rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-12
rok: 2012
data dokumentu: 2012-01-12
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 9/12
KIO 9/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2012 r. przez
wykonawcę Comarch S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31 - 864 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gmina Kościerzyna Urząd Gminy Kościerzyna,
ul. Strzelecka 9, 83-400 Kościerzyna,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2012 r. przez
wykonawcę Comarch S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31 - 864 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gmina Kościerzyna Urząd Gminy Kościerzyna,
ul. Strzelecka 9, 83-400 Kościerzyna,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comarch S.A., Aleja Jana Pawła II 39A,
31 - 864 Kraków i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Comarch S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31 - 864 Kraków tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……….............……
Sygn. akt: KIO 9/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Kościerzyna prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawęsprzętu i oprogramowania
oraz wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego w ramach projektu pn.:
„eAdministracja -szansąna rozwój społeczeństwa informacyjnego w Gminie Kościerzyna",
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 18 czerwca 2011 r. pod poz. nr 201 l/S 116-191639.
W dniu 2 stycznia 2012 r. wykonawca Comarch S.A. wniósł odwołanie wobec:
1. czynności odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na niezgodnośćz treściąsiwz;
2. zaniechania podania przez zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym decyzji
o odrzuceniu oferty przyczyn odrzucenia w zakresie wiedzy zamawiającego dotyczącej
oferowanych przez odwołującego urządzeń, potwierdzającej jakoby niespełnianie wymagań;
3. zaniechania uwzględnienia wyjaśnieńodwołującego dotyczących treści oferty;
4. zaniechania wezwania odwołującego do wyjaśnieńtreści oferty w sytuacji, w której po
udzielonych wyjaśnieniach treśćoferty w dalszym ciągu budziła wątpliwości zamawiającego;
5. czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”:
1. art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezgodność
treści jego oferty z treściąspecyfikacji, podczas gdy niezgodnośćta nie występuje;
2. art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie podania w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia
oferty przyczyn odrzucenia w zakresie wiedzy zamawiającego dotyczącej oferowanych przez
odwołującego urządzeń, potwierdzającej jakoby niespełnianie wymagań;
3. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez nieuwzględnienie treści wyjaśnień
udzielonych przez odwołującego odnośnie treści jego oferty;
4. ewentualnie - naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego
do kolejnych wyjaśnieńw sytuacji, w której treśćoferty w dalszym ciągu budziła wątpliwości
zamawiającego;
5. art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, przez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy
w postępowaniu odwołujący złożył ofertę, która nie podlega odrzuceniu.
W związku z powyższym, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynnośćodrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania, dokonania wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał,że zamawiający odrzucił ofertęodwołującego na podstawie
art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, wobec uznania,że treśćoferty jest niezgodna z treściąsiwz.
Niezgodnośćta dotyczyła trzech elementów oferowanego przedmiotu zamówienia, tj.
1)
zasilacza UPS produkcji Ever - EverPowerline 10-11;
2)
procesora i3-380M, taktowanego zegarem 2,53 GHz;
3)
kopiarki produkcji Kyocera TASK Alfa 420i.
Zamawiający, pismem z dnia 10 listopada 2011 r., zwrócił sięo wyjaśnienia do
odwołującego w zakresie ww. elementów sprzętowych. Wątpliwości jakie zamawiający
powziął dotyczyły:
1)
w zakresie zasilacza UPS - iżten jest produkowany tylko w wersji TOWER, a zatem
nie nadaje siędo montażu w Szafie RACK 19 - co było wymaganiem SIWZ;
2)
w zakresie procesora i3-380M - iżoferowany model notebooka Vostro 3550 nie jest
produkowany w wersji fabrycznie wyposażonej w ww. procesor;
3)
w zakresie kopiarki produkcji Kyocera TASK Alfa 420i - iżmodel ten umożliwia
wydruk w rozdzielczości 600x600 dpi, zamiast wymaganych 1200x600.
W odpowiedzi odwołujący pismem z dnia 21 listopada 2011 r. wyjaśnił, co następuje:
1.
Pytanie Ad. a) dotyczące Zasilacza UPS.
Oferowane przez Comarch S.A. zasilacze UPS nie sąoferowane w wersji fabrycznej
(seryjnej). Zasilacze UPS oferowane przez Comarch S.A. sąprzystosowane do montażu
w szafie RACK 19, gdyżzostały przygotowane specjalnie na potrzeby wymagań
sprzętowych zawartych w siwz. W związku z czym oferowany sprzęt, tj. zasilacze UPS Ever
Powerline 10-11 posiadająmożliwośćmontażu w szafie RACK 19.
2.
Pytanie Ad. b) dotyczące Notebooków.
Oferowane przez Comarch SA. notebooki nie sąoferowane w wersji wyposażanej fabrycznie
(seryjnie). Na dzieńskładania ofert w notebookach serii Vostro istniała możliwość
instalowania procesora i3-380M. Komponenty oferowanego modelu notebooka, w tym
procesor i3-380M, taktowanego zegarem 2,53 GHz, zostały indywidualnie dobrane
specjalnie na potrzeby wymagańspecyfikacji w ww. postępowaniu, w związku z powyższym
oferowany model notebooka spełnia wszystkie wymagania techniczne postawione w siwz.
3.
Pytanie Ad. c) dotyczące Kopiarki cyfrowej.
Oferowana przez Comarch SA. kopiarka cyfrowa (Kyocera TASK ALFA 420i) nie jest
oferowana w wersji seryjnej. Została indywidualnie dostosowana do potrzeb zamawiającego,
poprzez wyposażenie jej w komponenty, zapewniające rozdzielczość1200x600 dpi, co
skutkuje pełnązgodnościąz wymaganiami zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, iżwszystkie ww. urządzenia zostały indywidualnie
wyspecyfikowane i dobrane w celu dostosowania oferty do wymagańzamawiającego,
dlatego teżoferowany sprzęt nie jest produkcjąseryjnąi niektóre jego parametry mogąsię
różnićod danych fabrycznych, występujących w seryjnych specyfikacjach technicznych.
Odwołujący wskazał,że zamawiający w dniu 23.12.2011 r. przesłał faksem
odwołującemu informacjęo odrzuceniu jego oferty. Podał w niej, iż„wyjaśnienia
Odwołującego przypominająformułkęczęsto widniejącąna ulotkach reklamowych, czy też
specyfikacjach sprzętu, drukowanych i skierowanych do potencjalnego odbiorcy. Ponadto
parametry te, jeżeli mająodbiegaćod opisach w typowych - seryjnych specyfikacjach
technicznych, to różnica ta jest na korzyśćpotencjalnego Klienta, a nie jak w przypadku
oferowanego sprzętu na niekorzyśćZamawiającego". Zamawiający odwołał siędo treści
oferty odwołującego, w której podano „konkretne urządzenia konkretnego producenta,
posiadające konkretne nazwy, określające konkretny typ, model, rodzaj sprzętu, gdzie
jednoznacznie określono zasadnicze parametry sprzętu. Parametry te istotnie różniąsięod
wymagańZamawiającego. Różnice te sąna tyle istotne,że Zamawiający jest zmuszony
uznaćoferowany sprzęt za niespełniający wymagańokreślonych w SIWZ".
