rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-09
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-09
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 150/12
KIO 150/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 6 i 9 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2012 r. przez Marię
Gulczyńską prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą MG Maria Gulczyńska w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Kalisz
przy udziale uczestnika postępowania Przedsiębiorstwa Oczyszczania Miasta „EKO”
Jerzy Rudowicz, Sławomir Rudowicz sp. j. w Kaliszu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2012 r. przez Marię
Gulczyńską prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą MG Maria Gulczyńska w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Kalisz
przy udziale uczestnika postępowania Przedsiębiorstwa Oczyszczania Miasta „EKO”
Jerzy Rudowicz, Sławomir Rudowicz sp. j. w Kaliszu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta „EKO”
Jerzy Rudowicz, Sławomir Rudowicz sp. j. w Kaliszu oraz unieważnienie czynności
wykluczenia Marii Gulczyńskiej prowadzącej działalnośćgospodarcząpod nazwą
MG Maria Gulczyńska, a także nakazuje ponowienie czynności badania i oceny ofert
na rejon I z uwzględnieniem oferty Marii Gulczyńskiej prowadzącej działalność
gospodarcząpod nazwąMG Maria Gulczyńska,
2.
kosztami postępowania obciąża Miasto Kalisz i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Marię
Gulczyńską prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą MG Maria
Gulczyńska tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Miasta Kalisz na rzecz Marii Gulczyńskiej prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą MG Maria Gulczyńska, kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 150/12
U z a s a d n i e n i e
Miasto Kalisz zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie w celu zawarcia umowy na bieżące utrzymanie i pielęgnacjęzieleni na terenie
miasta Kalisza w latach 2012 – 2013 – rejon I.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 9 listopada 2011 r. pod numerem 2011/S 215 – 350828.
W dniu 16 stycznia 2012 r. (wpływ bezpośredni – adnotacja na piśmie) pismem z
dnia 13 stycznia 2012 r. zamawiający zawiadomił MarięGulczyńskąprowadzącądziałalność
gospodarcząpod nazwąMG Maria Gulczyńska (dalej „odwołujący”) o wyniku postępowania
tj. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej na rejon I przez Przedsiębiorstwo
Oczyszczania Miasta „EKO” Jerzy Rudowicz, Sławomir Rudowicz sp. j. w Kaliszu (dalej
„Eko” lub „przystępujący”), a także o wykluczeniu odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Dnia 25 stycznia 2012 r. pismem z dnia 24 stycznia 2012 r. (wpływ bezpośredni
potwierdzony prezentatą) odwołujący wniósł odwołanie, kopięodwołania przekazując tego
samego dnia zamawiającemu (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 i ust. 4 ustawy przez błędną
ich wykładnięprowadzącądo wykluczenia odwołującego z niniejszego postępowania i
odrzucenia jego oferty oraz art. 7 Pzp w związku z prowadzeniem postępowania w sposób
sprzeczny z zasadąuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W
konsekwencji naruszony został w powiązaniu z powołanymi wyżej przepisami art. 5 kc i art.
65 kc.
W konsekwencji odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
- nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej na rejon I oferty
Eko;
- nakazanie zamawiającemu unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego na skutek
wykluczenia z postępowania;
- nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w rejonie I.
Uzasadniając podniesione w odwołaniu zarzuty odwołujący wskazał, iżofertęzłożył
w terminie – termin składania ofert mijał 15 grudnia 2011 r.
Zamawiający w punkcie 12 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”)
wskazał wysokośćwadium w postępowaniu, które zróżnicował dla poszczególnych części
(rejonów). Dla rejonu I, na który ofertęzłożył odwołujący, zamawiający określił wadium w
wysokości 15.000 zł.
Zgodnie z punktem 12.2 siwz formęwniesienia wadium wybiera wykonawca spośród
przewidzianych w art. 45 ust. 6 ustawy. Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej. UNIQA Towarzystwo UbezpieczeńS.A. z siedzibąw Łodzi (dalej także
„Gwarant”) wystawiło, na podstawie wniosku odwołującego, dokument gwarancyjny nr 953-
A306012 z dnia 14 grudnia 2011r.
Odwołujący zgodnie z treściąpunktu 12.4 siwz oryginał dowodu wniesienia wadium w
odrębnej koszulce włożył do koperty z ofertą, a kserokopięwpiął do oferty.
Zamawiający w punkcie 13 siwz określił termin związania ofertąna 60 dni, a zatem termin
ważności gwarancji to przedział czasowy od 15 grudnia 2011 r. do 13 lutego 2012 r. Po
złożeniu oferty odwołujący, przeglądając dokumentację, dostrzegł, iżw treśćdokumentu
gwarancyjnego wkradły sięoczywiste błędy pisarskie. Po porównaniu dokumentu
wystawionego przez Gwaranta z wnioskiem odwołujący niezwłocznie poinformował o
pomyłce cyfrowej przedstawiciela Gwaranta w Kaliszu, a Gwarant w dniu 15 grudnia 2011 r.
sporządził stosowny aneks nr 1 do gwarancji nr 953-A306012, stwierdzając, iżskreśla się
zapis:
„Gwarancja niniejsza ważna jest w okresie od 15.12.2011 do 13.02.2011”, „ pielęgnacja
zieleni na terenie miasta Kalisza w latach 2012-2913 rejon I” wprowadzając zapis:
„Gwarancja niniejsza ważna jest w okresie od 15.12.2011 do 13.02.2012” i „pielęgnacja
zieleni na terenie miasta Kalisza w latach 2012-2013 rejon I”.
Poza aneksem Gwarant wystosował zarówno do odwołującego, jak i zamawiającego
odrębne pismo z dnia 20 grudnia 2011r., w którym wskazał iż: „stwierdzono ewidentny błąd
pisarski w oznaczeniu roku w dacie ważności gwarancji”. Gwarant oświadczył jednocześnie,
iż„oczywistym jest, iżzgodnie z warunkami przetargu gwarancja jest ważna, a zaistniała
omyłka pisarska nie wpływa wżaden sposób na prawidłowe zabezpieczenie oferty”. Po
otrzymaniu wyjaśniającego pisma od Gwaranta, odwołujący w dniu 21 grudnia 2011 r.
przedłożył zamawiającemu uzupełniająco oryginał i kopięaneksu oraz wskazał, iżnie ulega
wątpliwości,że tak oczywisty błąd pisarski (cyfra) nie może powodowaćnegatywnych
konsekwencji, gdyżcel w postaci odpowiedniego zabezpieczenia wadialnego został w pełni
zachowany. Nadto odwołujący jużwówczas wnosił do zamawiającego, aby złożone
dokumenty traktował jako ważne zgodnie z treściąprzepisu art. 65 kc, co jednoznacznie
potwierdza równieżoświadczenie wystawcy gwarancji.
Odwołujący argumentował, iżprzedłożył zamawiającemu własne wyjaśnienie,
oświadczenie Gwaranta i aneks nr 1 jeszcze przed wystosowaniem przez zamawiającego
jakichkolwiek wezwańdo uzupełnieńczy wyjaśnień, które następnie licznie kierował do
poszczególnych wykonawców w niniejszym postępowaniu. Nie było więc tutaj woląani
odwołującego, ani Gwaranta doprowadzenie do stanu, w którym zamawiający mógłby
obawiaćsięo rzeczywiste zabezpieczenie wadialne oferty.
Zamawiający nie uwzględnił stanowiska odwołującego i Gwaranta, wykluczając
odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy oraz odrzucił ofertęodwołującego na
podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
W następstwie tej decyzji zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej na rejon I
oferty Eko. Zawiadomienie o wyniku postępowania doręczył odwołującemu posłaniec
zamawiającego w dniu 16 stycznia 2012 r.
W uzasadnieniu zamawiający przywołał brzmienie punktu 12.6 siwz, który stanowi: „W
przypadku składania przez Wykonawcęwadium w formie gwarancji, poręczenia z ich treści
musi jednoznacznie wynikać: nazwa zlecającego, beneficjenta gwarancji, gwaranta wraz z
adresami ich siedzib, określenie wierzytelności, która ma byćzabezpieczona gwarancją;
kwota gwarancji; termin ważności gwarancji, bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie
gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemneżądanie Zamawiającego w
przypadku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy”. Na tej
podstawie zamawiający uznał,że oferta nie została w prawidłowy sposób zabezpieczona i
nie uwzględnił przedłożonego mu stanowiska odwołującego i Gwaranta, które omawiano
powyżej.
Wbrew stanowisku zamawiającego odwołujący nie miał wątpliwości, iżw przedmiotowym
postępowaniu zastosowanie winny znaleźćrównieżprzepisy kodeksu cywilnego, a w
szczególności przepis art. 65 § 1 dotyczący wykładni oświadczenia woli. Ze względu na
charakter powstałego błędu (pomyłka literowa) niniejsząsytuacjęnależy ocenićodmiennie
niżstany faktyczne opisane w przywołanych przez zamawiającego wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej, gdyżzdaniem odwołującego skutecznośćwadialnego zabezpieczenia wobec
treści oświadczeńprzedłożonych zamawiającemu nie może byćtutaj czynnikiem
poddawanym w wątpliwość, a odnieśćnależy siępomocniczo ewentualnie do samej
wykładni. Odwołujący wskazał, powołując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20
stycznia 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 54/11,że „(...) Wykładnia oświadczenia woli
stanowi zespół czynności prowadzących do ustalenia znaczenia danej wypowiedzi (P.
Machnikowski (w:) Kodeks cywilny..., red. E. Gniewek, s.153). Zgodnie z art. 60 k.c,
oświadczenie woli stanowi każde zachowanie sięosoby dokonywającej czynności prawnej,
które ujawnia jej wolęw sposób dostateczny. O tym, czy dana wypowiedź(zachowanie)
może byćuznana za oświadczenie woli, decyduje ocena uwzględniająca kryteria określone
w art. 60. Jużta ocena wymaga interpretacji przy uwzględnieniu reguł wykładni z art. 65
(podobnie P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny..., red. E. Gniewek, s. 153, zdaniem którego
badanie, czy dana wypowiedźjest oświadczeniem woli, stanowi pierwszy etap wykładni na
gruncie art. 65). Ten punkt widzenia pozostaje w zgodzie z ogólnąkoncepcjąwykładni Z.
Radwańskiego. Uważa on,że wykładnia , dotyczy najpierw kwalifikacji danego zachowania,
jako oświadczenia woli, a nie tylko ustalenia treści danego oświadczenia. Według tego
autora, „nie mażadnych uzasadnionych racji, aby przyjmowaćinne metody działania
prowadzące do ustalenia treści oświadczenia woli, a inne dla oceny, czy określone
zachowanie w ogóle ma walory oświadczenia woli” (Z. Radwański, Zagadnienia ogólne
wykładni oświadczeńwoli, NP 1986, nr 9, s. 27, 28)”.
Odwołujący dowodził, odwołując siędo art. 65 kc stanowi, iżz utrwalonej jużlinii
orzeczniczej Sądu Najwyższego, dokonując oceny danych okoliczności należy kierowaćsię
racjonalnościąi zachowaniem samych stron (tu odwołującego i Gwaranta). Taka teza wynika
z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 stycznia 2008 r. (sygn. akt V CSK 474/07), w którym
orzeczono,że „Jeżeli wykładnia tekstu umowy budzi wątpliwości, zachodzi potrzeba
ustalenia rzeczywistej treści umowy przy uwzględnieniu oświadczeńwoli stron składanych
przed i w trakcie zawierania umowy, według ich rozumienia przez każdąze stron. Na tym
etapie wykładni ma także znaczenie zachowanie sięstron po zawarciu umowy oraz w trakcie
jej wykonywania”. Także w wyroku z dnia 21 czerwca 2007 r. (sygn. akt IV CSK 95/07) Sąd
Najwyższy orzekł,że „Ustalając znaczenie oświadczenia woli należy zacząćod sensu
wynikającego z reguł językowych, z tym,że przede wszystkim należy uwzględnićzasady,
zwroty i zwyczaje językowe używane wśrodowisku, do którego należąstrony, a dopiero
potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym miećna uwadze nie tylko
interpretowany zwrot, ale także jego kontekst. Dlatego nie można przyjąćtakiego znaczenia
interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami
wypowiedzi. Kłóciłoby sięto bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu uczestników
obrotu prawnego. Przy wykładni oświadczenia woli należy - poza kontekstem językowym -
braćpod uwagętakże okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny
(art. 65 § 1 kc). Obejmuje on w szczególności przebieg negocjacji, dotychczasowe
doświadczenie stron, ich status (wyrażający sięnp. prowadzeniem działalności
gospodarczej)”.
Zdaniem odwołującego dla oceny powstałej omyłki literowej zasadnicząkwestiąpozostaje
ocena, czy Gwarant mógłby uchylićsięze szkodądla zamawiającego z obowiązku zapłaty
wadium. Wobec tak oczywistego stanu faktycznego, za jaki uznaćnależy irracjonalne
pomyłki pisarskie w omawianym dokumencie gwarancji wadialnej, najistotniejsze wydaje się
byćsamo stanowisko Gwaranta. Ten natomiast, w celu wyeliminowania jakichkolwiek
wątpliwości co do skuteczności wadium, przedłożył na potrzeby niniejszego postępowania
odwoławczego dodatkowe oświadczenie z dnia 19 stycznia 2012 r., w którym stanowczo
stwierdza, iż„dokument pierwotnej gwarancji jest ważny i w pełni wykonalny na każdeżądanie Zamawiającego, a powstałe oczywiste błędy pisarskie nie mogąpowodować
negatywnych prawnych konsekwencji, gdyżrozumienie treści dokumentu gwarancyjnego
powinno byćzgodne nie tylko z charakterem dokumentu, ale równieżz wynikającymi z
okoliczności zasadami współpracy gospodarczej i samego sensu wystawienia w/w
dokumentu (...)”.
W konsekwencji odwołujący wskazał, iżjego oferta zabezpieczona została wadium w sposób
należyty i gwarantujący zamawiającemu zaspokojenie sięz przedmiotowej gwarancji w
przypadku uchylenia sięprzez odwołującego od obowiązku podpisania umowy. Podniósł, iż
w cytowanym jużwcześniej wyroku KIO w sprawie o sygn. akt 54/11, Izba precyzyjnie
wskazała, iż„ (...) omyłka poczyniona przez wystawcęgwarancji wadialnej (...) nie powoduje
nieważności, czy teżw ogóle braku zabezpieczenia oferty w wadium. Zwrócićbowiem należy
uwagęna cel, w jakim zostaje ustanowione wadium w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Zgodnie z przepisem art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień
publicznych Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że
wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. W ustępie 5 w/w przepisu ustawodawca
wskazał również,że Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana: odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego na warunkach określonych w ofercie, nie wniesie wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanie
sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Powyższe, jednoznacznie
wskazuje na charakter wadium, które można odczytywać, jako zabezpieczenie
Zamawiającego przed nieuczciwym, nierzetelnym wykonawcąoraz przed ewentualną
zmowąwykonawców w celu uzyskania zamówienia publicznego”.
Odwołujący, biorąc pod uwagęokoliczności faktyczne, nie budzące wątpliwości stanowisko
Gwaranta w zakresie skuteczności zabezpieczenia oraz brzmienie obecnych przepisów
ustawy wyraził pogląd, iżna aprobatęzasługuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30
lipca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 930/09), w którym Izba wskazała, iż: „(...) nie ma możliwości
poprawienia omyłki pisarskiej w dacie wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej na etapie
oceny ofert, gdyżustawa Pzp nie daje takiej możliwości. Niemniej jednak, w tym konkretnym
stanie faktycznym, należy zastosowaćwykładnięz art. 65 kc, który to przepis wskazuje, iż
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagająze względu na okoliczności, w
których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. (...)
Niewątpliwym jest, iżw niniejszym stanie faktycznym zamiarem stron (Odwołującego i
gwaranta - PZU SA) było zawarcie umowy celem przedłożenia dokumentu gwarancji
ubezpieczeniowej w postępowaniu o zamówienie publiczne, w którym Odwołujący chciał
wziąćudział. Tym samym stwierdzićnależy, iżnie można interpretowaćwykładni
oświadczeńw sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści zawartej umowy.
