rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-16
rok: 2012
data dokumentu: 2012-01-16
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 15/12
KIO 15/12
KIO 16/12
KIO 17/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołańwniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
A. w dniu 2 stycznia 2012 r. przez wykonawcę Hydrobudowa Gdańsk S.A. 80-264
Gdańsk, ul. Grunwaldzka 135
B. w dniu 2 stycznia 2012 r. przez wykonawcę Hydrobudowa Gdańsk S.A. 80-264
Gdańsk, ul. Grunwaldzka 135
C. w dniu 2 stycznia 2012 r. przez wykonawcę Hydrobudowa Gdańsk S.A. 80-264
Gdańsk, ul. Grunwaldzka 135
w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego Gdańska Infrastruktura
Wodociągowo-Kanalizacyjna Sp. z o.o., ul Kartuska 201, 80-122 Gdańsk
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
A. w dniu 2 stycznia 2012 r. przez wykonawcę Hydrobudowa Gdańsk S.A. 80-264
Gdańsk, ul. Grunwaldzka 135
B. w dniu 2 stycznia 2012 r. przez wykonawcę Hydrobudowa Gdańsk S.A. 80-264
Gdańsk, ul. Grunwaldzka 135
C. w dniu 2 stycznia 2012 r. przez wykonawcę Hydrobudowa Gdańsk S.A. 80-264
Gdańsk, ul. Grunwaldzka 135
w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego Gdańska Infrastruktura
Wodociągowo-Kanalizacyjna Sp. z o.o., ul Kartuska 201, 80-122 Gdańsk
orzeka:
1. oddala odwołania.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Hydrobudowa Gdańsk S.A. 80-264
Gdańsk, ul. Grunwaldzka 135 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę60 000 zł 00 gr
(słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Hydrobudowa Gdańsk S.A. 80-264 Gdańsk, ul. Grunwaldzka 135 tytułem wpisów od
odwołańw sprawach o sygn. akt: KIO 15/12, KIO 16/12 i KIO 17/12,
2.2. zasądza od wykonawcy Hydrobudowa Gdańsk S.A. 80-264 Gdańsk, ul.
Grunwaldzka 135 na rzecz Gdańskiej Infrastruktury Wodociągowo-Kanalizacyjnej Sp. z
o.o. z siedzibą w Gdańsku kwotę7 380 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy trzysta
osiemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 15/12
Sygn. akt: KIO 16/12
Sygn. alt: KIO 17/12
U z a s a d n i e n i e
Gdańska Infrastruktura Wodociągowo-Kanalizacyjna Sp. z o.o. w Gdańsku, zwana dalej
„zamawiającym prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie
zamówieńpublicznych na wykonanie zadańinwestycyjnych.
Hydrobudowa Gdańsk S.A., ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk zwana dalej
„odwołującym” wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2012 r. trzy
odwołania dotyczące postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia w trzech
postępowaniach pod nazwą:
1/ „Zadanie 104 - Budowa kanalizacji sanitarnej oraz sieci wodociągowej w dzielnicy Osowa,
realizowane w ramach „Gdańskiego projektu wodno-ściekowego etap II”,
2/ „Zadanie 106 – "Budowa kanalizacji sanitarnej w dzielnicy Smęgorzyno realizowane w
ramach „Gdańskiego projektu wodno-ściekowego etap II”.
3/ zadanie 108 – „Przebudowa układu sieci kanalizacyjnej w rejonie przepompowniścieków
„Wiewiórcza” i „Trzy Dęby” oraz w ul. Kartuskiej realizowane w ramach „Gdańskiego projektu
wodno-ściekowego etap II”.
Rozpoznanie odwołańw powyższych sprawach, o sygnaturach akt KIO 15/12, KIO 16/12 i
KIO 17/12, podlega łącznemu rozpoznaniu na podstawie zarządzenia Prezesa Izby z dnia 4
stycznia 2012 r.
Sygn. akt: KIO 15/12
W zakresie przedmiotu zamówienia na „Zadanie 104 - Budowa kanalizacji sanitarnej oraz sieci
wodociągowej w dzielnicy Osowa, realizowane w ramach „Gdańskiego projektu wodno -ściekowego - etap II" odwołanie dotyczy:
1/ dokonanego przez Zamawiającego przeniesienia na Wykonawcęodpowiedzialności
finansowej z tytułu ewentualnej zmiany poziomu zwierciadła wód gruntowych lub wystąpienia
wody gruntowej w miejscach, w których badania geotechniczne i dokumentacja projektowa nie
wykazały występowania zwierciadła wód gruntowych, w odpowiedzialności Zamawiającego za
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia oraz jego dostarczenie Wykonawcy, a także
odpowiedzialności Zamawiającego i projektanta wynikającej z ustawy Prawo budowlane z dnia 7
lipca 1994 r. ( Dz.U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 z ze zm.). 19 Wzoru Umowy Zamawiający
wskazał, iż: „(...) Wykonawca winien przewidziećmożliwośćzmiany poziomu zwierciadła wód
gruntowych lub wystąpienia wody gruntowej w miejscach, w których badania geotechniczne i
dokumentacja projektowa nie wykazały występowania zwierciadła wód gruntowych (...) i wycenić
koszty odwodnienia wykopu uwzględniając to ryzyko" - co narusza zasadęuczciwej konkurencji
wyrażonąw art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 PZP, a także obowiązek opisania przez Zamawiającego
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszelkie wymagania i okoliczności mogące
miećwpływ na sporządzenie oferty, a więc z pominięciem przepisu art. 29 ust. 1 PZP oraz art.
31 ust. 1 PZP, Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i
odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, a także dyspozycjęart.