Odwołujący nie zgodził sięz podjętądecyzjąi jej uzasadnieniem. Wskazał,że nie
rozumie twierdzenia, iżjego wyjaśnienia „przypominająformułkęczęsto widniejącąna
ulotkach reklamowych". Odwołujący nie wie jakie ulotki reklamowe ma na myśli zamawiający
i nie rozumie przydania tej okoliczności jakiegokolwiek znaczenia. Nawet gdyby tak było -
taka ocena nie może stanowićo niezgodności treści oferty złożonej w przetargu z treścią
siwz. Ponadto, ocena, iżoferowany przez odwołującego sprzęt mający charakter nieseryjny
jest na „niekorzyśćZamawiającego", nie mażadnego oparcia ani w treści oferty, ani w treści
udzielonych wyjaśnień.
Odnosząc siędo zarzutu, iżodwołujący podał „konkretne urządzenia konkretnego
producenta, posiadające konkretne nazwy, określające konkretny typ, model, rodzaj sprzętu,
gdzie jednoznacznie określono zasadnicze parametry sprzętu. Parametry te istotnie różnią
sięod wymagańZamawiającego. Różnice te sąna tyle istotne, iżże Zamawiający jest
zmuszony uznaćoferowany sprzęt za niespetniający wymagańokreślonych w SIWZ"
odwołujący wskazał,żeżaden zapis siwz nie nakazuje wykonawcom oferowania wyłącznie
sprzętu w wersji wyposażonej fabrycznie (seryjnie). Odwołujący mógł więc w celu cenowej
optymalizacji jego oferty skompletowaći złożyćw ofercie sprzęt indywidualnie dobrany,
nieseryjny, jednakże spełniający - co oczywiste - wymagania przedmiotowe zamawiającego.
Tak teżodwołujący uczynił, działając w porozumieniu z producentami i dystrybutorami
(wyłącznymi) sprzętu oraz za ich zezwoleniem.
Ponadto, dokonana kastomizacja nie miałażadnego wpływu na opis nazw czy modeli
wyspecyfikowany w ofercie, albowiem sąto w dalszym ciągu te modele, mające jednak
odmienne od seryjnych niektóre parametry. Wbrew twierdzeniu zamawiającego - te
odmienne parametry przesądzająo zgodności treści oferty z minimalnymi wymogami siwz.
Powyższe nie naruszażadnych postanowieńSIWZ. Odwołujący zaoferował dane modele (o
konkretnych nazwach/numerach) z indywidualnie dobranymi, innymi niektórymi parametrami
- co uczyniono w celu osiągnięcia zgodności z siwz.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez zaniechanie podania przez
zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty przyczyn odrzucenia
w zakresie wiedzy zamawiającego dotyczącej oferowanych przez odwołującego urządzeń,
potwierdzającej jakoby niespełnianie wymagań.
Zamawiający odrzucając ofertęoprócz trzech wymienionych w pkt. 1 uzasadniania
podstaw odrzucenia powołał jeszcze jedną, a mianowicie stwierdzenie,że „Ponadto
Zamawiający posiada udokumentowanąwiedzę, dotyczącąoferowanych urządzeń,
potwierdzającąniespełnienie wymagań". Takie uzasadnienie odrzucenia oferty jest wświetle
Pzp niedopuszczalne i stanowi wprost o naruszeniu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający ma
obowiązek dokonaćpełnego uzasadnienia odrzucenia oferty, nie może części przyczyn
odrzucenia zatajaćprzed wykonawcą. Takie działanie zamawiającego nie może korzystać
z ochrony, co uzasadnia uwzględnienie powyższego zarzutu.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp - poprzez
nieuwzględnienie treści wyjaśnieńudzielonych przez odwołującego odnośnie treści oferty:
ewentualnie - naruszenie art. 87 ust 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do
kolejnych wyjaśnień.
Przepis art. 87 ust. 1 Pzp ma zastosowanie w przypadku powzięcia przez
zamawiającego wątpliwości co do treści oferty. Przy czym, treśćudzielonych wyjaśnień, jak
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 5 listopada 2009 r. (sygn. akt K10/UZP
1443/09) nie może byćprzez zamawiającego pomijana, gdyżstanowiąone oświadczenie
wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożonąofertą. Tymczasem treść
udzielonych przez odwołującego wyjaśnieńnie została przez zamawiającego uwzględniona.
Zamawiający pominął istotęwyjaśnień- przedstawił interpretację, któraświadczy o zupełnie
przeciwnym ich zrozumieniu, niżbyło to intencjąodwołującego oraz niżwynikało to z ich
dosłownego brzmienia. Nadto, udzielone wyjaśnienia nie prowadziły do zmiany treści oferty
i były ograniczone wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie.
Niezależnie od powyższego, zamawiający, w sytuacji gdy treśćoferty pomimo udzielonych
wyjaśnieńw dalszym ciągu budziła jego wątpliwości winien był dopytaćodwołującego
o wątpliwe kwestie, czego jednak nie uczynił. Dwukrotne, lub nawet kilkukrotne zwrócenie
sięo wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp jest dopuszczalne.
Skoro odrzucenie oferty odwołującego zostało dokonane z naruszeniem Pzp, to
w konsekwencji za wadliwe należy uznaćunieważnienie postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 Pzp. W postępowaniu istnieje bowiem jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu,
którąjest oferta odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska stron
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła,że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, co stanowi o legitymacji odwołującego do
wniesienia odwołania. Ewentualne potwierdzenie sięokoliczności, iżoferta odwołującego nie
podlega odrzuceniu oznaczałoby,że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie
może podlegaćunieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, a zatem odwołujący
miałby szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust 1 pkt
2 Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezgodnośćtreści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagania
techniczne dotyczące przedmiotu zamówienia – Załącznik nr 1 do siwz Szczegółowy Opis
przedmiotu zamówienia. W rozdziale III tego załącznika określono wymagania dotyczące
sprzętu. W odniesieniu do zasilaczy UPS zamawiający wymagał, aby były przystosowane do
montażu w szafie RACK 19’’, w odniesieniu do notebooków wymagany był procesor i3-380M
taktowany zegarem 2,53 GHz, natomiast wobec kopiarki wymaganie zamawiającego
dotyczyło rozdzielczości min. 1200x600 dpi.
W formularzu stanowiącym Załącznik nr 6c do siwz – Zestawienie oferowanego
sprzętu – odwołujący zaoferował odpowiednio we wskazanych powyżej pozycjach zasilacz
UPS produkcji Ever - EverPowerline 10-11 (str. 32 oferty), notebook Vostro 3550 produkcji
Dell (str.49-50 oferty) oraz kopiarkęcyfrową– A3 produkcji Kyocera TASK Alfa 420i (str.54-
56 oferty). Odwołujący potwierdził w ofercie,że ww. urządzenia spełniająparametry
określone przez zamawiającego wpisując w formularzu spełnienie konkretnych wymagań
określonych w siwz.