Dlatego teżIzba stwierdziła, iżbłąd w dacie wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej, w
sytuacji gdy gwarancja ubezpieczeniowa została złożona przed terminem składania ofert, nie
może stanowićpodstawy do uznania, iżprzedłożona gwarancja ubezpieczeniowa jest
wadliwa”.
Dalej odwołujący podkreślił, iżpo analizie przywołanych w uzasadnieniu przez
zamawiającego przykładów z orzecznictwa, nie negując zawartych w nich tez, zauważyć
trzeba, iżodnosząsięone do odmiennych sytuacji faktycznych, a przywołany wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 4 października 1995 r. w sprawie o sygn. II CRN 123/95 opisuje
zupełnie inne okoliczności faktyczne i prawne. Przedstawione orzeczenia odnosząsięw
różny sposób najczęściej do treści gwarancji, jednak nie podejmujątematu oczywistej omyłki
pisarskiej dotyczącej daty, czy poszczególnej cyfry widniejącej na dokumencie.
Zdaniem odwołującego byłoby nielogiczne z punktu widzenia wszystkich stron niniejszego
postępowania, aby omyłkowa data 2913 zamiast 2013 była racjonalna, a ważnośćgwarancji
wadialnej oznaczaćmożna byłoby wstecznie o niemal rok (13.02.2011 zamiast 13.02.2012),
podczas gdy okres początkowy ważności gwarancji jest prawidłowy tj. 15.12.2011 i obejmuje
zgodnie z siwz 60-dniowy okres następujący po tej dacie.
Konkludując odwołujący stwierdził, iżw opisanym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę
charakter omyłki pisarskiej, a także przedłożone przez odwołującego i Gwaranta dokumenty,
odwołanie jest uzasadnione.
Zamawiający wezwał pismem z dnia 26 stycznia 2012 r. Eko (wpływ bezpośredni dnia
27 stycznia 2012 r.) do przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazując kopię
odwołania. W odpowiedzi Eko, pismem z dnia 27 stycznia 2012 r. (wpływ do Prezesa Izby w
dniu 30 stycznia 2012 r. potwierdzony prezentatą), zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawca Eko
wskazał, iżzałączona do oferty odwołującego gwarancja powołuje sięw swej treści na
przedmiot zamówienia „Bieżące utrzymanie i pielęgnacja zieleni na terenie miasta Kalisza w
latach 2012 - 2913 - rejon I” - co jest niezgodne z wymogami i treściąsiwz. Ponadto w swej
treści gwarancja zawiera postanowienie iż: „Gwarancja niniejsza jest ważna w okresie od
15.12.2011 do 13.02.2011 i wygasa automatycznie”, co oznacza,że w momencie załączenia
do oferty gwarancja ta jużwygasła, a w konsekwencji wadium nie zostało wniesione. Dalej
Eko, powołując sięna orzecznictwo Izby wskazało, iżnie należy do oczywistych omyłek
pisarskich poprawienie w dacie wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej na etapie oceny
ofert (wyrok KIO z 30 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 930/09). W przedmiotowej sprawie
termin składania ofert upłynął dnia 15 grudnia 2011 r. o godz. 13.00 i do tego czasu do oferty
odwołującego był załączony dokument gwarancji z datami wskazanymi jw. Eko podnosiło, iż
w przedmiotowej sprawie nie znajduje zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp dotyczący
wyjaśnienia treści merytorycznej oferty, a także przepisy odnoszące siędo dokumentów
składanych na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych czy wadium stanowiącego
zupełnie odrębnączynnośćprawnąod oferty. Wskazane zostało także, iżnie zasługująna
uwzględnienie wyjaśnienia składane przez odwołującego po upływie terminu składania ofert,
co potwierdza orzecznictwo KIO np. wyrok z 3 kwietnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 352/09 ).
Wadliwie wniesionego wadium nie można konwalidowaćpo upływie terminu składania ofert
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 69/09). W
przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji ubezpieczeniowej ustanowienie wadium
następuje z chwiląwystawienia dokumentu gwarancyjnego przez ubezpieczyciela, zaś
wniesienie wadium następuje z chwilązłożenia tego dokumentu zamawiającemu (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1867/09).
Zabezpieczenie zamawiającego musi wynikaćz treści gwarancji, a nie z odrębnych od samej
gwarancji następczych zapewnieńbanku – gwaranta (wyrok KIO z 23 czerwca 2010 r.,
KIO/UZP 1180/10).
Przystępujący argumentował, iżgwarancja bankowa, ubezpieczeniowa, poręczenie
bankowe, poręczenie spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej jako dokumenty nie
podlegająuzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyżnie sądokumentami, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. W pkt. 12.6 siwz zostało stwierdzone, iżz treści gwarancji musi
jednoznacznie wynikaćm.in. termin ważności gwarancji. Załączona gwarancja podaje termin
jej ważności do 13 lutego 2011 r., a zatem termin, który upłynął przed złożeniem oferty przez
odwołującego. Błędy zawarte w gwarancji dyskwalifikująjej wykonalność, tym samym nie
można uznać,że oferent wniósł wadium. W konsekwencji taki stan rzeczy stanowi podstawę
wykluczenia odwołującego z postępowania na mocy art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Przystępujący podzielił pogląd wyrażony w orzeczeniu KIO UZP z 4 marca 2011 r., (sygn.
akt KIO/UZP 333/11), zgodnie z którym „ustawa nie przewiduje odrębnego trybu
„wyjaśnienia” treści dokumentu gwarancji, gdyżskutecznośći zakres zabezpieczenia
wadialnego w formie gwarancji, mającej charakter zobowiązania abstrakcyjnego, odrębnego
od zobowiązania z oferty, powinna w sposób jasny, pewny i jednoznaczny wynikaćz treści
dokumentu gwarancji wskazującego w sposób właściwy okoliczności, w których zamawiający
będzie mógł skorzystaćz zabezpieczenia wadialnego oferty”.
Stwierdził dalej przystępujący, iżtakże sądy cywilne traktujągwarancjęubezpieczeniowąi jej
elementy składowe bardzo rygorystycznie. Możliwości rozpatrywania treści gwarancji przez
pryzmat art. 65 kc sąbardzo ograniczone i nie mogądotyczyćjej essentialia negotii, do
których niewątpliwie należy termin ważności gwarancji. Jak stwierdził Sąd Apelacyjny w
Poznaniu w wyroku z 11 stycznia 2006 r. (sygn. akt I ACa 761/05) „Specyfika tego rodzaju
gwarancji polega teżna tym,że ma ona charakter zobowiązania w znacznym stopniu
abstrakcyjnego, co związane jest z tym,że gwarant w zasadzie nie może odwoływaćsiędo
stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcęz beneficjentem, będącego przyczyną
udzielenia gwarancji. Należy jednak podkreślić,że gwarant może podnosićbez ograniczeń
zarzuty wyprowadzone ze stosunku łączącego go z beneficjentem. Przyjmuje sięteż,że ze
względu na specyfikętego zobowiązania, treśćgwarancji nie powinna byćpoddawana
wykładni elastycznej i liberalnej. W sformalizowanym postępowaniu przetargowym nie jest
roląZamawiającego wnikanie w stosunki wiążące Oferenta z podmiotem trzecim -
Gwarantem. Zamawiający nie ma obowiązku domniemywać,że Oferent zawarł rzetelnąi
uczciwąumowęz podmiotem trzecim - ubezpieczycielem, skoro nie znajduje to
odzwierciedlenia w złożonych przez Oferenta dokumentach”.
Kończąc przystępujący podniósł, iżtreśćgwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej przez
odwołującego nie jest tożsama ze skierowanym przez niego do Gwaranta wnioskiem o
udzielenie gwarancji na zapłatęwadium dołączonego do odwołania. We wspomnianym
wniosku odwołujący wnosi o udzielenie gwarancji na okres od 14.12.2011 r. do 29.02.2012 r.Żadna z wnioskowanych dat nie znalazła sięw gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
nr 953-A306012 z dnia 14 grudnia 2011 r. jako początkowy lub końcowy termin jej
obowiązywania. Nie może sięzatem odwołujący powoływaćna zgodne oświadczenia woli
składane przez obie strony stosunku ubezpieczeniowego skoro takowe nie zostały złożone.
Ponadto Eko podkreśliło,że nie jest zadaniem zamawiającego dociekanie i ustalanie
rzeczywistej treści tak ważnego dokumentu, jakim jest gwarancja ubezpieczeniowa pełniąca
rolęwadium.
Reasumując przystępujący stwierdził,że dokument gwarancji ubezpieczeniowej w formie
załączonej do oferty przez odwołującego nie zabezpieczał interesów ekonomicznych
zamawiającego i nie był wykonalny z uwagi na jego wadliwość. Fakt ten stanowi również
podstawędo uznania niewniesienia przez odwołującego wadium w prawidłowej formie do
upływu terminu składania ofert. W konsekwencji należało uznać, iżzamawiający zasadnie
wykluczył odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, a złożona oferta została uznana za odrzuconązgodnie z art.24
ust. 4 ustawy.
Zamawiający pismem z dnia 2 lutego 2012 r. wniósł za pośrednictwem faksu
odpowiedź
na
odwołanie
podtrzymując
zasadność
wykluczenia
odwołującego
z postępowania.
Zamawiający wyjaśnił, iżinstytucja gwarancji ubezpieczeniowej nie została szczegółowo
uregulowana w przepisach prawa pozytywnego, jedynie ustawa z dnia 22 maja 2003 r. o
działalności ubezpieczeniowej (Dz. U. z 2010 r. Nr 11, poz. 66 ze zm.) nazywa jączynnością
ubezpieczeniową(art. 3 ust. 3 pkt 1) oraz wspomina o niej w załączniku do tej ustawy. W
przeciwieństwie jednak do gwarancji bankowej, przepisy prawa nie określająani treści, ani
formy gwarancji ubezpieczeniowej, ani zasad udzielania gwarancji ubezpieczeniowych. Tym
samym zakład ubezpieczeniowy wystawiając gwarancjęustala jej treśćw uzgodnieniu ze
zleceniodawcą. W literaturze i orzecznictwie podkreśla się, iżzobowiązanie ubezpieczyciela
zawarte w gwarancji ma charakter:
a)
jednostronnie zobowiązujący, zatem istotne jest, aby przesłanki „zaspokojenia się” z
gwarancji zostały wskazane w treści dokumentu w sposób niebudzący wątpliwości;
b)
zobowiązania abstrakcyjnego, co jest związane z tym, iżgwarant w zasadzie nie
może odwoływaćsiędo stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcęz beneficjentem,
będącego przyczynąudzielenia gwarancji (tak: Sąd Apelacyjny w Poznaniu w orzeczeniu z
dnia 11 stycznia 2006 r. sygn. I ACa 761/05). Można zatem zdaniem zamawiającego przyjąć,
iżzakład ubezpieczeniowy (gwarant) udzielając gwarancji ubezpieczeniowej zobowiązuje się
do zapłaty sumy pieniężnej beneficjentowi w oparciu o treśćwystawionego przez siebie
dokumentu. Natomiast wskazanie w treści gwarancji wzmianki o stosunku prawnym, z
którego wynikaświadczenie zabezpieczone gwarancją, nie zmienia nieakcesoryjnego
charakteru
gwarancji.
Gwarancja
ubezpieczeniowa
jest
bowiem
zobowiązaniem
abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, a więc treśćzobowiązania
do wypłaty wadium musi wynikaćwprost z brzmienia gwarancji (por. wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 13 listopada 2009 r., sygn. XII Ga 350/09).
Przenosząc powyższe uwagi na grunt ustawy zamawiający zauważył, iżwadium pełni w
postępowaniu o udzielenie zamówienia rolędwojaką:
a)
swoistego warunku udziału w postępowaniu polegającego na stworzeniu bariery
finansowej, od którego spełnienia możliwe jest przystąpienie do postępowania;
b)
funkcji zabezpieczającej i kompensacyjnej (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24
marca 2011 r., I CSK 448/10).
Wadium należy wnieśćprzed upływem terminu składania ofert i musi ono obejmowaćod
razu cały okres związania ofertą. I na ten moment należy oceniaćskutecznośćjego
wniesienia, biorąc równieżpo uwagęwyrażonąw art. 7 ustawy zasadęuczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Prymat tej zasady w sformalizowanym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego przejawia sięrównieżw tym, iżtylko w przypadkach
wskazanych w ustawie możliwe jest wezwanie wykonawcy do uzupełnienia określonego
rodzaju dokumentów, czy wezwania do złożenia wyjaśnień. A istotnym ograniczeniem tych
instytucji jest fakt, iżspełnienie warunków udziału w postępowaniu wykonawca jest
zobowiązany wykazaćna dzieńskładania ofert. W stosunku do dokumentów stanowiących
zabezpieczenie wadialne ustawodawca nie przewidział w ustawie możliwości ich
poprawienia, uzupełnienia czy wyjaśnienia. Mogąbyćone oceniane tylko w brzmieniu
przedłożonym zamawiającemu w terminie składania ofert (vide: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 30 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1759/10). Tak samo jak ocenia się
skutecznośćwniesienia wadium w formie pieniężnej, gdzie nawet kilkuminutowe spóźnienie
w postaci uznania rachunku zamawiającego po upływie terminu składania ofert
dyskwalifikuje wykonawcę.
Biorąc pod uwagę, iżgwarancja ubezpieczeniowa jako dokument wadialny ma zabezpieczyć
równieżroszczenia finansowe zamawiającego, na którego treść(jak wskazano powyżej)
zamawiający nie ma wpływu oraz wyrażony w orzecznictwie i literaturze pogląd, iżwadium
wniesione w tej formie musi miećtakąsamąpłynnośćjak wadium wniesione w pieniądzu,
dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może byćutrudnione (vide: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 6 lipca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1225/10; KIO/UZP 1231/10).
W treści gwarancji wskazanie warunków spełnieniaświadczenia musi nastąpićw taki
sposób, aby możliwość„zaspokojenia się” z gwarancji nie była kwestionowana, zważywszy
iżtreśćgwarancji nie może byćpoddawana wykładni elastycznej i liberalnej (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 4 października 1995 r., II CRN 123/95, OSNC, z. 2 z 1996 r., poz. 29,).
Zamawiający musi miećpewność,że oferta została prawidłowo zabezpieczona, nie może
zaśopieraćsięna domniemaniach oraz składaniu deklaracji dobrej woli przez wykonawców
(vide: wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 31 maja 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-1529/06).
W treści gwarancji złożonej przez odwołującego zdaniem zamawiającego mamy do
czynienia z dwoma brakami, któreświadczą, iżwadium nie zostało ani ustanowione, ani tym
bardziej skutecznie wniesione. Dotycząone istotnych elementów gwarancji tj. określenia
wierzytelności, która ma byćzabezpieczona gwarancjąoraz terminu ważności gwarancji,
które zgodnie z postanowieniami siwz miały zostaćwskazane w sposób jednoznaczny.
Błędów w oznaczeniu postępowania, którego gwarancja ubezpieczeniowa miała dotyczyć, a
jużw szczególności oznaczenia terminu ważności gwarancji nie można uznaćza omyłki
pisarskie, czy oczywiste omyłki pisarskie, jak chce tego odwołujący.
Odnosząc siędo błędu w oznaczeniu terminu ważności gwarancji zamawiający stwierdził, iż
błąd ten może dotyczyćzarówno zapisu daty dziennej, miesiąca, jak i roku. W
przedmiotowym postępowaniu termin związania ofertąrozpoczął bieg w dniu 15 grudnia
2011 r., a kończy w dniu 12 lutego 2012 r. (stan na dzieńdzisiejszy). Byćmoże intencją
wystawiającego gwarancjęi akceptującego jej treśćodwołującego było, aby termin ten był 30
dniowy, co równieżmogło miećmiejsce zważywszy, iżtermin ten wtedy upływałby w dniu 13
stycznia 2012 r., podczas gdy data widniejąca na gwarancji odwołującego to 13 lutego 2011
r. A zatem wcale nie musiała to być, jak podnosi odwołujący „irracjonalna pomyłka pisarska”.