647 Kodeksu cywilnego (w związku z art. 14 PZP) zgodnie, z którym obowiązek przekazania
przez Zamawiającego prawidłowo sporządzonej dokumentacji projektowej w ramach
wykonywania robót budowlanych przez Wykonawcę, ciąży na Zamawiającym;
2/ bezprawnego zobowiązania Wykonawcy, w przypadku wystąpienia konieczności
wykonania robót dodatkowych, uzupełniających bądźzamiennych, do przyjęcia dla realizacji
tychże robót cen wynikających z oferty na przedmiotowe zamówienie (oferta na zamówienie
podstawowe) lub ustalonych sztywno stawek i czynników cenotwórczych lub faktur zakupowych
faktycznie poniesionych kosztów realizacji przedmiotowych robót dodatkowych, zamiennych lub
uzupełniających, a także zobowiązanie do bezwarunkowego przyjęcia przez Wykonawcę
wynagrodzenie ustalonego przez Zamawiającego na podstawie kontrofert uzyskanych przez od
innych podmiotów dla materiałów lub usług - niższych od ofert na wykonanie zamówień
dodatkowych lub uzupełniających, albo zamiennych przedłożonych przez Wykonawcę, bowiem
Zamawiający w postanowieniach § 9 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy wskazał, iż: „4. Wynagrodzenie za
zamówienia dodatkowe, uzupełniające i roboty zamienne ustalone będzie w drodze negocjacji
na podstawie kosztorysu szczegółowego sporządzonego z uwzględnieniem następujących
czynników cenotwórczych: a) cen jednostkowych przedstawionych w kosztorysie ofertowym, b)
stawek roboczogodziny, cen materiałów i najmu sprzętu na poziomie nie przekraczającym
poziomuśrednich cen krajowych w okresie realizacji robót wg cenników Sekocenbudu za
poprzedni kwartał, c) faktur zakupu lub ofert na materiały i najem sprzętu. 5. Szczegółowe
kosztorysy zamówieńdodatkowych, uzupełniających i/lub robót zamiennych sporządzone przez
Wykonawcęna własny koszt podlegająsprawdzeniu i zatwierdzeniu przez Zamawiającego. W
przypadku wyceny przygotowywanej w oparciu o oferty lub faktury zakupu Zamawiający
zastrzega sobie możliwośćich sprawdzenia i uzyskania niezależnych ofert na materiały lub
usługi. Jeżeli oferty uzyskane przez Zamawiającego dla materiałów lub usług będących
podstawąwyceny robót Wykonawcy będąniższe od ofert lub faktur załączonych do wyceny
Wykonawcy, Wykonawca będzie zobligowany do przyjęcia cen zawartych w ofertach
uzyskanych przez Zamawiającego" - co narusza zasadęuczciwej konkurencji wyrażonąw art. 7
ust. 1, art. 29 ust. 2, a także zasady dotyczące udzielania zamówieńdodatkowych oraz
uzupełniających zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 PZP oraz obowiązek prowadzenia z
Wykonawcąnegocjacji w ramach zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki wynikającego z
art. 66 ust. 1, a także obowiązek ustalenia umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót
budowlanych na zasadzie równości podmiotów zgodnie z art. 647 KC (w zw. z art. 14 i 139 ust. 1
PZP).
Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do: 1. dokonania modyfikacji SIWZ -
Wzoru Umowy w zakresie § 3 ust. 19 poprzez wykreślenie w całości zdania drugiego tegoż
postanowienia.
2. dokonania modyfikacji SIWZ - Wzoru Umowy w zakresie § 9 ust. 4. poprzez ustalenie
nowego brzmienia jn.: „4. Wynagrodzenie za roboty dodatkowe i zamienne ustalone będzie w
drodze negocjacji na podstawie kosztorysu szczegółowego sporządzonego z uwzględnieniem
następujących czynników cenotwórczych: a) cen jednostkowych przedstawionych w kosztorysie
ofertowym; b) stawek roboczogodziny, cen materiałów i najmu sprzętu na poziomie nie
przekraczającym poziomuśrednich cen krajowych w okresie realizacji robót wg cenników
Sekocenbud za poprzedni kwartał; c) faktur zakupu lub ofert za materiały i najem sprzętu. 5.
Szczegółowe kosztorysy dotyczące robót dodatkowych i/lub zamiennych sporządzone przez
Wykonawcęna własny koszt podlegająsprawdzeniu przez Zamawiającego."
Alternatywnie Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego
postępowania przetargowego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7) PZP w związku z art. 146 ust. 6
PZP, wobec zaistnienia wady prawnej postępowania prowadzącej do niemożliwości zawarcia
ważnej umowy;
Uzasadniając zarzuty i wnioski odwołujący wskazał na odpowiedzialność
Zamawiającego za opis przedmiotu zamówienia (dokumentacji projektowej), zauważył,że
zakwalifikowanie umowy o zamówienie publiczne, jako umowy o roboty budowlane oznacza w
szczególności sprecyzowanie praw i obowiązków Stron umowy, które nie sąuregulowane w
postanowieniach PZP, poprzez odpowiednie zastosowanie przepisów Kodeksu cywilnego oraz
Prawa budowlanego. Zgodnie z art. 647 KC przez umowęo roboty budowlane Wykonawca
zobowiązuje siędo oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z
projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a Inwestor zobowiązuje siędo dokonania
wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w
szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu oraz do odebrania obiektu i
zapłaty umówionego wynagrodzenia. Z powyższej definicji określonej w przepisach
bezwzględnie obowiązujących wynika, iżw procedurze „wybuduj" (warunki kontraktowe dla robót
projektowanych przez Zamawiającego) Zamawiający zlecając wykonanie dokumentacji
projektowej, ponosi odpowiedzialnośćza prawidłowe jej wykonanie, w tym więc równieżza
sporządzenie dokumentacji wskazującej w sposób nie budzący wątpliwości parametrów z
zakresu ewentualnie mogących wystąpićzmian poziomu zwierciadła wód gruntowych lub
wskazania informacji o mogących wystąpićwodach gruntowych w miejscach, w których
Wykonawca będzie prowadził prace. Dokumentacja projektowa, jako fundamentalny element
opisujący przedmiot zamówienia nie może budzićwątpliwości. Roboty budowlane należy
opisywaćzgodnie z art. 31 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, co szczegółowo zostało
uregulowane rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. Odwołujący
uznał,że uchylanie sięprzez Zamawiającego od odpowiedzialności finansowej za wady i braki
dokumentacji projektowej oraz badańgeotechnicznych, w przypadku, gdy z Umowy Stron
wynika,że to na Zamawiającym ciąży obowiązek dostarczenia dokumentacji projektowej, jest
sprzeczny z naturąstosunku prawnego łączącego Strony i jako taki jest nieważny na podstawie
art. 353' w związku z art. 58 Kc.
W oparciu o przepis art. 67 ust. 1 pkt 5 PZP odwołujący wskazał, iżzamówienie
dodatkowe może zostaćudzielone dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych,
a także nie zostało objęte zamówieniem podstawowym, nie przekracza 50 % wartości
realizowanego zamówienia podstawowego oraz jest niezbędne do prawidłowego wykonania
zamówienia podstawowego, jak równieżjego wykonanie stało siękonieczne na skutek sytuacji
niemożliwej wcześniej do przewidzenia, w sytuacji gdy z przyczyn technicznych lub
gospodarczych oddzielne zamówienie dodatkowe od zamówienia podstawowego wymagałoby
poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów bądźwykonanie zamówienia podstawowego jest
uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego. Należy podkreślić, iżwskazane przesłanki
winny zostaćspełnione łącznie. Ponadto zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 6 PZP możliwe jest
udzielenie zamówienia uzupełniającego dotychczasowemu wykonawcy robót budowlanych.