Pismem z dnia 10 listopada 2011 r. zamawiający zwrócił siędo odwołującego w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści oferty w zakresie ww. elementów sprzętowych.
Zamawiający wskazał dokładnie jakie wątpliwości powziął w stosunku do treści oferty
odwołującego. Podał,że zaoferowany zasilacz UPS jest produkowany tylko w wersji
TOWER, a w związku z tym nie jest to zasilacz przystosowany do montażu w szafie RACK
19’’. Ponadto, zaoferowany model notebooka Vostro 3550 nie jest produkowany w wersji
fabrycznie wyposażonej w procesor i3-380M, natomiast kopiarka Kyocera TASK Alfa 420i
umożliwia wydruk w rozdzielczości 600x600 dpi, zamiast wymaganych 1200x600 dpi.
Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 21 listopada 2011 r. Na pytanie
dotyczące Zasilacza UPS wskazał,że zasilacze UPS nie zostały zaoferowane w wersji
fabrycznej (seryjnej), lecz sąto zasilacze przystosowane do montażu w szafie RACK 19’’,
gdyżzostały przygotowane specjalnie na potrzeby wymagańsprzętowych zawartych w siwz,
w związku z czym oferowane zasilacze UPS Ever Powerline 10-11 posiadająmożliwość
montażu w szafie RACK19’’. Podobnie na pytanie dotyczące notebooków, odwołujący
wyjaśnił, iżzaoferowane notebooki nie zostały zaoferowane w wersji wyposażanej fabrycznie
(seryjnie). Wskazał,że na dzieńskładania ofert w notebookach serii Vostro istniała
możliwośćinstalowania procesora i3-380M, a komponenty oferowanego modelu notebooka,
w tym procesor i3-380M, taktowany zegarem 2,53 GHz, zostały indywidualnie dobrane
specjalnie na potrzeby wymagańspecyfikacji w przedmiotowym postępowaniu. Identyczne
wyjaśnienie odwołujący przedstawił w zakresie kopiarki cyfrowej. Podał, iżoferowana
kopiarka cyfrowa Kyocera TASK ALFA 420i nie jest oferowana w wersji seryjnej lecz została
indywidualnie dostosowana do potrzeb zamawiającego, poprzez wyposażenie jej
w komponenty, zapewniające rozdzielczość1200x600 dpi.
Na rozprawie odwołujący złożył do akt sprawy następujące dokumenty:
- Oświadczenie firmy Ever Sp. z o.o. z dnia 15 listopada 2011 r., w którym wskazano,że „na
potrzeby oferty złożonej w ww. postępowaniu przez firmęComarch S.A. z siedzibą
w Krakowie zostały przygotowane zasilacze UPS EverPowerline 10-11 przystosowane do
montażu w szafie RACK 19”.
- Oświadczenie firmy DELL Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie z dnia 11 stycznia 2012 r.
„istnieje możliwośćindywidualnej instalacji w notebookach serii Dell Vostro procesora Intel
i3-380M, taktowanego zegarem 2,53 GHz. Potwierdzamy, iżDell wyraził zgodęna
dokonanie przez Comarch indywidualnej instalacji w oferowanym notebooku ww. procesora
w celu spełnienia wymagańokreślonych w SIWZ w ww. postępowaniu. W związku z
powyższym spełnione sąwymagania SIWZ w ww. postępowaniu.”
- Oświadczenie firmy Arcus S.A. z siedzibąw Warszawie z dnia 15 listopada 2011 r.
(wyłączny dystrybutor Kyocera w Polsce) „specjalnie na potrzeby oferty złożonej przez
Comarch S.A. z siedzibąw Krakowie w postępowaniu […] udzieliliśmy zezwolenia firmie
Comarch S.A. na dokonanie kastomizacji i zmian technicznych kopiarki Kyocera TASK ALFA
420i w celu spełniania wymagańSIWZ. Zaznaczamy, iżpowyższe skutkowało zniesieniem
obowiązków gwarancyjnych wobec naszej firmy.”
- Oświadczenie firmy KYOCERA MITA EUROPE B.V. z siedzibąw Holandii z dnia 5 stycznia
2012 r. „Kyocera Mita posiada możliwości technologiczne w celu zwiększenia rozdzielczości
skanowania za pomocąkastomizacji.”
Odwołujący podkreślił, iżwszystkie ww. urządzenia zostały indywidualnie
wyspecyfikowane i dobrane w celu dostosowania oferty do wymagańzamawiającego oraz
w celu optymalizacji ceny złożonej oferty, dlatego teżoferowany sprzęt nie jest produkcją
seryjnąi niektóre jego parametry mogąsięróżnićod danych fabrycznych, występujących
w seryjnych specyfikacjach technicznych. Wskazywał także,żeżaden zapis siwz nie
nakazuje wykonawcom oferowania wyłącznie sprzętu w wersji wyposażonej fabrycznie
(seryjnie), a wobec tego dopuszczalne było zaoferowanie sprzętu indywidualnie dobranego,
nieseryjnego, jednakże spełniającego wymagania przedmiotowe zamawiającego. Wyjaśnił,że działania te podjął w porozumieniu z producentami i dystrybutorami (wyłącznymi) sprzętu
oraz za ich zezwoleniem.
Z powyższymi twierdzeniami odwołującego nie można sięzgodzić. Izba ustaliła,że według postanowieńspecyfikacji -i wzoru umowy stanowiącego integralnączęśćsiwz -
w § 1 ust. 5, wskazano jednoznacznie,że przedmiotem zamówienia jest sprzęt fabrycznie
nowy. W ww. postanowieniu zawarto treśćoświadczenia, które wykonawca musi złożyćprzy
podpisaniu umowy, tj.że „sprzęt dostarczony jest fabrycznie nowy”. Określenie „fabrycznie
nowy” nie wymaga w ocenie Izby zdefiniowania w specyfikacji. Jest to pojęcie powszechnie
używane, a jego znaczenie nie budzi wątpliwości. Chodzi tu o rzeczy, które od momentu ich
wyprodukowania nie były poddawaneżadnym działaniom, stanowiącym ingerencjęw dany
przedmiot zarówno wewnętrznąjak i zewnętrzną. Konsekwencjąpowyższego stanu jest
zwykle objęcie danej rzeczy gwarancjąjakości produktu przez producenta. Nie sposób
przyznaćsłusznośćtwierdzeniu odwołującego, iżurządzenia pozostanąfabrycznie nowe,
gdyżzostanąwyposażone w fabrycznie nowe dodatkowe podzespoły w celu spełniania
wymagańtechnicznych zamawiającego. Zamontowanie w fabrycznie nowym urządzeniu
podzespołu, nawet fabrycznie nowego, nadal stanowi ingerencjęw produkt, którąpozbawia
produkt tej cechy, chybaże została dokonana przez producenta (autoryzowany serwis) wraz
z zapewnieniem wszystkich parametrów danego urządzenia.
