rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-09
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-09
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2781/11
KIO 2781/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 27 grudnia 2011 r. przez wykonawcę: Bureau
Veritas Certification Polska Sp. z o.o. ul. Migdałowa 4, 02-796 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i
Gospodarki Wodnej ul. Konstruktorska 3 A, 02 - 673 Warszawa,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 27 grudnia 2011 r. przez wykonawcę: Bureau
Veritas Certification Polska Sp. z o.o. ul. Migdałowa 4, 02-796 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i
Gospodarki Wodnej ul. Konstruktorska 3 A, 02 - 673 Warszawa,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Bureau Veritas Certification Polska Sp.
z o.o. ul. Migdałowa 4, 02-796 Warszawa,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez odwołującego: Bureau
Veritas Certification Polska Sp. z o.o. ul. Migdałowa 4, 02-796 Warszawa, tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 2781/11
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego "Na przeprowadzenie weryfikacji raportów z realizacji sprzedaży
jednostek przyznanej emisji (AAU)," o wartości powyżej kwot określonych na podstawie
przepisów art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, ogłoszonym 1 października 2011 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 189-308700, w dniu 27 grudnia 2011 r. zostało
wniesione w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcę: Bureau Veritas Certification
Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w terminie
ustawowym.
Złożenie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 16 grudnia 2011 r. za
pośrednictwem faksu o wykluczeniu odwołującego z postępowania i o odrzuceniu jego
oferty.
Wobec podjętych czynności oraz zaniechania czynności nakazanych ustawą,
polegających na: wyborze oferty najkorzystniejszej, wykluczeniu odwołującego z postępowania
oraz uznaniu jego oferty za odrzuconą, a także zatrzymaniu wadium (zaniechaniu jego zwrotu),
odwołujący zarzucił zamawiającemu: Narodowemu Funduszowi OchronyŚrodowiska i
Gospodarki Wodnej w Warszawie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej zwanej Pzp, tj.:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy, przez uznanie,że przedłożony dokument nie potwierdza
braku podstaw do wykluczenia;
2)
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, przez bezpodstawne stwierdzenie,że odwołujący nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (nie dowiódł,że nie podlega
wykluczeniu) i w konsekwencji dokonanie wykluczenia, choćbrak było ku temu przesłanek;
3)
art. 24 ust. 4 ustawy, przez uznanie za odrzuconąoferty wykonawcy, który nie podlegał
wykluczeniu;
4)
art. 46 ust. 4a ustawy, przez zatrzymanie wadium wniesionego przez odwołującego,
pomimo, iżnie ziściły sięustawowe przesłanki;
5)
art. 46 ust. 1 ustawy, przez zaniechanie zwrotu wadium;
6)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, przez błędnąwykładnięi niewłaściwe zastosowanie wielu
przepisów ustawy Pzp;
7)
oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego
odwołania.
Powołując sięna naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący
wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
3)
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i czynności
uznania jego oferty za odrzuconą,
4)
unieważnienia czynności zatrzymania wadium;
5)
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
odwołującego;
6)
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał,że jednym z
wymogów opisanych w treści Instrukcji dla Wykonawców Zamówienia (cz. I SIWZ) było
wykazanie braku podstaw do wykluczenia przez przedłożenie m.in. aktualnej informacji z
Krajowego Rejestru Karnego lub odpowiednika takiego zaświadczenia w przypadku
wykonawców posiadających miejsce zamieszkania/siedzibępoza terytorium RP. Przedmiotowy
dokument zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp należało przedłożyćdla wszystkich
urzędujących członków organu zarządzającego. W skład organu zarządzającego odwołującego
wchodządwie osoby: p. Kirkby Andrew Mark oraz p. Bogdan Sperski. Wraz z ofertą
przedłożono jedynie informacjęz KRK dotyczącąp. Bogdana Sperskiego. W związku z
powyższym zamawiający pismem z dnia 28 listopada 2011 r. (otrzymanym w dniu 29 listopada
2011 r.), wezwał odwołującego m.in. do uzupełnienia stosownego dokumentu potwierdzającego
brak podstaw do wykluczenia. Odwołujący wyjaśniał,że z zachowaniem wyznaczonego terminu
(tj. do dnia 6 grudnia 2011 r.) uzupełniłżądany dokument potwierdzający spełnianie warunków
udziału w postępowaniu na dzieńskładania ofert, tj. 15 listopada 2011 r., w formie oświadczenia
złożonego przed notariuszem. Dokument został jednak oceniony przez zamawiającego jako
niepotwierdzający braku podstaw do wykluczenia, a tym samym i spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
W konsekwencji pismem z dnia 16 grudnia 2011 r. - Informacja dotycząca wyboru oferty
najkorzystniejszej - odwołujący został poinformowany o wykluczeniu z przedmiotowego
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i uznaniu jego oferty za odrzuconą
zgodnie z art. 24 ust. 4 tej ustawy. O wadliwości przedłożonego oświadczenia przesądzały,
zdaniem zamawiającego, następujące okoliczności:
-
złożenie oświadczenia przed innym niżwłaściwy ze względu na miejsce zamieszkania
p. Kirkby Andrew Mark notariuszem,
-
brak załączonego pełnego tłumaczenia na język polski treści dokumentu zawierającego
oświadczenie,
-
czynności notariusza ograniczyły sięjedynie do poświadczenia złożenia podpisu przez
p. Kirkby Andrew Mark, co oznacza,że oświadczenia nie złożono w wymaganej formie, tj. przed
notariuszem.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Odwołujący kwestionował stanowisko zamawiającego,że dokument zawierający
oświadczenie o niekaralności p. Andrew Kirkby członka zarządu odwołującego z powodu swojej
rzekomej wadliwości nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia, a więc i spełniania
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu. Wbrew twierdzeniom przedstawionym
przez zamawiającego w piśmie z dnia 16 grudnia 2011 r., przekonywał,że dokument
obejmujący oświadczenie zastępujące zaświadczenie z KRK dla członka zarządu - uzupełniony
przez odwołującego, został przygotowany prawidłowo (z zachowaniem wymogów) i potwierdza
brak podstaw do wykluczenia, a tym samym i spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Przypomniał,że po wejściu wżycie tzw. „małej" nowelizacji Prawa zamówieńpublicznych,
zamawiający może wykluczyćwykonawcęza niespełnianie warunku udziału w postępowaniu, a
nie za brak dokumentu. Ocena złożonego oświadczenia przez zamawiającego została zatem
dokonana w sposób wadliwy i z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa.
W pierwszej kolejności odwołujący wyjaśniał,że w chwili obecnej miejscem
zamieszkania p. Andrew Kirkby, w którym koncentrujęsięjego codzienneżycie, w tym w
szczególnościżycie zawodowe, jest Francja, w której, ze względu m.in. na funkcje pełnione w
strukturach odwołującego - Bureau Veritas Certification, przebywa co najmniej od 1,5 roku.
WielkąBrytanięw treści oświadczenia wskazano jedynie ze względu na fakt, iżstamtąd
pochodzi p. Andrew Kirkby i przez znacznączęśćżycia przebywał na terytorium tego państwa.
Nie mającświadomości, jakie znaczenie dla sprawy ma przedmiotowa informacja, podał adres
„zameldowania" jako bardziej oficjalny. W rzeczywistości jednak wymieniona osoba aktualnie
zamieszkuje na terytorium Francji. Zatem ten kraj należy uznaćza jej miejsce zamieszkania, o
którym mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Odwołujący zaznaczał,że miejscem
zamieszkania osoby fizycznej w myśl postanowieńart. 25 K.c. jest miejscowość, w której osoba
ta przebywa z zamiarem stałego pobytu. Przy tym należy rozróżnićmiejsce zamieszkania jako
pojęcie cywilistyczne, od pojęcia zameldowania w miejscu pobytu stałego lub czasowego - jako
czynności z zakresu prawa administracyjnego. Miejscem zamieszkania może byćmiejscowość
(rozumiana także jako wieś), lub w znaczeniuściślejszym, oznaczenie konkretnego lokalu
mieszkalnego, z określeniem nie tylko miejscowości, ale równieżnazwy ulicy (jeśli w
miejscowości sąulice), numeru domu i mieszkania. Przy określaniu miejsca zamieszkania, wścisłym znaczeniu tego pojęcia, wskazuje sięczęsto także nazwęwojewództwa, w którym
miejscowośćjest położona. Istotny jest zarówno fakt fizycznego przebywania w danej
miejscowości (corpus) jak i wola przebywania w niej (animus). Wola przebywania w danym
miejscu jest pojęciem subiektywnym. Musi wiązaćsięz tym, iżmiejsce to stało sięośrodkiemżycia codziennego osoby fizycznej, w którym skoncentrowane sąjej planyżyciowe. Dane
miejsce nie traci przymiotu miejsca zamieszkania wskutek dłuższego lub krótszego oddalenia
sięz niego, pod warunkiem,że osoba nie traci rzeczywistego związku z tym miejscem.
Odwołujący powołał sięna poglądy wyrażone w orzecznictwie:
- w wyroku z dnia 26 kwietnia 2007 r. Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w
Luksemburgu wskazano,że: „Kryteria determinujące pojęcie miejsca stałego pobytu, dotyczą
zarówno więzów zawodowych i osobistych danej osoby z określonym miejscem, jak i długości
tych więzów, i tym samym winny byćanalizowane łącznie. Za miejsce stałego pobytu uznać
należy miejsce, w którym zainteresowany ustanowił stałe centrum swych interesów. W sytuacji,
gdy ocena ogólna powiązańzawodowych i osobistych nie wystarcza, to dla zlokalizowania
stałego centrum interesów danej osoby, aby go określić, należy daćpierwszeństwo
powiązaniom osobistym." (wyrok sygn. akt C-392/05, opublikowany w: LEX nr 258099.).
- w wyroku z dnia 15 stycznia 2009 r. Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazano,że:
„Zamieszkanie jest prawnąkwalifikacjąokreślonego stosunku danej osoby do miejsca, na którą
składająsiędwa elementy: przebywanie w sensie fizycznym w określonej miejscowości
(corpus) oraz wola, zamiar stałego pobytu (animus). Oba te elementy musząwystępowaćłą
cznie. Zatem przy ustalaniu zamiaru nie można poprzestawaćtylko na oświadczeniach
zainteresowanej osoby, ponieważsam zamiar stałego pobytu w danej miejscowości nie stanowi
o zamieszkaniu, lecz musi byćpołączony z przebywaniem w danej miejscowości, i to z takim
przebywaniem, które ma cechy założenia tam ośrodka swoich osobistych i majątkowych
interesów” (wyrok NSA, sygn. akt II FSK 896/08, LEX nr 478565).
Odwołujący wywodził,że wświetle przyjętej wykładni pojęcia „miejsce zamieszkania"
widocznym jest, iżoświadczenie o niekaralności powinno zostaćzłożone przed francuskim
notariuszem - jako notariuszem miejsca zamieszkania osoby, której dotyczy. Jak wynika ze
stanu faktycznego sprawy, przed takim teżzostało złożone. W związku z tym, zdaniem
odwołującego, zachowano dyspozycjęprzepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
W dalszej kolejności odwołujący stwierdził,że brak przetłumaczenia części dokumentu
zawierającego oświadczenie (przy czym nie jest to brak w zakresie treści samego
oświadczenia, które jest tu najistotniejsze a jedynie oddzielnej klauzuli) - nie stanowi o jego
wadliwości. Meritum stanowiące o braku podstaw do wykluczenia - co umożliwiło równieżi
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zostało bowiem w pełni
przetłumaczone i dało możliwośćzapoznania sięz jego treścią.
Odwołujący nie zgodził siętakże kolejnąkwestią, która, zdaniem zamawiającego,
przesądzała o nieprawidłowości uzupełnionego dokumentu – polegającąna przyjęciu,że
notariusz potwierdził jedynie złożenie podpisu pod oświadczeniem - w ocenie odwołującego,
oparte zostało jedynie na domniemaniach, co w tak istotnej sprawie i wobec tak dotkliwych
konsekwencji (wykluczenia) uznał za niedopuszczalne. Według odwołującego, istotąuznania,że oświadczenie złożono przed notariuszem sąnastępujące fakty:
- (...) dokument złożony przez wykonawcę(...) opatrzony jest pieczęcią, z której wynika,że
potwierdza ona złożenie podpisu przez osobęsygnującąoświadczenie. Notariusz stwierdził
więc jedynie,że (...) złożył swój podpis pod dokumentem. W oczywisty sposób nie jest to
równoważne ze złożeniem oświadczenia przed notariuszem (...). Przepis ten wprost bowiem
przewiduje dla dokumentu formęoświadczenia składanego przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego. Wświetle prawa polskiego przyjęcie oświadczenia przez notariusza wymaga:
a) zrozumienia przez niego treści składnego oświadczenia;
b) wskazania tożsamości osoby składającej oświadczenie;
c) fakt i datęstawiennictwa przed notariuszem;
d) oraz złożenia oświadczenia (...),
- wyrok SO w Warszawie z dnia 26 lutego 2007 r. (sygn. akt V Ca 47/07).
Odwołujący zaznaczał,że jeśli złożony przez przedsiębiorcęzagranicznego dokument z
oświadczeniem spełni łącznie wszystkie wskazane powyżej wymogi należy uznać, iżjest on
prawidłowy. W przedmiotowej sytuacji, według odwołującego, spełnione zostały wszystkie ww.
przesłanki, w tym w szczególności wskazano tożsamośćosoby składającej oświadczenie,
potwierdzono fakt i datęstawiennictwa przez notariuszem oraz złożono oświadczenie
(„niniejszym oświadczam przed notariuszem, iż(...) na dzień15 listopada 2011 r.”). Powyższe
potwierdza, jak ocenił odwołujący,że zachowano wymaganąprzepisami prawa formęi nie
przeczy temu fakt, iżoświadczenie złożono w innym niżfrancuski języku - nie oznacza to
bowiem,że notariusz nie zrozumiał jego treści, ponadto nie jest przewidziane, w jakim ma być
ono złożone języku - dla swojej ważności.
Odwołujący przekonywał,że w trakcie uzupełnienia - złożono prawidłowy dokument,
czym potwierdzono brak podstaw do wykluczenia i tym samym spełnianie warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu. W konsekwencji nie było przesłanek tak faktycznych jak i
prawnych do wniosków przeciwnych i wykluczenia odwołującego z przedmiotowego
postępowania. Pomimo tego, zamawiający podjął jednak decyzjęo wykluczeniu wykonawcy,
co uzasadnia zarzut naruszenia zarówno dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 8 jak i art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp.
Na marginesie zaznaczył,że zamawiający miał możliwośćżądania wyjaśnieńtreści
złożonego dokumentu, co pozwoliłoby na rozwianie odpowiednio wcześniej wszelkich
wątpliwości i uniknięcie naruszenia przepisów ustawy Pzp. Ostatecznie nie skorzystał z
przysługującego mu uprawnienia, co należy uznaćza nieprawidłowe, jeśli braćpod uwagę
dotkliwośćsankcji wykluczenia wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Skoro wświetle założonych tez w odniesieniu do okoliczności faktycznych, zdaniem
odwołującego - nie było podstaw, by wykluczyćgo z postępowania, w związku z czym
niesłusznym było równieżuznanie jego oferty za odrzuconą. Tylko zasadne wykluczenie
wykonawcy dawałoby takąpodstawę. Podjęcie przez zamawiającego decyzji o uznaniu oferty
za odrzuconąbezsprzecznie przesądza zatem o naruszeniu dyspozycji ww. przepisu ustawy
Pzp.
Zarzut naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Chociażdo zatrzymania wadium oficjalnie jeszcze nie doszło (brak jest decyzji
zamawiającego w tym zakresie), z daleko posuniętej ostrożności odwołujący uznał za
konieczne równieżpodniesienie i tego zarzutu. W sytuacji zatrzymania wadium bezsprzecznie
dojdzie bowiem do naruszenia dyspozycji art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, a z pisma z dnia 19
grudnia 2011 r. (znak ZZP/32/1287/2011) wynika, iżzamawiający ma taki zamiar (w
przeciwnym razie jużby dokonano zwrotu kwoty wadium). Regulacja art. 46 ust. 4a ustawy Pzp
stanowi, iżzamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa wart. 25 ust. 1 Pzp, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że
wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Odwołujący zaznaczał,że w związku z
powyższym, uprawnienie zamawiającego do zatrzymania wadium, powstaje dopiero momencie
nie wykazania przez wykonawcę, iżnie uzupełnienie nastąpiło z przyczyn leżących po jego
stronie. Tym samym ocena przyczyn zaprezentowanych przez wykonawcęzamawiającemu
powinna byćdokonana w związku ze stanem faktycznym i specyficznymi okolicznościami
przedmiotowej sprawy. Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym
wyrok z dnia 11 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2805/10 i KIO 2010/10, w którym podano „Nie
sposób (...) doktrynalnie przesądzićo sposobie zastosowania art. 46 ust. 4a Pzp oraz
generalnie określićsposób czy zakres stosownych uzupełnień(ich wad), które warunkują
zatrzymanie wadium wniesionego przez wezwanego wykonawcę.”
Odwołujący ponownie wskazywał,że p. Andrew Kirkby co najmniej od 1,5 roku pracuje i
w praktyce mieszka we Francji, co jest związane z pełnionąprzez niego funkcjączłonka
zarządu spółki, której siedziba mieści sięwłaśnie na terytorium tego państwa. Jednocześnie p.