Zamawiający zwrócił także uwagę, iżw gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez tego
samego ubezpieczyciela, w tym samym dniu i załączonej do innej oferty w tym samym
postępowaniu (oferta złożona przez Techcom Aneta Staniszewska z siedzibąw Kaliszu przy
ul. Górnośląskiej 11 na Rejon II) wszystkie elementy gwarancji sąprawidłowe, a sama
gwarancja posiada numer o jeden wyższy (kolejny) niżgwarancja wystawiona dla
odwołującego. Zważyćteżnależy,że przy zachowaniu należytej staranności profesjonalisty -
ubezpieczyciela, jakim bez wątpienia winien byćzakład ubezpieczeniowy, można by uniknąć
nieusuwalnych błędów przez niego poczynionych w treści gwarancji
Odnosząc siędo podniesionej przez odwołującego możliwości zastosowania w
przedmiotowej sprawie art. 65 kc zamawiający argumentował, iżjego stosowanie na gruncie
omawianego stanu faktycznego, a szerzej na gruncie ustawy ma ograniczony -
reglamentowany zakres. Dyrektywa z art. 65 kc nie służy do korygowania, uzupełnienia czy
kontroli treści oświadczenia woli stosownie do zasad uczciwości i słuszności. Temu celowi
służąbowiem inne instrumenty prawne, jak np. art. 58 kc, a przez analogięna gruncie
postępowania administracyjnego art. 113 kpa (por. Komentarze Becka, Kodeks cywilny,
komentarz, T. I, Warszawa 1997, s. 180). Brak jest natomiast takich instrumentów na gruncie
ustawy w stosunku do dokumentu stanowiącego zabezpieczenie z tytułu wniesienia wadium.
Jednocześnie przytoczone w treści odwołania orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 23
stycznia 2008 r. dot. umowy cywilnoprawnej, tj. regulacji z art. 65 § 2 kc, a więc dwustronnej
czynności prawnej, z którąnie mamy do czynienia w uwarunkowaniach faktycznych sprawy
(gwarancja jest czynnościąjednostronną) i trudno tu szukaćwłaściwych odniesieńdo
spornego stanu faktycznego.
Nie można także, jak czyni to odwołujący, marginalizowaćnegatywnych skutków
wynikających z błędów czy usterek zawartych w dokumencie mającym stanowić
zabezpieczenie
roszczeń
finansowych
zamawiającego
w
postaci
gwarancji
ubezpieczeniowej. To bowiem w interesie prawnym i faktycznym obu stron postępowania, a
zwłaszcza zamawiającego, leży poprawnośćtakiego dokumentu, tak co do treści, jak i formy.
Nie wchodząc w szczegółowe rozważania trudno przecieżprzyjąći nawet hipotetycznie
wykluczyć,że w przypadku zaistnienia przesłanek skutkujących „skorzystaniem” przez
zamawiającego z dokumentu gwarancyjnego, owe „skorzystanie”, wobec ewidentnych
omyłek i błędów przedmiotowego dokumentu, byłoby prawnie skuteczne.
Zamawiający podkreślił,że wiarygodnośći moc dowodowa tak ważnego dla zamawiającego
i całego postępowania dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium, jakim jest
gwarancja ubezpieczeniowa sporządzona w sposób wadliwy i nierzetelny doznaje
znacznego „osłabienia”. Z kolei całokształt okoliczności związanych z przedmiotowym
dokumentem wadialnym oznaczałby,że przyjęcie tego dokumentu (przy jego ewentualnym
uwzględnieniu przez zamawiającego) stanowiłoby w istocie przerzucenie na zamawiającego
niekorzystnych skutków z niego wypływających lub mogących wypłynąć, godząc tym sam w
cel, któremu ma służyćgwarancja ubezpieczeniowa w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Wniesione po upływie terminu składania ofert przez odwołującego i
Gwaranta pisma, w jaki sposób należy odczytaćtreśćgwarancji, nie mogąna gruncie
przepisów, a w szczególności ustawy odnieśćzamierzonych efektów (vide: wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 30 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1759/10). W tym względzieżadna
wykładnia nie może tej tezy zmienić, a w konsekwencji zmiana taka mogłaby byćdokonana
poprzez zmianętreści samego dokumentu. Zdaje sięrównieżzdawaćz tego sprawę
odwołujący jak i Gwarant skoro uznali, iżsame oświadczenia sąnie wystarczające i
zdecydowali siędostarczyćzamawiającemu aneks do gwarancji (aneks nr 1 953/A/306/012 z
dnia 15 grudnia 2011 r.) sanujący błędy zawarte w tekście pierwotnym gwarancji. Tym
samym więc to sam Gwarant, „z inicjatywy” odwołującego wywiódł,że skoro podstawowa
treśćgwarancji z dnia 14 grudnia 2011 r. nie spełnia wymogów dla skuteczności
wprowadzenia do obrotu prawnego dokumentu gwarancyjnego lub występująuzasadnione
wątpliwości co do treści samego dokumentu zdecydował o próbie jej konwalidacji, w formie
wspomnianego aneksu. W tym aspekcie więc budowanie, jak czyni to odwołujący,
poprawności dokumentu gwarancyjnego i posiłkowanie sięswobodnąi dowolnąwykładnią
oświadczenia woli i wywodzenie z tego skuteczności dokumentu gwarancyjnego, nie
zasługuje na uwzględnienie i akceptację, zważywszy,że owa korekta dokumentu
gwarancyjnego została doręczona zamawiającemu dopiero w dniu 22 grudnia 2011 r., a więc
na etapie oceny ofert. Oczywiście nie można wżaden sposób wykluczyć,że gdyby
przedmiotowa korekta dokumentu gwarancyjnego została doręczona zamawiającemu w
terminie składania ofert, to zamawiający przyjąłby jąjako dokonanąw terminie i nie budzącą
wątpliwości oraz prawnie skuteczną.
Zamawiający stwierdził dalej, iżzłożenie zamawiającemu aneksu do gwarancji
ubezpieczeniowej nastąpiło krótko po tym, jak powziął on wiadomość, iżz powodu błędów
tego samego rodzaju zawartych w gwarancji ubezpieczeniowej (wadialnej), został on
wykluczony z innego postępowania prowadzonego przez zamawiającego. Natomiast
załączony do odwołania wniosek o udzielenie gwarancji zapłaty wadium nie był wcześniej
znany zamawiającemu, co nie zmienia faktu, iżjest niepodpisany i wskazuje zupełnie inny
termin ważności gwarancji niżten, który miał znaleźćsięwedług odwołującego na
dokumencie gwarancyjnym oraz prawidłowe oznaczenie postępowania. Trudno dziś
dociekać, czym kierował sięGwarant, skoro data na wystawionej przez niego gwarancji nie
odpowiada tej zawartej na wniosku i jakie były jego rzeczywiste intencje, co do wskazania
końcowej daty ważności gwarancji, jak nadmieniono wyżej. Niemniej ostateczny tekst
dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej był odwołującemu znany z uwagi na fakt, iżdo
swojej oferty załączył on jego kserokopię, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem.
Tym samym wykluczenie odwołującego w ocenie zamawiającego było uzasadnione.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
przystępującego złożone podczas posiedzenia i rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Odwołujący w zreferowanym powyżej odwołaniu w sposób zgodny z rzeczywistością
przytoczył w zakresie istotnym dla rozpoznania odwołania:
- postanowienia siwz dotyczące terminu związania ofertą(pkt 13 siwz), treśćzałączonej do
oferty odwołującego gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 14 grudnia 2011 r. (nr 953-A306012)
oraz aneksu do niej z dnia 15 grudnia 2011 r.,
- treśćwyjaśnieńGwaranta z dnia 20 grudnia 2011 r. informujących o „ewidentnym błędzie
pisarskim” w oznaczeniu roku w dacie ważności gwarancji;
- treśćpisma odwołującego do zamawiającego z dnia 21 grudnia 2012 r. informującego o
omyłce pisarskiej – załącznik do pisma stanowiąaneks nr 1 do gwarancji oraz wyjaśnienia
Gwaranta z dnia 20 grudnia 2011 r.;
- treśćpisma zamawiającego z dnia 13 stycznia 2012 r. informującego o wyniku
postępowania (cztery kartki jednostronnie zadrukowane).
Uwzględniwszy powyższe Izba powołane ustalenia we wskazanym zakresie uznaje za
własne.
W uzupełnieniu powołaćnależy następujące okoliczności:
- termin związania ofertąrozpoczynał w niniejszej sprawie bieg w dniu 15 grudnia 2011 r.
(termin składania ofert określony w pkt. 16.1 siwz: 15 grudnia 2011 r., g.13.00), a kończył się
dnia 12 lutego 2012 r. (60 dni określone w pkt. 13 siwz);
- zamawiający w siwz (pkt 12.6) wymagał, aby w przypadku wadium wnoszonego w formie
gwarancji ubezpieczeniowej w jej treści podaćm.in. określenie wierzytelności, która ma być
zabezpieczona gwarancjęoraz termin ważności gwarancji;
- we wniosku o udzielenie gwarancji zapłaty wadium skierowanym przez odwołującego do
Gwaranta z dnia 14 grudnia 2011 r. (wniosek w formacie pdf został wygenerowany na stronie
internetowej Gwaranta przy zastosowaniu edytowalnego formularza) podano jako termin
obwiązywania gwarancji ubezpieczeniowej okres od 14 grudnia 2011 r. do 29 lutego 2012 r.
W rubryce „przedmiot przetargu” zostało wskazane „bieżące utrzymanie pielęgnacja zieleni
na terenie miasta Kalisza w latach 2012 – 2013 (termin składania ofert: 15.12.2011 r.”
Rodzaj przetargu „określony w ustawie o zamówieniach publicznych”;
- w piśmie z dnia 19 stycznia 2012 r. Gwarant poinformował KrajowąIzbęOdwoławcząo
oczywistych omyłkach polegających na błędnym oznaczeniu daty ważności gwarancji
(zamiast 13.02.2012 r. jest 13.02.2011 r.) oraz nazwy postępowania w zakresie dotyczącym
okresuświadczenia usług (zamiast 2012 - 2013 jest 2012 – 2913). Gwarant wskazał, iż
dokument gwarancji jest ważny i wykonalny na każdeżądanie zamawiającego, a powstałe
oczywiste błędy pisarskie nie mogąpowodowaćnegatywnych prawnych konsekwencji, gdyż
rozumienie treści dokumentu gwarancyjnego powinno byćzgodne nie tylko z charakterem
dokumentu, ale równieżwynikającymi z okoliczności zasadami współpracy gospodarczej i
samego sensu wystawienia w/w dokumentu.
Stan faktyczny sprawy nie jest pomiędzy stronami w powyższym zakresie sporny.
Nie jest także sporne, iżw dniu 13 stycznia 2012 r. w godzinach popołudniowych
zamawiający nawiązał połączenie faksowe z odwołującym, co potwierdzajązarówno raport
transmisji faksu (rejestr połączeńwykonanych z sekretariatu wiceprezydenta z numeru faksu
062 504 97 76) z wynikiem OK przedłożony przez zamawiającego (poz. 28, długość
transmisji – 57 sekund), jak i przedłożone na posiedzeniu przez odwołującego zestawienie
połączeńprzychodzących (poz. 18 raportu). Pozostałe dowody powołane przez
zamawiającego (oświadczenie pani Urszuli W. z dnia 8 lutego 2012 r., zeznaniaświadka
pani Marii M.) potwierdzająfakt zrealizowania połączenia przez zamawiającego z
odwołującym, jednak oceniane w zestawieniu z przedłożonymi na posiedzeniu przez
odwołującego dwoma pustymi kartkami otrzymanymi za pośrednictwem faksu w dniu 13
stycznia 2012 r. od zamawiającego z wydrukowanymi w nagłówku danymi nadawcy (strony
były zgodne, iżgodziny transmisji mogąsięróżnićw zależności od godziny
zaprogramowanej na danym urządzeniu biurowym) w formacie analogicznym, jak
wcześniejsza korespondencja pomiędzy zamawiającym a odwołującym (np. wezwanie do
uzupełnienie braków z dnia 3 stycznia 2012 r.) Izba ustaliła, iżnie sposób uznaćza
okolicznośćudowodnionąprzesłanie odwołującemu przez zamawiającego w dniu 13
stycznia 2012 r. za pośrednictwem faksu informacji o wyniku postępowania. Skoro
odwołujący (z nieustalonych przyczyn, bowiem z zeznańpani Marii M. wynika, iż
zawiadomienia były wysyłane do wszystkich wykonawców w taki sam sposób) nie otrzymał
za pośrednictwem faksu zawiadomienia o wyniku postępowania (czego dowodzi fakt
otrzymania dwóch pustych kartek z danymi nadawcy w nagłówku) stwierdzićtrzeba, iż
informacja o wyniku postępowania nie została przesłana odwołującemu za pośrednictwem
faksu w dniu 13 stycznia 2012 r. (piątek)Świadek Maria M. zeznała, iżtelefonicznie (15 lub
16 stycznia 2012 r. tj. w poniedziałek lub wtorek) dzwoniła do odwołującego z zapytaniem,
czy odwołujący otrzymał faks w dniu 13 stycznia 2012 r. dotyczący przedmiotowego
przetargu. W odpowiedzi została poinformowana,że tak. Zważywszy jednak, iżświadek nie
potrafił powiedziećz kim rozmawiał, a kierując pytanie do rozmówcy nie sprecyzował o jaki
faks chodzi, czego dotyczący, a ponadto biorąc pod uwagętwierdzenia odwołującego, iż
wszystkie połączenia telefoniczne realizowane sąu niego za pośrednictwem centrali
(świadek Maria M. zeznała, iżpołączyła siębezpośrednio z rozmówcą) Izba ustaliła, iżbrak
jednoznacznych dowodów potwierdzających fakt przekazania informacji o wyniku
postępowania odwołującemu przez zamawiającego w dniu 13 stycznia 2012 r. za
pośrednictwem faksu. Za taki dowód nie może byćuznany także przedstawiony przez
zamawiającego raport z transmisji faksu przeprowadzony eksperymentalnie (dla celów
porównawczych) przez zamawiającego, mający potwierdzać, iżprzesłanie czterech pustych
kartek trwa blisko dwukrotnie krócej (poz. 30 rejestru połączeń– 22 sekundy) niżprzesłanie
czterech zadrukowanych kartek (poz. 29 rejestru połączeń– 45 sekund). Izba oceniła, iż
czas (długość) transmisji nie stanowi dowodu na okolicznośćtreści przesłanego dokumentu,
a także nie jest wystarczająca do uznania, iżnie przesłano pustych kartek. Długość
transmisji w dniu 13 stycznia 2012 r. (zgodnie z rejestrem połączeńwykonanych z
sekretariatu wiceprezydenta z numeru faksu 062 504 97 76 przedstawionym przez
zamawiającego) wynosiła: w przypadku połączenia z odwołującym 57 sekund (poz. 28
rejestru, 4 strony), a z pozostałymi wykonawcami: 2 minuty 59 sekund (poz. 25 rejestru, 4
strony), 54 sekundy (poz. 26 rejestru, 4 strony), 2 minuty 45 sekund (po. 27, 8 stron). Zatem
długośćtransmisji nie jest miarodajna dla oceny ile stron przesłano oraz czy były
zadrukowane. Co do notatki serwisowej z dnia 8 lutego 2012 r. sporządzonej przez pana
Marka K. (firma Kalkomp) wskazaćnależy, Iżnie odnosi sięona do stanu technicznego
(sprawności) faksu w dniu 13 stycznia 2012 r. Stan faksu na dzień8 lutego 2012 r. jest
okolicznościąnieistotnądla rozpoznania odwołania.
Nie jest kwestionowane przez zamawiającego oraz przystępującego, iżw formie pisemnej
odwołujący otrzymał informacje o wyniku postępowania w dniu 16 stycznia 2012 r.
W świetle powyższego Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Eko
skutecznie
przystąpiło
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W szczególności podnieść
należy, iżodwołanie zostało wniesione w terminie. Jak wynika z art. 182 ust. 1 Pzp
odwołanie w wnosi sięw terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawęjego wniesienia – jeśli zostały przesłane w sposób
określony art. 27 ust. 2 Pzp, albo w terminie 15 dni – jeśli zostały przesłane w inny sposób.
Forma faksowa jest jednąz tych wymienionych w art. 27 ust. 2 Pzp.
W okolicznościach sprawy nie zostało wykazane przez zamawiającego, iżinformacjęo
wyniku postępowania (pismo z dnia 13 stycznia 2012 r.) przesłał odwołującemu w dniu 13
stycznia 2012 r. za pośrednictwem faksu. W formie pisemnej odwołującemu przekazano
zawiadomienie o wyniku postępowania, w tym o wykluczeniu go z postępowania, w dniu 16
stycznia 2012 r. Zatem wnosząc odwołanie w dniu 25 stycznia 2012 r. zachował 15-dniowy
termin zakreślony art. 182 ust. 1 Pzp.
