powinny byćzłożone wraz z ofertą, zwłaszcza z pytania nr 7 z 1 grudnia
2011 r. „Prosimy o wyszczególnienie materiałów, elementów wyposażenia i instalacji, na
które trzeba załączyćdo oferty certyfikaty, atesty itp. wraz z informacją, jaki rodzaj
dokumentu należy przedstawić. Czy wystarczające będzie przekazanie powyższych
dokumentów w formie elektronicznej?” Odpowiedź: „Przedmiotowe informacje znajdująsię
w załączniku nr 7 do SIWZ w pliku o nazwie (…) zamawiający oczekuje złożenia ww.
dokumentów zgodnie z wymogami określonymi w ww. załączniku w formie papierowej.”
Wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia sąbezspornie częścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nawet jeśli zamawiający nie dokona jej
odrębnej modyfikacji.
Co do zatrzymania wadium Odwołującego należy stwierdzić,że, zgodnie z treściąart. 46 ust.
4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zatrzymanie takie ma miejsce w przypadku braku
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
jak i dokumentów „przedmiotowych”, przepis ten odnosi siębowiem ogólnie do dokumentów
i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, a więc zarówno pkt 1, jak i pkt 2, także art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych dotyczy obu rodzajów dokumentów. Wobec
tego, co stwierdzono powyżej, Odwołujący nie wykazał także,że wezwanie do uzupełnienia
dokumentów było nieprawidłowe. Natomiast, jak przyznał Zamawiający, nie badał on w ogóle
okoliczności, czy brak uzupełnienia nie wynikał z przyczyn nieleżących po stronie
Odwołującego – co ten, na gruncie brzmienia art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych, jest zobowiązany udowodnić. Wyjaśnienia Odwołującego złożone podczas
rozprawy i załączone do odwołania pisma Odwołującego, zdaniem Izby, to początek
dowodu, jednak Izba nie prowadziła pełnego postępowania dowodowego, gdyż, pomijając
nawet brak kolejnych wniosków dowodowych, i tak nie ma to znaczenia dla wydania wyroku
przez Izbę, gdyżodwołanie dotyczące takiego zarzutu Izba może jedynie oddalić. Zgodnie
bowiem z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Izba może uwzględnić
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny
wpływ na wynik postępowania, tzn. wybór oferty najkorzystniejszej, a sam zwrot lub
zatrzymanie wadium Odwołującego, takiego wpływu nie ma. Izba nie może równieżnakazać
Zamawiającemu dokonaniażadnych czynności, gdyżjest to powiązane z uwzględnieniem
odwołania (art. 192 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych). W przypadku zaśsporu
sądowego pomiędzy Stronami, sąd przeprowadza własne postępowanie dowodowe i nie jest
postępowaniem dowodowym prowadzonym przed Izbąani stanowiskiem Izby związany.
Dlatego Izba jedynie zwraca uwagę,że Zamawiający powinien daćOdwołującemu
możliwośćudowodnienia,że nieuzupełnienie dokumentów wynikało z przyczyn nieleżących
po stronie Odwołującego, gdyżw przypadku wystąpienia tej okoliczności, nie może on
wadium zatrzymać. Zrozumiałe jest bowiem,że, Zamawiający, w celu zabezpieczenia
swoich interesów, musi wystąpićdo gwaranta w czasie obowiązywania gwarancji, jednak nie
oznacza to,że powinien zatrzymaćwadium mu nienależne. Zdaniem Izby Zamawiający
powinien wziąćpod uwagęco najmniej takie okoliczności jak – dlaczego Odwołujący nie
przedstawił dokumentów wraz z ofertą, czy możliwe było zaoferowanie produktu innego
producenta niżTrilux Polska Sp. z o.o. (tzn. na ile wybór ten de facto zależał od
odwołującego i jaka jest jego wina w wyborze producenta), kiedy i ile razy Odwołujący
występował do producenta o przesłanie tych dokumentów, czy nie znajdująsięone
w dostępnym miejscu (np. nie zostały zamieszczone na stronie internetowej producenta) i
czy rzeczywiście przez tego producenta nie zostały przesłane.
Co do zarzutu dotyczącego nieprawidłowej stawki VAT w ofercie Przystępującego –
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Warbud S.A. i Climatic Sp.
z o.o. Izba stwierdziła,że Odwołujący nie dowiódł tej okoliczności – należy zwrócićuwagę,że Odwołujący ograniczył sięjedynie do swojego stwierdzenia, nawet nie podał podstawy
prawnej, która miałaby na obniżenie stawki do 8% wskazywać, a tym bardziej na
okoliczności, które skutkowałyby przyporządkowaniem zaistniałego stanu faktycznego do
tego przepisu prawnego. Przystępujący natomiast przedstawił wydanądla niego
indywidualnąinterpretacjępodatkową.
Co zaśdo stwierdzonych „na marginesie” okoliczności dotyczących kosztorysów
Przystępującego oraz innych wykonawców – Odwołujący nie sformułował tu konkretnego
zarzutu, do którego Izba mogłaby sięodnieść. Natomiast konieczne jest, zwłaszcza
w przypadku kilkusetstronicowego kosztorysu, wskazanie konkretnych braków lub
nieprawidłowości w kosztorysie – aby zarówno Zamawiający, jak i Izba mogli siędo nich
ustosunkować.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