Andrew Kirkby nie ma obecnie stałego miejsca zameldowania na terenie Francji. W ocenie
odwołującego, szczególnego podkreślania wymaga, iżna terenie Francji skupia sięcałeżycie
zawodowe pana Andrew Kirkby. W związku z powyższym, celem zachowania dyspozycji
obowiązujących przepisów, konieczne byłoby przedstawienie zaświadczenia potwierdzającego
brak karalności p. Andrew Kirkby wystawionego przez stosowny organ francuski. Biorąc jednak
pod uwagęobowiązujące we Francji przepisy stwierdził, iżnie mażadnej obiektywnej
możliwości uzyskania przedmiotowego zaświadczenia. Francuski odpowiednik KRK jest
bowiem wydawany jedynie osobom na stałe zameldowanym we Francji. Zatem niezależnie od
tego, czy wystąpiono by we Francji o wydanie przedmiotowego zaświadczenia
potwierdzającego brak karalności i tak niemożliwym byłoby jego uzyskanie dla p. Andrew
Kirkby. Wświetle obowiązujących przepisów, należało zatem przedstawićdokument
zawierający oświadczenie złożone przed notariuszem, co teżuczyniono. Odwołujący zaznaczał,że jedynąmożliwością, która mu pozostała, ze względu na czas wyznaczony do złożenia
dokumentu jak i obiektywnąniemożnośćuzyskania dokumentu, było sporządzenie stosownego
oświadczenia. Zaśużyte w treści kwestionowanego przez zamawiającego oświadczenia
sformułowanie: „permanent domicile in United Kingdom" przyjął za sformułowanie niefortunne,
wynikające raczej z długoletniego posiadania miejsca zamieszkania w Wielkiej Brytanii.
Aktualnym miejscem pracy i zamieszkania wymienionej osoby jest Francja. Odwołujący
zaznaczył, iżp. Andrew Kirkby nie posiadał wiedzy, jakie konsekwencje rodzi użycie
przywołanego sformułowania „permanent domicile," co jest szczególnie ważne biorąc pod
uwagęokoliczność, iżodwołujący po raz pierwszy uczestniczy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na terenie Rzeczypospolitej Polskiej i nie posiada praktycznej wiedzy
na gruncie prawa zamówieńpublicznych. Określona w sposób generalny kategoria „przyczyn
leżących po stronie wykonawcy," które mogąprzesądzićo braku zatrzymania wadium, pozwala
więc na znaczny margines ocenności przy zastosowaniu przepisu przez zamawiającego. W
ocenie odwołującego, zatrzymanie przez zamawiającego wadium w kontekście powyżej
zaprezentowanego stanu faktycznego stanowiłoby sankcjęzupełnie nieuzasadnioną.
Odwołujący składając bowiem oświadczenie, jako dokument wymagany przez zamawiającego -
w związku z wezwaniem do uzupełnienia, wykazał tym samym wolękontynuowania swego
udziału w postępowaniu oraz zamiar zawarcia umowy. Nieuprawnionym więc byłoby narażenie
go na dwukrotne ponoszenie konsekwencji swojego czynu, raz w postaci wykluczenia z
postępowania, dwa - zatrzymania wadium.
Odwołujący argumentował,że ocenęprzedmiotowego przypadku należy ponadto
przeprowadzićz uwzględnieniem zapewnienia realizacji celu regulacji dotyczącej
zatrzymywania wadium w przypadku opisanym w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, czyli przede
wszystkim zapobieganie tzw. zmowom przetargowym wykonawców, o których w kontekście
przedmiotowej sprawy nie może byćmowy. Zaznaczał,że w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej przeważające jest stanowisko, iżformalne uzupełnienie dokumentu - mimoże taki
dokument, w ocenie zamawiającego, nie potwierdza spełniania warunku udziału w
postępowaniu, nie daje zamawiającemu prawnej możliwości zastosowania art. 46 ust. 4a Pzp
(wyrok KIO z 31 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 309/10). Obowiązujący od października
2008r. art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, zgodnie z którym: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie
złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie," należy interpretować
literalnie. Zatem skoro przepis ten nie wspomina o zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami w
razie złożenia na wezwanie zamawiającego dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw
zawierających błędy - a mowa w nim jedynie wprost o niezłożeniu dokumentów lub oświadczeń,
o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, oraz pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego
dokonane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, to jedynąsytuacjąuprawniającązamawiającego do
zatrzymania wadium na jego podstawie jest „fizyczny" brak dokumentu. Potwierdza to wyrok
KIO z dnia 21 maja 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 590/09: „Literalne brzmienie art. 46 ust. 4a
ustawy Prawo zamówieńpublicznych wyłącza prawo zamawiającego do zatrzymania wadium w
przypadku złożenia dokumentu wynikającego z art. 25 ust. 1 ustawy na wezwanie
zamawiającego, pomimo iżmoże on nie potwierdzaćspełniania warunku udziału w
postępowaniu. Zgodnie z tym przepisem zamawiający ma prawo zatrzymaćwadium jedynie w
przypadku nie złożenia dokumentu na wezwanie zamawiającego." Możliwośćzatrzymania
wadium w przypadku nieuzupełnienia dokumentów była także przedmiotem rozważańIzby w
wyroku z dnia 16 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1530/08, w którym KIO podkreśliła, iż: „Po
pierwsze, (...) wprowadzony nowelizacjąz dnia 4 września 2008 r. przepis, (...) ma restrykcyjny
charakter i powinien byćinterpretowany w sposóbścisły. Po drugie, wobec celu, jaki
przyświecał Ustawodawcy, tj. przeciwdziałaniu działaniom Wykonawców, którzy dokonywali
tzw. „zmowy" celem uzyskania zamówienia publicznego o znacznie wyższej wartości niż
faktycznie można było je wykonać, nie bez znaczenia jest kwestia udowodnia lub teżnie, iż
wynika to z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy. Po trzecie. Izba zwraca uwagęna
różne przesłanki wykluczenia z mocy art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 pkt 4 Pzp, co
dodatkowo stanowi argument zaścisłym rozumieniem art. 46 ust. 4 a Pzp.(...). W art. 46 ust. 4a
Pzp chodzi o brak „fizyczny" dokumentu lub oświadczenia, tzn. nie uzupełnienie, a nie taki brak
w rozumieniu złożenia dokumentu nie potwierdzającego spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Inne rozumienie tego zagadnienia w kontekście art. 24 ust. 2 pkt 4 wynika m.in.
z faktu,że inne sąprzesłanki w tym przepisie i wskazanym powyżej, jak równieżinny cel jego
wprowadzenia. Odmienne rozumienie art. 46 ust. 4a Pzp doprowadziłoby bowiem do sytuacji
tego rodzaju, iżprzy każdej niejasności lub braku precyzji w SIWZ, czy teżw dokumentach
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający mógłby
zatrzymaćwadium wraz z odsetkami. (...). Wadliwe przeprowadzenie przez Zamawiającego
procedury uzupełnienia złożonej oferty oraz okolicznośćzłożenia dokumentu, choćw ocenie
Zamawiającego nie potwierdzającego spełnianie jednego z warunków nie może skutkować
zajęciem wadium wraz z odsetkami." Wyrok KIO z dnia 16.01.2009 r. sygn. akt KIO/UZP
1530/08. Podobnie charakter przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp wyeksponowany został w
wyroku KIO z dnia 26.01.2010 r., (sygn. akt KIO/UZP 1749/09). Izba wskazała, iżprzepis art. 46
ust. 4a ustawy Pzp ma charakter restrykcyjny, gdyżokreśla on wobec wykonawcy sankcjęw
postaci zatrzymania wadium. Zdaniem składu orzekającego, taki charakter omawianej regulacji
nie pozwala na jej wykładnięrozszerzającą. Wobec tego, stosując wykładnięjęzykową, należy
dojśćdo wniosku, iżokolicznośćuzasadniającązatrzymanie wadium stanowi jedynie
niezłożenie wymaganych dokumentów: „Złożenie dokumentów, które nie potwierdzają
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub zawierająbłędy nie wyczerpuje zatem
ustawowej przesłanki zatrzymania wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a pzp.
Skoro zatem odwołujący złożył dokumenty na wezwanie zamawiającego, które w ocenie
odwołującego potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu, to zatrzymanie przez
zamawiającego wadium nie odpowiada przepisom ustawy Prawo zamówieńpublicznych."
Natomiast w orzeczeniu KIO z 27 kwietnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 488/09) Izba uznała, iż:
„Nie można rozszerzająco uznać,że sankcja zatrzymania wadium dotyczy także sytuacji, w
której wykonawca przedłożył dokument zawierający błąd. W przypadku złożenia błędnego
dokumentu na wezwanie do uzupełnienia, wykonawca (choćnieskutecznie) wykazuje wolę
kontynuowania swego udziału w postępowaniu i zamiar zawarcia umowy i dlatego nie powinien
byćpodwójnie karany z jednej strony wykluczeniem z postępowania, a z drugiej zatrzymaniem
wadium. Dopiero zaniechanie złożenia dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw mimo
wezwania wskazuje na wolęwycofania sięz postępowania, jużpo upływie terminu składania
ofert, a więc w sytuacji, kiedy zamawiający ma prawo oczekiwać,że dojdzie do zawarcia
umowy o zamówienie publiczne. Takie zachowanie wykonawcy jest naganne i sprzeczne z
celem postępowania o zamówienie publiczne i uzasadnia nałożenie dodatkowej sankcji
zatrzymania wadium."
Zatem z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej w sposób nie budzący wątpliwości
wynika,że zamawiający nie jest uprawniony do zatrzymania wadium, gdy wykonawca
przedłoży w następstwie skierowanego do niego wezwania dokumenty zawierające błędy.
Tytułem przykładu, odwołujący przytoczył następujące tezy:
- „Zamawiający ma możliwośćzatrzymania wadium tylko wówczas, gdy wykonawca na
wezwanie zamawiającego w ogóle (uwzględniając obiektywne udowodnione przyczyny nie
leżące po stronie wykonawcy) nie uzupełni dokumentu. Natomiast formalne uzupełnienie
dokumentu, pomimo,że taki dokument może - w ocenie zamawiającego - nie potwierdzać
spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie daje zamawiającemu prawnej możliwości
zastosowania art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych " – wyrok KIO/UZP 309/10 z
dnia 31 marca 2010 r.
Wyżej wyrażony pogląd, został następnie podzielony przez Sąd Apelacyjny w Poznaniu,
który, w wyroku z dnia 20.05.2010 r., sygn. akt I ACa 357/10, stwierdził, iżz dyspozycją
przepisu art. 46 ust. 4a pzp mamy do czynienia wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca
faktycznie (fizycznie) nie uzupełni dokumentów (oświadczeń, pełnomocnictw). Odwołujący
przywołał także wyrok KIO z dnia 14 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1311/10: KIO/UZP
1312/10: KIO/UZP 1313/10), w którym podkreślono, iż: „Utratąwadium sankcjonowana jest
wyłącznie biernośćwykonawców w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. "
Odnosząc powyższe poglądy do stanu faktycznego niniejszej sprawy, wskazywał iżna
wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w zakresie aktualnej informacji z
Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp - złożył
przedmiotowy dokument (oświadczenie o niekaralności p. Kirkby Andrew Mark), z
zachowaniem wyznaczonego terminu. Tym samym nie zaistniała sytuacja, która uprawniałaby
zamawiającego do zastosowania art. 46 ust. 4a ustawy Pzp - ponieważnie może byćmowy o
„fizycznym" braku dokumentu - ten bezsprzecznie, co przyznał sam zamawiający, został
uzupełniony. Zatem zamawiający nie jest w ogóle uprawniony do zatrzymania wadium, skoro
odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie, przedstawił wymagany dokument. Jednocześnie nie
ulega wątpliwości, iżart. 46 ust. 4a ustawy Pzp należy stosowaćz rozwagąi zgodnie z
obowiązującąwykładnią, przytoczonąpowyżej. Powołanie sięna pogląd przeciwny,
jednostkowy, wświetle którego samo uzupełnienie dokumentu nie jest wystarczające, ponieważ
konieczne jest jeszcze, by potwierdzał on spełnianie warunków udziału w postępowaniu - uznał
odwołujący za nieuzasadnionąnadinterpretację, skutkującąniewłaściwym zastosowaniem
przywołanej regulacji. Zdaniem odwołującego, szczególnego podkreślenia wymaga zatem, iżw
okolicznościach niniejszej sprawy brak jest podstaw do zatrzymania wadium. Zatrzymanie
wadium wniesionego przez odwołującego byłoby bowiem równoznaczne z naruszeniem art. 46
ust. 4a ustawy Pzp, który zostałyby zastosowany pomimo braku ku temu przesłanek.
Zarzut naruszenia art. 46 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z dyspozycjąpowyższego przepisu, zamawiający zwraca wadium wszystkim
wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu
postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
z zastrzeżeniem art. 46 ust 4a Pzp. Z powyższego wprost wynika,że co do zasady zwrot
wadium jest obowiązkiem zamawiającego, a jego zatrzymanie możliwe jest tylko wściśle
określonych okolicznościach. W ocenie odwołującego, w przedmiotowym stanie faktycznym nie
ziściła siężadna z przesłanek opisanych powyżej, tj. jego oferta nie została wybrana jako
najkorzystniejsza, ani, co dowodził powyżej, nie powinien znaleźćzastosowania art. 46 ust 4a
Pzp. Zamawiający zobowiązany był zatem niezwłocznie zwrócićwadium, czego jednak wbrew
przepisom nie uczynił, naruszając ich dyspozycję.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Stosownie do przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp: zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamówienia udziela sięwyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Biorąc pod uwagęokoliczność, iżzamawiający dopuścił sięnaruszenia wielu przepisów
wskazanych i wynikających z niniejszego odwołania, za w pełni uzasadnione poczytał
odwołujący, przypisanie zamawiającemu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nie
zastosowanie w sposób prawidłowy powołanych wyżej fundamentalnych, dla prawa zamówień
publicznych, zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto,
naruszył równieżwyrażonąw przepisie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zasadę, iżzamówienia udziela
sięwyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Pismem z dnia 4 stycznia 2012 r. zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o
jego oddalenie, jednocześnie podał.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w związku z art. 24 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp.
Wbrew twierdzeniu odwołującego, zgodnie z informacjąprzekazanąw dniu 16 grudnia
2011r., wykonawca Bureau Veritas Certification Polska Sp. z o.o. został wykluczony z
postępowania, ponieważnie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, tj. nie
wykazał braku postaw do wykluczenia, a nie jak twierdzi odwołujący „za brak dokumentu."
Odwołujący, zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w pkt 8.1. części I SIWZ, tj.
Instrukcji dla Wykonawców (IDW) oraz pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu, zobowiązany był
wykazaćm.in. brak podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt. 8
ustawy Pzp. Jednocześnie, zgodnie z pkt 9.3.5. IDW oraz pkt III 2.1) ogłoszenia, potwierdzenie
braku podstaw do wykluczenia na podstawie ww. przesłanki powinno nastąpićprzez
przedłożenie właściwego dokumentu, określonego zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy
oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, zwanego dalej rozporządzeniem, tj.:
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4
- 8 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert.
W przypadku wykonawcy mającego siedzibęna terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
jeżeli osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy Pzp, mająmiejsce zamieszkania
poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca zobowiązany był złożyćw odniesieniu
do nich zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca
zamieszkania dotyczące niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 5-8
ustawy, wystawione nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, z tym,że w przypadku, gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje siętakich zaświadczeń-
zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób.
Dokumenty i oświadczenia, wymagane na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, wykonawca zobowiązany był złożyćw formie oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę, a dokumenty sporządzone w
języku obcym, wraz z tłumaczeniem na język polski.
Uwzględniając treśćprzedłożonych wraz z ofertądokumentów bezspornym jest,że:
-
zgodnie z informacjązawartąw kopii aktualnego odpisu z KRS, Bureau Veritas
Certification Polska Sp. z o.o. jest wykonawcąmającym siedzibęna terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, adres siedziby: ul. Migdałowa nr 4, 02-796 Warszawa, kraj Polska;
-
w skład Zarządu spółki wchodzą: p. Kirkby Andrew Mark członek Zarządu i p. Sperski
Bogdan Prezes Zarządu;
-
odwołujący wraz z ofertąprzedłożył kopię, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem,
informacji z KRK dotyczącej jedynie p. Bogdana Sperskiego; brak było natomiast informacji
dotyczącej p. Kirkby Andrew Mark.
W związku z powyższym, pismem z dnia 28 listopada 2011 r. odwołujący został
wezwany do uzupełnienia stosownego dokumentu dotyczącego p. Kirkby Andrew Mark,
potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. W
odpowiedzi na wezwanie, odwołujący przedłożył, w formie oryginału, oświadczenie w języku
angielskim p. Kirkby Andrew Mark o niekaralności z adnotacjąi pieczęciami notariusza w języku
francuskim wraz z tłumaczeniem dokumentu na język polski w zakresie treści oświadczenia z
adnotacjąi pieczęciami notariusza w języku francuskim, a także kopiędwóch stron brytyjskiego
paszportu ww. osoby.