Przedmiotem sporu jest, czy zamawiający wświetle stanu faktycznego niniejszej
sprawy, w szczególności uwzględniając treśćgwarancji ubezpieczeniowej załączonej do
oferty odwołującego był zobowiązany do wykluczenia odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy przyjmując, iżoferta odwołującego nie została
zabezpieczona wadium.
Odnosząc siędo tezy sformułowanej przez odwołującego, iżwniósł wadium
w okolicznościach faktycznych sprawy prawidłowo, zatem jego wykluczenie z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp było nieuzasadnione Izba wskazuje na treść
art. 45 ust. 3 Pzp wymagającego wniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert
tj. na gruncie badanej sprawy do dnia 15 grudnia 2011 r., g. 13.00. (pkt 16.1 siwz). Z
postępowania wklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu
składania ofert (art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp). Jednąz form, w których dopuszczalne jest
wniesienie wadium, stanowi gwarancja ubezpieczeniowa (art. 45 ust. 6 pkt 4 Pzp).
W przypadku gwarancji ubezpieczeniowej przez ustanowienie wadium należy
rozumiećwystawienie przez zakład ubezpieczeń(gwaranta) listu gwarancyjnego (dokument
gwarancji), z którego wynika obowiązek gwaranta do wypłaty beneficjentowi oznaczonej
kwoty w określonych okolicznościach i okresie, zaśprzez wniesienie wadium w takim
przypadku
należy
rozumieć
złożenie
dokumentu
zamawiającemu,
co
pozwoli
zamawiającemu na wywiązanie sięz obowiązków ustawowych, polegających na weryfikacji,
czy oferta jest prawidłowo zabezpieczona wadium w każdym momencie prowadzonego
postępowania, począwszy od upływu terminu składania ofert. Biorąc pod uwagę,że
weryfikacja, czy oferta została zabezpieczona wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
opieraćsięmoże wyłącznie na złożonych dokumentach, należało stwierdzić,że jedyną
podstawąoceny, czy oferta odwołującego została zabezpieczona wadium, jest dokument
gwarancji ubezpieczeniowej załączony do oferty. Podkreślićnależy,że zamawiający winien
miećpewność,że wadium zostało wniesione do chwili otwarcia ofert. O ile w przypadku
wniesienia wadium w pieniądzu istnieje możliwośćsprawdzenia stanu konta przez
zamawiającego, o tyle w przypadku wnoszenia wadium w innych formach niżpieniężna, fakt
wniesienia wadium powinien wynikaćwprost ze złożonych dokumentów. Zamawiający nie
może domniemywać, czy wadium wniesiono czy teżnie – fakt wniesienia wadium musi być
niewątpliwy i wynikaćwprost z czynności wykonawcy, który składa ofertę(vide: wyrok KIO z
dnia 5 października 2010 r. sygn. akt: KIO 2077/10).
Jednocześnie podkreślenia wymaga, iżustawa nie precyzuje szczegółowo
wymogów, które musi spełniaćgwarancja ubezpieczeniowa, aby stanowiła wadium
prawidłowo zabezpieczające ofertę. Niewątpliwie jednak okres jej obowiązywania powinien
obejmowaćco najmniej okres związania ofertą(w stanie faktycznym sprawy 60-dniowy
okres od dnia 15 grudnia 2011 r. do 12 lutego 2012 r., pkt. 13 siwz). Bieg terminu związania
ofertąrozpoczął sięw dniu 15 grudnia 2011 r., tj. wraz z upływem terminu składania ofert
(art. 85 ust. 5 Pzp). Tym samym niezbędne jest każdorazowe zweryfikowanie treści
dokumentu w celu ustalenia, czy zamawiający będzie mógł w okresie związania ofertąz niej
skorzystać(tzn. wystąpićzżądaniem wypłaty określonej sumy pieniężnej w związku ze
ziszczeniem sięprzesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp).
Dalej trzeba zaznaczyć, iżIzba podziela przywołane przez zamawiającego oraz
przystępującego rozważania Sądu Apelacyjnego w Poznaniu zawarte w orzeczeniu z dnia 11
stycznia 2006 r. (sygn. akt I ACA 761/05), z których wynika, iżgwarancja ubezpieczeniowa
jest specyficzną, niestypizowaną, a ukształtowanągłównie przez praktykę, czynnością
ubezpieczeniową, znajdującąoparcie prawne przede wszystkim w zasadzie swobody
układania stosunków zobowiązaniowych (art. 353¹ kc). Jej treśćsprowadza siędo
zagwarantowania wypłaty przez gwaranta (zakład ubezpieczeń) na rzecz beneficjenta
gwarancji określonegoświadczenia pieniężnego na wypadek zajścia wymienionego w
gwarancji zdarzenia losowego. Obowiązek zapłaty po stronie gwaranta przyjmuje przy tym
zwykle charakter zobowiązania nieodwołalnego i bezwarunkowego. Specyfika tego rodzaju
gwarancji polega teżna tym,że ma ona charakter zobowiązania w znacznym stopniu
abstrakcyjnego, co związane jest z tym,że gwarant w zasadzie nie może odwoływaćsiędo
stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcęz beneficjentem, będącego przyczyną
udzielenia gwarancji. Przyjmuje się,że ze względu na specyfikętego zobowiązania, treść
gwarancji nie powinna byćpoddawana wykładni elastycznej i liberalnej (tak teżwyrok KIO
1514/10 z dnia 30 lipca 2010 r.). Dla ustalenia treści gwarancji ubezpieczeniowej
(oświadczenie woli gwaranta) zastosowanie znajduje także kodeks cywilny wskazujący na
reguły rządzące wykładniąoświadczeńwoli. Przede wszystkim powołaćnależy art. 65 § 1 kc
(oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagająze względu na okoliczności, w
których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje), który - z
zastrzeżeniami wynikającymi z powoływanego wyżej wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu
z dnia 11 stycznia 2006 r. (sygn. akt I ACA 761/05) – niewątpliwie należy uwzględnić
ustalając treśćgwarancji wadialnej. W tej kwestii Izba podziela stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 30 lipca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 930/09), w
którym zostało zauważone, iżnie ma możliwości poprawienia omyłki pisarskiej w dacie
wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej na etapie oceny ofert, gdyżustawa nie daje takiej
możliwości. Jednocześnie Izba opowiedziała sięza możliwościązastosowania w takiej
sytuacji art. 65 kc. W tym miejscu zasadne jest powołanie wyroku Sądu Najwyższego z dnia
21 czerwca 2007 r. (sygn. akt IV CSK 95/07), w którym Sąd ten odniósł siędo zasad
wykładni wynikających z art. 65 kc zwracając uwagę, iż„ustalając znaczenie oświadczenia
woli należy zacząćod sensu wynikającego z reguł językowych, z tym,że przede wszystkim
należy uwzględnićzasady, zwroty i zwyczaje językowe używane wśrodowisku, do którego
należąstrony, a dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym miećna
uwadze nie tylko interpretowany zwrot, ale także jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć
takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z
pozostałymi składnikami wypowiedzi. Kłóciłoby sięto bowiem z założeniem o racjonalnym
działaniu uczestników obrotu prawnego. Przy wykładni oświadczenia woli należy - poza
kontekstem językowym - braćpod uwagętakże okoliczności złożenia oświadczenia woli,
czyli tzw. kontekst sytuacyjny (art. 65 § 1 kc). Obejmuje on w szczególności przebieg
negocjacji, dotychczasowe doświadczenie stron, ich status (wyrażający się, np.
prowadzeniem działalności gospodarczej)”.
Ustosunkowując siędo przywoływanego przez zamawiającego oraz przystępującego
bogatego orzecznictwa dotyczącego zagadnienia wadium wnoszonego w formie gwarancji
bankowej lub ubezpieczeniowej wskazaćnależy na odmiennośćstanów faktycznych, na
gruncie których wskazywane orzeczenia zapadły. Jednocześnie w tym kontekście trzeba
dodać, iżIzba zgadza sięz wyrażanymi w powoływanych orzeczeniach poglądami
wskazującymi na niestosowanie do dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej art. 87 ust. 1 i 2
Pzp oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, bowiem przewidziane w tych przepisach instytucje
odnosząsiędo odpowiednio treści oferty oraz do tzw. dokumentów podmiotowych i
przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Dokument gwarancji wadialnej nie
może byćzaliczony dożadnej z tych kategorii. Nie oznacza to jednak, iżzamawiający,
prowadząc postępowania z zachowaniem należytej staranności, dążąc do wyboru oferty
najkorzystniejszej, nie jest zobowiązany do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości pojawiających
sięw toku postępowania, a dotyczących składanych przez wykonawców dokumentów o
niebagatelnym znaczeniu dla ich statusu w postępowaniu. Izba bowiem podziela w tej kwestii
stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia 23 lutego 2007 r.
(sygn. akt X Ga 23/07), iż„formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizacjęzasad Pzp. Stąd przy wykładni i
stosowaniu przepisów ustawy należy braćpod uwagęcel ustawy (…)”. Trzeba przede
wszystkim wskazaćna naczelnązasadęwyrażonąw art. 7 ust. 1 Pzp nakazującą
zamawiającemu przygotowywaći przeprowadzićpostępowanie z zachowaniem uczciwej
konkurencji i równo traktując wykonawców, w konsekwencji czego zamówienie udzielone
zostanie wykonawcy, który złożył ofertęnajkorzystniejszą. Izba podkreśla, iżformalizm – jak
słusznie wskazał zamawiający – ma przede wszystkim gwarantowaćrealizacjęwyrażonych
w art. 7 ust. 1 zasad równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej
konkurencji, nie tracąc jednocześnie z pola widzenia celu postępowania o zamówienie
publiczne, którym jest zawarcie ważnej umowy i realizacja przedmiotu zamówienia. Tym
samym granice formalizmu zakreślone sąprzez ustawę, która pozwala na udzielenie
zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą(art. 7 ust. 3 Pzp).
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej przez Izbęsprawy zamawiający nie
był uprawniony do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
2 Pzp, bowiem na moment upływu terminu składania ofert jego oferta była zabezpieczona
wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 953 – A306012 z dnia 14
grudnia 2011 r. Zdaniem Izby za oczywistąomyłkępisarskąnależy uznaćpodanie w treści
gwarancji w nazwie przedmiotu zamówienia, obejmującego bieżące utrzymanie i pielęgnację
zieleni na terenie miasta Kalisza w latach 2012 – 2013 – rejon I, jako końcowej datyświadczenia usług roku 2913 (zamiast 2013). Analogicznie Izba ocenia podanie, jako daty
końcowej okresu obowiązywania gwarancji wadialnej, na co wskazuje użycie słów „do”, dnia
13.02.2011 r. (zamiast 2012). Oczywistym - wświetle zasad doświadczeniażyciowego -
jest, iżdata końcowa (w tym przypadku obowiązywania gwarancji ubezpieczeniowej) musi
byćpóźniejsza, niżpoczątkowa. Uwzględniając fakt, iżkwestionowana gwarancja wadialna
miała stanowićwadium w konkretnym postępowaniu (z treści gwarancji wprost wynika jej cel
- „gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium” stanowiąca „zabezpieczenie zapłaty
wadium” przez odwołującego na rzecz beneficjenta: miasta Kalisz w postępowaniu, którego
nazwa także jest podana) nie może budzićwątpliwości, iżwykonawca przedkładał ją, aby
zabezpieczyćzłożonąprzez siebie ofertęwadium w celu skutecznego ubiegania sięo
udzielenie zamówienia, zatem wyłącznie jako omyłkępisarskąnależy potraktowaćpodanie
roku 2011 jako końcowego roku obowiązywania gwarancji. Odmienna ocena nie znajduje
uzasadnienia ani w treści gwarancji, ani w okolicznościach jej sporządzenia i wniesienia, a
także sprzeciwiałaby sięzasadom logicznego rozumowania i doświadczeniażyciowego, wświetle których dokument gwarancji ubezpieczeniowej zawierający końcowądatę
obowiązywania wcześniejszą, niżdata początkowa pozbawiony byłby sensu. Podobnie
orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 stycznia 2011 r. (sprawa o sygn. akt
KIO 54/11) stwierdzając, iżnie jest możliwe, z logicznego punktu widzenia, przedłużenie
ważności gwarancji wadialnej do wstecznej daty, sprzed roku.
Prezentowane przez Izbęstanowisko koresponduje z treściąwniosku o wystawienie
gwarancji z dnia 14 grudnia 2011 r., w którym końcowa data obowiązywania gwarancji to 29
lutego 2012 r., a nie 2011 r. Jak wyjaśnił odwołujący na rozprawie telefonicznie modyfikował
treśćwniosku sporządzonego przy pomocy edytowalnego formularza zamieszczonego na
stronie Gwaranta (przesłanego Gwarantowi pocztąelektronicznąw dniu 14 grudnia 2011 r.)
w zakresie dotyczącym daty dziennej, do której ma gwarancja obowiązywaćuzgadniając z
Gwarantem, jako końcowądatęobowiązywania gwarancji, dzień13 lutego 2012 r. Także
pozostałe dokumenty (skierowane do zamawiającego wyjaśniania odwołującego z dnia 21
grudnia 2012 r., jak równieżzałączona do nich treśćaneksu do gwarancji ubezpieczeniowej
z dnia 15 grudnia 2011 r. oraz stanowisko Gwaranta z dnia 20 grudnia 2011 r. stwierdzające
„ewidentny błąd pisarski” w oznaczeniu roku w dacie ważności gwarancji, jak równieżpismo
Gwaranta z dnia 19 stycznia 2012 r. skierowane do Krajowej Izby Odwoławczej) wskazują
jednoznacznie, iżw treści gwarancji wadialnej popełnione zostały oczywiste omyłki pisarskie.
Stanowisko to potwierdził także Gwarant w piśmie z dnia 19 stycznia 2012 r.
Wymaga zaznaczenia, iżzamawiający zobowiązany był, dbając o przeprowadzenie
postępowania z zachowaniem reguł wyartykułowanych w art. 7 ust. 1 Pzp, jeśli miał
wątpliwości dotyczące treści gwarancji wadialnej złożonej wraz z ofertąprzez odwołującego,
wyjaśnićje. Zważywszy, iżw przedmiotowej sprawie zamawiający dysponował zarówno
stanowiskiem Gwaranta, jak i zamawiającego, zobowiązany był wziąćotrzymane
wyjaśnienia pod uwagęewentualnie zwracając siędo zamawiającego lub Gwaranta o
informacje uzupełniające, jeśli byłyby mu one niezbędne do należytej oceny skuteczności
wniesienia wadium przez odwołującego.
Tym samym nie sposób stwierdzić, iżw okolicznościach faktycznych sporu zaistniałe
omyłki pisarskie (mogące wynikaćchoćby z faktu, iżna klawiaturze komputerowej mylnie
podane cyfry tj. 9 zamiast 0 (w przedmiocie zamówienia) oraz 1 zamiast 2 (w dacie
obowiązywania gwarancji) bezpośrednio ze sobąsąsiadują, nie mogąstanowićpodstawy do
uznania, iżprzedłożona wraz z ofertąprzez odwołującego gwarancja ubezpieczeniowa jest
wadliwa. Za możliwościąkwalifikacji błędu w gwarancji wadialnej jako oczywistej omyłki
pisarskiej opowiedziała sięKrajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 lipca 2009
r. (sprawa o sygn. akt: KIO/UZP 930/09) uznając, iżbłędne oznaczenie daty wystawienia
gwarancji należy w okolicznościach wówczas rozpoznawanej sprawy uznaćza omyłkę
pisarskąnie rzutującąna prawidłowośćwniesienia wadium.