Zamówienie takie może zostaćudzielone w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia
podstawowego, jeżeli polega na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówieńobjętych
zamówieniem podstawowym oraz gdy zamówienie uzupełniające było przewidziane w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i dotyczy przedmiotu zamówienia w niej
określonego. Wskazane powyżej zamówienia mogązostaćudzielone w ramach zamówienia z
wolnej ręki (art. 66 ust. 1 PZP), które to zamówienie poprzedzająnegocjacje tylko z jednym
Wykonawcą. Dyspozycje wskazanej powyżej normy należy łączyćz art. 72 § 1 K.c. który
nakazuje uznawaćumowęza zawartądopiero z chwilą, z którąstrony dojdądo porozumienia co
do wszystkich postanowieńumowy, które były przedmiotem negocjacji. Zamawiający natomiast
bezprawnie zobowiązuje Wykonawcędo przyjęcia cen o niższej wartości w przypadku
wystąpienia konieczności robót dodatkowych, uzupełniających lub zamiennych, do przyjęcia dla
realizacji tychże robót cen wynikających z oferty na przedmiotowe zamówienie (oferta na
zamówienie podstawowe) lub ustalonych sztywno stawek i czynników cenotwórczych lub faktur
zakupowych faktycznie poniesionych kosztów realizacji przedmiotowych robót dodatkowych,
zamiennych lub uzupełniających, a także zobowiązuje do bezwarunkowego przyjęcia przez
Wykonawcęwynagrodzenia ustalonego przez Zamawiającego na podstawie kontrofert
uzyskanych od innych podmiotów dla materiałów lub usług - niższych od ofert na wykonanie
zamówieńdodatkowych lub uzupełniających, albo zamiennych przedłożonych przez
Wykonawcę, co z całąstanowczościąnie posiada jakichkolwiek znamion negocjacji oraz w
rażący sposób narusza obowiązek prowadzenia z Wykonawcąnegocjacji w ramach
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki wynikającego z powyżej przytaczanego art. 66 ust.
1 PZP. Zgodnie z art. 647 K.c. w zw. z art. 14 i 139 PZP, Wykonawca zobowiązany jest do
wykonania określonych umowąrobót, zaśZamawiający/Inwestor do ich odbioru i zapłaty
umówionego wynagrodzenia. Uwzględniając powyższe, należy zwrócićszczególnąuwagę, iż
wielkośćcen proponowanych przez Wykonawców uzależniona jest nie tylko od zakładanego
przez nich zysku, ale także od możliwości przerobowych, posiadanego sprzętu, czy tez kosztów
prowadzonego przedsiębiorstwa, w związku z czym Zamawiający nie może obligować
Wykonawców do przyjęcia cen o niższej wartości niżjest to opłacalne dla danego wykonawcy.
Sygn. akt: KIO 16/12
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie zadania inwestycyjnego
pn.: „Zadanie 106 - Budowa kanalizacji sanitarnej w dzielnicy Smęgorzyno, realizowane w
ramach „Gdańskiego projektu wodno -ściekowego - etap II" odwołanie zawiera analogiczne
zarzuty i uzasadnienie jak w sprawie KIO 15/12 wobec tożsamej treści wzoru umowy w tych
postępowaniach..
Odwołujący wniósł w odwołaniu o zobowiązanie Zamawiającego do:
1.
dokonania modyfikacji SIWZ - Wzoru Umowy w zakresie § 3 ust. 19 poprzez
wykreślenie w całości zdania drugiego tegożpostanowienia.
2.
dokonania modyfikacji SIWZ - Wzoru Umowy w zakresie §9 ust. 4, poprzez ustalenie
nowego brzmienia,: „4. Wynagrodzenie za roboty dodatkowe i zamienne ustalone będzie w
drodze negocjacji na podstawie kosztorysu szczegółowego sporządzonego z uwzględnieniem
następujących czynników cenotwórczych:
a)
cen jednostkowych przedstawionych w kosztorysie ofertowym;
b)
stawek roboczogodziny, cen materiałów i najmu sprzętu na poziomie nie
przekraczającym poziomuśrednich cen krajowych w okresie realizacji robót wg cenników
Sekocenbud za poprzedni kwartał;
c)
faktur zakupu lub ofert za materiały i najem sprzętu.
5. Szczegółowe kosztorysy dotyczące robót dodatkowych l/lub zamiennych sporządzone
przez Wykonawcęna własny koszt podlegająsprawdzeniu przez Zamawiającego."
Alternatywnie wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego
postępowania przetargowego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7) PZP w związku z art. 146 ust. 6
PZP, wobec zaistnienia wady prawnej postępowania prowadzącej do niemożliwości zawarcia
ważnej umowy;
Sygn. alt: KIO 17/12
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie zadania inwestycyjnego
pn.: „Zadanie 108 -Przebudowa układu sieci kanalizacyjnej w rejonie przepompowniścieków
„Wiewiórcza" i „Trzy Dęby" oraz ul. Kartuskiej realizowane w ramach „Gdańskiego projektu
wodno -ściekowego - etap II" odwołanie zawiera analogiczne zarzuty i uzasadnienie jak w
sprawie KIO 15/12.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do: 1. dokonania modyfikacji SIWZ -
Wzoru Umowy w zakresie § 3 ust. 19 poprzez wykreślenie w całości zdania drugiego tegoż
postanowienia.
2. dokonania modyfikacji SIWZ - Wzoru Umowy w zakresie § 9 ust. 4, poprzez ustalenie
nowego brzmienia jn.: „4. Wynagrodzenie za roboty dodatkowe i zamienne ustalone będzie
w drodze negocjacji na podstawie kosztorysu szczegółowego sporządzonego z
uwzględnieniem następujących czynników cenotwórczych: a) cen jednostkowych
przedstawionych w kosztorysie ofertowym; b) stawek roboczogodziny, cen materiałów i
najmu sprzętu na poziomie nie przekraczającym poziomuśrednich cen krajowych w okresie
realizacji robót wg cenników Sekocenbud za poprzedni kwartał; c) faktur zakupu lub ofert za
materiały i najem sprzętu. 5. Szczegółowe kosztorysy dotyczące robót dodatkowych i/lub
zamiennych sporządzone przez Wykonawcęna własny koszt podlegająsprawdzeniu przez
Zamawiającego."
Alternatywnie
Odwołujący
wniósł
o
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
przedmiotowego postępowania przetargowego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7) PZP w
związku z art. 146 ust. 6 PZP. wobec zaistnienia wady prawnej postępowania prowadzącej
do niemożliwości zawarcia ważnej umowy.
