rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-18
rok: 2012
data dokumentu: 2012-01-18
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 68/12
KIO 68/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2012 r. przez
wykonawcęAbener Energia S.A., Campus Palmas Altas c/Energia Solar, 401014 Sewila,
Hiszpania w postępowaniu prowadzonym przez Elektrociepłownia Stalowa Wola S.A., ul.
Energetyków 13, 37 - 450 Stalowa Wola,
przy udziale wykonawcy Iberdrola Ingenieria y Construccion S.A.U., Calle Ribera de
Axpe 5 Erandio (Vizcaya), Hiszpania zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2012 r. przez
wykonawcęAbener Energia S.A., Campus Palmas Altas c/Energia Solar, 401014 Sewila,
Hiszpania w postępowaniu prowadzonym przez Elektrociepłownia Stalowa Wola S.A., ul.
Energetyków 13, 37 - 450 Stalowa Wola,
przy udziale wykonawcy Iberdrola Ingenieria y Construccion S.A.U., Calle Ribera de
Axpe 5 Erandio (Vizcaya), Hiszpania zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu przeprowadzenie czynności
w zakresie odtajnienia oferty przystępującego dotyczących załącznika D do oferty –
Umowy Serwisowej w zakresie elementów wymaganych przez zamawiającego
częścią IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Istotne Postanowienia
Umowy Serwisowej.
2. Kosztami postępowania obciąża Elektrociepłownię Stalowa Wola S.A., ul.
Energetyków 13, 37 - 450 Stalowa Wola i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Abener Energia
S.A., Campus Palmas Altas c/Energia Solar, 401014 Sewila, Hiszpania tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Elektrociepłowni Stalowa Wola S.A., ul. Energetyków 13, 37 - 450
Stalowa Wola na rzecz Abener Energia S.A., Campus Palmas Altas c/Energia
Solar, 401014 Sewila, Hiszpania kwotę23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Elektrociepłownia Stalowa Wola S.A., ul. Energetyków 13; 37-450 Stalowa
Wola prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę bloku
gazowo - parowego o mocy 400 MWe z członem ciepłowniczym w Elektrociepłowni Stalowa
Wola” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Dnia 29 grudnia 2011 roku Zamawiający odmówił wykonawcy – Abener Energia S.A.
401014 Sewila, Hiszpania, ujawnienia informacji zawartych w Umowie Serwisowej
stanowiącej załącznik D do oferty wykonawcy Iberdrola.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca: Abener Energia S.A. 401014 Sewila,
Hiszpania (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 9 stycznia 2012 roku wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wniósł odwołanie od zaniechania
dokonania przez Zamawiającego czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na
podstawie przepisów ustawy Pzp, polegających na braku ujawnienia w postępowaniu
informacji zawartych w Umowie Serwisowej stanowiącej załącznik D do oferty Iberdrola
Ingenieria y Construccion S.A.U. z siedzibąw Calle Ribera de Axpe 5, Erandio (Vizcaya),
Hiszpania,
które
Iberdrola
w
sposób
bezzasadny
zastrzegła,
jako
tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia informacji zawartych
w Umowie Serwisowej stanowiącej załącznik D do oferty Iberdrola, która to oferta
stanowi załącznik do protokołu postępowania (dalej "Protokół Postępowania"), który jest
jawny oraz
2. Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1994 roku
o
zwalczaniu
nieuczciwej
konkurencji
poprzez
nieprawidłową
ocenę
przez
Zamawiającego informacji zawartych w Umowie Serwisowej stanowiącej załącznik D do
oferty Iberdrola, jako tajemnicy przedsiębiorstwa i w konsekwencji niezgodnąz prawem
odmowęujawnienia tych informacji Odwołującemu.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu ujawnienia informacji zawartych w Umowie Serwisowej
stanowiącej załącznik D do oferty złożonej w postępowaniu przez Iberdrola,
2) zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego według
norm przepisanych.