W wyniku przeprowadzonej oceny dokumentu zamawiający stwierdził,że nie może
uznaćgo za prawidłowy, tj. potwierdzający w sposób niebudzący wątpliwości braku podstaw do
wykluczenia, ponieważ:
1) oświadczenie nie zostało złożone przed notariuszem miejsca zamieszkania osoby. Z
uzupełnionego dokumentu wynika,że miejscem zamieszkania p. Kirkby Andrew Mark jest
Wielka Brytania. Potwierdzeniem tego faktu jest jednoznaczne, zawarte w dokumencie
oświadczenie Pana Kirkby Andrew Mark,że na stałe zamieszkuje w Wielkiej Brytanii. Za
dodatkowe potwierdzenie wskazanego w oświadczeniu miejsca zamieszkania można uznać
załączonąprzez odwołującego (z własnej inicjatywy) kopiędwóch stron brytyjskiego paszportu
p. Kirkby Andrew Mark. Jednocześnie podkreślił,że nie zostały złożoneżadne inne dokumenty,
czy teżoświadczenia, które mogłyby wskazywaćna inne miejsce zamieszkania p. Kirkby
Andrew Mark. W związku z powyższym, w przypadku ww. członka Zarządu Spółki, brak
podstaw do wykluczenia mógł byćwykazany przez odwołującego jedynie poprzez złożenie
dokumentu zgodnego z wymogami określonymi w powołanym wyżej rozporządzeniu oraz
dokumentacji przetargowej, w tym przez złożenie oświadczenia przed notariuszem wskazanego
miejsca zamieszkania osoby, tj. Wielkiej Brytanii.
W odwołaniu podniesiono, iżdokonana przez zamawiającego ocena dokumentu w
zakresie miejsca zamieszkania osoby była nieprawidłowa, ponieważ„w chwili obecnej
miejscem zamieszkania p. Andrew Kirkby, w którym koncentruje sięjego codzienneżycie, w
tym w szczególnościżycie zawodowe, jest Francja, w której, ze względu m.in. na funkcje
pełnione w strukturach odwołującego - Bureau Veritas Certification, przebywa co najmniej od
1,5 roku, chociaż„nie ma obecnie stałego miejsca zameldowania na terenie Francji." W dalszej
części odwołania stwierdzono,że „WielkąBrytanięw treści oświadczenia wskazano jedynie ze
względu na fakt, iżstamtąd pochodzi p. Andrew Kirkby i przez znacznączęśćżycia przebywał
na terytorium tego państwa," a sformułowanie: „permanent domicile in United Kingdom należy
uznaćza niefortunne, wynikające raczej z długoletniego posiadania miejsca zamieszkania w
Wielkiej Brytanii." W uzasadnieniu odwołania stwierdzono ostatecznie,że dokument
zawierający oświadczenie o niekaralności p. Kirkby Andrew Mark został przygotowany
prawidłowo (z zachowaniem wymogów) i potwierdza brak podstaw do wykluczenia.
Odnosząc siędo przytoczonej powyżej argumentacji odwołującego, zamawiający
stwierdził, iżw jego opinii nie zasługuje ona na uwzględnienie. Odwołujący, ani na etapie
składania ofert, ani uzupełniania dokumentów, ani nawet na etapie odwołania, wżaden sposób
nie uprawdopodobnił,że miejscem zamieszkania p. Kirkby Andrew Mark jest Francja. W
przedłożonych wraz z ofertąi w wyniku uzupełnienia dokumentach - brak jest jakichkolwiek
dowodów na poparcie oświadczenia złożonego w odwołaniu. Przedłożone do oceny dokumenty
nie dawały podstaw do stwierdzenia,że miejscem zamieszkania p. Kirkby Andrew Mark jest
Francja. Wręcz przeciwnie, jedynym miejscem zamieszkania wymienionej osoby, jakie zostało
wskazane w przedłożonych dokumentach, jest Wielka Brytania. Informacje w zakresie miejsca
zamieszkania osoby składającej oświadczenie, nie budziły zatemżadnych wątpliwości
zamawiającego. Oświadczenie dotyczące miejsca zamieszkania p. Kirkby Andrew Mark,
złożone przez odwołującego dopiero na etapie odwołania, nie może byćuwzględnione, tym
bardziej,że przedłożone wcześniej zamawiającemu do oceny dokumenty, wykazująinny stan
faktyczny. Wskazał na przywołany przez odwołującego wyrok Naczelnego Sądu
Administracyjnego (sygn. akt II FSK 896/08, LEX nr 478565), w którym zwrócono uwagę,że
przy ustalaniu zamiaru stałego pobytu osoby w danym miejscu „nie można poprzestawaćtylko
na oświadczeniach zainteresowanej osoby, ponieważsam zamiar stałego pobytu w danej
miejscowości nie stanowi o zamieszkaniu, lecz musi byćpołączony z przebywaniem w danej
miejscowości, i to z takim przebywaniem, które ma cechy założenia tam ośrodka swoich
osobistych i majątkowych interesów." Podkreślił,że zamawiający zobowiązany jest do oceny
braku podstaw do wykluczenia na podstawie informacji zawartych w przedłożonych w tym celu
dokumentach. Zamawiający dysponując treściąoświadczenia złożonego przez p. Kirkby
Andrew Mark (w tym, w odniesieniu do miejsca zamieszkania) oraz załączonądodatkowo (z
własnej inicjatywy odwołującego) kopiądwóch stron brytyjskiego paszportu tej osoby,
uprawniony był do przyjęcia,że miejscem zamieszkania p. Kirkby Andrew Mark jest Wielka
Brytania - co więcej, nie budziło tożadnych wątpliwości zamawiającego. W takim stanie rzeczy,
trudno zarzucaćzamawiającemu,że nie zwrócił siędo odwołującego o wyjaśnienie dokumentu
w zakresie miejsca zamieszkania osoby. Zaznaczał,że jeżeli, jak podnosi obecnie odwołujący,
stan faktyczny był inny, stosowna informacja powinna byćprzedłożona zamawiającemu na
etapie uzupełniania dokumentów. Powołał sięna stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w
wyroku z dnia 30 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO 2724/10 stwierdzające,że „obowiązkiem
wykonawcy, w szczególności po wezwaniu go przez zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów, było dochowanie należytej staranności, gdyżna podstawie tych dokumentów,
zamawiający musi dokonaćoceny spełniania przez wykonawcąwarunków udziału w
postępowaniu. Skoro zamawiający w wezwaniu, w sposób szczegółowy wyjaśnił wykonawcy,
dlaczegożąda uzupełnienia dokumentów dotyczących członków Zarządu, odwołujący już
wówczas powinien przedstawićzamawiającemu swoje stanowisko w sprawie, co umożliwiłoby
zamawiającemu dokonanie pełnej oceny stanu faktycznego sprawy.” Ponadto uznano,że
„Zamawiający nie miał obowiązku wzywaćwykonawcy do złożenia wyjaśnieńdo treści
dokumentów, które nie budziłyżadnych wątpliwości."
Biorąc zatem pod uwagęjednoznacznośćinformacji, którymi dysponował przy ocenie
dokumentu zamawiający, jak stwierdziła w podobnej sytuacji Krajowa Izba Odwoławcza „w
takim stanie faktycznym (...) nie można zarzucićZamawiającemu dokonania wykluczenia w
sposób wadliwy" (orzeczenie KIO z dnia 16 września 2010 r., sygn. akt. KIO 1899/10).
Oświadczenie wraz z niepełnym tłumaczeniem nie pozwala na stwierdzenie, iż
dokument ten odpowiada wymaganiom określonym w przepisach prawa, a tym samym jest
właściwy dla potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia. Odwołujący wraz z oryginałem
oświadczenia sporządzonym częściowo w języku angielskim (w zakresie oświadczenia osoby),
a częściowo w języku francuskim (w zakresie formuły notarialnej), przedłożył tłumaczenie
dokumentu na język polski, które nie obejmowało całego tekstu dokumentu - brak tłumaczenia
formuły notarialnej.
W opinii odwołującego „brak przetłumaczenia części dokumentu zawierającego
oświadczenie (przy czym nie jest to brak w zakresie treści samego oświadczenia, które jest tu
najistotniejsze a jedynie oddzielnej klauzuli) nie stanowi o jego wadliwości. Meritum stanowiące
o braku podstaw do wykluczenia, co umożliwiło równieżi potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, zostało bowiem w pełni przetłumaczone i dało możliwośćna
zapoznanie sięz jego treścią."
Odnosząc siędo powyższego zamawiający stwierdził,że stanowczo nie zgadza sięz
takim stanowiskiem. Podkreślił,że gdyby dla potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia
wystarczające było oświadczenie własne osoby, ustawodawca dopuściłby zapewne takąformę
dokumentu. Z obowiązujących przepisów prawa wynika jednak, iżjednąz dopuszczalnych form
dokumentu składanego na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia w zakresie art. 24 ust.
1 pkt 4-8 ustawy Pzp, jest oświadczenie złożone przed notariuszem. Jak stwierdziła Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1041/11 i KIO 1043/11),
złożenie jakiegokolwiek innego dokumentu, który w swojej treści potwierdza fakt niekaralności
osób, bez zachowania formy określonej w ww. przepisie rozporządzenia, nie może byćuznane
za potwierdzające brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający, a
także wykonawcy mająobowiązek respektowania przepisów prawa, których przestrzeganie ma
na celu zapewnienie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zachowania w
szczególności zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ze złożonego
przez wykonawcędokumentu musi jednoznacznie wynikać,że zarówno wymagania co do treści
oświadczeńzłożonych przez określone osoby, jak równieżco do wymaganej przepisem formy
dokumentu, zostały spełnione." Z przedłożonego dokumentu musi zatem jednoznacznie
wynikać,że oświadczenie zostało złożone przed notariuszem. Zgodnie z przytoczonym przez
odwołującego wyrokiem SO w Warszawie z dnia 26 lutego 2007 r. (sygn. akt V Ca 47/07)
przyjęcie oświadczenia przez notariusza wymaga zrozumienia przez niego treści składanego
oświadczenia: wskazania tożsamości osoby składającej oświadczenie, fakt i datęstawiennictwa
przed notariuszem oraz złożenia oświadczenia. Jednocześnie w wyroku tym podkreślono,że
należy odróżnićczynnośćpoświadczenia podpisu osoby składającej oświadczenie od
oświadczenia złożonego przed notariuszem - a takiej właśnie formy wymaga oświadczenie,
jakie może byćzłożone przez wykonawcęw celu wykazania braku podstaw do wykluczenia.
Wskazywał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO
2660/10, która stwierdziła,że zwrot „oświadczenie przed notariuszem” oznacza,że notariusz
musi byćobecny podczas składania oświadczenia przez osobęzainteresowaną," a fakt,że
notariusz zidentyfikował pana (...) jako osobąskładającąpodpis na dokumencie (...) nie
przesądza jednak tego, czy samo oświadczenie zostało złożone przez wskazanąosobąprzed
notariuszem." W wyroku KIO z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt KIO 2160/11, również
wskazano,że „ze złożonych dokumentów musi niezbicie wynikać, iżwykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu," w tym „bezsprzecznie,że oświadczenie zostało złożone
przed notariuszem." Analizując przedłożony w uzupełnieniu dokument (niepełne tłumaczenie
oświadczenia), nie zgodził sięrównieżze stwierdzeniem odwołującego, iżzłożony dokument
spełnia łącznie wszystkie wymogi wskazane w przytoczonym powyżej wyroku Sądu
Okręgowego. Z treści uzasadnienia odwołania wywnioskował,że w opinii odwołującego
wystarczającym jest, gdy w oświadczeniu osoba stwierdza fakt złożenia go przed notariuszem i
potwierdza określony stan faktyczny na wskazany dzień. Tak złożone oświadczenie, zdaniem
odwołującego, potwierdzaćma w sposób wystarczający,że „zachowano wymaganąprzepisami
prawa formęi nie przeczy temu fakt, iżoświadczenie złożono w innym niżfrancuski języku - nie
oznacza to bowiem,że notariusz nie zrozumiał jego treści (...)." W opinii zamawiającego, na
podstawie przedłożonego dokumentu nie sposób jednoznacznie stwierdzić, iżnotariusz przyjął
ze zrozumieniem oświadczenie, potwierdzając jednocześnie tożsamośćosoby oraz fakt i datę
stawiennictwa przed notariuszem. Podkreślał,że nieuprawnione jest zbagatelizowanie przez
odwołującego znaczenia nieprzetłumaczonej w treści dokumentu formuły notarialnej. Jedynie
treśćcałego dokumentu - przetłumaczonego w całości, pozwalałaby zamawiającemu na ocenę,
czy oświadczenie zostało złożone w wymaganej prawem formie i okolicznościach, a tym
samym czy może byćono uznane za dokument potwierdzający brak podstaw do wykluczenia.
Jednocześnie zauważył,że na treśćdokumentu składa sięoświadczenie osoby oraz treści
naniesione przez właściwy organ (notariusza). Formuła notarialna nie jest odrębna od
pozostałej treści dokumentu, ale stanowi jego integralnąi bardzo istotnączęść, która
potwierdza spełnienie wymagańco do formy i okoliczności złożonego oświadczenia. Jak
stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO
1041/2011 i 1043/2011, „(...) tłumaczenie składanego dokumentu musi byćpełne, tj. musi
odzwierciedlaćcałątreśćzawartąw dokumencie wraz z zamieszczonymi w nim oznaczeniami,
pieczęciami i innymi elementami, które zostały w nim umieszczone"; „(...) tylko tłumaczenie
treści całego dokumentu, a nie wyłącznie treści oświadczenia, umożliwia zamawiającemu
weryfikację, czy oświadczenie jest złożone w wymaganej prawem formie i okolicznościach, a w
konsekwencji,że dany dokument może byćuznany za potwierdzający brak podstaw do
wykluczenia. W przypadku braku przedstawienia przez wykonawcętłumaczenia całego
dokumentu, z którego wynika,że oświadczenie zostało złożone w formie i okolicznościach
wymaganych rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, zamawiający nie może
ustalić,że oświadczenie to odpowiada wymaganiom określonym w przepisach prawa, a tym
samym,że jest dokumentem, który zamawiający może wziąćpod uwagęprzy weryfikacji
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zaznaczał,że nie można jednocześnie uznać,że na treśćdokumentu, o którym mowa w § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów składa sięwyłącznie treśćzłożonego oświadczenia. Treśćdokumentu obejmuje
zarówno oświadczenie jak i pozostałe elementy naniesione przez właściwy organ, które
potwierdzają,że oświadczenie zostało złożone w wymaganej formie i okolicznościach. Wobec
powyższego, tłumaczenie treści oświadczenia nie może byćprzez zamawiającego uznane za
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, albowiem nie zawiera istotnego
elementu wymaganego dokumentu, potwierdzającego,że oświadczenie złożono w wymaganej
formie i okolicznościach. W przypadku dokumentów sporządzonych w języku obcym, weryfikacji
spełniania warunków udziału w postępowaniu (braku podstaw do wykluczenia wykonawcy)
zamawiający dokonuje na podstawie tłumaczenia dokumentu na język polski. Brak tłumaczenia
całego dokumentu, w tym tłumaczenie, które nie obejmuje potwierdzenia spełnienia wymagań
co do formy i okoliczności złożenia oświadczenia, uniemożliwia zamawiającemu dokonanie tej
weryfikacji. W konsekwencji uznał,że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu (tj. nie wykazał, iżnie ma podstaw do jego wykluczenia)."
Biorąc pod uwagępowyższe, zamawiający poczytał swojądecyzjęza właściwą- w
której uznano,że przedłożone oświadczenie wraz z niepełnym tłumaczeniem nie pozwala na
stwierdzenie, iżdokument ten odpowiada wymaganiom określonym w przepisach prawa, a tym
samym jest właściwy dla potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia.
W odniesieniu do twierdzeńodwołującego, iż„nie wykazano w sposób jednoznaczny, co
przesądza o fakcie,że notariusz potwierdził jedynie złożenie podpisu pod oświadczeniem, a
oparto sięjedynie na domniemaniach, co w tak istotnej sprawie i wobec tak dotkliwych
konsekwencji wydaje sięniedopuszczalne," zamawiający zwrócił uwagę,że na podstawie
krótkiej treści obcojęzycznej formuły notarialnej ma prawo przypuszczać, iżnotariusz dokonał
jedynie poświadczenia podpisu złożonego przez p. Kirkby Andrew Mark pod oświadczeniem, a
nie potwierdził przyjęcie oświadczenia osoby. Zwrócił uwagę,że fakt poświadczenia podpisu
(zamiast przyjęcia oświadczenia) jako niemożliwy do jednoznacznego stwierdzenia, nie
przesądził o nieprawidłowości złożonego dokumentu. O braku możliwości uznania dokumentu
za prawidłowy, przesądził natomiast brak tłumaczenia całego dokumentu, w tym formuły
notarialnej, ponieważnie można z całąpewnościąstwierdzić, iżdokument ma właściwąformęi
treśćpozwalającąna uznanie go za potwierdzający brak podstaw do wykluczenia (w tym
równieżnie można wykluczyć,że zawiera jedynie poświadczenie podpisu osoby składającej
oświadczenie). Zgodził sięze stwierdzeniem,że brak tłumaczenia i pewności co do treści
całego dokumentu, ma znaczenie dla oceny jego prawidłowości i nie może byćoparte na
przypuszczeniach
(domniemaniach).