W toku rozprawy odwołujący podtrzymał zarzuty iżądania dotyczące wskazanych
postanowień§ 9 ust. 4 i 5 wzoru umowy o jednakowej treści we wszystkich trzech zadaniach
cofając pozostałe zarzuty iżądania opisane jakożądania w punkcie 1 każdego z odwołań.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołań. Wskazał,że przewiduje sięewentualne udzielenie
zamówieńdodatkowych lub uzupełniających w wyniku negocjacji stron, na co wskazują
postanowienia § 9 ust. 1 wzoru umowy, natomiast kwestionowany ust. 4, a także w
szczególności ustęp 5 dotyczy zasad negocjowania cen przyszłych zamówieńi nie ma
przeszkód prawnych w uzgodnieniu takich zasad w umowie podstawowej.
Strony wskazały,że w wyniku dokonanej dnia 11 stycznia 2012 r. zmiany wzoru umowy
ustęp 5 paragrafu 9 został uzupełniony o sformułowanie „jeżeli zamawiający zobowiąże się
dostarczyćtakie materiały lub usługi”. W tym kontekście odwołujący stwierdził,że również
przy tak sformułowanym postanowieniu nadal będzie zobligowany do wykonywania
zamówieńdodatkowych i uzupełniających.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołańna rozprawie zważyła, co następuje.
Oceniając zarzuty iżądania odwołańnależy zauważyć,że stan faktyczny co do aktualnej
treści postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia zawartych we wzorach
umów jest niesporny.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy pzp,
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2.09.2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu
i formy dokumentacji projektowej… (Dz. U. Nr 202, poz. 2072) oraz dyspozycji art. 647
kodeksu cywilnego (w związku z art. 14 ustawy pzp) poprzez treść§ 3 ust. 19 wzoru umowy,
wobec jego wycofania, orzekanie stało siębezprzedmiotowe.
W zakresie podtrzymanego przez odwołującego zarzutu naruszenia przez zamawiającego
art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 i zasad udzielania zamówieńdodatkowych i uzupełniających
zgodnie z art. 66 ust. 1 oraz art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy pzp poprzez ustalenie
wynagrodzenia za zamówienia dodatkowe, uzupełniające i/lub roboty zamienne w
postanowieniach § 9 ust. 4 i 5 wzoru umowy zamieszczonego w specyfikacjach istotnych
warunków zamówienia Izba ustaliła,że w postępowaniach będących przedmiotem orzekania
zamawiający dokonał dnia 11 stycznia 2012 r. zmiany treści § 9 ust. 4 i 5 wzoru umowy
dodając w ustępie 4 po słowach „kosztorysu szczegółowego” słowo „inwestorskiego”, a w
ustępie 5 po słowach „uzyskanych przez Zamawiającego” dodał: „jeżeli Zamawiający
zobowiąże siędostarczyćtakie materiały lub usługi”.
Należy zauważyć,że powyższa zmiana nastąpiła po wydaniu dnia 5 stycznia 2012 r. przez
KrajowąIzbęOdwoławcząwyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2735/11 toczącej sięmiędzy
tymi samymi stronami. W konsekwencji stan faktyczny wskazanej sprawie nie jest tożsamy z
ustalonym w sprawie niniejszej. Tym niemniej stwierdzićnależy,że w powołanym wyroku nie
zakwestionowano możliwości przewidzenia we wzorze umowy podstawowej procedury
negocjacyjnej w zakresie robot dodatkowych i uzupełniających przez wskazanie porządku
takiego procedowania i brania pod uwagęwartości ustalonych m. in. w sporządzonych
kosztorysach. Równieżodwołujący, co wynika z treści zarzutu iżądania, nie kwestionuje co
do zasady, dokonywania w umowie ustaleńdotyczących przyszłych, ewentualnych
zamówień.
Biorąc pod uwagętreść§ 9 należy stwierdzić, wbrew twierdzeniom odwołującego,że
postanowienia wzoru umowy nie obligująwykonawcy do wykonywania zamówień
dodatkowych lub uzupełniających. W nie będącej przedmiotem sporu części początkowej
tego paragrafu umowy (ust. 1) stwierdzono,że zamówienia dodatkowe i uzupełniające będą
wykonywane na podstawie protokołów konieczności i negocjacji podpisanych przez
wykonawcęi zamawiającego oraz po udzieleniu zamówienia z wolnej ręki i podpisaniu na
piśmie pod rygorem nieważności dodatkowej umowy. Tym samym woli każdej ze stron, w
tym wykonawcy, pozostaje decyzja co do zawarcia umowy dodatkowej. Natomiast sporne
pozostająpostanowienia dotyczące sposobu ustalenia wynagrodzenia za zamówienia
dodatkowe, uzupełniające i zamienne zawarte w części końcowej ustępu 5 (przy braku sporu
co do sporządzania kosztorysów szczegółowych uwzględniających wskazane czynniki
cenotwórcze (postanowienia ujęte w ustępie 4).
Należy zauważyć,że dokonana w ustępie 5 zmiana wzoru umowy przewiduje ewentualność,
iżzamawiający na potrzeby zamówienia dodatkowego może dostarczyćmateriały lub usługi
uzyskane na podstawie niezależnych ofert. W treści wyjaśnieńzamawiającego
poprzedzających omawianązmianęstwierdzono, iżintencjązamawiającego jest wskazanie
na podstawy do prowadzenia negocjacji w przypadku, gdy wystąpiąokoliczności
warunkujące udzielenie zamówienia dodatkowego, a negocjacje mogąbyćprowadzone ze
wskazanymi czynnikami cenotwórczymi, zaśprzy braku zgody wykonawcy, z przyjęciem
innych czynników cenotwórczych. Zamawiający zapewnił teżsobie prawo odrębnego
nabycia, dostarczenia sprzętu lub materiałów niezbędnych do realizacji zamówień
dodatkowych, które wykonawca zobowiąże sięwykorzystać. Wskazana ostatnia
ewentualnośćoznacza,że zamawiający może na swój koszt i ryzyko dostarczyćokreślone
materiały i usługi w wyniku uzyskania ofert od podmiotów trzecich. W takim wypadku i w tym
zakresie przy ustaleniu wynagrodzenia podstawąwyceny robót nie będąceny materiałów i
usług w wielkościach przyjętych w kosztorysie wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego opisane we wzorze umowy rozwiązanie nie narusza
wskazanych przez odwołującego przepisów prawa i nie uchybia zasadom uczciwej
konkurencji sformułowanym w art. 7 i 29 ustawy pzp. Należy zauważyć,że w omawianych
ewentualnych okolicznościach realizacji zamówienia dodatkowego lub uzupełniającego
przedmiot takiego zamówienia ulegnie istotnej modyfikacji z uwagi na fakt,że zakresświadczeńwykonawcy nie będzie obejmował materiałów lub usług zapewnionych
(dostarczonych) przez zamawiającego, a tym samym wykonawca nie będzie ponosił
kosztów takich usług lub materiałów. W konsekwencji, niezależnie od przyjętej metody
kalkulacji ceny zamówienia i wyniku negocjacji stron, wykonawcy powinno przysługiwać
wynagrodzenie za czynności przez niego wykonane faktycznie i wynikające z poniesionych
przez niego kosztów. Zdaniem Izbyżądanie odwołującego, by postanowienia umowy
określały jako obowiązującąpodstawęustalania wynagrodzenia składniki cenotwórcze
stosowane przez niego, także w zakresie przez niego nie realizowanym, nie ma podstaw
prawnych.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji wyroku oddalając odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 w związku z §
6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołania.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Hydrobudowa Gdańsk S.A. 80-264
Gdańsk, ul. Grunwaldzka 135 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę60 000 zł 00 gr
(słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Hydrobudowa Gdańsk S.A. 80-264 Gdańsk, ul. Grunwaldzka 135 tytułem wpisów od
odwołańw sprawach o sygn. akt: KIO 15/12, KIO 16/12 i KIO 17/12,
2.2. zasądza od wykonawcy Hydrobudowa Gdańsk S.A. 80-264 Gdańsk, ul.