Podkreślićnależy,że wymagania techniczne określone w specyfikacji, w tym -
w zakresie objętym odwołaniem - nie sąnietypowe. Jak wskazywał zamawiający,
a odwołujący temu nie zaprzeczał, na rynku występuje wiele urządzeńprodukowanych
seryjnie spełniających wymagania zamawiającego. Sąto jednak urządzenia droższe od
urządzeń, które zaoferował odwołujący.
Jak wynika z oświadczeńproducentów/dystrybutorów sprzętu złożonych przez
odwołującego, zaoferowany sprzęt (określone modele), wyprodukowany jako fabrycznie
nowy, podlegałby zmianom technicznym, które miałyby doprowadzićdo podwyższenia
niektórych parametrów, co skutkowałoby utratągwarancji producenta. W przypadku
notebooka firmy Dell oraz kopiarki firmy Arcus – w oświadczeniach wyraźnie wskazano,że zmiany w urządzeniach byłyby dokonane przez odwołującego. Urządzenia w których
dokonano wymiany podzespołów, bez autoryzacji tych zmian przez producenta, nie mogą
byćuznane za fabrycznie nowe. Nie sątakże znane konsekwencje tych zmian dla
prawidłowości działania urządzeń. Jak wynika z treści oświadczeń, producenci/dystrybutorzy
nie gwarantujązachowania parametrów technicznych w pozostałym zakresie, a sam
odwołujący potwierdził, ze niektóre parametry tych urządzeńmogąulec zmianie w stosunku
do informacji zawartych w kartach katalogowych takich urządzeń. Powyższe zostało
potwierdzone także w opinii sporządzonej przez E. J. (IW PIH) z 14 grudnia 2011 r. „przy
wymianie podzespołów nie można miećpewności czy zapewni to osiągniecie wymaganych
parametrów, nie gwarantuje tego producent, ponieważzmiany nie sądokonane przez niego.
Nazwie produktu i jego oznaczeniu jest przypisana określona konstrukcja, określone
podzespoły i parametry” oraz w opinii technicznej M. Jaszkiewicza (rzeczoznawcy biegłego
sądowego) z 19 grudnia 2011 r. „wiązałoby sięto z wymianąelementów optycznych, co
trudno uznaćza technicznie możliwe” „Generalny dystrybutor na Polskęnie przewiduje
zmian w urządzeniu, tak sprzętowych (hardware) jak i programowych (software).
Jakiekolwiek nieautoryzowane ingerencje powodująutratęgwarancji na urządzenie.”
Wświetle powyższego należało uznać,że oferta odwołującego nie odpowiada
wymaganiom siwz w zakresie przedmiotu zamówienia, gdyżodwołujący zaoferował
urządzenia, które nie spełniająwymogu, aby były fabrycznie nowe. Osiągnięcie wymaganych
parametrów danych urządzeń, przez wymianęniektórych podzespołów nie gwarantuje przy
tym zachowania wszystkich parametrów tych urządzeń, które sągwarantowane przez
producentów urządzeń. Przedmiotem oferty odwołującego sąurządzenia, których działanie
i osiągane parametry techniczne nie sąmożliwe do zweryfikowania zarówno na etapie
złożenia oferty, jak i na etapie realizacji zamówienia. Tym samym oferta podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba uznała,że zamawiający nie naruszył przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez
zaniechanie podania pełnego uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty.
W ocenie Izby, uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty podane w zawiadomieniu z dnia 23
listopada 2011 r. wypełnia wymogi określone w art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający
jednoznacznie podał okoliczności, na podstawie których uznał,że treśćoferty nie odpowiada
wymaganiom treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Cytowane przez
odwołującego stwierdzenie,że „Ponadto Zamawiający posiada udokumentowanąwiedzę,
dotyczącąoferowanych urządzeń, potwierdzającąniespełnienie wymagań" nie stanowi
dodatkowej podstawy odrzucenia oferty, ale jest to element argumentacji zamawiającego.
Zamawiający faktycznie nie wyjaśnił szczegółowoźródeł powziętej przez niego wiedzy, nie
można jednak tej okoliczności uznaćza „zatajenie przyczyn odrzucenia przed wykonawcą”,
jak twierdził odwołujący. Dokumentacja postępowania jest jawna i podlega udostępnieniu na
wniosek wykonawcy. Zapoznanie sięprzez odwołującego z protokołem postępowania
i załącznikami do protokołu wyjaśniłoby wszelkie wątpliwości odwołującego odnośnie ogólnie
podanej przez zamawiającego informacji, w tym m.in. z treściąpozyskanych przez
zamawiającego opinii: opiniąE. J. z 14 grudnia 2011 r. oraz opiniątechnicznąM.
Jaszkiewicz z 19 grudnia 2011r. Odwołujący jednak nie skorzystał z tego prawa, zarzucając
zamawiającemu niewypełnienie obowiązku informacyjnego. To wykonawcęjednak obciąża
ryzyko związane z brakiem zapoznania sięprzez niego ze szczegółami dokumentacji
postępowania. Zauważyćnależy,że przepis Pzp nie określa stopnia szczegółowości
uzasadnienia faktycznego decyzji zamawiającego, a zatem należy uznać,że uzasadnienie
takie powinno wskazywaćco najmniej okoliczności faktyczne, stanowiące podstawę
odrzucenia oferty, czego zamawiający dopełnił w informacji z dnia 23 listopada 2011 r.
W ocenie Izby nie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust.1
pkt 2 Pzp, przez nieuwzględnienie przez zamawiającego wyjaśnieńodwołującego odnośnie
treści oferty. Jak wskazuje treśćdecyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty zamawiający
uznał,że złożone wyjaśnienia nie potwierdzajązgodności treści oferty odwołującego
z treściąsiwz. Wyjaśnienia te nie zostały zatem przez zamawiającego pominięte. Złożone
przez odwołującego wyjaśnienia pozwalająrozwiaćwątpliwości, powzięte przez
zamawiającego co do treści złożonej oferty. Wświetle tych wyjaśnieńmożna jednoznacznie
stwierdzić,że wykonawca zaoferował określone modele urządzeń: zasilacza UPS,
notebooka oraz kopiarki cyfrowej, które zostanązmienione pod względem technicznym,
a w związku z powyższym nie mogąbyćuznane za fabrycznie nowe. Nie ma zatemżadnego
uzasadnienia do wezwania odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnieńw powyższym
zakresie.
Wobec braku potwierdzenia sięzarzutu dotyczącego bezprawnego odrzucenia oferty
odwołującego, nie ma podstaw aby uznać,że w wyniku unieważnienia postępowania
w sytuacji, gdy w postępowaniu nie złożono przynajmniej jednej oferty niepodlegającej
odrzuceniu, zamawiający naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. W postępowaniu zostały
złożone dwie oferty i obie zostały odrzucone przez zamawiającego, ponieważtreśćofert nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co przesądza o wypełnieniu
sięprzesłanki do unieważnienia postępowania.