Zważywszy przedstawionąprzez Izbęargumentacjętrzeba podkreślić, iżoferta
odwołującego przez cały okres związania ofertąbyła zabezpieczona wadium, co prowadzi
do stwierdzenia, iżzamawiający wykluczając odwołującego z postępowania naruszył art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 65 kc. Tym samym oferta odwołującego nie jest z mocy prawa
uznana za odrzuconą(art. 24 ust. 4 Pzp) i powinna podlegaćbadaniu i ocenie. Bezprawne
wykluczenie odwołującego z postępowania naruszyło zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) oraz doprowadziło do wyboru oferty
najkorzystniejszej wbrew przepisom ustawy. Odwołujący nie wykazał naruszenia przez
zamawiającego art. 5 kc.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp uwzględniła
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień§ 3 pkt 1 w
zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
………………………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta „EKO”
Jerzy Rudowicz, Sławomir Rudowicz sp. j. w Kaliszu oraz unieważnienie czynności
wykluczenia Marii Gulczyńskiej prowadzącej działalnośćgospodarcząpod nazwą
MG Maria Gulczyńska, a także nakazuje ponowienie czynności badania i oceny ofert
na rejon I z uwzględnieniem oferty Marii Gulczyńskiej prowadzącej działalność
gospodarcząpod nazwąMG Maria Gulczyńska,
2.
kosztami postępowania obciąża Miasto Kalisz i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Marię
Gulczyńską prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą MG Maria
Gulczyńska tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Miasta Kalisz na rzecz Marii Gulczyńskiej prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą MG Maria Gulczyńska, kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 150/12
U z a s a d n i e n i e
Miasto Kalisz zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie w celu zawarcia umowy na bieżące utrzymanie i pielęgnacjęzieleni na terenie
miasta Kalisza w latach 2012 – 2013 – rejon I.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 9 listopada 2011 r. pod numerem 2011/S 215 – 350828.
W dniu 16 stycznia 2012 r. (wpływ bezpośredni – adnotacja na piśmie) pismem z
dnia 13 stycznia 2012 r. zamawiający zawiadomił MarięGulczyńskąprowadzącądziałalność
gospodarcząpod nazwąMG Maria Gulczyńska (dalej „odwołujący”) o wyniku postępowania
tj. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej na rejon I przez Przedsiębiorstwo
Oczyszczania Miasta „EKO” Jerzy Rudowicz, Sławomir Rudowicz sp. j. w Kaliszu (dalej
„Eko” lub „przystępujący”), a także o wykluczeniu odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Dnia 25 stycznia 2012 r. pismem z dnia 24 stycznia 2012 r. (wpływ bezpośredni
potwierdzony prezentatą) odwołujący wniósł odwołanie, kopięodwołania przekazując tego
samego dnia zamawiającemu (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 i ust. 4 ustawy przez błędną
ich wykładnięprowadzącądo wykluczenia odwołującego z niniejszego postępowania i
odrzucenia jego oferty oraz art. 7 Pzp w związku z prowadzeniem postępowania w sposób
sprzeczny z zasadąuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W
konsekwencji naruszony został w powiązaniu z powołanymi wyżej przepisami art. 5 kc i art.
65 kc.
W konsekwencji odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
- nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej na rejon I oferty
Eko;
- nakazanie zamawiającemu unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego na skutek
wykluczenia z postępowania;
- nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w rejonie I.
Uzasadniając podniesione w odwołaniu zarzuty odwołujący wskazał, iżofertęzłożył
w terminie – termin składania ofert mijał 15 grudnia 2011 r.
Zamawiający w punkcie 12 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”)
wskazał wysokośćwadium w postępowaniu, które zróżnicował dla poszczególnych części
(rejonów). Dla rejonu I, na który ofertęzłożył odwołujący, zamawiający określił wadium w
wysokości 15.000 zł.
Zgodnie z punktem 12.2 siwz formęwniesienia wadium wybiera wykonawca spośród
przewidzianych w art. 45 ust. 6 ustawy. Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej. UNIQA Towarzystwo UbezpieczeńS.A. z siedzibąw Łodzi (dalej także
„Gwarant”) wystawiło, na podstawie wniosku odwołującego, dokument gwarancyjny nr 953-
A306012 z dnia 14 grudnia 2011r.
Odwołujący zgodnie z treściąpunktu 12.4 siwz oryginał dowodu wniesienia wadium w
odrębnej koszulce włożył do koperty z ofertą, a kserokopięwpiął do oferty.
Zamawiający w punkcie 13 siwz określił termin związania ofertąna 60 dni, a zatem termin
ważności gwarancji to przedział czasowy od 15 grudnia 2011 r. do 13 lutego 2012 r. Po
złożeniu oferty odwołujący, przeglądając dokumentację, dostrzegł, iżw treśćdokumentu
gwarancyjnego wkradły sięoczywiste błędy pisarskie. Po porównaniu dokumentu
wystawionego przez Gwaranta z wnioskiem odwołujący niezwłocznie poinformował o
pomyłce cyfrowej przedstawiciela Gwaranta w Kaliszu, a Gwarant w dniu 15 grudnia 2011 r.
sporządził stosowny aneks nr 1 do gwarancji nr 953-A306012, stwierdzając, iżskreśla się
zapis:
„Gwarancja niniejsza ważna jest w okresie od 15.12.2011 do 13.02.2011”, „ pielęgnacja
zieleni na terenie miasta Kalisza w latach 2012-2913 rejon I” wprowadzając zapis:
„Gwarancja niniejsza ważna jest w okresie od 15.12.2011 do 13.02.2012” i „pielęgnacja
zieleni na terenie miasta Kalisza w latach 2012-2013 rejon I”.
Poza aneksem Gwarant wystosował zarówno do odwołującego, jak i zamawiającego
odrębne pismo z dnia 20 grudnia 2011r., w którym wskazał iż: „stwierdzono ewidentny błąd
pisarski w oznaczeniu roku w dacie ważności gwarancji”. Gwarant oświadczył jednocześnie,
iż„oczywistym jest, iżzgodnie z warunkami przetargu gwarancja jest ważna, a zaistniała
omyłka pisarska nie wpływa wżaden sposób na prawidłowe zabezpieczenie oferty”. Po
otrzymaniu wyjaśniającego pisma od Gwaranta, odwołujący w dniu 21 grudnia 2011 r.
przedłożył zamawiającemu uzupełniająco oryginał i kopięaneksu oraz wskazał, iżnie ulega
wątpliwości,że tak oczywisty błąd pisarski (cyfra) nie może powodowaćnegatywnych
konsekwencji, gdyżcel w postaci odpowiedniego zabezpieczenia wadialnego został w pełni
zachowany. Nadto odwołujący jużwówczas wnosił do zamawiającego, aby złożone
dokumenty traktował jako ważne zgodnie z treściąprzepisu art. 65 kc, co jednoznacznie
potwierdza równieżoświadczenie wystawcy gwarancji.
Odwołujący argumentował, iżprzedłożył zamawiającemu własne wyjaśnienie,
oświadczenie Gwaranta i aneks nr 1 jeszcze przed wystosowaniem przez zamawiającego
jakichkolwiek wezwańdo uzupełnieńczy wyjaśnień, które następnie licznie kierował do
poszczególnych wykonawców w niniejszym postępowaniu. Nie było więc tutaj woląani
odwołującego, ani Gwaranta doprowadzenie do stanu, w którym zamawiający mógłby
obawiaćsięo rzeczywiste zabezpieczenie wadialne oferty.
Zamawiający nie uwzględnił stanowiska odwołującego i Gwaranta, wykluczając
odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy oraz odrzucił ofertęodwołującego na
podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
W następstwie tej decyzji zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej na rejon I
oferty Eko. Zawiadomienie o wyniku postępowania doręczył odwołującemu posłaniec
zamawiającego w dniu 16 stycznia 2012 r.
W uzasadnieniu zamawiający przywołał brzmienie punktu 12.6 siwz, który stanowi: „W
przypadku składania przez Wykonawcęwadium w formie gwarancji, poręczenia z ich treści
musi jednoznacznie wynikać: nazwa zlecającego, beneficjenta gwarancji, gwaranta wraz z
adresami ich siedzib, określenie wierzytelności, która ma byćzabezpieczona gwarancją;
kwota gwarancji; termin ważności gwarancji, bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie
gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemneżądanie Zamawiającego w
przypadku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy”. Na tej
podstawie zamawiający uznał,że oferta nie została w prawidłowy sposób zabezpieczona i
nie uwzględnił przedłożonego mu stanowiska odwołującego i Gwaranta, które omawiano
powyżej.
Wbrew stanowisku zamawiającego odwołujący nie miał wątpliwości, iżw przedmiotowym
postępowaniu zastosowanie winny znaleźćrównieżprzepisy kodeksu cywilnego, a w
szczególności przepis art. 65 § 1 dotyczący wykładni oświadczenia woli. Ze względu na
charakter powstałego błędu (pomyłka literowa) niniejsząsytuacjęnależy ocenićodmiennie
niżstany faktyczne opisane w przywołanych przez zamawiającego wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej, gdyżzdaniem odwołującego skutecznośćwadialnego zabezpieczenia wobec
treści oświadczeńprzedłożonych zamawiającemu nie może byćtutaj czynnikiem
poddawanym w wątpliwość, a odnieśćnależy siępomocniczo ewentualnie do samej
wykładni. Odwołujący wskazał, powołując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20
stycznia 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 54/11,że „(...) Wykładnia oświadczenia woli
stanowi zespół czynności prowadzących do ustalenia znaczenia danej wypowiedzi (P.
Machnikowski (w:) Kodeks cywilny..., red. E. Gniewek, s.153). Zgodnie z art. 60 k.c,
oświadczenie woli stanowi każde zachowanie sięosoby dokonywającej czynności prawnej,
które ujawnia jej wolęw sposób dostateczny. O tym, czy dana wypowiedź(zachowanie)
może byćuznana za oświadczenie woli, decyduje ocena uwzględniająca kryteria określone
w art. 60. Jużta ocena wymaga interpretacji przy uwzględnieniu reguł wykładni z art. 65
(podobnie P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny..., red. E. Gniewek, s. 153, zdaniem którego
badanie, czy dana wypowiedźjest oświadczeniem woli, stanowi pierwszy etap wykładni na
gruncie art. 65). Ten punkt widzenia pozostaje w zgodzie z ogólnąkoncepcjąwykładni Z.
Radwańskiego. Uważa on,że wykładnia , dotyczy najpierw kwalifikacji danego zachowania,
jako oświadczenia woli, a nie tylko ustalenia treści danego oświadczenia. Według tego
autora, „nie mażadnych uzasadnionych racji, aby przyjmowaćinne metody działania
prowadzące do ustalenia treści oświadczenia woli, a inne dla oceny, czy określone
zachowanie w ogóle ma walory oświadczenia woli” (Z. Radwański, Zagadnienia ogólne
wykładni oświadczeńwoli, NP 1986, nr 9, s. 27, 28)”.
Odwołujący dowodził, odwołując siędo art. 65 kc stanowi, iżz utrwalonej jużlinii
orzeczniczej Sądu Najwyższego, dokonując oceny danych okoliczności należy kierowaćsię
racjonalnościąi zachowaniem samych stron (tu odwołującego i Gwaranta). Taka teza wynika
z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 stycznia 2008 r. (sygn. akt V CSK 474/07), w którym
orzeczono,że „Jeżeli wykładnia tekstu umowy budzi wątpliwości, zachodzi potrzeba
ustalenia rzeczywistej treści umowy przy uwzględnieniu oświadczeńwoli stron składanych
przed i w trakcie zawierania umowy, według ich rozumienia przez każdąze stron. Na tym
etapie wykładni ma także znaczenie zachowanie sięstron po zawarciu umowy oraz w trakcie
jej wykonywania”. Także w wyroku z dnia 21 czerwca 2007 r. (sygn. akt IV CSK 95/07) Sąd
Najwyższy orzekł,że „Ustalając znaczenie oświadczenia woli należy zacząćod sensu
wynikającego z reguł językowych, z tym,że przede wszystkim należy uwzględnićzasady,
zwroty i zwyczaje językowe używane wśrodowisku, do którego należąstrony, a dopiero
potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym miećna uwadze nie tylko
interpretowany zwrot, ale także jego kontekst. Dlatego nie można przyjąćtakiego znaczenia
interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami
wypowiedzi. Kłóciłoby sięto bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu uczestników
obrotu prawnego. Przy wykładni oświadczenia woli należy - poza kontekstem językowym -
braćpod uwagętakże okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny
(art. 65 § 1 kc). Obejmuje on w szczególności przebieg negocjacji, dotychczasowe
doświadczenie stron, ich status (wyrażający sięnp. prowadzeniem działalności
gospodarczej)”.
Zdaniem odwołującego dla oceny powstałej omyłki literowej zasadnicząkwestiąpozostaje
ocena, czy Gwarant mógłby uchylićsięze szkodądla zamawiającego z obowiązku zapłaty
wadium. Wobec tak oczywistego stanu faktycznego, za jaki uznaćnależy irracjonalne
pomyłki pisarskie w omawianym dokumencie gwarancji wadialnej, najistotniejsze wydaje się
byćsamo stanowisko Gwaranta. Ten natomiast, w celu wyeliminowania jakichkolwiek
wątpliwości co do skuteczności wadium, przedłożył na potrzeby niniejszego postępowania
odwoławczego dodatkowe oświadczenie z dnia 19 stycznia 2012 r., w którym stanowczo
stwierdza, iż„dokument pierwotnej gwarancji jest ważny i w pełni wykonalny na każdeżądanie Zamawiającego, a powstałe oczywiste błędy pisarskie nie mogąpowodować
negatywnych prawnych konsekwencji, gdyżrozumienie treści dokumentu gwarancyjnego
powinno byćzgodne nie tylko z charakterem dokumentu, ale równieżz wynikającymi z
okoliczności zasadami współpracy gospodarczej i samego sensu wystawienia w/w
dokumentu (...)”.
W konsekwencji odwołujący wskazał, iżjego oferta zabezpieczona została wadium w sposób
należyty i gwarantujący zamawiającemu zaspokojenie sięz przedmiotowej gwarancji w
przypadku uchylenia sięprzez odwołującego od obowiązku podpisania umowy. Podniósł, iż
w cytowanym jużwcześniej wyroku KIO w sprawie o sygn. akt 54/11, Izba precyzyjnie
wskazała, iż„ (...) omyłka poczyniona przez wystawcęgwarancji wadialnej (...) nie powoduje
nieważności, czy teżw ogóle braku zabezpieczenia oferty w wadium. Zwrócićbowiem należy
uwagęna cel, w jakim zostaje ustanowione wadium w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Zgodnie z przepisem art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień
publicznych Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że
wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. W ustępie 5 w/w przepisu ustawodawca
wskazał również,że Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana: odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego na warunkach określonych w ofercie, nie wniesie wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanie
sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Powyższe, jednoznacznie
wskazuje na charakter wadium, które można odczytywać, jako zabezpieczenie
Zamawiającego przed nieuczciwym, nierzetelnym wykonawcąoraz przed ewentualną
zmowąwykonawców w celu uzyskania zamówienia publicznego”.
Odwołujący, biorąc pod uwagęokoliczności faktyczne, nie budzące wątpliwości stanowisko
Gwaranta w zakresie skuteczności zabezpieczenia oraz brzmienie obecnych przepisów
ustawy wyraził pogląd, iżna aprobatęzasługuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30
lipca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 930/09), w którym Izba wskazała, iż: „(...) nie ma możliwości
poprawienia omyłki pisarskiej w dacie wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej na etapie
oceny ofert, gdyżustawa Pzp nie daje takiej możliwości. Niemniej jednak, w tym konkretnym
stanie faktycznym, należy zastosowaćwykładnięz art. 65 kc, który to przepis wskazuje, iż
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagająze względu na okoliczności, w
których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. (...)
Niewątpliwym jest, iżw niniejszym stanie faktycznym zamiarem stron (Odwołującego i
gwaranta - PZU SA) było zawarcie umowy celem przedłożenia dokumentu gwarancji
ubezpieczeniowej w postępowaniu o zamówienie publiczne, w którym Odwołujący chciał
wziąćudział. Tym samym stwierdzićnależy, iżnie można interpretowaćwykładni
oświadczeńw sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści zawartej umowy.
Dlatego teżIzba stwierdziła, iżbłąd w dacie wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej, w
sytuacji gdy gwarancja ubezpieczeniowa została złożona przed terminem składania ofert, nie
może stanowićpodstawy do uznania, iżprzedłożona gwarancja ubezpieczeniowa jest
wadliwa”.