W dniu 29 grudnia 2011 roku pełnomocnik Odwołującego Pan Petr M., podczas obecności
w siedzibie Zamawiającego, wystąpił o udostępnienie informacji zawartych w Umowie
Serwisowej - stanowiącej załącznik D do oferty Iberdrola. Zamawiający odmówił ujawnienia
powyższych informacji, wskazując,że Iberdrola podtrzymała wniosek o zastrzeżenie, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w treści Umowy Serwisowej. Strony
podpisały protokół, na podstawie którego Odwołującemu przekazano wyłącznie informacje
zawarte w Umowie Serwisowej załączonej do oferty innego uczestnika postępowania tj. PBG
S.A. Odwołujący nie otrzymał informacji zawartych w Umowie Serwisowej stanowiącej
załącznik D do oferty Iberdrola. Brak dostępu do informacji zawartych w treści Umowy
Serwisowej załączonej do oferty Iberdrola pozbawia Odwołującego możliwości dokonania
weryfikacji powyższej części oferty Iberdrola, a w dalszej kolejności uzyskania
przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego. Oferta Odwołującego - zgodnie z
przyjętymi kryteriami oceny ofert -jest drugąnajkorzystniejszą(pierwsząjest oferta złożona
przez Iberdrola). Zgodnie z treściąRozdziału 14.2.1 SIWZ: "Złożenie w Ofercie projektu
Umowy Serwisowej sprzecznej lub nie uwzględniającej Istotnych PostanowieńUmowy
Serwisowej - CzęśćIV SIWZ skutkuje odrzuceniem Oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2
Ustawy". Zamawiający odmawiając Odwołującemu dostępu do informacji zawartych w
Umowie Serwisowej Iberdrola, pozbawił tym samym Odwołującego możliwości weryfikacji,
czy Iberdrola załączyła do swojej oferty złożonej w postępowaniu UmowęSerwisowązgodną
z treściąRozdziału 14.2.1 SIWZ. Powyższe może potencjalnie doprowadzićdo braku
możliwości zaskarżenia informacji o wyborze oferty Iberdrola oraz uzyskania zamówienia
przez Odwołującego, co naraża go na poniesienie szkody w postaci utraty możliwości
uzyskania spodziewanych korzyści. Odwołujący stwierdził,że określone fragmenty Umowy
Serwisowej nie mogąstanowići nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa Iberdrola. Z treści
art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do którego odsyła art. 8 ust. 3
ustawy Pzp wynika,że przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Odwołujący podkreślił,że właśnie stosowne przepisy prawa, a nie wola wykonawcy,
rozstrzygająo kwalifikacji określonych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Ilekroć
zastrzeżono tajemnicęprzedsiębiorstwa Zamawiający ma obowiązek zbadaćzasadność
takiego zastrzeżenia.
Kopięodwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 9 stycznia 2012 roku.
Zamawiający, dnia 11 stycznia 2012 roku przekazał wykonawcom kopięodwołania.
Dnia 13 stycznia 2012 roku do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Iberdrola Ingenieria y Construccion S.A.U. z siedzibąw
Calle Ribera de Axpe 5, Erandio (Vizcaya), Hiszpania.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba
stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych wymaganych przy
procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wskazał, odnośnie umowy serwisowej, iżProjekt Umowy Serwisowej przygotuje
wykonawca uwzględniając Istotne Postanowienia Umowy Serwisowej zamieszczone w
części IV s.i.w.z. (zwane również„IPUS”). Złożenie w ofercie projektu Umowy Serwisowej
sprzecznej lub nie uwzględniającej Istotnych PostanowieńUmowy Serwisowej – częśćIV
s.i.w.z. skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Na tej
samej podstawie zostanie odrzucona oferta zawierająca projekt Umowy Serwisowej
obejmującej postanowienia, które uzależniajązastosowanie Istotnych PostanowieńUmowy
Serwisowej od dodatkowych warunków.
CzęśćIV specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiąca Istotne Postanowienia
Umowy Serwisowej stanowi dokument, w którym Zamawiający opisał m.in. definicje, zakres
przedmiotowy urządzenia objętego serwisem, zakres dostaw i usług objętych umową
serwisową, oraz szereg innych, istotnie ważnych dla Zamawiającego elementów, w sumie 13
punktów, spełnienie którego, każdego z osobna, winno byćprzez Zamawiającego ocenione
pod kątem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych. Dlatego też
za zasadne Izba uznała stanowisko Odwołującego, dotyczące możliwości kwestionowania
tych postanowieńoferty, które nie odpowiadajątreści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Oczywiście na bieżącym etapie postępowania Izba nie wypowiada sięw zakresie
zgodności postanowieńoferty Przystępującego z treściąs.i.w.z., a jedynie w zakresie
skuteczności zastrzeżenia jawności tejże oferty w zakresie załącznika D – Umowy
Serwisowej.
Izba badając ofertęPrzystępującego w zakresie treści dotyczącej załącznika D – Umowy
Serwisowej stwierdziła,że określone fragmenty Umowy Serwisowej nie mogąstanowići nie
stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa - Przystępującego. Z treści art. 11 ust 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do którego odsyła art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wynika,że
przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności.