Grunwaldzka 135 na rzecz Gdańskiej Infrastruktury Wodociągowo-Kanalizacyjnej Sp. z
o.o. z siedzibą w Gdańsku kwotę7 380 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy trzysta
osiemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 15/12
Sygn. akt: KIO 16/12
Sygn. alt: KIO 17/12
U z a s a d n i e n i e
Gdańska Infrastruktura Wodociągowo-Kanalizacyjna Sp. z o.o. w Gdańsku, zwana dalej
„zamawiającym prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie
zamówieńpublicznych na wykonanie zadańinwestycyjnych.
Hydrobudowa Gdańsk S.A., ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk zwana dalej
„odwołującym” wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2012 r. trzy
odwołania dotyczące postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia w trzech
postępowaniach pod nazwą:
1/ „Zadanie 104 - Budowa kanalizacji sanitarnej oraz sieci wodociągowej w dzielnicy Osowa,
realizowane w ramach „Gdańskiego projektu wodno-ściekowego etap II”,
2/ „Zadanie 106 – "Budowa kanalizacji sanitarnej w dzielnicy Smęgorzyno realizowane w
ramach „Gdańskiego projektu wodno-ściekowego etap II”.
3/ zadanie 108 – „Przebudowa układu sieci kanalizacyjnej w rejonie przepompowniścieków
„Wiewiórcza” i „Trzy Dęby” oraz w ul. Kartuskiej realizowane w ramach „Gdańskiego projektu
wodno-ściekowego etap II”.
Rozpoznanie odwołańw powyższych sprawach, o sygnaturach akt KIO 15/12, KIO 16/12 i
KIO 17/12, podlega łącznemu rozpoznaniu na podstawie zarządzenia Prezesa Izby z dnia 4
stycznia 2012 r.
Sygn. akt: KIO 15/12
W zakresie przedmiotu zamówienia na „Zadanie 104 - Budowa kanalizacji sanitarnej oraz sieci
wodociągowej w dzielnicy Osowa, realizowane w ramach „Gdańskiego projektu wodno -ściekowego - etap II" odwołanie dotyczy:
1/ dokonanego przez Zamawiającego przeniesienia na Wykonawcęodpowiedzialności
finansowej z tytułu ewentualnej zmiany poziomu zwierciadła wód gruntowych lub wystąpienia
wody gruntowej w miejscach, w których badania geotechniczne i dokumentacja projektowa nie
wykazały występowania zwierciadła wód gruntowych, w odpowiedzialności Zamawiającego za
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia oraz jego dostarczenie Wykonawcy, a także
odpowiedzialności Zamawiającego i projektanta wynikającej z ustawy Prawo budowlane z dnia 7
lipca 1994 r. ( Dz.U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 z ze zm.). 19 Wzoru Umowy Zamawiający
wskazał, iż: „(...) Wykonawca winien przewidziećmożliwośćzmiany poziomu zwierciadła wód
gruntowych lub wystąpienia wody gruntowej w miejscach, w których badania geotechniczne i
dokumentacja projektowa nie wykazały występowania zwierciadła wód gruntowych (...) i wycenić
koszty odwodnienia wykopu uwzględniając to ryzyko" - co narusza zasadęuczciwej konkurencji
wyrażonąw art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 PZP, a także obowiązek opisania przez Zamawiającego
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszelkie wymagania i okoliczności mogące
miećwpływ na sporządzenie oferty, a więc z pominięciem przepisu art. 29 ust. 1 PZP oraz art.
31 ust. 1 PZP, Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i
odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, a także dyspozycjęart.
647 Kodeksu cywilnego (w związku z art. 14 PZP) zgodnie, z którym obowiązek przekazania
przez Zamawiającego prawidłowo sporządzonej dokumentacji projektowej w ramach
wykonywania robót budowlanych przez Wykonawcę, ciąży na Zamawiającym;
2/ bezprawnego zobowiązania Wykonawcy, w przypadku wystąpienia konieczności
wykonania robót dodatkowych, uzupełniających bądźzamiennych, do przyjęcia dla realizacji
tychże robót cen wynikających z oferty na przedmiotowe zamówienie (oferta na zamówienie
podstawowe) lub ustalonych sztywno stawek i czynników cenotwórczych lub faktur zakupowych
faktycznie poniesionych kosztów realizacji przedmiotowych robót dodatkowych, zamiennych lub
uzupełniających, a także zobowiązanie do bezwarunkowego przyjęcia przez Wykonawcę
wynagrodzenie ustalonego przez Zamawiającego na podstawie kontrofert uzyskanych przez od
innych podmiotów dla materiałów lub usług - niższych od ofert na wykonanie zamówień
dodatkowych lub uzupełniających, albo zamiennych przedłożonych przez Wykonawcę, bowiem
Zamawiający w postanowieniach § 9 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy wskazał, iż: „4. Wynagrodzenie za
zamówienia dodatkowe, uzupełniające i roboty zamienne ustalone będzie w drodze negocjacji
na podstawie kosztorysu szczegółowego sporządzonego z uwzględnieniem następujących
czynników cenotwórczych: a) cen jednostkowych przedstawionych w kosztorysie ofertowym, b)
stawek roboczogodziny, cen materiałów i najmu sprzętu na poziomie nie przekraczającym
poziomuśrednich cen krajowych w okresie realizacji robót wg cenników Sekocenbudu za
poprzedni kwartał, c) faktur zakupu lub ofert na materiały i najem sprzętu. 5. Szczegółowe
kosztorysy zamówieńdodatkowych, uzupełniających i/lub robót zamiennych sporządzone przez
Wykonawcęna własny koszt podlegająsprawdzeniu i zatwierdzeniu przez Zamawiającego. W
przypadku wyceny przygotowywanej w oparciu o oferty lub faktury zakupu Zamawiający
zastrzega sobie możliwośćich sprawdzenia i uzyskania niezależnych ofert na materiały lub
usługi. Jeżeli oferty uzyskane przez Zamawiającego dla materiałów lub usług będących
podstawąwyceny robót Wykonawcy będąniższe od ofert lub faktur załączonych do wyceny
Wykonawcy, Wykonawca będzie zobligowany do przyjęcia cen zawartych w ofertach
uzyskanych przez Zamawiającego" - co narusza zasadęuczciwej konkurencji wyrażonąw art. 7
ust. 1, art. 29 ust. 2, a także zasady dotyczące udzielania zamówieńdodatkowych oraz
uzupełniających zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 PZP oraz obowiązek prowadzenia z
Wykonawcąnegocjacji w ramach zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki wynikającego z
art. 66 ust. 1, a także obowiązek ustalenia umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót
budowlanych na zasadzie równości podmiotów zgodnie z art. 647 KC (w zw. z art. 14 i 139 ust. 1
PZP).
Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do: 1. dokonania modyfikacji SIWZ -
Wzoru Umowy w zakresie § 3 ust. 19 poprzez wykreślenie w całości zdania drugiego tegoż
postanowienia.
2. dokonania modyfikacji SIWZ - Wzoru Umowy w zakresie § 9 ust. 4. poprzez ustalenie
nowego brzmienia jn.: „4. Wynagrodzenie za roboty dodatkowe i zamienne ustalone będzie w
drodze negocjacji na podstawie kosztorysu szczegółowego sporządzonego z uwzględnieniem
następujących czynników cenotwórczych: a) cen jednostkowych przedstawionych w kosztorysie
ofertowym; b) stawek roboczogodziny, cen materiałów i najmu sprzętu na poziomie nie
przekraczającym poziomuśrednich cen krajowych w okresie realizacji robót wg cenników
Sekocenbud za poprzedni kwartał; c) faktur zakupu lub ofert za materiały i najem sprzętu. 5.
Szczegółowe kosztorysy dotyczące robót dodatkowych i/lub zamiennych sporządzone przez
Wykonawcęna własny koszt podlegająsprawdzeniu przez Zamawiającego."
Alternatywnie Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego
postępowania przetargowego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7) PZP w związku z art. 146 ust. 6
PZP, wobec zaistnienia wady prawnej postępowania prowadzącej do niemożliwości zawarcia
ważnej umowy;
Uzasadniając zarzuty i wnioski odwołujący wskazał na odpowiedzialność
Zamawiającego za opis przedmiotu zamówienia (dokumentacji projektowej), zauważył,że
zakwalifikowanie umowy o zamówienie publiczne, jako umowy o roboty budowlane oznacza w
szczególności sprecyzowanie praw i obowiązków Stron umowy, które nie sąuregulowane w
postanowieniach PZP, poprzez odpowiednie zastosowanie przepisów Kodeksu cywilnego oraz
Prawa budowlanego. Zgodnie z art. 647 KC przez umowęo roboty budowlane Wykonawca
zobowiązuje siędo oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z
projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a Inwestor zobowiązuje siędo dokonania
wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w
szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu oraz do odebrania obiektu i
zapłaty umówionego wynagrodzenia. Z powyższej definicji określonej w przepisach
bezwzględnie obowiązujących wynika, iżw procedurze „wybuduj" (warunki kontraktowe dla robót
projektowanych przez Zamawiającego) Zamawiający zlecając wykonanie dokumentacji
projektowej, ponosi odpowiedzialnośćza prawidłowe jej wykonanie, w tym więc równieżza
sporządzenie dokumentacji wskazującej w sposób nie budzący wątpliwości parametrów z
zakresu ewentualnie mogących wystąpićzmian poziomu zwierciadła wód gruntowych lub
wskazania informacji o mogących wystąpićwodach gruntowych w miejscach, w których
Wykonawca będzie prowadził prace. Dokumentacja projektowa, jako fundamentalny element
opisujący przedmiot zamówienia nie może budzićwątpliwości. Roboty budowlane należy
opisywaćzgodnie z art. 31 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, co szczegółowo zostało
uregulowane rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. Odwołujący
uznał,że uchylanie sięprzez Zamawiającego od odpowiedzialności finansowej za wady i braki
dokumentacji projektowej oraz badańgeotechnicznych, w przypadku, gdy z Umowy Stron
wynika,że to na Zamawiającym ciąży obowiązek dostarczenia dokumentacji projektowej, jest
sprzeczny z naturąstosunku prawnego łączącego Strony i jako taki jest nieważny na podstawie
art. 353' w związku z art. 58 Kc.
W oparciu o przepis art. 67 ust. 1 pkt 5 PZP odwołujący wskazał, iżzamówienie
dodatkowe może zostaćudzielone dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych,
a także nie zostało objęte zamówieniem podstawowym, nie przekracza 50 % wartości
realizowanego zamówienia podstawowego oraz jest niezbędne do prawidłowego wykonania
zamówienia podstawowego, jak równieżjego wykonanie stało siękonieczne na skutek sytuacji
niemożliwej wcześniej do przewidzenia, w sytuacji gdy z przyczyn technicznych lub
gospodarczych oddzielne zamówienie dodatkowe od zamówienia podstawowego wymagałoby
poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów bądźwykonanie zamówienia podstawowego jest
uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego. Należy podkreślić, iżwskazane przesłanki
winny zostaćspełnione łącznie. Ponadto zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 6 PZP możliwe jest
udzielenie zamówienia uzupełniającego dotychczasowemu wykonawcy robót budowlanych.