W oparciu o powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……..........………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comarch S.A., Aleja Jana Pawła II 39A,
31 - 864 Kraków i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Comarch S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31 - 864 Kraków tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……….............……
Sygn. akt: KIO 9/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Kościerzyna prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawęsprzętu i oprogramowania
oraz wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego w ramach projektu pn.:
„eAdministracja -szansąna rozwój społeczeństwa informacyjnego w Gminie Kościerzyna",
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 18 czerwca 2011 r. pod poz. nr 201 l/S 116-191639.
W dniu 2 stycznia 2012 r. wykonawca Comarch S.A. wniósł odwołanie wobec:
1. czynności odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na niezgodnośćz treściąsiwz;
2. zaniechania podania przez zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym decyzji
o odrzuceniu oferty przyczyn odrzucenia w zakresie wiedzy zamawiającego dotyczącej
oferowanych przez odwołującego urządzeń, potwierdzającej jakoby niespełnianie wymagań;
3. zaniechania uwzględnienia wyjaśnieńodwołującego dotyczących treści oferty;
4. zaniechania wezwania odwołującego do wyjaśnieńtreści oferty w sytuacji, w której po
udzielonych wyjaśnieniach treśćoferty w dalszym ciągu budziła wątpliwości zamawiającego;
5. czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”:
1. art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezgodność
treści jego oferty z treściąspecyfikacji, podczas gdy niezgodnośćta nie występuje;
2. art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie podania w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia
oferty przyczyn odrzucenia w zakresie wiedzy zamawiającego dotyczącej oferowanych przez
odwołującego urządzeń, potwierdzającej jakoby niespełnianie wymagań;
3. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez nieuwzględnienie treści wyjaśnień
udzielonych przez odwołującego odnośnie treści jego oferty;
4. ewentualnie - naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego
do kolejnych wyjaśnieńw sytuacji, w której treśćoferty w dalszym ciągu budziła wątpliwości
zamawiającego;
5. art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, przez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy
w postępowaniu odwołujący złożył ofertę, która nie podlega odrzuceniu.
W związku z powyższym, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynnośćodrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania, dokonania wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał,że zamawiający odrzucił ofertęodwołującego na podstawie
art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, wobec uznania,że treśćoferty jest niezgodna z treściąsiwz.
Niezgodnośćta dotyczyła trzech elementów oferowanego przedmiotu zamówienia, tj.
1)
zasilacza UPS produkcji Ever - EverPowerline 10-11;
2)
procesora i3-380M, taktowanego zegarem 2,53 GHz;
3)
kopiarki produkcji Kyocera TASK Alfa 420i.
Zamawiający, pismem z dnia 10 listopada 2011 r., zwrócił sięo wyjaśnienia do
odwołującego w zakresie ww. elementów sprzętowych. Wątpliwości jakie zamawiający
powziął dotyczyły:
1)
w zakresie zasilacza UPS - iżten jest produkowany tylko w wersji TOWER, a zatem
nie nadaje siędo montażu w Szafie RACK 19 - co było wymaganiem SIWZ;
2)
w zakresie procesora i3-380M - iżoferowany model notebooka Vostro 3550 nie jest
produkowany w wersji fabrycznie wyposażonej w ww. procesor;
3)
w zakresie kopiarki produkcji Kyocera TASK Alfa 420i - iżmodel ten umożliwia
wydruk w rozdzielczości 600x600 dpi, zamiast wymaganych 1200x600.
W odpowiedzi odwołujący pismem z dnia 21 listopada 2011 r. wyjaśnił, co następuje:
1.
Pytanie Ad. a) dotyczące Zasilacza UPS.
Oferowane przez Comarch S.A. zasilacze UPS nie sąoferowane w wersji fabrycznej
(seryjnej). Zasilacze UPS oferowane przez Comarch S.A. sąprzystosowane do montażu
w szafie RACK 19, gdyżzostały przygotowane specjalnie na potrzeby wymagań
sprzętowych zawartych w siwz. W związku z czym oferowany sprzęt, tj. zasilacze UPS Ever
Powerline 10-11 posiadająmożliwośćmontażu w szafie RACK 19.
2.
Pytanie Ad. b) dotyczące Notebooków.
Oferowane przez Comarch SA. notebooki nie sąoferowane w wersji wyposażanej fabrycznie
(seryjnie). Na dzieńskładania ofert w notebookach serii Vostro istniała możliwość
instalowania procesora i3-380M. Komponenty oferowanego modelu notebooka, w tym
procesor i3-380M, taktowanego zegarem 2,53 GHz, zostały indywidualnie dobrane
specjalnie na potrzeby wymagańspecyfikacji w ww. postępowaniu, w związku z powyższym
oferowany model notebooka spełnia wszystkie wymagania techniczne postawione w siwz.
3.
Pytanie Ad. c) dotyczące Kopiarki cyfrowej.
Oferowana przez Comarch SA. kopiarka cyfrowa (Kyocera TASK ALFA 420i) nie jest
oferowana w wersji seryjnej. Została indywidualnie dostosowana do potrzeb zamawiającego,
poprzez wyposażenie jej w komponenty, zapewniające rozdzielczość1200x600 dpi, co
skutkuje pełnązgodnościąz wymaganiami zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, iżwszystkie ww. urządzenia zostały indywidualnie
wyspecyfikowane i dobrane w celu dostosowania oferty do wymagańzamawiającego,
dlatego teżoferowany sprzęt nie jest produkcjąseryjnąi niektóre jego parametry mogąsię
różnićod danych fabrycznych, występujących w seryjnych specyfikacjach technicznych.
Odwołujący wskazał,że zamawiający w dniu 23.12.2011 r. przesłał faksem
odwołującemu informacjęo odrzuceniu jego oferty. Podał w niej, iż„wyjaśnienia
Odwołującego przypominająformułkęczęsto widniejącąna ulotkach reklamowych, czy też
specyfikacjach sprzętu, drukowanych i skierowanych do potencjalnego odbiorcy. Ponadto
parametry te, jeżeli mająodbiegaćod opisach w typowych - seryjnych specyfikacjach
technicznych, to różnica ta jest na korzyśćpotencjalnego Klienta, a nie jak w przypadku
oferowanego sprzętu na niekorzyśćZamawiającego". Zamawiający odwołał siędo treści
oferty odwołującego, w której podano „konkretne urządzenia konkretnego producenta,
posiadające konkretne nazwy, określające konkretny typ, model, rodzaj sprzętu, gdzie
jednoznacznie określono zasadnicze parametry sprzętu. Parametry te istotnie różniąsięod
wymagańZamawiającego. Różnice te sąna tyle istotne,że Zamawiający jest zmuszony
uznaćoferowany sprzęt za niespełniający wymagańokreślonych w SIWZ".