Reasumując,
wbrew
stanowisku
odwołującego,
podtrzymał stwierdzenie,że treśćuzupełnionego dokumentu nie daje pewności, iżjest on
prawidłowy i może byćuznany za potwierdzający brak podstaw do wykluczenia.
Biorąc pod uwagępowyższe, w opinii zamawiającego, odwołujący został prawidłowo
wykluczony z przedmiotowego postępowania, ponieważnie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Uznał,że oferta złożona przez odwołującego podlegała odrzuceniu zgodnie z art. 24
ust. 4 ustawy Pzp w związku z wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 46 ust. 1 oraz ust. 4a ustawy Pzp.
Zwrócił uwagęna fakt (co przyznaje odwołujący),że do zatrzymania wadium jeszcze nie
doszło (brak jest decyzji zamawiającego w tym zakresie). Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie o którym mowa w art. 26 ust. 3 nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z
przyczyn nieleżących po jego stronie. Zamawiający, po wykluczeniu odwołującego z
postępowania (w konsekwencji zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp), podjął działania zgodne z dyspozycjąart. 46 ust. 4a ustawy Pzp, co nie pozwoliło na
jednoczesne wypełnienie dyspozycji art. 46 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający wyjaśniał,że dochowując należytej staranności przy podejmowaniu
decyzji w sprawie zatrzymania wadium, zwrócił siędo odwołującego pismem nr
ZZP/32/1287/2011 z dnia 19 grudnia 2011 r., o wyjaśnienie (w terminie do dnia 23.12.2011 r.)
powodów nie złożenia prawidłowego dokumentu na potwierdzenie braku podstaw do
wykluczenia. W dniu 23 grudnia 2011 r. odwołujący przedłożył wyjaśnienia, po czym wniósł
odwołanie. Decyzja w sprawie ewentualnego zatrzymania wadium nie została jednak jeszcze
podjęta. Biorąc pod uwagępowyższe, przyjął podniesiony zarzut jako przedwczesny.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.
Uwzględniając argumentacjęprzedstawionąw odpowiedzi na odwołanie, zamawiający
ocenił,że przedmiotowe postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z obowiązującymi
przepisami, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, zatem zarzut naruszenia art. 7 ust.1 i ust. 3 ustawy Pzp poczytał za bezzasadny.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 28 grudnia 2012 r. do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpieniażaden wykonawca.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o postanowienia art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ), protokołu postępowania, oferty odwołującego,
oświadczenia Grupy BUREU VERITAS S.A. z dnia 23 grudnia 2011 r. o zatrudnieniu p.
Andrew Mark Kirkby oraz poświadczenia Disclosure Scotland z 8 grudnia 2011 r. w
odniesieniu do ww. osoby. Nadto Izba rozważyła stanowiska stron przedstawione w pismach
oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując odwołanie w granicach zgłoszonych zarzutów, zgodnie z upoważnieniem
wynikającym z treści art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Przedmiot zamówienia obejmuje
„Przeprowadzenie weryfikacji raportów z realizacji sprzedaży jednostek przyznanej emisji
(AAU)."
Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 14 000 PLN.
Zgodnie z wymaganiami sekcji III.2.1 Warunki udziału - sytuacja podmiotowa wykonawców,
punkt 3, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy
Pzp wykonawca zobowiązany był przedłożyć, między innymi aktualnąinformacjęz Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, wystawionąnie
wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W przypadku wykonawcy
mającego siedzibęna terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli osoby, o których mowa w art.
24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy Pzp, mająmiejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie właściwego organu
sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania, dotyczące niekaralności tych osób w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy, wystawione nie wcześniej niż6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert, z tym,że w przypadku, gdy w miejscu zamieszkania
tych osób nie wydaje siętakich zaświadczeń– zastępuje sięje dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób.
Analogicznej treści wymaganie zawierała specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Termin składania ofert upłynął w dniu 15 listopada 2011 r.
Z przedstawionego odpisu z KRS nr 142119 wynika,że w skład organu zarządzającego
odwołującego wchodzą: p. Andrew Mark Kirkby oraz p. Bogdan Sperski.
W dokumentacji oferty przedłożono jedynie informacjęz KRK dotyczącąp. Bogdana
Sperskiego.
Zamawiający pismem z dnia 28 listopada 2011 r. znak ZZP/32/1281/2011 wezwał
odwołującego m.in. do uzupełnienia stosownego dokumentu potwierdzającego brak podstaw do
wykluczenia.
Z zachowaniem wyznaczonego terminu (tj. do dnia 6 grudnia 2011 r.) odwołujący uzupełnił
żądany dokument w formie oświadczenia złożonego przez p. Andrew Mark Kirkby, z podpisem
poświadczonym przez notariusza mającego kancelarięw Paryżu we Francji, potwierdzającego
niekaralnośćwymienionego na dzieńskładania ofert, tj. 15 listopada 2011 r.
Pismem z dnia 16 grudnia 2011 r. - Informacja dotycząca wyboru oferty najkorzystniejszej –
zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego z przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i uznaniu jego oferty za odrzuconązgodnie z art. 24
ust. 4 tej ustawy. W ocenie zamawiającego, przedłożone oświadczenie było wadliwe, gdyż:
-
złożenie oświadczenia nastąpiło przed innym niżwłaściwy ze względu na miejsce
zamieszkania p. Kirkby Andrew Mark notariuszem,
-
brak załączonego pełnego tłumaczenia na język polski treści dokumentu zawierającego
oświadczenie,
-
czynności notariusza ograniczyły sięjedynie do poświadczenia złożenia podpisu przez
p. Kirkby Andrew Mark, co oznacza,że oświadczenia nie złożono w wymaganej formie, tj. przed
notariuszem.
Kryterium oceny ofert została ustanowiona cena.
Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenębrutto: 615 000,00 PLN.
Zamawiający wybrał ofertęwykonawcy SGS Polska Sp. z o.o. z cenąbrutto 749 057,70 PLN.
Okolicznościąbezspornąpozostawało,że ani na dzieńwniesienia odwołania, ani do czasu
rozprawy, zamawiający nie zwrócił odwołującemu wniesionej kwoty 14 000,00 PLN wadium.
Pismem nr ZZP/32/1287/2011 z dnia 19.12.2011 r. zamawiający zwrócił sięo wyjaśnienie (w
terminie do dnia 23 grudnia 2011 r.) powodów nie złożenia prawidłowego dokumentu na
potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia. W dniu 23 grudnia 2011 r. odwołujący przedłożył
wyjaśnienia, w których posłużył sięargumentacjąprzytoczonąpóźniej w uzasadnieniu
odwołania.
Izba zważyła co następuje.
Odwołujący wykazał legitymacjędo wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, gdyżjest wykonawcą, który złożył ofertęw ustalonym kryterium ceny
korzystniejsząniżwybranego wykonawcy SGS Polska Sp. z o.o. W przypadku potwierdzenia
sięzarzutów naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, odwołujący
mógłby ponieśćszkodę, bowiem w szczególności niezgodne z prawem dokonanie wykluczenia
odwołującego i uznania jego oferty za odrzuconąoraz niezgodne z przepisami dokonanie
wyboru oferty najkorzystniej uniemożliwiłoby uzyskanie przedmiotowego zamówienia
odwołującemu, a co za tym idzie, utratękorzyści, jakie niesie ze sobązrealizowanie
zamówienia.
Przechodząc do podstaw rozstrzygnięcia należało uwzględnić,że postanowienia art. 45
dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na dostawy, roboty i usługi, wskazująże
(…) oferent chcący potwierdzićspełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego powinien przedstawićwyciąg z rejestru sądowego, a w przypadku jego
braku równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju
pochodzenia lub kraju, z którego ta osoba przybywa. W przypadku gdy dany kraj nie wydaje
takich dokumentów lub zaświadczeń, lub gdy nie obejmująone wszystkich przypadków
określonych w ust. 1 oraz w ust. 2 lit. a),b),c) dyrektywy 2004/18/WE mogąbyćone zastąpione
oświadczeniem złożonym pod przysięgą, lub w państwach członkowskich, w których prawo nie
przewiduje składania takich oświadczeń– uroczystym oświadczeniem złożonym przez daną
osobęprzed właściwym organem sądowym, lub administracyjnym, przed notariuszem, albo
przed właściwąorganizacjązawodowąlub gospodarcząkraju pochodzenia lub kraju, z którego
ta osoba przybywa. Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych wdrożyły wyżej przytaczane
postanowienia dyrektywy.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nakazuje wykluczyćz
postępowania osoby prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego
prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracęzarobkową,
przestępstwo przeciwkośrodowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko
obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści
majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej
grupie albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.
W związku z powyższym przepisy rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) w
§ 2 ust. 1 pkt 5 stanowią,że w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy
Pzp, zamawiającyżąda aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, ustawy, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed
upływem terminu składania (…) ofert.
Bezsprzecznie odwołujący ma siedzibęna terytorium Polski, zatem przepis § 2 ust. 2
wymienionego rozporządzenia upoważnia - w przypadku wykonawcy mającego siedzibęna
terytorium RP, aby w odniesieniu do osób, o których mowa w przytaczanym wyżej art. 24 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp, mających miejsce zamieszkania poza terytorium RP, zostały złożone
zaświadczenia właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania
dotyczące niekaralności tych osób, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy,
wystawione nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składnia (…) ofert, z tym,że w
przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje siętakich zaświadczeń–
zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób.
Zatem podstawowąkwestią, którąodwołujący i zamawiający całkowicie pominęli w
swojej argumentacji, było ustalenie, czy w okolicznościach danej sprawy, było możliwe i
skuteczne złożenie oświadczenia przez p. Kirkby Andrew Mark przed notariuszem, na
potwierdzenie niekaralności jako członka zarządu odwołującego za określone kategorie
przestępstw - jako dokumentu zastępującego potwierdzenie tych okoliczności w sposób
urzędowy.
Okoliczności,że stałe miejsce zameldowania p. Kirkby Andrew Mark znajduje sięna
terenie Wielkiej Brytanii, co potwierdza treśćoświadczenia jak i wyciąg z dowodu tożsamości,
natomiast za obecne miejsce zamieszkania, w którym koncentrująsięjego interesy zawodowe i
osobiste, wymieniony uznaje Francję, (fakty przyznane) – w ocenie Izby, pozostawały bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Z dostępnychźródeł wynika,że urzędowe zaświadczenia o niekaralności osób
wydawane sązarówno we Francji, jak w Wielkiej Brytanii.
W Wielkiej Brytanii umocowanym do tego typu działańjest Criminal Rekords Biureau
(CRB). W gestii tej instytucji leży wystawianie zaświadczeńo niekaralności. Wydawany jest tzw.
Standard CRB chek i Enhacet CRB chek. Pierwszy jest zaświadczeniem, w którym zawarte są
m. in. informacje o odbytych wyrokach skazujących. Enhacet CRB chek jest zaświadczeniem o
niekaralności wyższego stopnia, potrzebnym do wykonywania niektórych zajęćzawodowych.
Zaświadczenie z CRB nie jest objęte datąważności, zawiera wyłącznie datęwystawienia
dokumentu. Szczegółowe informacje odnośnie wyżej opisanego zaświadczenia o niekaralności
ważnego w UK można uzyskaćna oficjalnej stronie Criminal Rekords Biureau
www.crb.gov.uk
.
Dokument złożony na rozprawie, wystawiony przez Disclosure Scotland z 8 grudnia
2011 r. nic nie wnosił do sprawy, a ponadto status instytucji wystawiającej nie był ustalony.
Natomiast w Republice Francuskiej, z informacji dostępnych na stronie francuskiego
Ministerstwa Sprawiedliwości, wynikaże Casier Judiciare czyli francuski Krajowy Rejestr Karny
składa sięz trzech rejestrów. Rejestr nr 3 (tzw. Biuletyn nr 3) stanowi wykaz skazanych za
zbrodnie i występki w rozumieniu art. 777 fr. Kpk. Dokument taki jest wydawany przez Wydział
Spraw Kryminalnych i UłaskawieńMinisterstwa Sprawiedliwości Republiki Francuskiej.
Z powyższego wynika,że zarówno w miejscu zameldowania p. Kirkby Andrew Mark, jak
i w miejscu jego faktycznego zamieszkania wydawane sąurzędowe zaświadczenia o
niekaralności osób. Zatem nie zachodziły podstawy prawne, aby dokument taki zastępować
oświadczeniem własnym członka organu zarządzającego odwołującego, złożonym przed
notariuszem. Złożenie takiego oświadczenia jest bowiem dopuszczalne wyłącznie w sytuacji,
gdy w miejscu zamieszkania członka zarządu nie wydaje sięzaświadczeńpotwierdzających
niekaralność. Nie ma znaczenia,że z uwagi na brak stałego zameldowania p. Kirkby Andrew
Mark nie byłby w stanie uzyskaćzaświadczenia na terenie Francji, jak utrzymywał odwołujący.
Istotne jest, iżobiektywnie było możliwe uzyskanie urzędowego zaświadczenia w tej sprawie.
Przy czym mogło one pochodzićod uprawnionego organu zarówno francuskiego jak i
angielskiego. Jeżeli zamawiający wyznaczył zbyt krótki termin na uzyskanie zaświadczenia,
odwołujący mógłżądaćjego stosownego przedłużenia. Wobec powyższego zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. art. 24 ust. 2 pkt 4 tej ustawy nie
znalazł potwierdzenia. Skoro odwołujący nie złożył wymaganego dokumentu – zaświadczenia
potwierdzającego niekaralnośćczłonka zarządu, mimoże uzyskanie takiego dokumentu
obiektywnie było możliwe, zamawiający miał prawo przyjąć,że nie został wykazany brak
podstaw do wykluczenia z postępowania, czego uzasadnionąkonsekwencjąbyło wykluczenie
odwołującego i uznanie jego oferty za odrzuconą. Przedłożone oświadczenie p. Kirkby Andrew
Mark przed notariuszem we Francji należało uznaćza pozbawione w ogólności skutków
prawnych, zatem nie zachodziła potrzeba odnoszenia siędo zagadnieńformalnych związanych
z dokonaniem takiej czynności i ocenązłożonego oświadczenia. Wobec wyczerpania procedury
wezwania wykonawcy do złożenia brakującego dokumentu, ponowne wezwanie odwołującego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia tego samego rodzaju dokumentu, nie jest
możliwe.
Okolicznościąbezspornąbyło,że odwołujący zabezpieczył swojąofertęwadium w
wymaganej kwocie 14 000,00 PLN. Przepis art. 46 ust. 1 ustawy Pzp mówi,że zamawiający
zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub
unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta został wybrana jako
najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ustępu 4a. Z kolei art. 46 ust. 4a ustawy Pzp stanowi,że
zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie. Zamawiający nie zawiadomił odwołującego o zatrzymaniu wadium
z powodu braku uzupełnienia wymaganego dokumentu, przyznał,że na czas rozpatrywania
sprawy decyzji takiej nie podjął. Odwołujący, jak sam oświadczył, jedynie z daleko posuniętej
ostrożności uznał za konieczne równieżpodniesienie tego zarzutu – gdyżw sytuacji
zatrzymania wadium dojdzie do naruszenia dyspozycji art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, chociaż
zatrzymanie wadium oficjalnie jeszcze nie nastąpiło (brak jest decyzji zamawiającego w tym
zakresie), to jednak z pisma z dnia 19 grudnia 2011 r. (znak ZZP/32/1287/2011) – wezwania do
wyjaśnieńodnośnie uzupełnionego dokumentu, odwołujący wywiódł wniosek,że zamawiający
ma taki zamiar (w przeciwnym razie jużdokonano by zwrotu wadium).
Izba rozpatrując odwołanie odnosi siędo czynności zamawiającego oraz do
zaniechania przez zamawiającego czynności nakazanych ustawą, gdyżw tym zakresie
przysługująwykonawcyśrodki zaskarżenia, jak stanowi art. 180 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie
mogła odnieśćsiędo zarzutów sformułowanych jako intencje zamawiającego, czy teżjego
zamiary podjęcia nieprawidłowych działańna przyszłość. Skoro zamawiający nie dokonał
jeszcze czynności zatrzymania wadium odwołującego w trybie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, nie
mógł tym samym naruszyćwymienionego przepisu. Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w
toku postępowania, podnoszony zarzut, na chwilęobecną, nie znalazł potwierdzenia.