W ocenie Izby nie może byćkwalifikowana, jako tajemnica przedsiębiorstwa częśćUmowy
Serwisowej dotycząca np. zapisów stricte "prawniczych", w tym w szczególności
podstawowych terminów realizacji umowy, podstawowych obowiązków stron, czy też
właściwości sądu, jak równieżw szczególności zapisów stanowiących essentialia negotti
każdej umowy serwisowej.
W związku z powyższym przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnieńPrzystępującego
dotyczących zasadności kwalifikowania całości przedstawionego przez tego wykonawcę
projektu Umowy Serwisowejświadczy o braku dokonania należytej analizy treści
przedmiotowego projektu oraz o bezkrytycznej postawie Zamawiającego względem
Przystępującego.
Izba zwraca uwagę,że Zamawiający nie może biernie, bez cienia krytyki przyjmować
i stosować, jako obowiązujące wyjaśnienia składane przez wykonawców, w zakresie
tajemnicy przedsiębiorstwa. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek stosowania zasady,
określonej przepisem art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady jawności prowadzonego
postępowania. Oczywiście przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp została wyłączona powyższa
zasada. Jednakże wyłączenie powyższej zasady powinno miećzastosowanie w wyjątkowych
sytuacjach. Sytuacje te to oczywiście zagrożenie ujawnieniem m.in. tajemnic handlowych,
rozwiązańtechnologicznych, itp., które charakteryzująi stosowane sąprzez wykonawców
w zakresie indywidualnych rozwiązań.
Izba, badając ofertęPrzystępującego, w zakresie treści załącznika D – Umowa Serwisowa
zważyła,że cała treśćprzedmiotowego załącznika nie powinna i nie może podlegać
utajnieniu, gdyżnie we wszystkich elementach załącznika D – Umowa Serwisowa – zostały
zawarte informacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa – Przystępującego -
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odtajnienie wyżej wskazanych elementów ma wpływ na zachowanie Zamawiającego
i Przystępującego, jakoże informacje dalsze, składane po terminie składania ofert,
a dotyczące odtajnionej części Umowy Serwisowej podlegająw swoim zakresie również
odtajnieniu w zakresie, w jakim odtajnione zostały informacje podstawowe Umowy
Serwisowej.
Zamawiający wykonując niniejszy wyrok zobowiązany jest do odtajnienia treści Umowy
Serwisowej – stanowiącej załącznik D do oferty Przystępującego - w zakresie, w jakim
odnosi sięona (potwierdza spełnianie wymogów) do treści Istotnych PostanowieńUmowy
Serwisowej – częśćIV – załącznika do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 2 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty Odwołującego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu przeprowadzenie czynności
w zakresie odtajnienia oferty przystępującego dotyczących załącznika D do oferty –
Umowy Serwisowej w zakresie elementów wymaganych przez zamawiającego
częścią IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Istotne Postanowienia
Umowy Serwisowej.
2. Kosztami postępowania obciąża Elektrociepłownię Stalowa Wola S.A., ul.
Energetyków 13, 37 - 450 Stalowa Wola i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Abener Energia
S.A., Campus Palmas Altas c/Energia Solar, 401014 Sewila, Hiszpania tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Elektrociepłowni Stalowa Wola S.A., ul. Energetyków 13, 37 - 450
Stalowa Wola na rzecz Abener Energia S.A., Campus Palmas Altas c/Energia
Solar, 401014 Sewila, Hiszpania kwotę23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Elektrociepłownia Stalowa Wola S.A., ul. Energetyków 13; 37-450 Stalowa
Wola prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę bloku
gazowo - parowego o mocy 400 MWe z członem ciepłowniczym w Elektrociepłowni Stalowa
Wola” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Dnia 29 grudnia 2011 roku Zamawiający odmówił wykonawcy – Abener Energia S.A.