Odwołujący nie zgodził sięz podjętądecyzjąi jej uzasadnieniem. Wskazał,że nie
rozumie twierdzenia, iżjego wyjaśnienia „przypominająformułkęczęsto widniejącąna
ulotkach reklamowych". Odwołujący nie wie jakie ulotki reklamowe ma na myśli zamawiający
i nie rozumie przydania tej okoliczności jakiegokolwiek znaczenia. Nawet gdyby tak było -
taka ocena nie może stanowićo niezgodności treści oferty złożonej w przetargu z treścią
siwz. Ponadto, ocena, iżoferowany przez odwołującego sprzęt mający charakter nieseryjny
jest na „niekorzyśćZamawiającego", nie mażadnego oparcia ani w treści oferty, ani w treści
udzielonych wyjaśnień.
Odnosząc siędo zarzutu, iżodwołujący podał „konkretne urządzenia konkretnego
producenta, posiadające konkretne nazwy, określające konkretny typ, model, rodzaj sprzętu,
gdzie jednoznacznie określono zasadnicze parametry sprzętu. Parametry te istotnie różnią
sięod wymagańZamawiającego. Różnice te sąna tyle istotne, iżże Zamawiający jest
zmuszony uznaćoferowany sprzęt za niespetniający wymagańokreślonych w SIWZ"
odwołujący wskazał,żeżaden zapis siwz nie nakazuje wykonawcom oferowania wyłącznie
sprzętu w wersji wyposażonej fabrycznie (seryjnie). Odwołujący mógł więc w celu cenowej
optymalizacji jego oferty skompletowaći złożyćw ofercie sprzęt indywidualnie dobrany,
nieseryjny, jednakże spełniający - co oczywiste - wymagania przedmiotowe zamawiającego.
Tak teżodwołujący uczynił, działając w porozumieniu z producentami i dystrybutorami
(wyłącznymi) sprzętu oraz za ich zezwoleniem.
Ponadto, dokonana kastomizacja nie miałażadnego wpływu na opis nazw czy modeli
wyspecyfikowany w ofercie, albowiem sąto w dalszym ciągu te modele, mające jednak
odmienne od seryjnych niektóre parametry. Wbrew twierdzeniu zamawiającego - te
odmienne parametry przesądzająo zgodności treści oferty z minimalnymi wymogami siwz.
Powyższe nie naruszażadnych postanowieńSIWZ. Odwołujący zaoferował dane modele (o
konkretnych nazwach/numerach) z indywidualnie dobranymi, innymi niektórymi parametrami
- co uczyniono w celu osiągnięcia zgodności z siwz.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez zaniechanie podania przez
zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty przyczyn odrzucenia
w zakresie wiedzy zamawiającego dotyczącej oferowanych przez odwołującego urządzeń,
potwierdzającej jakoby niespełnianie wymagań.
Zamawiający odrzucając ofertęoprócz trzech wymienionych w pkt. 1 uzasadniania
podstaw odrzucenia powołał jeszcze jedną, a mianowicie stwierdzenie,że „Ponadto
Zamawiający posiada udokumentowanąwiedzę, dotyczącąoferowanych urządzeń,
potwierdzającąniespełnienie wymagań". Takie uzasadnienie odrzucenia oferty jest wświetle
Pzp niedopuszczalne i stanowi wprost o naruszeniu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający ma
obowiązek dokonaćpełnego uzasadnienia odrzucenia oferty, nie może części przyczyn
odrzucenia zatajaćprzed wykonawcą. Takie działanie zamawiającego nie może korzystać
z ochrony, co uzasadnia uwzględnienie powyższego zarzutu.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp - poprzez
nieuwzględnienie treści wyjaśnieńudzielonych przez odwołującego odnośnie treści oferty:
ewentualnie - naruszenie art. 87 ust 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do
kolejnych wyjaśnień.
Przepis art. 87 ust. 1 Pzp ma zastosowanie w przypadku powzięcia przez
zamawiającego wątpliwości co do treści oferty. Przy czym, treśćudzielonych wyjaśnień, jak
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 5 listopada 2009 r. (sygn. akt K10/UZP
1443/09) nie może byćprzez zamawiającego pomijana, gdyżstanowiąone oświadczenie
wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożonąofertą. Tymczasem treść
udzielonych przez odwołującego wyjaśnieńnie została przez zamawiającego uwzględniona.
Zamawiający pominął istotęwyjaśnień- przedstawił interpretację, któraświadczy o zupełnie
przeciwnym ich zrozumieniu, niżbyło to intencjąodwołującego oraz niżwynikało to z ich
dosłownego brzmienia. Nadto, udzielone wyjaśnienia nie prowadziły do zmiany treści oferty
i były ograniczone wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie.
Niezależnie od powyższego, zamawiający, w sytuacji gdy treśćoferty pomimo udzielonych
wyjaśnieńw dalszym ciągu budziła jego wątpliwości winien był dopytaćodwołującego
o wątpliwe kwestie, czego jednak nie uczynił. Dwukrotne, lub nawet kilkukrotne zwrócenie
sięo wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp jest dopuszczalne.
Skoro odrzucenie oferty odwołującego zostało dokonane z naruszeniem Pzp, to
w konsekwencji za wadliwe należy uznaćunieważnienie postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 Pzp. W postępowaniu istnieje bowiem jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu,
którąjest oferta odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska stron
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła,że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, co stanowi o legitymacji odwołującego do
wniesienia odwołania. Ewentualne potwierdzenie sięokoliczności, iżoferta odwołującego nie
podlega odrzuceniu oznaczałoby,że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie
może podlegaćunieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, a zatem odwołujący
miałby szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust 1 pkt
2 Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezgodnośćtreści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagania
techniczne dotyczące przedmiotu zamówienia – Załącznik nr 1 do siwz Szczegółowy Opis
przedmiotu zamówienia. W rozdziale III tego załącznika określono wymagania dotyczące
sprzętu. W odniesieniu do zasilaczy UPS zamawiający wymagał, aby były przystosowane do
montażu w szafie RACK 19’’, w odniesieniu do notebooków wymagany był procesor i3-380M
taktowany zegarem 2,53 GHz, natomiast wobec kopiarki wymaganie zamawiającego
dotyczyło rozdzielczości min. 1200x600 dpi.
W formularzu stanowiącym Załącznik nr 6c do siwz – Zestawienie oferowanego
sprzętu – odwołujący zaoferował odpowiednio we wskazanych powyżej pozycjach zasilacz
UPS produkcji Ever - EverPowerline 10-11 (str. 32 oferty), notebook Vostro 3550 produkcji
Dell (str.49-50 oferty) oraz kopiarkęcyfrową– A3 produkcji Kyocera TASK Alfa 420i (str.54-
56 oferty). Odwołujący potwierdził w ofercie,że ww. urządzenia spełniająparametry
określone przez zamawiającego wpisując w formularzu spełnienie konkretnych wymagań
określonych w siwz.