Dalej odwołujący podkreślił, iżpo analizie przywołanych w uzasadnieniu przez
zamawiającego przykładów z orzecznictwa, nie negując zawartych w nich tez, zauważyć
trzeba, iżodnosząsięone do odmiennych sytuacji faktycznych, a przywołany wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 4 października 1995 r. w sprawie o sygn. II CRN 123/95 opisuje
zupełnie inne okoliczności faktyczne i prawne. Przedstawione orzeczenia odnosząsięw
różny sposób najczęściej do treści gwarancji, jednak nie podejmujątematu oczywistej omyłki
pisarskiej dotyczącej daty, czy poszczególnej cyfry widniejącej na dokumencie.
Zdaniem odwołującego byłoby nielogiczne z punktu widzenia wszystkich stron niniejszego
postępowania, aby omyłkowa data 2913 zamiast 2013 była racjonalna, a ważnośćgwarancji
wadialnej oznaczaćmożna byłoby wstecznie o niemal rok (13.02.2011 zamiast 13.02.2012),
podczas gdy okres początkowy ważności gwarancji jest prawidłowy tj. 15.12.2011 i obejmuje
zgodnie z siwz 60-dniowy okres następujący po tej dacie.
Konkludując odwołujący stwierdził, iżw opisanym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę
charakter omyłki pisarskiej, a także przedłożone przez odwołującego i Gwaranta dokumenty,
odwołanie jest uzasadnione.
Zamawiający wezwał pismem z dnia 26 stycznia 2012 r. Eko (wpływ bezpośredni dnia
27 stycznia 2012 r.) do przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazując kopię
odwołania. W odpowiedzi Eko, pismem z dnia 27 stycznia 2012 r. (wpływ do Prezesa Izby w
dniu 30 stycznia 2012 r. potwierdzony prezentatą), zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawca Eko
wskazał, iżzałączona do oferty odwołującego gwarancja powołuje sięw swej treści na
przedmiot zamówienia „Bieżące utrzymanie i pielęgnacja zieleni na terenie miasta Kalisza w
latach 2012 - 2913 - rejon I” - co jest niezgodne z wymogami i treściąsiwz. Ponadto w swej
treści gwarancja zawiera postanowienie iż: „Gwarancja niniejsza jest ważna w okresie od
15.12.2011 do 13.02.2011 i wygasa automatycznie”, co oznacza,że w momencie załączenia
do oferty gwarancja ta jużwygasła, a w konsekwencji wadium nie zostało wniesione. Dalej
Eko, powołując sięna orzecznictwo Izby wskazało, iżnie należy do oczywistych omyłek
pisarskich poprawienie w dacie wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej na etapie oceny
ofert (wyrok KIO z 30 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 930/09). W przedmiotowej sprawie
termin składania ofert upłynął dnia 15 grudnia 2011 r. o godz. 13.00 i do tego czasu do oferty
odwołującego był załączony dokument gwarancji z datami wskazanymi jw. Eko podnosiło, iż
w przedmiotowej sprawie nie znajduje zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp dotyczący
wyjaśnienia treści merytorycznej oferty, a także przepisy odnoszące siędo dokumentów
składanych na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych czy wadium stanowiącego
zupełnie odrębnączynnośćprawnąod oferty. Wskazane zostało także, iżnie zasługująna
uwzględnienie wyjaśnienia składane przez odwołującego po upływie terminu składania ofert,
co potwierdza orzecznictwo KIO np. wyrok z 3 kwietnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 352/09 ).
Wadliwie wniesionego wadium nie można konwalidowaćpo upływie terminu składania ofert
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 69/09). W
przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji ubezpieczeniowej ustanowienie wadium
następuje z chwiląwystawienia dokumentu gwarancyjnego przez ubezpieczyciela, zaś
wniesienie wadium następuje z chwilązłożenia tego dokumentu zamawiającemu (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1867/09).
Zabezpieczenie zamawiającego musi wynikaćz treści gwarancji, a nie z odrębnych od samej
gwarancji następczych zapewnieńbanku – gwaranta (wyrok KIO z 23 czerwca 2010 r.,
KIO/UZP 1180/10).
Przystępujący argumentował, iżgwarancja bankowa, ubezpieczeniowa, poręczenie
bankowe, poręczenie spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej jako dokumenty nie
podlegająuzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyżnie sądokumentami, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. W pkt. 12.6 siwz zostało stwierdzone, iżz treści gwarancji musi
jednoznacznie wynikaćm.in. termin ważności gwarancji. Załączona gwarancja podaje termin
jej ważności do 13 lutego 2011 r., a zatem termin, który upłynął przed złożeniem oferty przez
odwołującego. Błędy zawarte w gwarancji dyskwalifikująjej wykonalność, tym samym nie
można uznać,że oferent wniósł wadium. W konsekwencji taki stan rzeczy stanowi podstawę
wykluczenia odwołującego z postępowania na mocy art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Przystępujący podzielił pogląd wyrażony w orzeczeniu KIO UZP z 4 marca 2011 r., (sygn.
akt KIO/UZP 333/11), zgodnie z którym „ustawa nie przewiduje odrębnego trybu
„wyjaśnienia” treści dokumentu gwarancji, gdyżskutecznośći zakres zabezpieczenia
wadialnego w formie gwarancji, mającej charakter zobowiązania abstrakcyjnego, odrębnego
od zobowiązania z oferty, powinna w sposób jasny, pewny i jednoznaczny wynikaćz treści
dokumentu gwarancji wskazującego w sposób właściwy okoliczności, w których zamawiający
będzie mógł skorzystaćz zabezpieczenia wadialnego oferty”.
Stwierdził dalej przystępujący, iżtakże sądy cywilne traktujągwarancjęubezpieczeniowąi jej
elementy składowe bardzo rygorystycznie. Możliwości rozpatrywania treści gwarancji przez
pryzmat art. 65 kc sąbardzo ograniczone i nie mogądotyczyćjej essentialia negotii, do
których niewątpliwie należy termin ważności gwarancji. Jak stwierdził Sąd Apelacyjny w
Poznaniu w wyroku z 11 stycznia 2006 r. (sygn. akt I ACa 761/05) „Specyfika tego rodzaju
gwarancji polega teżna tym,że ma ona charakter zobowiązania w znacznym stopniu
abstrakcyjnego, co związane jest z tym,że gwarant w zasadzie nie może odwoływaćsiędo
stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcęz beneficjentem, będącego przyczyną
udzielenia gwarancji. Należy jednak podkreślić,że gwarant może podnosićbez ograniczeń
zarzuty wyprowadzone ze stosunku łączącego go z beneficjentem. Przyjmuje sięteż,że ze
względu na specyfikętego zobowiązania, treśćgwarancji nie powinna byćpoddawana
wykładni elastycznej i liberalnej. W sformalizowanym postępowaniu przetargowym nie jest
roląZamawiającego wnikanie w stosunki wiążące Oferenta z podmiotem trzecim -
Gwarantem. Zamawiający nie ma obowiązku domniemywać,że Oferent zawarł rzetelnąi
uczciwąumowęz podmiotem trzecim - ubezpieczycielem, skoro nie znajduje to
odzwierciedlenia w złożonych przez Oferenta dokumentach”.
Kończąc przystępujący podniósł, iżtreśćgwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej przez
odwołującego nie jest tożsama ze skierowanym przez niego do Gwaranta wnioskiem o
udzielenie gwarancji na zapłatęwadium dołączonego do odwołania. We wspomnianym
wniosku odwołujący wnosi o udzielenie gwarancji na okres od 14.12.2011 r. do 29.02.2012 r.Żadna z wnioskowanych dat nie znalazła sięw gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
nr 953-A306012 z dnia 14 grudnia 2011 r. jako początkowy lub końcowy termin jej
obowiązywania. Nie może sięzatem odwołujący powoływaćna zgodne oświadczenia woli
składane przez obie strony stosunku ubezpieczeniowego skoro takowe nie zostały złożone.
Ponadto Eko podkreśliło,że nie jest zadaniem zamawiającego dociekanie i ustalanie
rzeczywistej treści tak ważnego dokumentu, jakim jest gwarancja ubezpieczeniowa pełniąca
rolęwadium.
Reasumując przystępujący stwierdził,że dokument gwarancji ubezpieczeniowej w formie
załączonej do oferty przez odwołującego nie zabezpieczał interesów ekonomicznych
zamawiającego i nie był wykonalny z uwagi na jego wadliwość. Fakt ten stanowi również
podstawędo uznania niewniesienia przez odwołującego wadium w prawidłowej formie do
upływu terminu składania ofert. W konsekwencji należało uznać, iżzamawiający zasadnie
wykluczył odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, a złożona oferta została uznana za odrzuconązgodnie z art.24
ust. 4 ustawy.
Zamawiający pismem z dnia 2 lutego 2012 r. wniósł za pośrednictwem faksu
odpowiedź
na
odwołanie
podtrzymując
zasadność
wykluczenia
odwołującego
z postępowania.
Zamawiający wyjaśnił, iżinstytucja gwarancji ubezpieczeniowej nie została szczegółowo
uregulowana w przepisach prawa pozytywnego, jedynie ustawa z dnia 22 maja 2003 r. o
działalności ubezpieczeniowej (Dz. U. z 2010 r. Nr 11, poz. 66 ze zm.) nazywa jączynnością
ubezpieczeniową(art. 3 ust. 3 pkt 1) oraz wspomina o niej w załączniku do tej ustawy. W
przeciwieństwie jednak do gwarancji bankowej, przepisy prawa nie określająani treści, ani
formy gwarancji ubezpieczeniowej, ani zasad udzielania gwarancji ubezpieczeniowych. Tym
samym zakład ubezpieczeniowy wystawiając gwarancjęustala jej treśćw uzgodnieniu ze
zleceniodawcą. W literaturze i orzecznictwie podkreśla się, iżzobowiązanie ubezpieczyciela
zawarte w gwarancji ma charakter:
a)
jednostronnie zobowiązujący, zatem istotne jest, aby przesłanki „zaspokojenia się” z
gwarancji zostały wskazane w treści dokumentu w sposób niebudzący wątpliwości;
b)
zobowiązania abstrakcyjnego, co jest związane z tym, iżgwarant w zasadzie nie
może odwoływaćsiędo stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcęz beneficjentem,
będącego przyczynąudzielenia gwarancji (tak: Sąd Apelacyjny w Poznaniu w orzeczeniu z
dnia 11 stycznia 2006 r. sygn. I ACa 761/05). Można zatem zdaniem zamawiającego przyjąć,
iżzakład ubezpieczeniowy (gwarant) udzielając gwarancji ubezpieczeniowej zobowiązuje się
do zapłaty sumy pieniężnej beneficjentowi w oparciu o treśćwystawionego przez siebie
dokumentu. Natomiast wskazanie w treści gwarancji wzmianki o stosunku prawnym, z
którego wynikaświadczenie zabezpieczone gwarancją, nie zmienia nieakcesoryjnego
charakteru
gwarancji.
Gwarancja
ubezpieczeniowa
jest
bowiem
zobowiązaniem
abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, a więc treśćzobowiązania
do wypłaty wadium musi wynikaćwprost z brzmienia gwarancji (por. wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 13 listopada 2009 r., sygn. XII Ga 350/09).
Przenosząc powyższe uwagi na grunt ustawy zamawiający zauważył, iżwadium pełni w
postępowaniu o udzielenie zamówienia rolędwojaką:
a)
swoistego warunku udziału w postępowaniu polegającego na stworzeniu bariery
finansowej, od którego spełnienia możliwe jest przystąpienie do postępowania;
b)
funkcji zabezpieczającej i kompensacyjnej (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24
marca 2011 r., I CSK 448/10).
Wadium należy wnieśćprzed upływem terminu składania ofert i musi ono obejmowaćod
razu cały okres związania ofertą. I na ten moment należy oceniaćskutecznośćjego
wniesienia, biorąc równieżpo uwagęwyrażonąw art. 7 ustawy zasadęuczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Prymat tej zasady w sformalizowanym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego przejawia sięrównieżw tym, iżtylko w przypadkach
wskazanych w ustawie możliwe jest wezwanie wykonawcy do uzupełnienia określonego
rodzaju dokumentów, czy wezwania do złożenia wyjaśnień. A istotnym ograniczeniem tych
instytucji jest fakt, iżspełnienie warunków udziału w postępowaniu wykonawca jest
zobowiązany wykazaćna dzieńskładania ofert. W stosunku do dokumentów stanowiących
zabezpieczenie wadialne ustawodawca nie przewidział w ustawie możliwości ich
poprawienia, uzupełnienia czy wyjaśnienia. Mogąbyćone oceniane tylko w brzmieniu
przedłożonym zamawiającemu w terminie składania ofert (vide: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 30 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1759/10). Tak samo jak ocenia się
skutecznośćwniesienia wadium w formie pieniężnej, gdzie nawet kilkuminutowe spóźnienie
w postaci uznania rachunku zamawiającego po upływie terminu składania ofert
dyskwalifikuje wykonawcę.
Biorąc pod uwagę, iżgwarancja ubezpieczeniowa jako dokument wadialny ma zabezpieczyć
równieżroszczenia finansowe zamawiającego, na którego treść(jak wskazano powyżej)
zamawiający nie ma wpływu oraz wyrażony w orzecznictwie i literaturze pogląd, iżwadium
wniesione w tej formie musi miećtakąsamąpłynnośćjak wadium wniesione w pieniądzu,
dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może byćutrudnione (vide: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 6 lipca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1225/10; KIO/UZP 1231/10).
W treści gwarancji wskazanie warunków spełnieniaświadczenia musi nastąpićw taki
sposób, aby możliwość„zaspokojenia się” z gwarancji nie była kwestionowana, zważywszy
iżtreśćgwarancji nie może byćpoddawana wykładni elastycznej i liberalnej (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 4 października 1995 r., II CRN 123/95, OSNC, z. 2 z 1996 r., poz. 29,).
Zamawiający musi miećpewność,że oferta została prawidłowo zabezpieczona, nie może
zaśopieraćsięna domniemaniach oraz składaniu deklaracji dobrej woli przez wykonawców
(vide: wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 31 maja 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-1529/06).
W treści gwarancji złożonej przez odwołującego zdaniem zamawiającego mamy do
czynienia z dwoma brakami, któreświadczą, iżwadium nie zostało ani ustanowione, ani tym
bardziej skutecznie wniesione. Dotycząone istotnych elementów gwarancji tj. określenia
wierzytelności, która ma byćzabezpieczona gwarancjąoraz terminu ważności gwarancji,
które zgodnie z postanowieniami siwz miały zostaćwskazane w sposób jednoznaczny.
Błędów w oznaczeniu postępowania, którego gwarancja ubezpieczeniowa miała dotyczyć, a
jużw szczególności oznaczenia terminu ważności gwarancji nie można uznaćza omyłki
pisarskie, czy oczywiste omyłki pisarskie, jak chce tego odwołujący.
Odnosząc siędo błędu w oznaczeniu terminu ważności gwarancji zamawiający stwierdził, iż
błąd ten może dotyczyćzarówno zapisu daty dziennej, miesiąca, jak i roku. W
przedmiotowym postępowaniu termin związania ofertąrozpoczął bieg w dniu 15 grudnia
2011 r., a kończy w dniu 12 lutego 2012 r. (stan na dzieńdzisiejszy). Byćmoże intencją
wystawiającego gwarancjęi akceptującego jej treśćodwołującego było, aby termin ten był 30
dniowy, co równieżmogło miećmiejsce zważywszy, iżtermin ten wtedy upływałby w dniu 13
stycznia 2012 r., podczas gdy data widniejąca na gwarancji odwołującego to 13 lutego 2011
r. A zatem wcale nie musiała to być, jak podnosi odwołujący „irracjonalna pomyłka pisarska”.