Zamówienie takie może zostaćudzielone w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia
podstawowego, jeżeli polega na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówieńobjętych
zamówieniem podstawowym oraz gdy zamówienie uzupełniające było przewidziane w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i dotyczy przedmiotu zamówienia w niej
określonego. Wskazane powyżej zamówienia mogązostaćudzielone w ramach zamówienia z
wolnej ręki (art. 66 ust. 1 PZP), które to zamówienie poprzedzająnegocjacje tylko z jednym
Wykonawcą. Dyspozycje wskazanej powyżej normy należy łączyćz art. 72 § 1 K.c. który
nakazuje uznawaćumowęza zawartądopiero z chwilą, z którąstrony dojdądo porozumienia co
do wszystkich postanowieńumowy, które były przedmiotem negocjacji. Zamawiający natomiast
bezprawnie zobowiązuje Wykonawcędo przyjęcia cen o niższej wartości w przypadku
wystąpienia konieczności robót dodatkowych, uzupełniających lub zamiennych, do przyjęcia dla
realizacji tychże robót cen wynikających z oferty na przedmiotowe zamówienie (oferta na
zamówienie podstawowe) lub ustalonych sztywno stawek i czynników cenotwórczych lub faktur
zakupowych faktycznie poniesionych kosztów realizacji przedmiotowych robót dodatkowych,
zamiennych lub uzupełniających, a także zobowiązuje do bezwarunkowego przyjęcia przez
Wykonawcęwynagrodzenia ustalonego przez Zamawiającego na podstawie kontrofert
uzyskanych od innych podmiotów dla materiałów lub usług - niższych od ofert na wykonanie
zamówieńdodatkowych lub uzupełniających, albo zamiennych przedłożonych przez
Wykonawcę, co z całąstanowczościąnie posiada jakichkolwiek znamion negocjacji oraz w
rażący sposób narusza obowiązek prowadzenia z Wykonawcąnegocjacji w ramach
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki wynikającego z powyżej przytaczanego art. 66 ust.
1 PZP. Zgodnie z art. 647 K.c. w zw. z art. 14 i 139 PZP, Wykonawca zobowiązany jest do
wykonania określonych umowąrobót, zaśZamawiający/Inwestor do ich odbioru i zapłaty
umówionego wynagrodzenia. Uwzględniając powyższe, należy zwrócićszczególnąuwagę, iż
wielkośćcen proponowanych przez Wykonawców uzależniona jest nie tylko od zakładanego
przez nich zysku, ale także od możliwości przerobowych, posiadanego sprzętu, czy tez kosztów
prowadzonego przedsiębiorstwa, w związku z czym Zamawiający nie może obligować
Wykonawców do przyjęcia cen o niższej wartości niżjest to opłacalne dla danego wykonawcy.
Sygn. akt: KIO 16/12
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie zadania inwestycyjnego
pn.: „Zadanie 106 - Budowa kanalizacji sanitarnej w dzielnicy Smęgorzyno, realizowane w
ramach „Gdańskiego projektu wodno -ściekowego - etap II" odwołanie zawiera analogiczne
zarzuty i uzasadnienie jak w sprawie KIO 15/12 wobec tożsamej treści wzoru umowy w tych
postępowaniach..
Odwołujący wniósł w odwołaniu o zobowiązanie Zamawiającego do:
1.
dokonania modyfikacji SIWZ - Wzoru Umowy w zakresie § 3 ust. 19 poprzez
wykreślenie w całości zdania drugiego tegożpostanowienia.
2.
dokonania modyfikacji SIWZ - Wzoru Umowy w zakresie §9 ust. 4, poprzez ustalenie
nowego brzmienia,: „4. Wynagrodzenie za roboty dodatkowe i zamienne ustalone będzie w
drodze negocjacji na podstawie kosztorysu szczegółowego sporządzonego z uwzględnieniem
następujących czynników cenotwórczych:
a)
cen jednostkowych przedstawionych w kosztorysie ofertowym;
b)
stawek roboczogodziny, cen materiałów i najmu sprzętu na poziomie nie
przekraczającym poziomuśrednich cen krajowych w okresie realizacji robót wg cenników
Sekocenbud za poprzedni kwartał;
c)
faktur zakupu lub ofert za materiały i najem sprzętu.
5. Szczegółowe kosztorysy dotyczące robót dodatkowych l/lub zamiennych sporządzone
przez Wykonawcęna własny koszt podlegająsprawdzeniu przez Zamawiającego."
Alternatywnie wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego
postępowania przetargowego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7) PZP w związku z art. 146 ust. 6
PZP, wobec zaistnienia wady prawnej postępowania prowadzącej do niemożliwości zawarcia
ważnej umowy;
Sygn. alt: KIO 17/12
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie zadania inwestycyjnego
pn.: „Zadanie 108 -Przebudowa układu sieci kanalizacyjnej w rejonie przepompowniścieków
„Wiewiórcza" i „Trzy Dęby" oraz ul. Kartuskiej realizowane w ramach „Gdańskiego projektu
wodno -ściekowego - etap II" odwołanie zawiera analogiczne zarzuty i uzasadnienie jak w
sprawie KIO 15/12.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do: 1. dokonania modyfikacji SIWZ -
Wzoru Umowy w zakresie § 3 ust. 19 poprzez wykreślenie w całości zdania drugiego tegoż
postanowienia.
2. dokonania modyfikacji SIWZ - Wzoru Umowy w zakresie § 9 ust. 4, poprzez ustalenie
nowego brzmienia jn.: „4. Wynagrodzenie za roboty dodatkowe i zamienne ustalone będzie
w drodze negocjacji na podstawie kosztorysu szczegółowego sporządzonego z
uwzględnieniem następujących czynników cenotwórczych: a) cen jednostkowych
przedstawionych w kosztorysie ofertowym; b) stawek roboczogodziny, cen materiałów i
najmu sprzętu na poziomie nie przekraczającym poziomuśrednich cen krajowych w okresie
realizacji robót wg cenników Sekocenbud za poprzedni kwartał; c) faktur zakupu lub ofert za
materiały i najem sprzętu. 5. Szczegółowe kosztorysy dotyczące robót dodatkowych i/lub
zamiennych sporządzone przez Wykonawcęna własny koszt podlegająsprawdzeniu przez
Zamawiającego."
Alternatywnie
Odwołujący
wniósł
o
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
przedmiotowego postępowania przetargowego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7) PZP w
związku z art. 146 ust. 6 PZP. wobec zaistnienia wady prawnej postępowania prowadzącej
do niemożliwości zawarcia ważnej umowy.
W toku rozprawy odwołujący podtrzymał zarzuty iżądania dotyczące wskazanych
postanowień§ 9 ust. 4 i 5 wzoru umowy o jednakowej treści we wszystkich trzech zadaniach
cofając pozostałe zarzuty iżądania opisane jakożądania w punkcie 1 każdego z odwołań.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołań. Wskazał,że przewiduje sięewentualne udzielenie
zamówieńdodatkowych lub uzupełniających w wyniku negocjacji stron, na co wskazują
postanowienia § 9 ust. 1 wzoru umowy, natomiast kwestionowany ust. 4, a także w
szczególności ustęp 5 dotyczy zasad negocjowania cen przyszłych zamówieńi nie ma
przeszkód prawnych w uzgodnieniu takich zasad w umowie podstawowej.