Pismem z dnia 10 listopada 2011 r. zamawiający zwrócił siędo odwołującego w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści oferty w zakresie ww. elementów sprzętowych.
Zamawiający wskazał dokładnie jakie wątpliwości powziął w stosunku do treści oferty
odwołującego. Podał,że zaoferowany zasilacz UPS jest produkowany tylko w wersji
TOWER, a w związku z tym nie jest to zasilacz przystosowany do montażu w szafie RACK
19’’. Ponadto, zaoferowany model notebooka Vostro 3550 nie jest produkowany w wersji
fabrycznie wyposażonej w procesor i3-380M, natomiast kopiarka Kyocera TASK Alfa 420i
umożliwia wydruk w rozdzielczości 600x600 dpi, zamiast wymaganych 1200x600 dpi.
Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 21 listopada 2011 r. Na pytanie
dotyczące Zasilacza UPS wskazał,że zasilacze UPS nie zostały zaoferowane w wersji
fabrycznej (seryjnej), lecz sąto zasilacze przystosowane do montażu w szafie RACK 19’’,
gdyżzostały przygotowane specjalnie na potrzeby wymagańsprzętowych zawartych w siwz,
w związku z czym oferowane zasilacze UPS Ever Powerline 10-11 posiadająmożliwość
montażu w szafie RACK19’’. Podobnie na pytanie dotyczące notebooków, odwołujący
wyjaśnił, iżzaoferowane notebooki nie zostały zaoferowane w wersji wyposażanej fabrycznie
(seryjnie). Wskazał,że na dzieńskładania ofert w notebookach serii Vostro istniała
możliwośćinstalowania procesora i3-380M, a komponenty oferowanego modelu notebooka,
w tym procesor i3-380M, taktowany zegarem 2,53 GHz, zostały indywidualnie dobrane
specjalnie na potrzeby wymagańspecyfikacji w przedmiotowym postępowaniu. Identyczne
wyjaśnienie odwołujący przedstawił w zakresie kopiarki cyfrowej. Podał, iżoferowana
kopiarka cyfrowa Kyocera TASK ALFA 420i nie jest oferowana w wersji seryjnej lecz została
indywidualnie dostosowana do potrzeb zamawiającego, poprzez wyposażenie jej
w komponenty, zapewniające rozdzielczość1200x600 dpi.
Na rozprawie odwołujący złożył do akt sprawy następujące dokumenty:
- Oświadczenie firmy Ever Sp. z o.o. z dnia 15 listopada 2011 r., w którym wskazano,że „na
potrzeby oferty złożonej w ww. postępowaniu przez firmęComarch S.A. z siedzibą
w Krakowie zostały przygotowane zasilacze UPS EverPowerline 10-11 przystosowane do
montażu w szafie RACK 19”.
- Oświadczenie firmy DELL Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie z dnia 11 stycznia 2012 r.
„istnieje możliwośćindywidualnej instalacji w notebookach serii Dell Vostro procesora Intel
i3-380M, taktowanego zegarem 2,53 GHz. Potwierdzamy, iżDell wyraził zgodęna
dokonanie przez Comarch indywidualnej instalacji w oferowanym notebooku ww. procesora
w celu spełnienia wymagańokreślonych w SIWZ w ww. postępowaniu. W związku z
powyższym spełnione sąwymagania SIWZ w ww. postępowaniu.”
- Oświadczenie firmy Arcus S.A. z siedzibąw Warszawie z dnia 15 listopada 2011 r.
(wyłączny dystrybutor Kyocera w Polsce) „specjalnie na potrzeby oferty złożonej przez
Comarch S.A. z siedzibąw Krakowie w postępowaniu […] udzieliliśmy zezwolenia firmie
Comarch S.A. na dokonanie kastomizacji i zmian technicznych kopiarki Kyocera TASK ALFA
420i w celu spełniania wymagańSIWZ. Zaznaczamy, iżpowyższe skutkowało zniesieniem
obowiązków gwarancyjnych wobec naszej firmy.”
- Oświadczenie firmy KYOCERA MITA EUROPE B.V. z siedzibąw Holandii z dnia 5 stycznia
2012 r. „Kyocera Mita posiada możliwości technologiczne w celu zwiększenia rozdzielczości
skanowania za pomocąkastomizacji.”
Odwołujący podkreślił, iżwszystkie ww. urządzenia zostały indywidualnie
wyspecyfikowane i dobrane w celu dostosowania oferty do wymagańzamawiającego oraz
w celu optymalizacji ceny złożonej oferty, dlatego teżoferowany sprzęt nie jest produkcją
seryjnąi niektóre jego parametry mogąsięróżnićod danych fabrycznych, występujących
w seryjnych specyfikacjach technicznych. Wskazywał także,żeżaden zapis siwz nie
nakazuje wykonawcom oferowania wyłącznie sprzętu w wersji wyposażonej fabrycznie
(seryjnie), a wobec tego dopuszczalne było zaoferowanie sprzętu indywidualnie dobranego,
nieseryjnego, jednakże spełniającego wymagania przedmiotowe zamawiającego. Wyjaśnił,że działania te podjął w porozumieniu z producentami i dystrybutorami (wyłącznymi) sprzętu
oraz za ich zezwoleniem.
Z powyższymi twierdzeniami odwołującego nie można sięzgodzić. Izba ustaliła,że według postanowieńspecyfikacji -i wzoru umowy stanowiącego integralnączęśćsiwz -
w § 1 ust. 5, wskazano jednoznacznie,że przedmiotem zamówienia jest sprzęt fabrycznie
nowy. W ww. postanowieniu zawarto treśćoświadczenia, które wykonawca musi złożyćprzy
podpisaniu umowy, tj.że „sprzęt dostarczony jest fabrycznie nowy”. Określenie „fabrycznie
nowy” nie wymaga w ocenie Izby zdefiniowania w specyfikacji. Jest to pojęcie powszechnie
używane, a jego znaczenie nie budzi wątpliwości. Chodzi tu o rzeczy, które od momentu ich
wyprodukowania nie były poddawaneżadnym działaniom, stanowiącym ingerencjęw dany
przedmiot zarówno wewnętrznąjak i zewnętrzną. Konsekwencjąpowyższego stanu jest
zwykle objęcie danej rzeczy gwarancjąjakości produktu przez producenta. Nie sposób
przyznaćsłusznośćtwierdzeniu odwołującego, iżurządzenia pozostanąfabrycznie nowe,
gdyżzostanąwyposażone w fabrycznie nowe dodatkowe podzespoły w celu spełniania
wymagańtechnicznych zamawiającego. Zamontowanie w fabrycznie nowym urządzeniu
podzespołu, nawet fabrycznie nowego, nadal stanowi ingerencjęw produkt, którąpozbawia
produkt tej cechy, chybaże została dokonana przez producenta (autoryzowany serwis) wraz
z zapewnieniem wszystkich parametrów danego urządzenia.