Jak wynika z treści przytaczanego wyżej art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, bezwzględnym
obowiązkiem zamawiającego jest zwrot wadium wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu, niezwłocznie po wyborze oferty, za wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została
wybrana do realizacji zamówienia oraz sytuacji, gdy zamawiający złożył oświadczenie o
zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, w związku z brakiem
uzupełnienia dokumentu na wezwanie. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy: SGS
Polska Sp. z o.o. o czym powiadomił w dniu 16 grudnia 2011 r. Nie zawiadomił też
odwołującego o zatrzymaniu wadium. Zatem nie dokonując niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zwrotu wadium na rzecz odwołującego, zamawiający popadł w
zaniechanie, naruszając przez to dyspozycjęart. 46 ust. 1 ustawy Pzp. Niezwłocznie, oznacza
bowiem bez zbędnej zwłoki – w terminie, w jakim technicznie jest możliwe dokonanie zwrotu
wniesionego wadium wykonawcy. Zwrot wadium jest obowiązkiem zamawiającego, a jego
zatrzymanie możliwe jest tylko wściśle określonych okolicznościach. W przedmiotowym stanie
faktycznym nie ziściła sięjednak względem odwołującegożadna z przesłanek opisanych
powyżej, tj. jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza, ani zamawiający nie
zastosował art. 46 ust 4a ustawy Pzp. Zamawiający zobowiązany był zatem niezwłocznie
zwrócićwadium, czego jednak wbrew przepisom nie uczynił, Zarzut odwołującego w zakresie
naruszenia art. 46 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała za zasadny. Zamawiający mimo,że
dysponował wyjaśnieniami odwołującego w odpowiedzi na wezwanie pismem z dnia 19 grudnia
2011 r. na temat powodów nie złożenia prawidłowego dokumentu na potwierdzenie braku
podstaw do wykluczenia - udzielonymi w dniu 23 grudnia 2011 r., ani do dnia wniesienia
odwołania 27 grudnia 20011 r., ani do czasu rozprawy nie zajął stanowiska w tej kwestii, co Izba
uznała za działanie ze zwłokąnaruszające przepis art. 46 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko takie
zajęła równieżIzba w wyroku sygn. akt KIO 424/11 z 16 marca 2011 r., gdyżwniesienie
odwołania nie zwalniało zamawiającego od podjęcia czynności nakazanej ustawąPzp.
Jednakże uwzględnieniu odwołania wyłącznie z tej przyczyny, stały na przeszkodzie
postanowienia art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, które stanowią,że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec prawidłowo przeprowadzonej czynności
wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty, Izba nie znalazła związku stwierdzonego
naruszenia art. 46 ust. 1 ustawy Pzp z wynikiem niniejszego przetargu.
W sytuacji, gdy zamawiający dopuścił sięnaruszenia art. 46 ust. 1 ustawy Pzp,
należało uznać,że w następstwie doszło równieżdo uchybienia zasadzie określonej w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, stosownie do której zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Postępowanie dowodowe wykazało, iżzarzuty naruszenia:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy, przez uznanie,że przedłożony dokument nie potwierdza
braku podstaw do wykluczenia;
2)
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, przez bezpodstawne stwierdzenie,że odwołujący nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (nie dowiódł,że nie podlega
wykluczeniu) i w konsekwencji dokonanie wykluczenia, choćbrak było ku temu przesłanek;
3)
art. 24 ust. 4 ustawy, przez uznanie za odrzuconąofertęwykonawcy, który nie podlegał
wykluczeniu;
– nie znalazły potwierdzenia.
4) Zarzut naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, należało uznaćza przedwczesny.
Natomiast zasadny był zarzut naruszenia:
5)
art. 46 ust. 1 ustawy, przez zaniechanie zwrotu wadium;
6)
art. 7 ust. 1 ustawy, przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Na poczet kosztów postępowania podlegał zaliczeniu uiszczony
wpis stosownie do postanowień§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………….
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Bureau Veritas Certification Polska Sp.
z o.o. ul. Migdałowa 4, 02-796 Warszawa,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez odwołującego: Bureau
Veritas Certification Polska Sp. z o.o. ul. Migdałowa 4, 02-796 Warszawa, tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 2781/11
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego "Na przeprowadzenie weryfikacji raportów z realizacji sprzedaży
jednostek przyznanej emisji (AAU)," o wartości powyżej kwot określonych na podstawie
przepisów art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, ogłoszonym 1 października 2011 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 189-308700, w dniu 27 grudnia 2011 r. zostało
wniesione w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcę: Bureau Veritas Certification
Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w terminie
ustawowym.
Złożenie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 16 grudnia 2011 r. za
pośrednictwem faksu o wykluczeniu odwołującego z postępowania i o odrzuceniu jego
oferty.
Wobec podjętych czynności oraz zaniechania czynności nakazanych ustawą,
polegających na: wyborze oferty najkorzystniejszej, wykluczeniu odwołującego z postępowania
oraz uznaniu jego oferty za odrzuconą, a także zatrzymaniu wadium (zaniechaniu jego zwrotu),
odwołujący zarzucił zamawiającemu: Narodowemu Funduszowi OchronyŚrodowiska i
Gospodarki Wodnej w Warszawie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej zwanej Pzp, tj.:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy, przez uznanie,że przedłożony dokument nie potwierdza
braku podstaw do wykluczenia;
2)
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, przez bezpodstawne stwierdzenie,że odwołujący nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (nie dowiódł,że nie podlega
wykluczeniu) i w konsekwencji dokonanie wykluczenia, choćbrak było ku temu przesłanek;
3)
art. 24 ust. 4 ustawy, przez uznanie za odrzuconąoferty wykonawcy, który nie podlegał
wykluczeniu;
4)
art. 46 ust. 4a ustawy, przez zatrzymanie wadium wniesionego przez odwołującego,
pomimo, iżnie ziściły sięustawowe przesłanki;
5)
art. 46 ust. 1 ustawy, przez zaniechanie zwrotu wadium;
6)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, przez błędnąwykładnięi niewłaściwe zastosowanie wielu
przepisów ustawy Pzp;
7)
oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego
odwołania.
Powołując sięna naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący
wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
3)
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i czynności
uznania jego oferty za odrzuconą,
4)
unieważnienia czynności zatrzymania wadium;
5)
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
odwołującego;
6)
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał,że jednym z
wymogów opisanych w treści Instrukcji dla Wykonawców Zamówienia (cz. I SIWZ) było
wykazanie braku podstaw do wykluczenia przez przedłożenie m.in. aktualnej informacji z
Krajowego Rejestru Karnego lub odpowiednika takiego zaświadczenia w przypadku
wykonawców posiadających miejsce zamieszkania/siedzibępoza terytorium RP. Przedmiotowy
dokument zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp należało przedłożyćdla wszystkich
urzędujących członków organu zarządzającego. W skład organu zarządzającego odwołującego
wchodządwie osoby: p. Kirkby Andrew Mark oraz p. Bogdan Sperski. Wraz z ofertą
przedłożono jedynie informacjęz KRK dotyczącąp. Bogdana Sperskiego. W związku z
powyższym zamawiający pismem z dnia 28 listopada 2011 r. (otrzymanym w dniu 29 listopada
2011 r.), wezwał odwołującego m.in. do uzupełnienia stosownego dokumentu potwierdzającego
brak podstaw do wykluczenia. Odwołujący wyjaśniał,że z zachowaniem wyznaczonego terminu
(tj. do dnia 6 grudnia 2011 r.) uzupełniłżądany dokument potwierdzający spełnianie warunków
udziału w postępowaniu na dzieńskładania ofert, tj. 15 listopada 2011 r., w formie oświadczenia
złożonego przed notariuszem. Dokument został jednak oceniony przez zamawiającego jako
niepotwierdzający braku podstaw do wykluczenia, a tym samym i spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
W konsekwencji pismem z dnia 16 grudnia 2011 r. - Informacja dotycząca wyboru oferty
najkorzystniejszej - odwołujący został poinformowany o wykluczeniu z przedmiotowego
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i uznaniu jego oferty za odrzuconą
zgodnie z art. 24 ust. 4 tej ustawy. O wadliwości przedłożonego oświadczenia przesądzały,
zdaniem zamawiającego, następujące okoliczności:
-
złożenie oświadczenia przed innym niżwłaściwy ze względu na miejsce zamieszkania
p. Kirkby Andrew Mark notariuszem,
-
brak załączonego pełnego tłumaczenia na język polski treści dokumentu zawierającego
oświadczenie,
-
czynności notariusza ograniczyły sięjedynie do poświadczenia złożenia podpisu przez
p. Kirkby Andrew Mark, co oznacza,że oświadczenia nie złożono w wymaganej formie, tj. przed
notariuszem.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Odwołujący kwestionował stanowisko zamawiającego,że dokument zawierający
oświadczenie o niekaralności p. Andrew Kirkby członka zarządu odwołującego z powodu swojej
rzekomej wadliwości nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia, a więc i spełniania
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu. Wbrew twierdzeniom przedstawionym
przez zamawiającego w piśmie z dnia 16 grudnia 2011 r., przekonywał,że dokument
obejmujący oświadczenie zastępujące zaświadczenie z KRK dla członka zarządu - uzupełniony
przez odwołującego, został przygotowany prawidłowo (z zachowaniem wymogów) i potwierdza
brak podstaw do wykluczenia, a tym samym i spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Przypomniał,że po wejściu wżycie tzw. „małej" nowelizacji Prawa zamówieńpublicznych,
zamawiający może wykluczyćwykonawcęza niespełnianie warunku udziału w postępowaniu, a
nie za brak dokumentu. Ocena złożonego oświadczenia przez zamawiającego została zatem
dokonana w sposób wadliwy i z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa.
W pierwszej kolejności odwołujący wyjaśniał,że w chwili obecnej miejscem
zamieszkania p. Andrew Kirkby, w którym koncentrujęsięjego codzienneżycie, w tym w
szczególnościżycie zawodowe, jest Francja, w której, ze względu m.in. na funkcje pełnione w
strukturach odwołującego - Bureau Veritas Certification, przebywa co najmniej od 1,5 roku.
WielkąBrytanięw treści oświadczenia wskazano jedynie ze względu na fakt, iżstamtąd
pochodzi p. Andrew Kirkby i przez znacznączęśćżycia przebywał na terytorium tego państwa.
Nie mającświadomości, jakie znaczenie dla sprawy ma przedmiotowa informacja, podał adres
„zameldowania" jako bardziej oficjalny. W rzeczywistości jednak wymieniona osoba aktualnie
zamieszkuje na terytorium Francji. Zatem ten kraj należy uznaćza jej miejsce zamieszkania, o
którym mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Odwołujący zaznaczał,że miejscem
zamieszkania osoby fizycznej w myśl postanowieńart. 25 K.c. jest miejscowość, w której osoba
ta przebywa z zamiarem stałego pobytu. Przy tym należy rozróżnićmiejsce zamieszkania jako
pojęcie cywilistyczne, od pojęcia zameldowania w miejscu pobytu stałego lub czasowego - jako
czynności z zakresu prawa administracyjnego. Miejscem zamieszkania może byćmiejscowość
(rozumiana także jako wieś), lub w znaczeniuściślejszym, oznaczenie konkretnego lokalu
mieszkalnego, z określeniem nie tylko miejscowości, ale równieżnazwy ulicy (jeśli w
miejscowości sąulice), numeru domu i mieszkania. Przy określaniu miejsca zamieszkania, wścisłym znaczeniu tego pojęcia, wskazuje sięczęsto także nazwęwojewództwa, w którym
miejscowośćjest położona. Istotny jest zarówno fakt fizycznego przebywania w danej
miejscowości (corpus) jak i wola przebywania w niej (animus). Wola przebywania w danym
miejscu jest pojęciem subiektywnym. Musi wiązaćsięz tym, iżmiejsce to stało sięośrodkiemżycia codziennego osoby fizycznej, w którym skoncentrowane sąjej planyżyciowe. Dane
miejsce nie traci przymiotu miejsca zamieszkania wskutek dłuższego lub krótszego oddalenia
sięz niego, pod warunkiem,że osoba nie traci rzeczywistego związku z tym miejscem.
Odwołujący powołał sięna poglądy wyrażone w orzecznictwie:
- w wyroku z dnia 26 kwietnia 2007 r. Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w
Luksemburgu wskazano,że: „Kryteria determinujące pojęcie miejsca stałego pobytu, dotyczą
zarówno więzów zawodowych i osobistych danej osoby z określonym miejscem, jak i długości
tych więzów, i tym samym winny byćanalizowane łącznie. Za miejsce stałego pobytu uznać
należy miejsce, w którym zainteresowany ustanowił stałe centrum swych interesów. W sytuacji,
gdy ocena ogólna powiązańzawodowych i osobistych nie wystarcza, to dla zlokalizowania
stałego centrum interesów danej osoby, aby go określić, należy daćpierwszeństwo
powiązaniom osobistym." (wyrok sygn. akt C-392/05, opublikowany w: LEX nr 258099.).
- w wyroku z dnia 15 stycznia 2009 r. Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazano,że:
„Zamieszkanie jest prawnąkwalifikacjąokreślonego stosunku danej osoby do miejsca, na którą
składająsiędwa elementy: przebywanie w sensie fizycznym w określonej miejscowości
(corpus) oraz wola, zamiar stałego pobytu (animus). Oba te elementy musząwystępowaćłą
cznie. Zatem przy ustalaniu zamiaru nie można poprzestawaćtylko na oświadczeniach
zainteresowanej osoby, ponieważsam zamiar stałego pobytu w danej miejscowości nie stanowi
o zamieszkaniu, lecz musi byćpołączony z przebywaniem w danej miejscowości, i to z takim
przebywaniem, które ma cechy założenia tam ośrodka swoich osobistych i majątkowych
interesów” (wyrok NSA, sygn. akt II FSK 896/08, LEX nr 478565).
Odwołujący wywodził,że wświetle przyjętej wykładni pojęcia „miejsce zamieszkania"
widocznym jest, iżoświadczenie o niekaralności powinno zostaćzłożone przed francuskim
notariuszem - jako notariuszem miejsca zamieszkania osoby, której dotyczy. Jak wynika ze
stanu faktycznego sprawy, przed takim teżzostało złożone. W związku z tym, zdaniem
odwołującego, zachowano dyspozycjęprzepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
W dalszej kolejności odwołujący stwierdził,że brak przetłumaczenia części dokumentu
zawierającego oświadczenie (przy czym nie jest to brak w zakresie treści samego
oświadczenia, które jest tu najistotniejsze a jedynie oddzielnej klauzuli) - nie stanowi o jego
wadliwości. Meritum stanowiące o braku podstaw do wykluczenia - co umożliwiło równieżi
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zostało bowiem w pełni
przetłumaczone i dało możliwośćzapoznania sięz jego treścią.
Odwołujący nie zgodził siętakże kolejnąkwestią, która, zdaniem zamawiającego,
przesądzała o nieprawidłowości uzupełnionego dokumentu – polegającąna przyjęciu,że
notariusz potwierdził jedynie złożenie podpisu pod oświadczeniem - w ocenie odwołującego,
oparte zostało jedynie na domniemaniach, co w tak istotnej sprawie i wobec tak dotkliwych
konsekwencji (wykluczenia) uznał za niedopuszczalne. Według odwołującego, istotąuznania,że oświadczenie złożono przed notariuszem sąnastępujące fakty:
- (...) dokument złożony przez wykonawcę(...) opatrzony jest pieczęcią, z której wynika,że
potwierdza ona złożenie podpisu przez osobęsygnującąoświadczenie. Notariusz stwierdził
więc jedynie,że (...) złożył swój podpis pod dokumentem. W oczywisty sposób nie jest to
równoważne ze złożeniem oświadczenia przed notariuszem (...). Przepis ten wprost bowiem
przewiduje dla dokumentu formęoświadczenia składanego przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego. Wświetle prawa polskiego przyjęcie oświadczenia przez notariusza wymaga:
a) zrozumienia przez niego treści składnego oświadczenia;
b) wskazania tożsamości osoby składającej oświadczenie;
c) fakt i datęstawiennictwa przed notariuszem;
d) oraz złożenia oświadczenia (...),
- wyrok SO w Warszawie z dnia 26 lutego 2007 r. (sygn. akt V Ca 47/07).
Odwołujący zaznaczał,że jeśli złożony przez przedsiębiorcęzagranicznego dokument z
oświadczeniem spełni łącznie wszystkie wskazane powyżej wymogi należy uznać, iżjest on
prawidłowy. W przedmiotowej sytuacji, według odwołującego, spełnione zostały wszystkie ww.
przesłanki, w tym w szczególności wskazano tożsamośćosoby składającej oświadczenie,
potwierdzono fakt i datęstawiennictwa przez notariuszem oraz złożono oświadczenie
(„niniejszym oświadczam przed notariuszem, iż(...) na dzień15 listopada 2011 r.”). Powyższe
potwierdza, jak ocenił odwołujący,że zachowano wymaganąprzepisami prawa formęi nie
przeczy temu fakt, iżoświadczenie złożono w innym niżfrancuski języku - nie oznacza to
bowiem,że notariusz nie zrozumiał jego treści, ponadto nie jest przewidziane, w jakim ma być
ono złożone języku - dla swojej ważności.
Odwołujący przekonywał,że w trakcie uzupełnienia - złożono prawidłowy dokument,
czym potwierdzono brak podstaw do wykluczenia i tym samym spełnianie warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu. W konsekwencji nie było przesłanek tak faktycznych jak i
prawnych do wniosków przeciwnych i wykluczenia odwołującego z przedmiotowego
postępowania. Pomimo tego, zamawiający podjął jednak decyzjęo wykluczeniu wykonawcy,
co uzasadnia zarzut naruszenia zarówno dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 8 jak i art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp.