401014 Sewila, Hiszpania, ujawnienia informacji zawartych w Umowie Serwisowej
stanowiącej załącznik D do oferty wykonawcy Iberdrola.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca: Abener Energia S.A. 401014 Sewila,
Hiszpania (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 9 stycznia 2012 roku wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wniósł odwołanie od zaniechania
dokonania przez Zamawiającego czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na
podstawie przepisów ustawy Pzp, polegających na braku ujawnienia w postępowaniu
informacji zawartych w Umowie Serwisowej stanowiącej załącznik D do oferty Iberdrola
Ingenieria y Construccion S.A.U. z siedzibąw Calle Ribera de Axpe 5, Erandio (Vizcaya),
Hiszpania,
które
Iberdrola
w
sposób
bezzasadny
zastrzegła,
jako
tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia informacji zawartych
w Umowie Serwisowej stanowiącej załącznik D do oferty Iberdrola, która to oferta
stanowi załącznik do protokołu postępowania (dalej "Protokół Postępowania"), który jest
jawny oraz
2. Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1994 roku
o
zwalczaniu
nieuczciwej
konkurencji
poprzez
nieprawidłową
ocenę
przez
Zamawiającego informacji zawartych w Umowie Serwisowej stanowiącej załącznik D do
oferty Iberdrola, jako tajemnicy przedsiębiorstwa i w konsekwencji niezgodnąz prawem
odmowęujawnienia tych informacji Odwołującemu.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu ujawnienia informacji zawartych w Umowie Serwisowej
stanowiącej załącznik D do oferty złożonej w postępowaniu przez Iberdrola,
2) zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego według
norm przepisanych.
W dniu 29 grudnia 2011 roku pełnomocnik Odwołującego Pan Petr M., podczas obecności
w siedzibie Zamawiającego, wystąpił o udostępnienie informacji zawartych w Umowie
Serwisowej - stanowiącej załącznik D do oferty Iberdrola. Zamawiający odmówił ujawnienia
powyższych informacji, wskazując,że Iberdrola podtrzymała wniosek o zastrzeżenie, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w treści Umowy Serwisowej. Strony
podpisały protokół, na podstawie którego Odwołującemu przekazano wyłącznie informacje
zawarte w Umowie Serwisowej załączonej do oferty innego uczestnika postępowania tj. PBG
S.A. Odwołujący nie otrzymał informacji zawartych w Umowie Serwisowej stanowiącej
załącznik D do oferty Iberdrola. Brak dostępu do informacji zawartych w treści Umowy
Serwisowej załączonej do oferty Iberdrola pozbawia Odwołującego możliwości dokonania
weryfikacji powyższej części oferty Iberdrola, a w dalszej kolejności uzyskania
przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego. Oferta Odwołującego - zgodnie z
przyjętymi kryteriami oceny ofert -jest drugąnajkorzystniejszą(pierwsząjest oferta złożona
przez Iberdrola). Zgodnie z treściąRozdziału 14.2.1 SIWZ: "Złożenie w Ofercie projektu
Umowy Serwisowej sprzecznej lub nie uwzględniającej Istotnych PostanowieńUmowy
Serwisowej - CzęśćIV SIWZ skutkuje odrzuceniem Oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2
Ustawy". Zamawiający odmawiając Odwołującemu dostępu do informacji zawartych w
Umowie Serwisowej Iberdrola, pozbawił tym samym Odwołującego możliwości weryfikacji,
czy Iberdrola załączyła do swojej oferty złożonej w postępowaniu UmowęSerwisowązgodną
z treściąRozdziału 14.2.1 SIWZ. Powyższe może potencjalnie doprowadzićdo braku
możliwości zaskarżenia informacji o wyborze oferty Iberdrola oraz uzyskania zamówienia
przez Odwołującego, co naraża go na poniesienie szkody w postaci utraty możliwości
uzyskania spodziewanych korzyści. Odwołujący stwierdził,że określone fragmenty Umowy
Serwisowej nie mogąstanowići nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa Iberdrola. Z treści
art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do którego odsyła art. 8 ust. 3
ustawy Pzp wynika,że przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Odwołujący podkreślił,że właśnie stosowne przepisy prawa, a nie wola wykonawcy,
rozstrzygająo kwalifikacji określonych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Ilekroć
zastrzeżono tajemnicęprzedsiębiorstwa Zamawiający ma obowiązek zbadaćzasadność
takiego zastrzeżenia.
Kopięodwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 9 stycznia 2012 roku.
Zamawiający, dnia 11 stycznia 2012 roku przekazał wykonawcom kopięodwołania.