Strony wskazały,że w wyniku dokonanej dnia 11 stycznia 2012 r. zmiany wzoru umowy
ustęp 5 paragrafu 9 został uzupełniony o sformułowanie „jeżeli zamawiający zobowiąże się
dostarczyćtakie materiały lub usługi”. W tym kontekście odwołujący stwierdził,że również
przy tak sformułowanym postanowieniu nadal będzie zobligowany do wykonywania
zamówieńdodatkowych i uzupełniających.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołańna rozprawie zważyła, co następuje.
Oceniając zarzuty iżądania odwołańnależy zauważyć,że stan faktyczny co do aktualnej
treści postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia zawartych we wzorach
umów jest niesporny.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy pzp,
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2.09.2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu
i formy dokumentacji projektowej… (Dz. U. Nr 202, poz. 2072) oraz dyspozycji art. 647
kodeksu cywilnego (w związku z art. 14 ustawy pzp) poprzez treść§ 3 ust. 19 wzoru umowy,
wobec jego wycofania, orzekanie stało siębezprzedmiotowe.
W zakresie podtrzymanego przez odwołującego zarzutu naruszenia przez zamawiającego
art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 i zasad udzielania zamówieńdodatkowych i uzupełniających
zgodnie z art. 66 ust. 1 oraz art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy pzp poprzez ustalenie
wynagrodzenia za zamówienia dodatkowe, uzupełniające i/lub roboty zamienne w
postanowieniach § 9 ust. 4 i 5 wzoru umowy zamieszczonego w specyfikacjach istotnych
warunków zamówienia Izba ustaliła,że w postępowaniach będących przedmiotem orzekania
zamawiający dokonał dnia 11 stycznia 2012 r. zmiany treści § 9 ust. 4 i 5 wzoru umowy
dodając w ustępie 4 po słowach „kosztorysu szczegółowego” słowo „inwestorskiego”, a w
ustępie 5 po słowach „uzyskanych przez Zamawiającego” dodał: „jeżeli Zamawiający
zobowiąże siędostarczyćtakie materiały lub usługi”.
Należy zauważyć,że powyższa zmiana nastąpiła po wydaniu dnia 5 stycznia 2012 r. przez
KrajowąIzbęOdwoławcząwyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2735/11 toczącej sięmiędzy
tymi samymi stronami. W konsekwencji stan faktyczny wskazanej sprawie nie jest tożsamy z
ustalonym w sprawie niniejszej. Tym niemniej stwierdzićnależy,że w powołanym wyroku nie
zakwestionowano możliwości przewidzenia we wzorze umowy podstawowej procedury
negocjacyjnej w zakresie robot dodatkowych i uzupełniających przez wskazanie porządku
takiego procedowania i brania pod uwagęwartości ustalonych m. in. w sporządzonych
kosztorysach. Równieżodwołujący, co wynika z treści zarzutu iżądania, nie kwestionuje co
do zasady, dokonywania w umowie ustaleńdotyczących przyszłych, ewentualnych
zamówień.
Biorąc pod uwagętreść§ 9 należy stwierdzić, wbrew twierdzeniom odwołującego,że
postanowienia wzoru umowy nie obligująwykonawcy do wykonywania zamówień
dodatkowych lub uzupełniających. W nie będącej przedmiotem sporu części początkowej
tego paragrafu umowy (ust. 1) stwierdzono,że zamówienia dodatkowe i uzupełniające będą
wykonywane na podstawie protokołów konieczności i negocjacji podpisanych przez
wykonawcęi zamawiającego oraz po udzieleniu zamówienia z wolnej ręki i podpisaniu na
piśmie pod rygorem nieważności dodatkowej umowy. Tym samym woli każdej ze stron, w
tym wykonawcy, pozostaje decyzja co do zawarcia umowy dodatkowej. Natomiast sporne
pozostająpostanowienia dotyczące sposobu ustalenia wynagrodzenia za zamówienia
dodatkowe, uzupełniające i zamienne zawarte w części końcowej ustępu 5 (przy braku sporu
co do sporządzania kosztorysów szczegółowych uwzględniających wskazane czynniki
cenotwórcze (postanowienia ujęte w ustępie 4).
Należy zauważyć,że dokonana w ustępie 5 zmiana wzoru umowy przewiduje ewentualność,
iżzamawiający na potrzeby zamówienia dodatkowego może dostarczyćmateriały lub usługi
uzyskane na podstawie niezależnych ofert. W treści wyjaśnieńzamawiającego
poprzedzających omawianązmianęstwierdzono, iżintencjązamawiającego jest wskazanie
na podstawy do prowadzenia negocjacji w przypadku, gdy wystąpiąokoliczności
warunkujące udzielenie zamówienia dodatkowego, a negocjacje mogąbyćprowadzone ze
wskazanymi czynnikami cenotwórczymi, zaśprzy braku zgody wykonawcy, z przyjęciem
innych czynników cenotwórczych. Zamawiający zapewnił teżsobie prawo odrębnego
nabycia, dostarczenia sprzętu lub materiałów niezbędnych do realizacji zamówień
dodatkowych, które wykonawca zobowiąże sięwykorzystać. Wskazana ostatnia
ewentualnośćoznacza,że zamawiający może na swój koszt i ryzyko dostarczyćokreślone
materiały i usługi w wyniku uzyskania ofert od podmiotów trzecich. W takim wypadku i w tym
zakresie przy ustaleniu wynagrodzenia podstawąwyceny robót nie będąceny materiałów i
usług w wielkościach przyjętych w kosztorysie wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego opisane we wzorze umowy rozwiązanie nie narusza
wskazanych przez odwołującego przepisów prawa i nie uchybia zasadom uczciwej
konkurencji sformułowanym w art. 7 i 29 ustawy pzp. Należy zauważyć,że w omawianych
ewentualnych okolicznościach realizacji zamówienia dodatkowego lub uzupełniającego
przedmiot takiego zamówienia ulegnie istotnej modyfikacji z uwagi na fakt,że zakresświadczeńwykonawcy nie będzie obejmował materiałów lub usług zapewnionych
(dostarczonych) przez zamawiającego, a tym samym wykonawca nie będzie ponosił
kosztów takich usług lub materiałów. W konsekwencji, niezależnie od przyjętej metody
kalkulacji ceny zamówienia i wyniku negocjacji stron, wykonawcy powinno przysługiwać
wynagrodzenie za czynności przez niego wykonane faktycznie i wynikające z poniesionych
przez niego kosztów. Zdaniem Izbyżądanie odwołującego, by postanowienia umowy
określały jako obowiązującąpodstawęustalania wynagrodzenia składniki cenotwórcze
stosowane przez niego, także w zakresie przez niego nie realizowanym, nie ma podstaw
prawnych.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji wyroku oddalając odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 w związku z §
6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