Na marginesie zaznaczył,że zamawiający miał możliwośćżądania wyjaśnieńtreści
złożonego dokumentu, co pozwoliłoby na rozwianie odpowiednio wcześniej wszelkich
wątpliwości i uniknięcie naruszenia przepisów ustawy Pzp. Ostatecznie nie skorzystał z
przysługującego mu uprawnienia, co należy uznaćza nieprawidłowe, jeśli braćpod uwagę
dotkliwośćsankcji wykluczenia wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Skoro wświetle założonych tez w odniesieniu do okoliczności faktycznych, zdaniem
odwołującego - nie było podstaw, by wykluczyćgo z postępowania, w związku z czym
niesłusznym było równieżuznanie jego oferty za odrzuconą. Tylko zasadne wykluczenie
wykonawcy dawałoby takąpodstawę. Podjęcie przez zamawiającego decyzji o uznaniu oferty
za odrzuconąbezsprzecznie przesądza zatem o naruszeniu dyspozycji ww. przepisu ustawy
Pzp.
Zarzut naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Chociażdo zatrzymania wadium oficjalnie jeszcze nie doszło (brak jest decyzji
zamawiającego w tym zakresie), z daleko posuniętej ostrożności odwołujący uznał za
konieczne równieżpodniesienie i tego zarzutu. W sytuacji zatrzymania wadium bezsprzecznie
dojdzie bowiem do naruszenia dyspozycji art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, a z pisma z dnia 19
grudnia 2011 r. (znak ZZP/32/1287/2011) wynika, iżzamawiający ma taki zamiar (w
przeciwnym razie jużby dokonano zwrotu kwoty wadium). Regulacja art. 46 ust. 4a ustawy Pzp
stanowi, iżzamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa wart. 25 ust. 1 Pzp, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że
wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Odwołujący zaznaczał,że w związku z
powyższym, uprawnienie zamawiającego do zatrzymania wadium, powstaje dopiero momencie
nie wykazania przez wykonawcę, iżnie uzupełnienie nastąpiło z przyczyn leżących po jego
stronie. Tym samym ocena przyczyn zaprezentowanych przez wykonawcęzamawiającemu
powinna byćdokonana w związku ze stanem faktycznym i specyficznymi okolicznościami
przedmiotowej sprawy. Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym
wyrok z dnia 11 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2805/10 i KIO 2010/10, w którym podano „Nie
sposób (...) doktrynalnie przesądzićo sposobie zastosowania art. 46 ust. 4a Pzp oraz
generalnie określićsposób czy zakres stosownych uzupełnień(ich wad), które warunkują
zatrzymanie wadium wniesionego przez wezwanego wykonawcę.”
Odwołujący ponownie wskazywał,że p. Andrew Kirkby co najmniej od 1,5 roku pracuje i
w praktyce mieszka we Francji, co jest związane z pełnionąprzez niego funkcjączłonka
zarządu spółki, której siedziba mieści sięwłaśnie na terytorium tego państwa. Jednocześnie p.
Andrew Kirkby nie ma obecnie stałego miejsca zameldowania na terenie Francji. W ocenie
odwołującego, szczególnego podkreślania wymaga, iżna terenie Francji skupia sięcałeżycie
zawodowe pana Andrew Kirkby. W związku z powyższym, celem zachowania dyspozycji
obowiązujących przepisów, konieczne byłoby przedstawienie zaświadczenia potwierdzającego
brak karalności p. Andrew Kirkby wystawionego przez stosowny organ francuski. Biorąc jednak
pod uwagęobowiązujące we Francji przepisy stwierdził, iżnie mażadnej obiektywnej
możliwości uzyskania przedmiotowego zaświadczenia. Francuski odpowiednik KRK jest
bowiem wydawany jedynie osobom na stałe zameldowanym we Francji. Zatem niezależnie od
tego, czy wystąpiono by we Francji o wydanie przedmiotowego zaświadczenia
potwierdzającego brak karalności i tak niemożliwym byłoby jego uzyskanie dla p. Andrew
Kirkby. Wświetle obowiązujących przepisów, należało zatem przedstawićdokument
zawierający oświadczenie złożone przed notariuszem, co teżuczyniono. Odwołujący zaznaczał,że jedynąmożliwością, która mu pozostała, ze względu na czas wyznaczony do złożenia
dokumentu jak i obiektywnąniemożnośćuzyskania dokumentu, było sporządzenie stosownego
oświadczenia. Zaśużyte w treści kwestionowanego przez zamawiającego oświadczenia
sformułowanie: „permanent domicile in United Kingdom" przyjął za sformułowanie niefortunne,
wynikające raczej z długoletniego posiadania miejsca zamieszkania w Wielkiej Brytanii.
Aktualnym miejscem pracy i zamieszkania wymienionej osoby jest Francja. Odwołujący
zaznaczył, iżp. Andrew Kirkby nie posiadał wiedzy, jakie konsekwencje rodzi użycie
przywołanego sformułowania „permanent domicile," co jest szczególnie ważne biorąc pod
uwagęokoliczność, iżodwołujący po raz pierwszy uczestniczy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na terenie Rzeczypospolitej Polskiej i nie posiada praktycznej wiedzy
na gruncie prawa zamówieńpublicznych. Określona w sposób generalny kategoria „przyczyn
leżących po stronie wykonawcy," które mogąprzesądzićo braku zatrzymania wadium, pozwala
więc na znaczny margines ocenności przy zastosowaniu przepisu przez zamawiającego. W
ocenie odwołującego, zatrzymanie przez zamawiającego wadium w kontekście powyżej
zaprezentowanego stanu faktycznego stanowiłoby sankcjęzupełnie nieuzasadnioną.
Odwołujący składając bowiem oświadczenie, jako dokument wymagany przez zamawiającego -
w związku z wezwaniem do uzupełnienia, wykazał tym samym wolękontynuowania swego
udziału w postępowaniu oraz zamiar zawarcia umowy. Nieuprawnionym więc byłoby narażenie
go na dwukrotne ponoszenie konsekwencji swojego czynu, raz w postaci wykluczenia z
postępowania, dwa - zatrzymania wadium.
Odwołujący argumentował,że ocenęprzedmiotowego przypadku należy ponadto
przeprowadzićz uwzględnieniem zapewnienia realizacji celu regulacji dotyczącej
zatrzymywania wadium w przypadku opisanym w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, czyli przede
wszystkim zapobieganie tzw. zmowom przetargowym wykonawców, o których w kontekście
przedmiotowej sprawy nie może byćmowy. Zaznaczał,że w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej przeważające jest stanowisko, iżformalne uzupełnienie dokumentu - mimoże taki
dokument, w ocenie zamawiającego, nie potwierdza spełniania warunku udziału w
postępowaniu, nie daje zamawiającemu prawnej możliwości zastosowania art. 46 ust. 4a Pzp
(wyrok KIO z 31 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 309/10). Obowiązujący od października
2008r. art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, zgodnie z którym: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie
złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie," należy interpretować
literalnie. Zatem skoro przepis ten nie wspomina o zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami w
razie złożenia na wezwanie zamawiającego dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw
zawierających błędy - a mowa w nim jedynie wprost o niezłożeniu dokumentów lub oświadczeń,
o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, oraz pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego
dokonane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, to jedynąsytuacjąuprawniającązamawiającego do
zatrzymania wadium na jego podstawie jest „fizyczny" brak dokumentu. Potwierdza to wyrok
KIO z dnia 21 maja 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 590/09: „Literalne brzmienie art. 46 ust. 4a
ustawy Prawo zamówieńpublicznych wyłącza prawo zamawiającego do zatrzymania wadium w
przypadku złożenia dokumentu wynikającego z art. 25 ust. 1 ustawy na wezwanie
zamawiającego, pomimo iżmoże on nie potwierdzaćspełniania warunku udziału w
postępowaniu. Zgodnie z tym przepisem zamawiający ma prawo zatrzymaćwadium jedynie w
przypadku nie złożenia dokumentu na wezwanie zamawiającego." Możliwośćzatrzymania
wadium w przypadku nieuzupełnienia dokumentów była także przedmiotem rozważańIzby w
wyroku z dnia 16 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1530/08, w którym KIO podkreśliła, iż: „Po
pierwsze, (...) wprowadzony nowelizacjąz dnia 4 września 2008 r. przepis, (...) ma restrykcyjny
charakter i powinien byćinterpretowany w sposóbścisły. Po drugie, wobec celu, jaki
przyświecał Ustawodawcy, tj. przeciwdziałaniu działaniom Wykonawców, którzy dokonywali
tzw. „zmowy" celem uzyskania zamówienia publicznego o znacznie wyższej wartości niż
faktycznie można było je wykonać, nie bez znaczenia jest kwestia udowodnia lub teżnie, iż
wynika to z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy. Po trzecie. Izba zwraca uwagęna
różne przesłanki wykluczenia z mocy art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 pkt 4 Pzp, co
dodatkowo stanowi argument zaścisłym rozumieniem art. 46 ust. 4 a Pzp.(...). W art. 46 ust. 4a
Pzp chodzi o brak „fizyczny" dokumentu lub oświadczenia, tzn. nie uzupełnienie, a nie taki brak
w rozumieniu złożenia dokumentu nie potwierdzającego spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Inne rozumienie tego zagadnienia w kontekście art. 24 ust. 2 pkt 4 wynika m.in.
z faktu,że inne sąprzesłanki w tym przepisie i wskazanym powyżej, jak równieżinny cel jego
wprowadzenia. Odmienne rozumienie art. 46 ust. 4a Pzp doprowadziłoby bowiem do sytuacji
tego rodzaju, iżprzy każdej niejasności lub braku precyzji w SIWZ, czy teżw dokumentach
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający mógłby
zatrzymaćwadium wraz z odsetkami. (...). Wadliwe przeprowadzenie przez Zamawiającego
procedury uzupełnienia złożonej oferty oraz okolicznośćzłożenia dokumentu, choćw ocenie
Zamawiającego nie potwierdzającego spełnianie jednego z warunków nie może skutkować
zajęciem wadium wraz z odsetkami." Wyrok KIO z dnia 16.01.2009 r. sygn. akt KIO/UZP
1530/08. Podobnie charakter przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp wyeksponowany został w
wyroku KIO z dnia 26.01.2010 r., (sygn. akt KIO/UZP 1749/09). Izba wskazała, iżprzepis art. 46
ust. 4a ustawy Pzp ma charakter restrykcyjny, gdyżokreśla on wobec wykonawcy sankcjęw
postaci zatrzymania wadium. Zdaniem składu orzekającego, taki charakter omawianej regulacji
nie pozwala na jej wykładnięrozszerzającą. Wobec tego, stosując wykładnięjęzykową, należy
dojśćdo wniosku, iżokolicznośćuzasadniającązatrzymanie wadium stanowi jedynie
niezłożenie wymaganych dokumentów: „Złożenie dokumentów, które nie potwierdzają
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub zawierająbłędy nie wyczerpuje zatem
ustawowej przesłanki zatrzymania wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a pzp.
Skoro zatem odwołujący złożył dokumenty na wezwanie zamawiającego, które w ocenie
odwołującego potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu, to zatrzymanie przez
zamawiającego wadium nie odpowiada przepisom ustawy Prawo zamówieńpublicznych."
Natomiast w orzeczeniu KIO z 27 kwietnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 488/09) Izba uznała, iż:
„Nie można rozszerzająco uznać,że sankcja zatrzymania wadium dotyczy także sytuacji, w
której wykonawca przedłożył dokument zawierający błąd. W przypadku złożenia błędnego
dokumentu na wezwanie do uzupełnienia, wykonawca (choćnieskutecznie) wykazuje wolę
kontynuowania swego udziału w postępowaniu i zamiar zawarcia umowy i dlatego nie powinien
byćpodwójnie karany z jednej strony wykluczeniem z postępowania, a z drugiej zatrzymaniem
wadium. Dopiero zaniechanie złożenia dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw mimo
wezwania wskazuje na wolęwycofania sięz postępowania, jużpo upływie terminu składania
ofert, a więc w sytuacji, kiedy zamawiający ma prawo oczekiwać,że dojdzie do zawarcia
umowy o zamówienie publiczne. Takie zachowanie wykonawcy jest naganne i sprzeczne z
celem postępowania o zamówienie publiczne i uzasadnia nałożenie dodatkowej sankcji
zatrzymania wadium."
Zatem z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej w sposób nie budzący wątpliwości
wynika,że zamawiający nie jest uprawniony do zatrzymania wadium, gdy wykonawca
przedłoży w następstwie skierowanego do niego wezwania dokumenty zawierające błędy.
Tytułem przykładu, odwołujący przytoczył następujące tezy:
- „Zamawiający ma możliwośćzatrzymania wadium tylko wówczas, gdy wykonawca na
wezwanie zamawiającego w ogóle (uwzględniając obiektywne udowodnione przyczyny nie
leżące po stronie wykonawcy) nie uzupełni dokumentu. Natomiast formalne uzupełnienie
dokumentu, pomimo,że taki dokument może - w ocenie zamawiającego - nie potwierdzać
spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie daje zamawiającemu prawnej możliwości
zastosowania art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych " – wyrok KIO/UZP 309/10 z
dnia 31 marca 2010 r.
Wyżej wyrażony pogląd, został następnie podzielony przez Sąd Apelacyjny w Poznaniu,
który, w wyroku z dnia 20.05.2010 r., sygn. akt I ACa 357/10, stwierdził, iżz dyspozycją
przepisu art. 46 ust. 4a pzp mamy do czynienia wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca
faktycznie (fizycznie) nie uzupełni dokumentów (oświadczeń, pełnomocnictw). Odwołujący
przywołał także wyrok KIO z dnia 14 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1311/10: KIO/UZP
1312/10: KIO/UZP 1313/10), w którym podkreślono, iż: „Utratąwadium sankcjonowana jest
wyłącznie biernośćwykonawców w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. "
Odnosząc powyższe poglądy do stanu faktycznego niniejszej sprawy, wskazywał iżna
wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w zakresie aktualnej informacji z
Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp - złożył
przedmiotowy dokument (oświadczenie o niekaralności p. Kirkby Andrew Mark), z
zachowaniem wyznaczonego terminu. Tym samym nie zaistniała sytuacja, która uprawniałaby
zamawiającego do zastosowania art. 46 ust. 4a ustawy Pzp - ponieważnie może byćmowy o
„fizycznym" braku dokumentu - ten bezsprzecznie, co przyznał sam zamawiający, został
uzupełniony. Zatem zamawiający nie jest w ogóle uprawniony do zatrzymania wadium, skoro
odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie, przedstawił wymagany dokument. Jednocześnie nie
ulega wątpliwości, iżart. 46 ust. 4a ustawy Pzp należy stosowaćz rozwagąi zgodnie z
obowiązującąwykładnią, przytoczonąpowyżej. Powołanie sięna pogląd przeciwny,
jednostkowy, wświetle którego samo uzupełnienie dokumentu nie jest wystarczające, ponieważ
konieczne jest jeszcze, by potwierdzał on spełnianie warunków udziału w postępowaniu - uznał
odwołujący za nieuzasadnionąnadinterpretację, skutkującąniewłaściwym zastosowaniem
przywołanej regulacji. Zdaniem odwołującego, szczególnego podkreślenia wymaga zatem, iżw
okolicznościach niniejszej sprawy brak jest podstaw do zatrzymania wadium. Zatrzymanie
wadium wniesionego przez odwołującego byłoby bowiem równoznaczne z naruszeniem art. 46
ust. 4a ustawy Pzp, który zostałyby zastosowany pomimo braku ku temu przesłanek.
Zarzut naruszenia art. 46 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z dyspozycjąpowyższego przepisu, zamawiający zwraca wadium wszystkim
wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu
postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
z zastrzeżeniem art. 46 ust 4a Pzp. Z powyższego wprost wynika,że co do zasady zwrot
wadium jest obowiązkiem zamawiającego, a jego zatrzymanie możliwe jest tylko wściśle
określonych okolicznościach. W ocenie odwołującego, w przedmiotowym stanie faktycznym nie
ziściła siężadna z przesłanek opisanych powyżej, tj. jego oferta nie została wybrana jako
najkorzystniejsza, ani, co dowodził powyżej, nie powinien znaleźćzastosowania art. 46 ust 4a
Pzp. Zamawiający zobowiązany był zatem niezwłocznie zwrócićwadium, czego jednak wbrew
przepisom nie uczynił, naruszając ich dyspozycję.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Stosownie do przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp: zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamówienia udziela sięwyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Biorąc pod uwagęokoliczność, iżzamawiający dopuścił sięnaruszenia wielu przepisów
wskazanych i wynikających z niniejszego odwołania, za w pełni uzasadnione poczytał
odwołujący, przypisanie zamawiającemu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nie
zastosowanie w sposób prawidłowy powołanych wyżej fundamentalnych, dla prawa zamówień
publicznych, zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto,
naruszył równieżwyrażonąw przepisie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zasadę, iżzamówienia udziela
sięwyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Pismem z dnia 4 stycznia 2012 r. zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o
jego oddalenie, jednocześnie podał.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w związku z art. 24 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp.
Wbrew twierdzeniu odwołującego, zgodnie z informacjąprzekazanąw dniu 16 grudnia
2011r., wykonawca Bureau Veritas Certification Polska Sp. z o.o. został wykluczony z
postępowania, ponieważnie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, tj. nie
wykazał braku postaw do wykluczenia, a nie jak twierdzi odwołujący „za brak dokumentu."
Odwołujący, zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w pkt 8.1. części I SIWZ, tj.