Podkreślićnależy,że wymagania techniczne określone w specyfikacji, w tym -
w zakresie objętym odwołaniem - nie sąnietypowe. Jak wskazywał zamawiający,
a odwołujący temu nie zaprzeczał, na rynku występuje wiele urządzeńprodukowanych
seryjnie spełniających wymagania zamawiającego. Sąto jednak urządzenia droższe od
urządzeń, które zaoferował odwołujący.
Jak wynika z oświadczeńproducentów/dystrybutorów sprzętu złożonych przez
odwołującego, zaoferowany sprzęt (określone modele), wyprodukowany jako fabrycznie
nowy, podlegałby zmianom technicznym, które miałyby doprowadzićdo podwyższenia
niektórych parametrów, co skutkowałoby utratągwarancji producenta. W przypadku
notebooka firmy Dell oraz kopiarki firmy Arcus – w oświadczeniach wyraźnie wskazano,że zmiany w urządzeniach byłyby dokonane przez odwołującego. Urządzenia w których
dokonano wymiany podzespołów, bez autoryzacji tych zmian przez producenta, nie mogą
byćuznane za fabrycznie nowe. Nie sątakże znane konsekwencje tych zmian dla
prawidłowości działania urządzeń. Jak wynika z treści oświadczeń, producenci/dystrybutorzy
nie gwarantujązachowania parametrów technicznych w pozostałym zakresie, a sam
odwołujący potwierdził, ze niektóre parametry tych urządzeńmogąulec zmianie w stosunku
do informacji zawartych w kartach katalogowych takich urządzeń. Powyższe zostało
potwierdzone także w opinii sporządzonej przez E. J. (IW PIH) z 14 grudnia 2011 r. „przy
wymianie podzespołów nie można miećpewności czy zapewni to osiągniecie wymaganych
parametrów, nie gwarantuje tego producent, ponieważzmiany nie sądokonane przez niego.
Nazwie produktu i jego oznaczeniu jest przypisana określona konstrukcja, określone
podzespoły i parametry” oraz w opinii technicznej M. Jaszkiewicza (rzeczoznawcy biegłego
sądowego) z 19 grudnia 2011 r. „wiązałoby sięto z wymianąelementów optycznych, co
trudno uznaćza technicznie możliwe” „Generalny dystrybutor na Polskęnie przewiduje
zmian w urządzeniu, tak sprzętowych (hardware) jak i programowych (software).
Jakiekolwiek nieautoryzowane ingerencje powodująutratęgwarancji na urządzenie.”
Wświetle powyższego należało uznać,że oferta odwołującego nie odpowiada
wymaganiom siwz w zakresie przedmiotu zamówienia, gdyżodwołujący zaoferował
urządzenia, które nie spełniająwymogu, aby były fabrycznie nowe. Osiągnięcie wymaganych
parametrów danych urządzeń, przez wymianęniektórych podzespołów nie gwarantuje przy
tym zachowania wszystkich parametrów tych urządzeń, które sągwarantowane przez
producentów urządzeń. Przedmiotem oferty odwołującego sąurządzenia, których działanie
i osiągane parametry techniczne nie sąmożliwe do zweryfikowania zarówno na etapie
złożenia oferty, jak i na etapie realizacji zamówienia. Tym samym oferta podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba uznała,że zamawiający nie naruszył przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez
zaniechanie podania pełnego uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty.
W ocenie Izby, uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty podane w zawiadomieniu z dnia 23
listopada 2011 r. wypełnia wymogi określone w art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający
jednoznacznie podał okoliczności, na podstawie których uznał,że treśćoferty nie odpowiada
wymaganiom treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Cytowane przez
odwołującego stwierdzenie,że „Ponadto Zamawiający posiada udokumentowanąwiedzę,
dotyczącąoferowanych urządzeń, potwierdzającąniespełnienie wymagań" nie stanowi
dodatkowej podstawy odrzucenia oferty, ale jest to element argumentacji zamawiającego.
Zamawiający faktycznie nie wyjaśnił szczegółowoźródeł powziętej przez niego wiedzy, nie
można jednak tej okoliczności uznaćza „zatajenie przyczyn odrzucenia przed wykonawcą”,
jak twierdził odwołujący. Dokumentacja postępowania jest jawna i podlega udostępnieniu na
wniosek wykonawcy. Zapoznanie sięprzez odwołującego z protokołem postępowania
i załącznikami do protokołu wyjaśniłoby wszelkie wątpliwości odwołującego odnośnie ogólnie
podanej przez zamawiającego informacji, w tym m.in. z treściąpozyskanych przez
zamawiającego opinii: opiniąE. J. z 14 grudnia 2011 r. oraz opiniątechnicznąM.
Jaszkiewicz z 19 grudnia 2011r. Odwołujący jednak nie skorzystał z tego prawa, zarzucając
zamawiającemu niewypełnienie obowiązku informacyjnego. To wykonawcęjednak obciąża
ryzyko związane z brakiem zapoznania sięprzez niego ze szczegółami dokumentacji
postępowania. Zauważyćnależy,że przepis Pzp nie określa stopnia szczegółowości
uzasadnienia faktycznego decyzji zamawiającego, a zatem należy uznać,że uzasadnienie
takie powinno wskazywaćco najmniej okoliczności faktyczne, stanowiące podstawę
odrzucenia oferty, czego zamawiający dopełnił w informacji z dnia 23 listopada 2011 r.
W ocenie Izby nie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust.1
pkt 2 Pzp, przez nieuwzględnienie przez zamawiającego wyjaśnieńodwołującego odnośnie
treści oferty. Jak wskazuje treśćdecyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty zamawiający
uznał,że złożone wyjaśnienia nie potwierdzajązgodności treści oferty odwołującego
z treściąsiwz. Wyjaśnienia te nie zostały zatem przez zamawiającego pominięte. Złożone
przez odwołującego wyjaśnienia pozwalająrozwiaćwątpliwości, powzięte przez
zamawiającego co do treści złożonej oferty. Wświetle tych wyjaśnieńmożna jednoznacznie
stwierdzić,że wykonawca zaoferował określone modele urządzeń: zasilacza UPS,
notebooka oraz kopiarki cyfrowej, które zostanązmienione pod względem technicznym,
a w związku z powyższym nie mogąbyćuznane za fabrycznie nowe. Nie ma zatemżadnego
uzasadnienia do wezwania odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnieńw powyższym
zakresie.
Wobec braku potwierdzenia sięzarzutu dotyczącego bezprawnego odrzucenia oferty
odwołującego, nie ma podstaw aby uznać,że w wyniku unieważnienia postępowania
w sytuacji, gdy w postępowaniu nie złożono przynajmniej jednej oferty niepodlegającej
odrzuceniu, zamawiający naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. W postępowaniu zostały
złożone dwie oferty i obie zostały odrzucone przez zamawiającego, ponieważtreśćofert nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co przesądza o wypełnieniu
sięprzesłanki do unieważnienia postępowania.
W oparciu o powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……..........………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