Dnia 13 stycznia 2012 roku do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Iberdrola Ingenieria y Construccion S.A.U. z siedzibąw
Calle Ribera de Axpe 5, Erandio (Vizcaya), Hiszpania.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba
stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych wymaganych przy
procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wskazał, odnośnie umowy serwisowej, iżProjekt Umowy Serwisowej przygotuje
wykonawca uwzględniając Istotne Postanowienia Umowy Serwisowej zamieszczone w
części IV s.i.w.z. (zwane również„IPUS”). Złożenie w ofercie projektu Umowy Serwisowej
sprzecznej lub nie uwzględniającej Istotnych PostanowieńUmowy Serwisowej – częśćIV
s.i.w.z. skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Na tej
samej podstawie zostanie odrzucona oferta zawierająca projekt Umowy Serwisowej
obejmującej postanowienia, które uzależniajązastosowanie Istotnych PostanowieńUmowy
Serwisowej od dodatkowych warunków.
CzęśćIV specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiąca Istotne Postanowienia
Umowy Serwisowej stanowi dokument, w którym Zamawiający opisał m.in. definicje, zakres
przedmiotowy urządzenia objętego serwisem, zakres dostaw i usług objętych umową
serwisową, oraz szereg innych, istotnie ważnych dla Zamawiającego elementów, w sumie 13
punktów, spełnienie którego, każdego z osobna, winno byćprzez Zamawiającego ocenione
pod kątem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych. Dlatego też
za zasadne Izba uznała stanowisko Odwołującego, dotyczące możliwości kwestionowania
tych postanowieńoferty, które nie odpowiadajątreści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Oczywiście na bieżącym etapie postępowania Izba nie wypowiada sięw zakresie
zgodności postanowieńoferty Przystępującego z treściąs.i.w.z., a jedynie w zakresie
skuteczności zastrzeżenia jawności tejże oferty w zakresie załącznika D – Umowy
Serwisowej.
Izba badając ofertęPrzystępującego w zakresie treści dotyczącej załącznika D – Umowy
Serwisowej stwierdziła,że określone fragmenty Umowy Serwisowej nie mogąstanowići nie
stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa - Przystępującego. Z treści art. 11 ust 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do którego odsyła art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wynika,że
przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności.
W ocenie Izby nie może byćkwalifikowana, jako tajemnica przedsiębiorstwa częśćUmowy
Serwisowej dotycząca np. zapisów stricte "prawniczych", w tym w szczególności
podstawowych terminów realizacji umowy, podstawowych obowiązków stron, czy też
właściwości sądu, jak równieżw szczególności zapisów stanowiących essentialia negotti
każdej umowy serwisowej.
W związku z powyższym przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnieńPrzystępującego
dotyczących zasadności kwalifikowania całości przedstawionego przez tego wykonawcę
projektu Umowy Serwisowejświadczy o braku dokonania należytej analizy treści
przedmiotowego projektu oraz o bezkrytycznej postawie Zamawiającego względem
Przystępującego.
Izba zwraca uwagę,że Zamawiający nie może biernie, bez cienia krytyki przyjmować
i stosować, jako obowiązujące wyjaśnienia składane przez wykonawców, w zakresie
tajemnicy przedsiębiorstwa. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek stosowania zasady,
określonej przepisem art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady jawności prowadzonego
postępowania. Oczywiście przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp została wyłączona powyższa
zasada. Jednakże wyłączenie powyższej zasady powinno miećzastosowanie w wyjątkowych
sytuacjach. Sytuacje te to oczywiście zagrożenie ujawnieniem m.in. tajemnic handlowych,
rozwiązańtechnologicznych, itp., które charakteryzująi stosowane sąprzez wykonawców
w zakresie indywidualnych rozwiązań.
Izba, badając ofertęPrzystępującego, w zakresie treści załącznika D – Umowa Serwisowa
zważyła,że cała treśćprzedmiotowego załącznika nie powinna i nie może podlegać
utajnieniu, gdyżnie we wszystkich elementach załącznika D – Umowa Serwisowa – zostały
zawarte informacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa – Przystępującego -
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odtajnienie wyżej wskazanych elementów ma wpływ na zachowanie Zamawiającego
i Przystępującego, jakoże informacje dalsze, składane po terminie składania ofert,
a dotyczące odtajnionej części Umowy Serwisowej podlegająw swoim zakresie również
odtajnieniu w zakresie, w jakim odtajnione zostały informacje podstawowe Umowy
Serwisowej.
Zamawiający wykonując niniejszy wyrok zobowiązany jest do odtajnienia treści Umowy
Serwisowej – stanowiącej załącznik D do oferty Przystępującego - w zakresie, w jakim
odnosi sięona (potwierdza spełnianie wymogów) do treści Istotnych PostanowieńUmowy
Serwisowej – częśćIV – załącznika do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 2 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty Odwołującego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