Instrukcji dla Wykonawców (IDW) oraz pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu, zobowiązany był
wykazaćm.in. brak podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt. 8
ustawy Pzp. Jednocześnie, zgodnie z pkt 9.3.5. IDW oraz pkt III 2.1) ogłoszenia, potwierdzenie
braku podstaw do wykluczenia na podstawie ww. przesłanki powinno nastąpićprzez
przedłożenie właściwego dokumentu, określonego zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy
oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, zwanego dalej rozporządzeniem, tj.:
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4
- 8 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert.
W przypadku wykonawcy mającego siedzibęna terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
jeżeli osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy Pzp, mająmiejsce zamieszkania
poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca zobowiązany był złożyćw odniesieniu
do nich zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca
zamieszkania dotyczące niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 5-8
ustawy, wystawione nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, z tym,że w przypadku, gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje siętakich zaświadczeń-
zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób.
Dokumenty i oświadczenia, wymagane na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, wykonawca zobowiązany był złożyćw formie oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę, a dokumenty sporządzone w
języku obcym, wraz z tłumaczeniem na język polski.
Uwzględniając treśćprzedłożonych wraz z ofertądokumentów bezspornym jest,że:
-
zgodnie z informacjązawartąw kopii aktualnego odpisu z KRS, Bureau Veritas
Certification Polska Sp. z o.o. jest wykonawcąmającym siedzibęna terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, adres siedziby: ul. Migdałowa nr 4, 02-796 Warszawa, kraj Polska;
-
w skład Zarządu spółki wchodzą: p. Kirkby Andrew Mark członek Zarządu i p. Sperski
Bogdan Prezes Zarządu;
-
odwołujący wraz z ofertąprzedłożył kopię, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem,
informacji z KRK dotyczącej jedynie p. Bogdana Sperskiego; brak było natomiast informacji
dotyczącej p. Kirkby Andrew Mark.
W związku z powyższym, pismem z dnia 28 listopada 2011 r. odwołujący został
wezwany do uzupełnienia stosownego dokumentu dotyczącego p. Kirkby Andrew Mark,
potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. W
odpowiedzi na wezwanie, odwołujący przedłożył, w formie oryginału, oświadczenie w języku
angielskim p. Kirkby Andrew Mark o niekaralności z adnotacjąi pieczęciami notariusza w języku
francuskim wraz z tłumaczeniem dokumentu na język polski w zakresie treści oświadczenia z
adnotacjąi pieczęciami notariusza w języku francuskim, a także kopiędwóch stron brytyjskiego
paszportu ww. osoby.
W wyniku przeprowadzonej oceny dokumentu zamawiający stwierdził,że nie może
uznaćgo za prawidłowy, tj. potwierdzający w sposób niebudzący wątpliwości braku podstaw do
wykluczenia, ponieważ:
1) oświadczenie nie zostało złożone przed notariuszem miejsca zamieszkania osoby. Z
uzupełnionego dokumentu wynika,że miejscem zamieszkania p. Kirkby Andrew Mark jest
Wielka Brytania. Potwierdzeniem tego faktu jest jednoznaczne, zawarte w dokumencie
oświadczenie Pana Kirkby Andrew Mark,że na stałe zamieszkuje w Wielkiej Brytanii. Za
dodatkowe potwierdzenie wskazanego w oświadczeniu miejsca zamieszkania można uznać
załączonąprzez odwołującego (z własnej inicjatywy) kopiędwóch stron brytyjskiego paszportu
p. Kirkby Andrew Mark. Jednocześnie podkreślił,że nie zostały złożoneżadne inne dokumenty,
czy teżoświadczenia, które mogłyby wskazywaćna inne miejsce zamieszkania p. Kirkby
Andrew Mark. W związku z powyższym, w przypadku ww. członka Zarządu Spółki, brak
podstaw do wykluczenia mógł byćwykazany przez odwołującego jedynie poprzez złożenie
dokumentu zgodnego z wymogami określonymi w powołanym wyżej rozporządzeniu oraz
dokumentacji przetargowej, w tym przez złożenie oświadczenia przed notariuszem wskazanego
miejsca zamieszkania osoby, tj. Wielkiej Brytanii.
W odwołaniu podniesiono, iżdokonana przez zamawiającego ocena dokumentu w
zakresie miejsca zamieszkania osoby była nieprawidłowa, ponieważ„w chwili obecnej
miejscem zamieszkania p. Andrew Kirkby, w którym koncentruje sięjego codzienneżycie, w
tym w szczególnościżycie zawodowe, jest Francja, w której, ze względu m.in. na funkcje
pełnione w strukturach odwołującego - Bureau Veritas Certification, przebywa co najmniej od
1,5 roku, chociaż„nie ma obecnie stałego miejsca zameldowania na terenie Francji." W dalszej
części odwołania stwierdzono,że „WielkąBrytanięw treści oświadczenia wskazano jedynie ze
względu na fakt, iżstamtąd pochodzi p. Andrew Kirkby i przez znacznączęśćżycia przebywał
na terytorium tego państwa," a sformułowanie: „permanent domicile in United Kingdom należy
uznaćza niefortunne, wynikające raczej z długoletniego posiadania miejsca zamieszkania w
Wielkiej Brytanii." W uzasadnieniu odwołania stwierdzono ostatecznie,że dokument
zawierający oświadczenie o niekaralności p. Kirkby Andrew Mark został przygotowany
prawidłowo (z zachowaniem wymogów) i potwierdza brak podstaw do wykluczenia.
Odnosząc siędo przytoczonej powyżej argumentacji odwołującego, zamawiający
stwierdził, iżw jego opinii nie zasługuje ona na uwzględnienie. Odwołujący, ani na etapie
składania ofert, ani uzupełniania dokumentów, ani nawet na etapie odwołania, wżaden sposób
nie uprawdopodobnił,że miejscem zamieszkania p. Kirkby Andrew Mark jest Francja. W
przedłożonych wraz z ofertąi w wyniku uzupełnienia dokumentach - brak jest jakichkolwiek
dowodów na poparcie oświadczenia złożonego w odwołaniu. Przedłożone do oceny dokumenty
nie dawały podstaw do stwierdzenia,że miejscem zamieszkania p. Kirkby Andrew Mark jest
Francja. Wręcz przeciwnie, jedynym miejscem zamieszkania wymienionej osoby, jakie zostało
wskazane w przedłożonych dokumentach, jest Wielka Brytania. Informacje w zakresie miejsca
zamieszkania osoby składającej oświadczenie, nie budziły zatemżadnych wątpliwości
zamawiającego. Oświadczenie dotyczące miejsca zamieszkania p. Kirkby Andrew Mark,
złożone przez odwołującego dopiero na etapie odwołania, nie może byćuwzględnione, tym
bardziej,że przedłożone wcześniej zamawiającemu do oceny dokumenty, wykazująinny stan
faktyczny. Wskazał na przywołany przez odwołującego wyrok Naczelnego Sądu
Administracyjnego (sygn. akt II FSK 896/08, LEX nr 478565), w którym zwrócono uwagę,że
przy ustalaniu zamiaru stałego pobytu osoby w danym miejscu „nie można poprzestawaćtylko
na oświadczeniach zainteresowanej osoby, ponieważsam zamiar stałego pobytu w danej
miejscowości nie stanowi o zamieszkaniu, lecz musi byćpołączony z przebywaniem w danej
miejscowości, i to z takim przebywaniem, które ma cechy założenia tam ośrodka swoich
osobistych i majątkowych interesów." Podkreślił,że zamawiający zobowiązany jest do oceny
braku podstaw do wykluczenia na podstawie informacji zawartych w przedłożonych w tym celu
dokumentach. Zamawiający dysponując treściąoświadczenia złożonego przez p. Kirkby
Andrew Mark (w tym, w odniesieniu do miejsca zamieszkania) oraz załączonądodatkowo (z
własnej inicjatywy odwołującego) kopiądwóch stron brytyjskiego paszportu tej osoby,
uprawniony był do przyjęcia,że miejscem zamieszkania p. Kirkby Andrew Mark jest Wielka
Brytania - co więcej, nie budziło tożadnych wątpliwości zamawiającego. W takim stanie rzeczy,
trudno zarzucaćzamawiającemu,że nie zwrócił siędo odwołującego o wyjaśnienie dokumentu
w zakresie miejsca zamieszkania osoby. Zaznaczał,że jeżeli, jak podnosi obecnie odwołujący,
stan faktyczny był inny, stosowna informacja powinna byćprzedłożona zamawiającemu na
etapie uzupełniania dokumentów. Powołał sięna stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w
wyroku z dnia 30 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO 2724/10 stwierdzające,że „obowiązkiem
wykonawcy, w szczególności po wezwaniu go przez zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów, było dochowanie należytej staranności, gdyżna podstawie tych dokumentów,
zamawiający musi dokonaćoceny spełniania przez wykonawcąwarunków udziału w
postępowaniu. Skoro zamawiający w wezwaniu, w sposób szczegółowy wyjaśnił wykonawcy,
dlaczegożąda uzupełnienia dokumentów dotyczących członków Zarządu, odwołujący już
wówczas powinien przedstawićzamawiającemu swoje stanowisko w sprawie, co umożliwiłoby
zamawiającemu dokonanie pełnej oceny stanu faktycznego sprawy.” Ponadto uznano,że
„Zamawiający nie miał obowiązku wzywaćwykonawcy do złożenia wyjaśnieńdo treści
dokumentów, które nie budziłyżadnych wątpliwości."
Biorąc zatem pod uwagęjednoznacznośćinformacji, którymi dysponował przy ocenie
dokumentu zamawiający, jak stwierdziła w podobnej sytuacji Krajowa Izba Odwoławcza „w
takim stanie faktycznym (...) nie można zarzucićZamawiającemu dokonania wykluczenia w
sposób wadliwy" (orzeczenie KIO z dnia 16 września 2010 r., sygn. akt. KIO 1899/10).
Oświadczenie wraz z niepełnym tłumaczeniem nie pozwala na stwierdzenie, iż
dokument ten odpowiada wymaganiom określonym w przepisach prawa, a tym samym jest
właściwy dla potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia. Odwołujący wraz z oryginałem
oświadczenia sporządzonym częściowo w języku angielskim (w zakresie oświadczenia osoby),
a częściowo w języku francuskim (w zakresie formuły notarialnej), przedłożył tłumaczenie
dokumentu na język polski, które nie obejmowało całego tekstu dokumentu - brak tłumaczenia
formuły notarialnej.
W opinii odwołującego „brak przetłumaczenia części dokumentu zawierającego
oświadczenie (przy czym nie jest to brak w zakresie treści samego oświadczenia, które jest tu
najistotniejsze a jedynie oddzielnej klauzuli) nie stanowi o jego wadliwości. Meritum stanowiące
o braku podstaw do wykluczenia, co umożliwiło równieżi potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, zostało bowiem w pełni przetłumaczone i dało możliwośćna
zapoznanie sięz jego treścią."
Odnosząc siędo powyższego zamawiający stwierdził,że stanowczo nie zgadza sięz
takim stanowiskiem. Podkreślił,że gdyby dla potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia
wystarczające było oświadczenie własne osoby, ustawodawca dopuściłby zapewne takąformę
dokumentu. Z obowiązujących przepisów prawa wynika jednak, iżjednąz dopuszczalnych form
dokumentu składanego na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia w zakresie art. 24 ust.
1 pkt 4-8 ustawy Pzp, jest oświadczenie złożone przed notariuszem. Jak stwierdziła Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1041/11 i KIO 1043/11),
złożenie jakiegokolwiek innego dokumentu, który w swojej treści potwierdza fakt niekaralności
osób, bez zachowania formy określonej w ww. przepisie rozporządzenia, nie może byćuznane
za potwierdzające brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający, a
także wykonawcy mająobowiązek respektowania przepisów prawa, których przestrzeganie ma
na celu zapewnienie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zachowania w
szczególności zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ze złożonego
przez wykonawcędokumentu musi jednoznacznie wynikać,że zarówno wymagania co do treści
oświadczeńzłożonych przez określone osoby, jak równieżco do wymaganej przepisem formy
dokumentu, zostały spełnione." Z przedłożonego dokumentu musi zatem jednoznacznie
wynikać,że oświadczenie zostało złożone przed notariuszem. Zgodnie z przytoczonym przez
odwołującego wyrokiem SO w Warszawie z dnia 26 lutego 2007 r. (sygn. akt V Ca 47/07)
przyjęcie oświadczenia przez notariusza wymaga zrozumienia przez niego treści składanego
oświadczenia: wskazania tożsamości osoby składającej oświadczenie, fakt i datęstawiennictwa
przed notariuszem oraz złożenia oświadczenia. Jednocześnie w wyroku tym podkreślono,że
należy odróżnićczynnośćpoświadczenia podpisu osoby składającej oświadczenie od
oświadczenia złożonego przed notariuszem - a takiej właśnie formy wymaga oświadczenie,
jakie może byćzłożone przez wykonawcęw celu wykazania braku podstaw do wykluczenia.
Wskazywał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO
2660/10, która stwierdziła,że zwrot „oświadczenie przed notariuszem” oznacza,że notariusz
musi byćobecny podczas składania oświadczenia przez osobęzainteresowaną," a fakt,że
notariusz zidentyfikował pana (...) jako osobąskładającąpodpis na dokumencie (...) nie
przesądza jednak tego, czy samo oświadczenie zostało złożone przez wskazanąosobąprzed
notariuszem." W wyroku KIO z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt KIO 2160/11, również
wskazano,że „ze złożonych dokumentów musi niezbicie wynikać, iżwykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu," w tym „bezsprzecznie,że oświadczenie zostało złożone
przed notariuszem." Analizując przedłożony w uzupełnieniu dokument (niepełne tłumaczenie
oświadczenia), nie zgodził sięrównieżze stwierdzeniem odwołującego, iżzłożony dokument
spełnia łącznie wszystkie wymogi wskazane w przytoczonym powyżej wyroku Sądu
Okręgowego. Z treści uzasadnienia odwołania wywnioskował,że w opinii odwołującego
wystarczającym jest, gdy w oświadczeniu osoba stwierdza fakt złożenia go przed notariuszem i
potwierdza określony stan faktyczny na wskazany dzień. Tak złożone oświadczenie, zdaniem
odwołującego, potwierdzaćma w sposób wystarczający,że „zachowano wymaganąprzepisami
prawa formęi nie przeczy temu fakt, iżoświadczenie złożono w innym niżfrancuski języku - nie
oznacza to bowiem,że notariusz nie zrozumiał jego treści (...)." W opinii zamawiającego, na
podstawie przedłożonego dokumentu nie sposób jednoznacznie stwierdzić, iżnotariusz przyjął
ze zrozumieniem oświadczenie, potwierdzając jednocześnie tożsamośćosoby oraz fakt i datę
stawiennictwa przed notariuszem. Podkreślał,że nieuprawnione jest zbagatelizowanie przez
odwołującego znaczenia nieprzetłumaczonej w treści dokumentu formuły notarialnej. Jedynie
treśćcałego dokumentu - przetłumaczonego w całości, pozwalałaby zamawiającemu na ocenę,
czy oświadczenie zostało złożone w wymaganej prawem formie i okolicznościach, a tym
samym czy może byćono uznane za dokument potwierdzający brak podstaw do wykluczenia.
Jednocześnie zauważył,że na treśćdokumentu składa sięoświadczenie osoby oraz treści
naniesione przez właściwy organ (notariusza). Formuła notarialna nie jest odrębna od
pozostałej treści dokumentu, ale stanowi jego integralnąi bardzo istotnączęść, która
potwierdza spełnienie wymagańco do formy i okoliczności złożonego oświadczenia. Jak
stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO
1041/2011 i 1043/2011, „(...) tłumaczenie składanego dokumentu musi byćpełne, tj. musi
odzwierciedlaćcałątreśćzawartąw dokumencie wraz z zamieszczonymi w nim oznaczeniami,
pieczęciami i innymi elementami, które zostały w nim umieszczone"; „(...) tylko tłumaczenie
treści całego dokumentu, a nie wyłącznie treści oświadczenia, umożliwia zamawiającemu
weryfikację, czy oświadczenie jest złożone w wymaganej prawem formie i okolicznościach, a w
konsekwencji,że dany dokument może byćuznany za potwierdzający brak podstaw do
wykluczenia. W przypadku braku przedstawienia przez wykonawcętłumaczenia całego
dokumentu, z którego wynika,że oświadczenie zostało złożone w formie i okolicznościach
wymaganych rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, zamawiający nie może
ustalić,że oświadczenie to odpowiada wymaganiom określonym w przepisach prawa, a tym
samym,że jest dokumentem, który zamawiający może wziąćpod uwagęprzy weryfikacji
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zaznaczał,że nie można jednocześnie uznać,że na treśćdokumentu, o którym mowa w § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów składa sięwyłącznie treśćzłożonego oświadczenia. Treśćdokumentu obejmuje
zarówno oświadczenie jak i pozostałe elementy naniesione przez właściwy organ, które
potwierdzają,że oświadczenie zostało złożone w wymaganej formie i okolicznościach. Wobec
powyższego, tłumaczenie treści oświadczenia nie może byćprzez zamawiającego uznane za
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, albowiem nie zawiera istotnego
elementu wymaganego dokumentu, potwierdzającego,że oświadczenie złożono w wymaganej
formie i okolicznościach. W przypadku dokumentów sporządzonych w języku obcym, weryfikacji
spełniania warunków udziału w postępowaniu (braku podstaw do wykluczenia wykonawcy)
zamawiający dokonuje na podstawie tłumaczenia dokumentu na język polski. Brak tłumaczenia
całego dokumentu, w tym tłumaczenie, które nie obejmuje potwierdzenia spełnienia wymagań
co do formy i okoliczności złożenia oświadczenia, uniemożliwia zamawiającemu dokonanie tej
weryfikacji. W konsekwencji uznał,że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu (tj. nie wykazał, iżnie ma podstaw do jego wykluczenia)."