Zamawiający zwrócił także uwagę, iżw gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez tego
samego ubezpieczyciela, w tym samym dniu i załączonej do innej oferty w tym samym
postępowaniu (oferta złożona przez Techcom Aneta Staniszewska z siedzibąw Kaliszu przy
ul. Górnośląskiej 11 na Rejon II) wszystkie elementy gwarancji sąprawidłowe, a sama
gwarancja posiada numer o jeden wyższy (kolejny) niżgwarancja wystawiona dla
odwołującego. Zważyćteżnależy,że przy zachowaniu należytej staranności profesjonalisty -
ubezpieczyciela, jakim bez wątpienia winien byćzakład ubezpieczeniowy, można by uniknąć
nieusuwalnych błędów przez niego poczynionych w treści gwarancji
Odnosząc siędo podniesionej przez odwołującego możliwości zastosowania w
przedmiotowej sprawie art. 65 kc zamawiający argumentował, iżjego stosowanie na gruncie
omawianego stanu faktycznego, a szerzej na gruncie ustawy ma ograniczony -
reglamentowany zakres. Dyrektywa z art. 65 kc nie służy do korygowania, uzupełnienia czy
kontroli treści oświadczenia woli stosownie do zasad uczciwości i słuszności. Temu celowi
służąbowiem inne instrumenty prawne, jak np. art. 58 kc, a przez analogięna gruncie
postępowania administracyjnego art. 113 kpa (por. Komentarze Becka, Kodeks cywilny,
komentarz, T. I, Warszawa 1997, s. 180). Brak jest natomiast takich instrumentów na gruncie
ustawy w stosunku do dokumentu stanowiącego zabezpieczenie z tytułu wniesienia wadium.
Jednocześnie przytoczone w treści odwołania orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 23
stycznia 2008 r. dot. umowy cywilnoprawnej, tj. regulacji z art. 65 § 2 kc, a więc dwustronnej
czynności prawnej, z którąnie mamy do czynienia w uwarunkowaniach faktycznych sprawy
(gwarancja jest czynnościąjednostronną) i trudno tu szukaćwłaściwych odniesieńdo
spornego stanu faktycznego.
Nie można także, jak czyni to odwołujący, marginalizowaćnegatywnych skutków
wynikających z błędów czy usterek zawartych w dokumencie mającym stanowić
zabezpieczenie
roszczeń
finansowych
zamawiającego
w
postaci
gwarancji
ubezpieczeniowej. To bowiem w interesie prawnym i faktycznym obu stron postępowania, a
zwłaszcza zamawiającego, leży poprawnośćtakiego dokumentu, tak co do treści, jak i formy.
Nie wchodząc w szczegółowe rozważania trudno przecieżprzyjąći nawet hipotetycznie
wykluczyć,że w przypadku zaistnienia przesłanek skutkujących „skorzystaniem” przez
zamawiającego z dokumentu gwarancyjnego, owe „skorzystanie”, wobec ewidentnych
omyłek i błędów przedmiotowego dokumentu, byłoby prawnie skuteczne.
Zamawiający podkreślił,że wiarygodnośći moc dowodowa tak ważnego dla zamawiającego
i całego postępowania dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium, jakim jest
gwarancja ubezpieczeniowa sporządzona w sposób wadliwy i nierzetelny doznaje
znacznego „osłabienia”. Z kolei całokształt okoliczności związanych z przedmiotowym
dokumentem wadialnym oznaczałby,że przyjęcie tego dokumentu (przy jego ewentualnym
uwzględnieniu przez zamawiającego) stanowiłoby w istocie przerzucenie na zamawiającego
niekorzystnych skutków z niego wypływających lub mogących wypłynąć, godząc tym sam w
cel, któremu ma służyćgwarancja ubezpieczeniowa w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Wniesione po upływie terminu składania ofert przez odwołującego i
Gwaranta pisma, w jaki sposób należy odczytaćtreśćgwarancji, nie mogąna gruncie
przepisów, a w szczególności ustawy odnieśćzamierzonych efektów (vide: wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 30 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1759/10). W tym względzieżadna
wykładnia nie może tej tezy zmienić, a w konsekwencji zmiana taka mogłaby byćdokonana
poprzez zmianętreści samego dokumentu. Zdaje sięrównieżzdawaćz tego sprawę
odwołujący jak i Gwarant skoro uznali, iżsame oświadczenia sąnie wystarczające i
zdecydowali siędostarczyćzamawiającemu aneks do gwarancji (aneks nr 1 953/A/306/012 z
dnia 15 grudnia 2011 r.) sanujący błędy zawarte w tekście pierwotnym gwarancji. Tym
samym więc to sam Gwarant, „z inicjatywy” odwołującego wywiódł,że skoro podstawowa
treśćgwarancji z dnia 14 grudnia 2011 r. nie spełnia wymogów dla skuteczności
wprowadzenia do obrotu prawnego dokumentu gwarancyjnego lub występująuzasadnione
wątpliwości co do treści samego dokumentu zdecydował o próbie jej konwalidacji, w formie
wspomnianego aneksu. W tym aspekcie więc budowanie, jak czyni to odwołujący,
poprawności dokumentu gwarancyjnego i posiłkowanie sięswobodnąi dowolnąwykładnią
oświadczenia woli i wywodzenie z tego skuteczności dokumentu gwarancyjnego, nie
zasługuje na uwzględnienie i akceptację, zważywszy,że owa korekta dokumentu
gwarancyjnego została doręczona zamawiającemu dopiero w dniu 22 grudnia 2011 r., a więc
na etapie oceny ofert. Oczywiście nie można wżaden sposób wykluczyć,że gdyby
przedmiotowa korekta dokumentu gwarancyjnego została doręczona zamawiającemu w
terminie składania ofert, to zamawiający przyjąłby jąjako dokonanąw terminie i nie budzącą
wątpliwości oraz prawnie skuteczną.
Zamawiający stwierdził dalej, iżzłożenie zamawiającemu aneksu do gwarancji
ubezpieczeniowej nastąpiło krótko po tym, jak powziął on wiadomość, iżz powodu błędów
tego samego rodzaju zawartych w gwarancji ubezpieczeniowej (wadialnej), został on
wykluczony z innego postępowania prowadzonego przez zamawiającego. Natomiast
załączony do odwołania wniosek o udzielenie gwarancji zapłaty wadium nie był wcześniej
znany zamawiającemu, co nie zmienia faktu, iżjest niepodpisany i wskazuje zupełnie inny
termin ważności gwarancji niżten, który miał znaleźćsięwedług odwołującego na
dokumencie gwarancyjnym oraz prawidłowe oznaczenie postępowania. Trudno dziś
dociekać, czym kierował sięGwarant, skoro data na wystawionej przez niego gwarancji nie
odpowiada tej zawartej na wniosku i jakie były jego rzeczywiste intencje, co do wskazania
końcowej daty ważności gwarancji, jak nadmieniono wyżej. Niemniej ostateczny tekst
dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej był odwołującemu znany z uwagi na fakt, iżdo
swojej oferty załączył on jego kserokopię, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem.
Tym samym wykluczenie odwołującego w ocenie zamawiającego było uzasadnione.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
przystępującego złożone podczas posiedzenia i rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Odwołujący w zreferowanym powyżej odwołaniu w sposób zgodny z rzeczywistością
przytoczył w zakresie istotnym dla rozpoznania odwołania:
- postanowienia siwz dotyczące terminu związania ofertą(pkt 13 siwz), treśćzałączonej do
oferty odwołującego gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 14 grudnia 2011 r. (nr 953-A306012)
oraz aneksu do niej z dnia 15 grudnia 2011 r.,
- treśćwyjaśnieńGwaranta z dnia 20 grudnia 2011 r. informujących o „ewidentnym błędzie
pisarskim” w oznaczeniu roku w dacie ważności gwarancji;
- treśćpisma odwołującego do zamawiającego z dnia 21 grudnia 2012 r. informującego o
omyłce pisarskiej – załącznik do pisma stanowiąaneks nr 1 do gwarancji oraz wyjaśnienia
Gwaranta z dnia 20 grudnia 2011 r.;
- treśćpisma zamawiającego z dnia 13 stycznia 2012 r. informującego o wyniku
postępowania (cztery kartki jednostronnie zadrukowane).
Uwzględniwszy powyższe Izba powołane ustalenia we wskazanym zakresie uznaje za
własne.
W uzupełnieniu powołaćnależy następujące okoliczności:
- termin związania ofertąrozpoczynał w niniejszej sprawie bieg w dniu 15 grudnia 2011 r.
(termin składania ofert określony w pkt. 16.1 siwz: 15 grudnia 2011 r., g.13.00), a kończył się
dnia 12 lutego 2012 r. (60 dni określone w pkt. 13 siwz);
- zamawiający w siwz (pkt 12.6) wymagał, aby w przypadku wadium wnoszonego w formie
gwarancji ubezpieczeniowej w jej treści podaćm.in. określenie wierzytelności, która ma być
zabezpieczona gwarancjęoraz termin ważności gwarancji;
- we wniosku o udzielenie gwarancji zapłaty wadium skierowanym przez odwołującego do
Gwaranta z dnia 14 grudnia 2011 r. (wniosek w formacie pdf został wygenerowany na stronie
internetowej Gwaranta przy zastosowaniu edytowalnego formularza) podano jako termin
obwiązywania gwarancji ubezpieczeniowej okres od 14 grudnia 2011 r. do 29 lutego 2012 r.
W rubryce „przedmiot przetargu” zostało wskazane „bieżące utrzymanie pielęgnacja zieleni
na terenie miasta Kalisza w latach 2012 – 2013 (termin składania ofert: 15.12.2011 r.”
Rodzaj przetargu „określony w ustawie o zamówieniach publicznych”;
- w piśmie z dnia 19 stycznia 2012 r. Gwarant poinformował KrajowąIzbęOdwoławcząo
oczywistych omyłkach polegających na błędnym oznaczeniu daty ważności gwarancji
(zamiast 13.02.2012 r. jest 13.02.2011 r.) oraz nazwy postępowania w zakresie dotyczącym
okresuświadczenia usług (zamiast 2012 - 2013 jest 2012 – 2913). Gwarant wskazał, iż
dokument gwarancji jest ważny i wykonalny na każdeżądanie zamawiającego, a powstałe
oczywiste błędy pisarskie nie mogąpowodowaćnegatywnych prawnych konsekwencji, gdyż
rozumienie treści dokumentu gwarancyjnego powinno byćzgodne nie tylko z charakterem
dokumentu, ale równieżwynikającymi z okoliczności zasadami współpracy gospodarczej i
samego sensu wystawienia w/w dokumentu.
Stan faktyczny sprawy nie jest pomiędzy stronami w powyższym zakresie sporny.
Nie jest także sporne, iżw dniu 13 stycznia 2012 r. w godzinach popołudniowych
zamawiający nawiązał połączenie faksowe z odwołującym, co potwierdzajązarówno raport
transmisji faksu (rejestr połączeńwykonanych z sekretariatu wiceprezydenta z numeru faksu
062 504 97 76) z wynikiem OK przedłożony przez zamawiającego (poz. 28, długość
transmisji – 57 sekund), jak i przedłożone na posiedzeniu przez odwołującego zestawienie
połączeńprzychodzących (poz. 18 raportu). Pozostałe dowody powołane przez
zamawiającego (oświadczenie pani Urszuli W. z dnia 8 lutego 2012 r., zeznaniaświadka
pani Marii M.) potwierdzająfakt zrealizowania połączenia przez zamawiającego z
odwołującym, jednak oceniane w zestawieniu z przedłożonymi na posiedzeniu przez
odwołującego dwoma pustymi kartkami otrzymanymi za pośrednictwem faksu w dniu 13
stycznia 2012 r. od zamawiającego z wydrukowanymi w nagłówku danymi nadawcy (strony
były zgodne, iżgodziny transmisji mogąsięróżnićw zależności od godziny
zaprogramowanej na danym urządzeniu biurowym) w formacie analogicznym, jak
wcześniejsza korespondencja pomiędzy zamawiającym a odwołującym (np. wezwanie do
uzupełnienie braków z dnia 3 stycznia 2012 r.) Izba ustaliła, iżnie sposób uznaćza
okolicznośćudowodnionąprzesłanie odwołującemu przez zamawiającego w dniu 13
stycznia 2012 r. za pośrednictwem faksu informacji o wyniku postępowania. Skoro
odwołujący (z nieustalonych przyczyn, bowiem z zeznańpani Marii M. wynika, iż
zawiadomienia były wysyłane do wszystkich wykonawców w taki sam sposób) nie otrzymał
za pośrednictwem faksu zawiadomienia o wyniku postępowania (czego dowodzi fakt
otrzymania dwóch pustych kartek z danymi nadawcy w nagłówku) stwierdzićtrzeba, iż
informacja o wyniku postępowania nie została przesłana odwołującemu za pośrednictwem
faksu w dniu 13 stycznia 2012 r. (piątek)Świadek Maria M. zeznała, iżtelefonicznie (15 lub
16 stycznia 2012 r. tj. w poniedziałek lub wtorek) dzwoniła do odwołującego z zapytaniem,
czy odwołujący otrzymał faks w dniu 13 stycznia 2012 r. dotyczący przedmiotowego
przetargu. W odpowiedzi została poinformowana,że tak. Zważywszy jednak, iżświadek nie
potrafił powiedziećz kim rozmawiał, a kierując pytanie do rozmówcy nie sprecyzował o jaki
faks chodzi, czego dotyczący, a ponadto biorąc pod uwagętwierdzenia odwołującego, iż
wszystkie połączenia telefoniczne realizowane sąu niego za pośrednictwem centrali
(świadek Maria M. zeznała, iżpołączyła siębezpośrednio z rozmówcą) Izba ustaliła, iżbrak
jednoznacznych dowodów potwierdzających fakt przekazania informacji o wyniku
postępowania odwołującemu przez zamawiającego w dniu 13 stycznia 2012 r. za
pośrednictwem faksu. Za taki dowód nie może byćuznany także przedstawiony przez
zamawiającego raport z transmisji faksu przeprowadzony eksperymentalnie (dla celów
porównawczych) przez zamawiającego, mający potwierdzać, iżprzesłanie czterech pustych
kartek trwa blisko dwukrotnie krócej (poz. 30 rejestru połączeń– 22 sekundy) niżprzesłanie
czterech zadrukowanych kartek (poz. 29 rejestru połączeń– 45 sekund). Izba oceniła, iż
czas (długość) transmisji nie stanowi dowodu na okolicznośćtreści przesłanego dokumentu,
a także nie jest wystarczająca do uznania, iżnie przesłano pustych kartek. Długość
transmisji w dniu 13 stycznia 2012 r. (zgodnie z rejestrem połączeńwykonanych z
sekretariatu wiceprezydenta z numeru faksu 062 504 97 76 przedstawionym przez
zamawiającego) wynosiła: w przypadku połączenia z odwołującym 57 sekund (poz. 28
rejestru, 4 strony), a z pozostałymi wykonawcami: 2 minuty 59 sekund (poz. 25 rejestru, 4
strony), 54 sekundy (poz. 26 rejestru, 4 strony), 2 minuty 45 sekund (po. 27, 8 stron). Zatem
długośćtransmisji nie jest miarodajna dla oceny ile stron przesłano oraz czy były
zadrukowane. Co do notatki serwisowej z dnia 8 lutego 2012 r. sporządzonej przez pana
Marka K. (firma Kalkomp) wskazaćnależy, Iżnie odnosi sięona do stanu technicznego
(sprawności) faksu w dniu 13 stycznia 2012 r. Stan faksu na dzień8 lutego 2012 r. jest
okolicznościąnieistotnądla rozpoznania odwołania.
Nie jest kwestionowane przez zamawiającego oraz przystępującego, iżw formie pisemnej
odwołujący otrzymał informacje o wyniku postępowania w dniu 16 stycznia 2012 r.
W świetle powyższego Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Eko
skutecznie
przystąpiło
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W szczególności podnieść
należy, iżodwołanie zostało wniesione w terminie. Jak wynika z art. 182 ust. 1 Pzp
odwołanie w wnosi sięw terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawęjego wniesienia – jeśli zostały przesłane w sposób
określony art. 27 ust. 2 Pzp, albo w terminie 15 dni – jeśli zostały przesłane w inny sposób.
Forma faksowa jest jednąz tych wymienionych w art. 27 ust. 2 Pzp.
W okolicznościach sprawy nie zostało wykazane przez zamawiającego, iżinformacjęo
wyniku postępowania (pismo z dnia 13 stycznia 2012 r.) przesłał odwołującemu w dniu 13
stycznia 2012 r. za pośrednictwem faksu. W formie pisemnej odwołującemu przekazano
zawiadomienie o wyniku postępowania, w tym o wykluczeniu go z postępowania, w dniu 16
stycznia 2012 r. Zatem wnosząc odwołanie w dniu 25 stycznia 2012 r. zachował 15-dniowy
termin zakreślony art. 182 ust. 1 Pzp.
Przedmiotem sporu jest, czy zamawiający wświetle stanu faktycznego niniejszej
sprawy, w szczególności uwzględniając treśćgwarancji ubezpieczeniowej załączonej do
oferty odwołującego był zobowiązany do wykluczenia odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy przyjmując, iżoferta odwołującego nie została
zabezpieczona wadium.
Odnosząc siędo tezy sformułowanej przez odwołującego, iżwniósł wadium
w okolicznościach faktycznych sprawy prawidłowo, zatem jego wykluczenie z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp było nieuzasadnione Izba wskazuje na treść
art. 45 ust. 3 Pzp wymagającego wniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert
tj. na gruncie badanej sprawy do dnia 15 grudnia 2011 r., g. 13.00. (pkt 16.1 siwz). Z
postępowania wklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu
składania ofert (art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp). Jednąz form, w których dopuszczalne jest
wniesienie wadium, stanowi gwarancja ubezpieczeniowa (art. 45 ust. 6 pkt 4 Pzp).
W przypadku gwarancji ubezpieczeniowej przez ustanowienie wadium należy
rozumiećwystawienie przez zakład ubezpieczeń(gwaranta) listu gwarancyjnego (dokument
gwarancji), z którego wynika obowiązek gwaranta do wypłaty beneficjentowi oznaczonej
kwoty w określonych okolicznościach i okresie, zaśprzez wniesienie wadium w takim
przypadku
należy
rozumieć
złożenie
dokumentu
zamawiającemu,
co
pozwoli
zamawiającemu na wywiązanie sięz obowiązków ustawowych, polegających na weryfikacji,
czy oferta jest prawidłowo zabezpieczona wadium w każdym momencie prowadzonego
postępowania, począwszy od upływu terminu składania ofert. Biorąc pod uwagę,że
weryfikacja, czy oferta została zabezpieczona wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
opieraćsięmoże wyłącznie na złożonych dokumentach, należało stwierdzić,że jedyną
podstawąoceny, czy oferta odwołującego została zabezpieczona wadium, jest dokument
gwarancji ubezpieczeniowej załączony do oferty. Podkreślićnależy,że zamawiający winien
miećpewność,że wadium zostało wniesione do chwili otwarcia ofert. O ile w przypadku
wniesienia wadium w pieniądzu istnieje możliwośćsprawdzenia stanu konta przez
zamawiającego, o tyle w przypadku wnoszenia wadium w innych formach niżpieniężna, fakt
wniesienia wadium powinien wynikaćwprost ze złożonych dokumentów. Zamawiający nie
może domniemywać, czy wadium wniesiono czy teżnie – fakt wniesienia wadium musi być
niewątpliwy i wynikaćwprost z czynności wykonawcy, który składa ofertę(vide: wyrok KIO z
dnia 5 października 2010 r. sygn. akt: KIO 2077/10).
Jednocześnie podkreślenia wymaga, iżustawa nie precyzuje szczegółowo
wymogów, które musi spełniaćgwarancja ubezpieczeniowa, aby stanowiła wadium
prawidłowo zabezpieczające ofertę. Niewątpliwie jednak okres jej obowiązywania powinien
obejmowaćco najmniej okres związania ofertą(w stanie faktycznym sprawy 60-dniowy
okres od dnia 15 grudnia 2011 r. do 12 lutego 2012 r., pkt. 13 siwz). Bieg terminu związania
ofertąrozpoczął sięw dniu 15 grudnia 2011 r., tj. wraz z upływem terminu składania ofert
(art. 85 ust. 5 Pzp). Tym samym niezbędne jest każdorazowe zweryfikowanie treści
dokumentu w celu ustalenia, czy zamawiający będzie mógł w okresie związania ofertąz niej
skorzystać(tzn. wystąpićzżądaniem wypłaty określonej sumy pieniężnej w związku ze
ziszczeniem sięprzesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp).
Dalej trzeba zaznaczyć, iżIzba podziela przywołane przez zamawiającego oraz
przystępującego rozważania Sądu Apelacyjnego w Poznaniu zawarte w orzeczeniu z dnia 11
stycznia 2006 r. (sygn. akt I ACA 761/05), z których wynika, iżgwarancja ubezpieczeniowa
jest specyficzną, niestypizowaną, a ukształtowanągłównie przez praktykę, czynnością
ubezpieczeniową, znajdującąoparcie prawne przede wszystkim w zasadzie swobody
układania stosunków zobowiązaniowych (art. 353¹ kc). Jej treśćsprowadza siędo
zagwarantowania wypłaty przez gwaranta (zakład ubezpieczeń) na rzecz beneficjenta
gwarancji określonegoświadczenia pieniężnego na wypadek zajścia wymienionego w
gwarancji zdarzenia losowego. Obowiązek zapłaty po stronie gwaranta przyjmuje przy tym
zwykle charakter zobowiązania nieodwołalnego i bezwarunkowego. Specyfika tego rodzaju
gwarancji polega teżna tym,że ma ona charakter zobowiązania w znacznym stopniu
abstrakcyjnego, co związane jest z tym,że gwarant w zasadzie nie może odwoływaćsiędo
stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcęz beneficjentem, będącego przyczyną
udzielenia gwarancji. Przyjmuje się,że ze względu na specyfikętego zobowiązania, treść
gwarancji nie powinna byćpoddawana wykładni elastycznej i liberalnej (tak teżwyrok KIO
1514/10 z dnia 30 lipca 2010 r.). Dla ustalenia treści gwarancji ubezpieczeniowej
(oświadczenie woli gwaranta) zastosowanie znajduje także kodeks cywilny wskazujący na
reguły rządzące wykładniąoświadczeńwoli. Przede wszystkim powołaćnależy art. 65 § 1 kc
(oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagająze względu na okoliczności, w
których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje), który - z
zastrzeżeniami wynikającymi z powoływanego wyżej wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu
z dnia 11 stycznia 2006 r. (sygn. akt I ACA 761/05) – niewątpliwie należy uwzględnić
ustalając treśćgwarancji wadialnej. W tej kwestii Izba podziela stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 30 lipca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 930/09), w
którym zostało zauważone, iżnie ma możliwości poprawienia omyłki pisarskiej w dacie
wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej na etapie oceny ofert, gdyżustawa nie daje takiej
możliwości. Jednocześnie Izba opowiedziała sięza możliwościązastosowania w takiej
sytuacji art. 65 kc. W tym miejscu zasadne jest powołanie wyroku Sądu Najwyższego z dnia
21 czerwca 2007 r. (sygn. akt IV CSK 95/07), w którym Sąd ten odniósł siędo zasad
wykładni wynikających z art. 65 kc zwracając uwagę, iż„ustalając znaczenie oświadczenia
woli należy zacząćod sensu wynikającego z reguł językowych, z tym,że przede wszystkim
należy uwzględnićzasady, zwroty i zwyczaje językowe używane wśrodowisku, do którego
należąstrony, a dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym miećna
uwadze nie tylko interpretowany zwrot, ale także jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć
takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z
pozostałymi składnikami wypowiedzi. Kłóciłoby sięto bowiem z założeniem o racjonalnym
działaniu uczestników obrotu prawnego. Przy wykładni oświadczenia woli należy - poza
kontekstem językowym - braćpod uwagętakże okoliczności złożenia oświadczenia woli,
czyli tzw. kontekst sytuacyjny (art. 65 § 1 kc). Obejmuje on w szczególności przebieg
negocjacji, dotychczasowe doświadczenie stron, ich status (wyrażający się, np.
prowadzeniem działalności gospodarczej)”.
Ustosunkowując siędo przywoływanego przez zamawiającego oraz przystępującego
bogatego orzecznictwa dotyczącego zagadnienia wadium wnoszonego w formie gwarancji
bankowej lub ubezpieczeniowej wskazaćnależy na odmiennośćstanów faktycznych, na
gruncie których wskazywane orzeczenia zapadły. Jednocześnie w tym kontekście trzeba
dodać, iżIzba zgadza sięz wyrażanymi w powoływanych orzeczeniach poglądami
wskazującymi na niestosowanie do dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej art. 87 ust. 1 i 2
Pzp oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, bowiem przewidziane w tych przepisach instytucje
odnosząsiędo odpowiednio treści oferty oraz do tzw. dokumentów podmiotowych i
przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Dokument gwarancji wadialnej nie
może byćzaliczony dożadnej z tych kategorii. Nie oznacza to jednak, iżzamawiający,
prowadząc postępowania z zachowaniem należytej staranności, dążąc do wyboru oferty
najkorzystniejszej, nie jest zobowiązany do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości pojawiających
sięw toku postępowania, a dotyczących składanych przez wykonawców dokumentów o
niebagatelnym znaczeniu dla ich statusu w postępowaniu. Izba bowiem podziela w tej kwestii
stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia 23 lutego 2007 r.
(sygn. akt X Ga 23/07), iż„formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizacjęzasad Pzp. Stąd przy wykładni i
stosowaniu przepisów ustawy należy braćpod uwagęcel ustawy (…)”. Trzeba przede
wszystkim wskazaćna naczelnązasadęwyrażonąw art. 7 ust. 1 Pzp nakazującą
zamawiającemu przygotowywaći przeprowadzićpostępowanie z zachowaniem uczciwej
konkurencji i równo traktując wykonawców, w konsekwencji czego zamówienie udzielone
zostanie wykonawcy, który złożył ofertęnajkorzystniejszą. Izba podkreśla, iżformalizm – jak
słusznie wskazał zamawiający – ma przede wszystkim gwarantowaćrealizacjęwyrażonych
w art. 7 ust. 1 zasad równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej
konkurencji, nie tracąc jednocześnie z pola widzenia celu postępowania o zamówienie
publiczne, którym jest zawarcie ważnej umowy i realizacja przedmiotu zamówienia. Tym
samym granice formalizmu zakreślone sąprzez ustawę, która pozwala na udzielenie
zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą(art. 7 ust. 3 Pzp).
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej przez Izbęsprawy zamawiający nie
był uprawniony do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
2 Pzp, bowiem na moment upływu terminu składania ofert jego oferta była zabezpieczona
wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 953 – A306012 z dnia 14
grudnia 2011 r. Zdaniem Izby za oczywistąomyłkępisarskąnależy uznaćpodanie w treści
gwarancji w nazwie przedmiotu zamówienia, obejmującego bieżące utrzymanie i pielęgnację
zieleni na terenie miasta Kalisza w latach 2012 – 2013 – rejon I, jako końcowej datyświadczenia usług roku 2913 (zamiast 2013). Analogicznie Izba ocenia podanie, jako daty
końcowej okresu obowiązywania gwarancji wadialnej, na co wskazuje użycie słów „do”, dnia
13.02.2011 r. (zamiast 2012). Oczywistym - wświetle zasad doświadczeniażyciowego -
jest, iżdata końcowa (w tym przypadku obowiązywania gwarancji ubezpieczeniowej) musi
byćpóźniejsza, niżpoczątkowa. Uwzględniając fakt, iżkwestionowana gwarancja wadialna
miała stanowićwadium w konkretnym postępowaniu (z treści gwarancji wprost wynika jej cel
- „gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium” stanowiąca „zabezpieczenie zapłaty
wadium” przez odwołującego na rzecz beneficjenta: miasta Kalisz w postępowaniu, którego
nazwa także jest podana) nie może budzićwątpliwości, iżwykonawca przedkładał ją, aby
zabezpieczyćzłożonąprzez siebie ofertęwadium w celu skutecznego ubiegania sięo
udzielenie zamówienia, zatem wyłącznie jako omyłkępisarskąnależy potraktowaćpodanie
roku 2011 jako końcowego roku obowiązywania gwarancji. Odmienna ocena nie znajduje
uzasadnienia ani w treści gwarancji, ani w okolicznościach jej sporządzenia i wniesienia, a
także sprzeciwiałaby sięzasadom logicznego rozumowania i doświadczeniażyciowego, wświetle których dokument gwarancji ubezpieczeniowej zawierający końcowądatę
obowiązywania wcześniejszą, niżdata początkowa pozbawiony byłby sensu. Podobnie
orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 stycznia 2011 r. (sprawa o sygn. akt
KIO 54/11) stwierdzając, iżnie jest możliwe, z logicznego punktu widzenia, przedłużenie
ważności gwarancji wadialnej do wstecznej daty, sprzed roku.
Prezentowane przez Izbęstanowisko koresponduje z treściąwniosku o wystawienie
gwarancji z dnia 14 grudnia 2011 r., w którym końcowa data obowiązywania gwarancji to 29
lutego 2012 r., a nie 2011 r. Jak wyjaśnił odwołujący na rozprawie telefonicznie modyfikował
treśćwniosku sporządzonego przy pomocy edytowalnego formularza zamieszczonego na
stronie Gwaranta (przesłanego Gwarantowi pocztąelektronicznąw dniu 14 grudnia 2011 r.)
w zakresie dotyczącym daty dziennej, do której ma gwarancja obowiązywaćuzgadniając z
Gwarantem, jako końcowądatęobowiązywania gwarancji, dzień13 lutego 2012 r. Także
pozostałe dokumenty (skierowane do zamawiającego wyjaśniania odwołującego z dnia 21
grudnia 2012 r., jak równieżzałączona do nich treśćaneksu do gwarancji ubezpieczeniowej
z dnia 15 grudnia 2011 r. oraz stanowisko Gwaranta z dnia 20 grudnia 2011 r. stwierdzające
„ewidentny błąd pisarski” w oznaczeniu roku w dacie ważności gwarancji, jak równieżpismo
Gwaranta z dnia 19 stycznia 2012 r. skierowane do Krajowej Izby Odwoławczej) wskazują
jednoznacznie, iżw treści gwarancji wadialnej popełnione zostały oczywiste omyłki pisarskie.
Stanowisko to potwierdził także Gwarant w piśmie z dnia 19 stycznia 2012 r.
Wymaga zaznaczenia, iżzamawiający zobowiązany był, dbając o przeprowadzenie
postępowania z zachowaniem reguł wyartykułowanych w art. 7 ust. 1 Pzp, jeśli miał
wątpliwości dotyczące treści gwarancji wadialnej złożonej wraz z ofertąprzez odwołującego,
wyjaśnićje. Zważywszy, iżw przedmiotowej sprawie zamawiający dysponował zarówno
stanowiskiem Gwaranta, jak i zamawiającego, zobowiązany był wziąćotrzymane
wyjaśnienia pod uwagęewentualnie zwracając siędo zamawiającego lub Gwaranta o
informacje uzupełniające, jeśli byłyby mu one niezbędne do należytej oceny skuteczności
wniesienia wadium przez odwołującego.
Tym samym nie sposób stwierdzić, iżw okolicznościach faktycznych sporu zaistniałe
omyłki pisarskie (mogące wynikaćchoćby z faktu, iżna klawiaturze komputerowej mylnie
podane cyfry tj. 9 zamiast 0 (w przedmiocie zamówienia) oraz 1 zamiast 2 (w dacie
obowiązywania gwarancji) bezpośrednio ze sobąsąsiadują, nie mogąstanowićpodstawy do
uznania, iżprzedłożona wraz z ofertąprzez odwołującego gwarancja ubezpieczeniowa jest
wadliwa. Za możliwościąkwalifikacji błędu w gwarancji wadialnej jako oczywistej omyłki
pisarskiej opowiedziała sięKrajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 lipca 2009
r. (sprawa o sygn. akt: KIO/UZP 930/09) uznając, iżbłędne oznaczenie daty wystawienia
gwarancji należy w okolicznościach wówczas rozpoznawanej sprawy uznaćza omyłkę
pisarskąnie rzutującąna prawidłowośćwniesienia wadium.
Zważywszy przedstawionąprzez Izbęargumentacjętrzeba podkreślić, iżoferta
odwołującego przez cały okres związania ofertąbyła zabezpieczona wadium, co prowadzi
do stwierdzenia, iżzamawiający wykluczając odwołującego z postępowania naruszył art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 65 kc. Tym samym oferta odwołującego nie jest z mocy prawa
uznana za odrzuconą(art. 24 ust. 4 Pzp) i powinna podlegaćbadaniu i ocenie. Bezprawne
wykluczenie odwołującego z postępowania naruszyło zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) oraz doprowadziło do wyboru oferty
najkorzystniejszej wbrew przepisom ustawy. Odwołujący nie wykazał naruszenia przez
zamawiającego art. 5 kc.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp uwzględniła
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień§ 3 pkt 1 w
zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