Biorąc pod uwagępowyższe, zamawiający poczytał swojądecyzjęza właściwą- w
której uznano,że przedłożone oświadczenie wraz z niepełnym tłumaczeniem nie pozwala na
stwierdzenie, iżdokument ten odpowiada wymaganiom określonym w przepisach prawa, a tym
samym jest właściwy dla potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia.
W odniesieniu do twierdzeńodwołującego, iż„nie wykazano w sposób jednoznaczny, co
przesądza o fakcie,że notariusz potwierdził jedynie złożenie podpisu pod oświadczeniem, a
oparto sięjedynie na domniemaniach, co w tak istotnej sprawie i wobec tak dotkliwych
konsekwencji wydaje sięniedopuszczalne," zamawiający zwrócił uwagę,że na podstawie
krótkiej treści obcojęzycznej formuły notarialnej ma prawo przypuszczać, iżnotariusz dokonał
jedynie poświadczenia podpisu złożonego przez p. Kirkby Andrew Mark pod oświadczeniem, a
nie potwierdził przyjęcie oświadczenia osoby. Zwrócił uwagę,że fakt poświadczenia podpisu
(zamiast przyjęcia oświadczenia) jako niemożliwy do jednoznacznego stwierdzenia, nie
przesądził o nieprawidłowości złożonego dokumentu. O braku możliwości uznania dokumentu
za prawidłowy, przesądził natomiast brak tłumaczenia całego dokumentu, w tym formuły
notarialnej, ponieważnie można z całąpewnościąstwierdzić, iżdokument ma właściwąformęi
treśćpozwalającąna uznanie go za potwierdzający brak podstaw do wykluczenia (w tym
równieżnie można wykluczyć,że zawiera jedynie poświadczenie podpisu osoby składającej
oświadczenie). Zgodził sięze stwierdzeniem,że brak tłumaczenia i pewności co do treści
całego dokumentu, ma znaczenie dla oceny jego prawidłowości i nie może byćoparte na
przypuszczeniach
(domniemaniach).
Reasumując,
wbrew
stanowisku
odwołującego,
podtrzymał stwierdzenie,że treśćuzupełnionego dokumentu nie daje pewności, iżjest on
prawidłowy i może byćuznany za potwierdzający brak podstaw do wykluczenia.
Biorąc pod uwagępowyższe, w opinii zamawiającego, odwołujący został prawidłowo
wykluczony z przedmiotowego postępowania, ponieważnie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Uznał,że oferta złożona przez odwołującego podlegała odrzuceniu zgodnie z art. 24
ust. 4 ustawy Pzp w związku z wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 46 ust. 1 oraz ust. 4a ustawy Pzp.
Zwrócił uwagęna fakt (co przyznaje odwołujący),że do zatrzymania wadium jeszcze nie
doszło (brak jest decyzji zamawiającego w tym zakresie). Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie o którym mowa w art. 26 ust. 3 nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z
przyczyn nieleżących po jego stronie. Zamawiający, po wykluczeniu odwołującego z
postępowania (w konsekwencji zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp), podjął działania zgodne z dyspozycjąart. 46 ust. 4a ustawy Pzp, co nie pozwoliło na
jednoczesne wypełnienie dyspozycji art. 46 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający wyjaśniał,że dochowując należytej staranności przy podejmowaniu
decyzji w sprawie zatrzymania wadium, zwrócił siędo odwołującego pismem nr
ZZP/32/1287/2011 z dnia 19 grudnia 2011 r., o wyjaśnienie (w terminie do dnia 23.12.2011 r.)
powodów nie złożenia prawidłowego dokumentu na potwierdzenie braku podstaw do
wykluczenia. W dniu 23 grudnia 2011 r. odwołujący przedłożył wyjaśnienia, po czym wniósł
odwołanie. Decyzja w sprawie ewentualnego zatrzymania wadium nie została jednak jeszcze
podjęta. Biorąc pod uwagępowyższe, przyjął podniesiony zarzut jako przedwczesny.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.
Uwzględniając argumentacjęprzedstawionąw odpowiedzi na odwołanie, zamawiający
ocenił,że przedmiotowe postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z obowiązującymi
przepisami, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, zatem zarzut naruszenia art. 7 ust.1 i ust. 3 ustawy Pzp poczytał za bezzasadny.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 28 grudnia 2012 r. do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpieniażaden wykonawca.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o postanowienia art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ), protokołu postępowania, oferty odwołującego,
oświadczenia Grupy BUREU VERITAS S.A. z dnia 23 grudnia 2011 r. o zatrudnieniu p.
Andrew Mark Kirkby oraz poświadczenia Disclosure Scotland z 8 grudnia 2011 r. w
odniesieniu do ww. osoby. Nadto Izba rozważyła stanowiska stron przedstawione w pismach
oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując odwołanie w granicach zgłoszonych zarzutów, zgodnie z upoważnieniem
wynikającym z treści art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Przedmiot zamówienia obejmuje
„Przeprowadzenie weryfikacji raportów z realizacji sprzedaży jednostek przyznanej emisji
(AAU)."
Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 14 000 PLN.
Zgodnie z wymaganiami sekcji III.2.1 Warunki udziału - sytuacja podmiotowa wykonawców,
punkt 3, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy
Pzp wykonawca zobowiązany był przedłożyć, między innymi aktualnąinformacjęz Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, wystawionąnie
wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W przypadku wykonawcy
mającego siedzibęna terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli osoby, o których mowa w art.
24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy Pzp, mająmiejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie właściwego organu
sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania, dotyczące niekaralności tych osób w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy, wystawione nie wcześniej niż6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert, z tym,że w przypadku, gdy w miejscu zamieszkania
tych osób nie wydaje siętakich zaświadczeń– zastępuje sięje dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób.
Analogicznej treści wymaganie zawierała specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Termin składania ofert upłynął w dniu 15 listopada 2011 r.
Z przedstawionego odpisu z KRS nr 142119 wynika,że w skład organu zarządzającego
odwołującego wchodzą: p. Andrew Mark Kirkby oraz p. Bogdan Sperski.
W dokumentacji oferty przedłożono jedynie informacjęz KRK dotyczącąp. Bogdana
Sperskiego.
Zamawiający pismem z dnia 28 listopada 2011 r. znak ZZP/32/1281/2011 wezwał
odwołującego m.in. do uzupełnienia stosownego dokumentu potwierdzającego brak podstaw do
wykluczenia.
Z zachowaniem wyznaczonego terminu (tj. do dnia 6 grudnia 2011 r.) odwołujący uzupełnił
żądany dokument w formie oświadczenia złożonego przez p. Andrew Mark Kirkby, z podpisem
poświadczonym przez notariusza mającego kancelarięw Paryżu we Francji, potwierdzającego
niekaralnośćwymienionego na dzieńskładania ofert, tj. 15 listopada 2011 r.
Pismem z dnia 16 grudnia 2011 r. - Informacja dotycząca wyboru oferty najkorzystniejszej –
zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego z przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i uznaniu jego oferty za odrzuconązgodnie z art. 24
ust. 4 tej ustawy. W ocenie zamawiającego, przedłożone oświadczenie było wadliwe, gdyż:
-
złożenie oświadczenia nastąpiło przed innym niżwłaściwy ze względu na miejsce
zamieszkania p. Kirkby Andrew Mark notariuszem,
-
brak załączonego pełnego tłumaczenia na język polski treści dokumentu zawierającego
oświadczenie,
-
czynności notariusza ograniczyły sięjedynie do poświadczenia złożenia podpisu przez
p. Kirkby Andrew Mark, co oznacza,że oświadczenia nie złożono w wymaganej formie, tj. przed
notariuszem.
Kryterium oceny ofert została ustanowiona cena.
Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenębrutto: 615 000,00 PLN.
Zamawiający wybrał ofertęwykonawcy SGS Polska Sp. z o.o. z cenąbrutto 749 057,70 PLN.
Okolicznościąbezspornąpozostawało,że ani na dzieńwniesienia odwołania, ani do czasu
rozprawy, zamawiający nie zwrócił odwołującemu wniesionej kwoty 14 000,00 PLN wadium.
Pismem nr ZZP/32/1287/2011 z dnia 19.12.2011 r. zamawiający zwrócił sięo wyjaśnienie (w
terminie do dnia 23 grudnia 2011 r.) powodów nie złożenia prawidłowego dokumentu na
potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia. W dniu 23 grudnia 2011 r. odwołujący przedłożył
wyjaśnienia, w których posłużył sięargumentacjąprzytoczonąpóźniej w uzasadnieniu
odwołania.
Izba zważyła co następuje.
Odwołujący wykazał legitymacjędo wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, gdyżjest wykonawcą, który złożył ofertęw ustalonym kryterium ceny
korzystniejsząniżwybranego wykonawcy SGS Polska Sp. z o.o. W przypadku potwierdzenia
sięzarzutów naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, odwołujący
mógłby ponieśćszkodę, bowiem w szczególności niezgodne z prawem dokonanie wykluczenia
odwołującego i uznania jego oferty za odrzuconąoraz niezgodne z przepisami dokonanie
wyboru oferty najkorzystniej uniemożliwiłoby uzyskanie przedmiotowego zamówienia
odwołującemu, a co za tym idzie, utratękorzyści, jakie niesie ze sobązrealizowanie
zamówienia.
Przechodząc do podstaw rozstrzygnięcia należało uwzględnić,że postanowienia art. 45
dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na dostawy, roboty i usługi, wskazująże
(…) oferent chcący potwierdzićspełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego powinien przedstawićwyciąg z rejestru sądowego, a w przypadku jego
braku równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju
pochodzenia lub kraju, z którego ta osoba przybywa. W przypadku gdy dany kraj nie wydaje
takich dokumentów lub zaświadczeń, lub gdy nie obejmująone wszystkich przypadków
określonych w ust. 1 oraz w ust. 2 lit. a),b),c) dyrektywy 2004/18/WE mogąbyćone zastąpione
oświadczeniem złożonym pod przysięgą, lub w państwach członkowskich, w których prawo nie
przewiduje składania takich oświadczeń– uroczystym oświadczeniem złożonym przez daną
osobęprzed właściwym organem sądowym, lub administracyjnym, przed notariuszem, albo
przed właściwąorganizacjązawodowąlub gospodarcząkraju pochodzenia lub kraju, z którego
ta osoba przybywa. Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych wdrożyły wyżej przytaczane
postanowienia dyrektywy.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nakazuje wykluczyćz
postępowania osoby prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego
prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracęzarobkową,
przestępstwo przeciwkośrodowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko
obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści
majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej
grupie albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.
W związku z powyższym przepisy rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) w
§ 2 ust. 1 pkt 5 stanowią,że w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy
Pzp, zamawiającyżąda aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, ustawy, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed
upływem terminu składania (…) ofert.
Bezsprzecznie odwołujący ma siedzibęna terytorium Polski, zatem przepis § 2 ust. 2
wymienionego rozporządzenia upoważnia - w przypadku wykonawcy mającego siedzibęna
terytorium RP, aby w odniesieniu do osób, o których mowa w przytaczanym wyżej art. 24 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp, mających miejsce zamieszkania poza terytorium RP, zostały złożone
zaświadczenia właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania
dotyczące niekaralności tych osób, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy,
wystawione nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składnia (…) ofert, z tym,że w
przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje siętakich zaświadczeń–
zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób.
Zatem podstawowąkwestią, którąodwołujący i zamawiający całkowicie pominęli w
swojej argumentacji, było ustalenie, czy w okolicznościach danej sprawy, było możliwe i
skuteczne złożenie oświadczenia przez p. Kirkby Andrew Mark przed notariuszem, na
potwierdzenie niekaralności jako członka zarządu odwołującego za określone kategorie
przestępstw - jako dokumentu zastępującego potwierdzenie tych okoliczności w sposób
urzędowy.
Okoliczności,że stałe miejsce zameldowania p. Kirkby Andrew Mark znajduje sięna
terenie Wielkiej Brytanii, co potwierdza treśćoświadczenia jak i wyciąg z dowodu tożsamości,
natomiast za obecne miejsce zamieszkania, w którym koncentrująsięjego interesy zawodowe i
osobiste, wymieniony uznaje Francję, (fakty przyznane) – w ocenie Izby, pozostawały bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Z dostępnychźródeł wynika,że urzędowe zaświadczenia o niekaralności osób
wydawane sązarówno we Francji, jak w Wielkiej Brytanii.
W Wielkiej Brytanii umocowanym do tego typu działańjest Criminal Rekords Biureau
(CRB). W gestii tej instytucji leży wystawianie zaświadczeńo niekaralności. Wydawany jest tzw.
Standard CRB chek i Enhacet CRB chek. Pierwszy jest zaświadczeniem, w którym zawarte są
m. in. informacje o odbytych wyrokach skazujących. Enhacet CRB chek jest zaświadczeniem o
niekaralności wyższego stopnia, potrzebnym do wykonywania niektórych zajęćzawodowych.
Zaświadczenie z CRB nie jest objęte datąważności, zawiera wyłącznie datęwystawienia
dokumentu. Szczegółowe informacje odnośnie wyżej opisanego zaświadczenia o niekaralności
ważnego w UK można uzyskaćna oficjalnej stronie Criminal Rekords Biureau
www.crb.gov.uk
.
Dokument złożony na rozprawie, wystawiony przez Disclosure Scotland z 8 grudnia
2011 r. nic nie wnosił do sprawy, a ponadto status instytucji wystawiającej nie był ustalony.
Natomiast w Republice Francuskiej, z informacji dostępnych na stronie francuskiego
Ministerstwa Sprawiedliwości, wynikaże Casier Judiciare czyli francuski Krajowy Rejestr Karny
składa sięz trzech rejestrów. Rejestr nr 3 (tzw. Biuletyn nr 3) stanowi wykaz skazanych za
zbrodnie i występki w rozumieniu art. 777 fr. Kpk. Dokument taki jest wydawany przez Wydział
Spraw Kryminalnych i UłaskawieńMinisterstwa Sprawiedliwości Republiki Francuskiej.
Z powyższego wynika,że zarówno w miejscu zameldowania p. Kirkby Andrew Mark, jak
i w miejscu jego faktycznego zamieszkania wydawane sąurzędowe zaświadczenia o
niekaralności osób. Zatem nie zachodziły podstawy prawne, aby dokument taki zastępować
oświadczeniem własnym członka organu zarządzającego odwołującego, złożonym przed
notariuszem. Złożenie takiego oświadczenia jest bowiem dopuszczalne wyłącznie w sytuacji,
gdy w miejscu zamieszkania członka zarządu nie wydaje sięzaświadczeńpotwierdzających
niekaralność. Nie ma znaczenia,że z uwagi na brak stałego zameldowania p. Kirkby Andrew
Mark nie byłby w stanie uzyskaćzaświadczenia na terenie Francji, jak utrzymywał odwołujący.
Istotne jest, iżobiektywnie było możliwe uzyskanie urzędowego zaświadczenia w tej sprawie.
Przy czym mogło one pochodzićod uprawnionego organu zarówno francuskiego jak i
angielskiego. Jeżeli zamawiający wyznaczył zbyt krótki termin na uzyskanie zaświadczenia,
odwołujący mógłżądaćjego stosownego przedłużenia. Wobec powyższego zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. art. 24 ust. 2 pkt 4 tej ustawy nie
znalazł potwierdzenia. Skoro odwołujący nie złożył wymaganego dokumentu – zaświadczenia
potwierdzającego niekaralnośćczłonka zarządu, mimoże uzyskanie takiego dokumentu
obiektywnie było możliwe, zamawiający miał prawo przyjąć,że nie został wykazany brak
podstaw do wykluczenia z postępowania, czego uzasadnionąkonsekwencjąbyło wykluczenie
odwołującego i uznanie jego oferty za odrzuconą. Przedłożone oświadczenie p. Kirkby Andrew
Mark przed notariuszem we Francji należało uznaćza pozbawione w ogólności skutków
prawnych, zatem nie zachodziła potrzeba odnoszenia siędo zagadnieńformalnych związanych
z dokonaniem takiej czynności i ocenązłożonego oświadczenia. Wobec wyczerpania procedury
wezwania wykonawcy do złożenia brakującego dokumentu, ponowne wezwanie odwołującego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia tego samego rodzaju dokumentu, nie jest
możliwe.
Okolicznościąbezspornąbyło,że odwołujący zabezpieczył swojąofertęwadium w
wymaganej kwocie 14 000,00 PLN. Przepis art. 46 ust. 1 ustawy Pzp mówi,że zamawiający
zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub
unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta został wybrana jako
najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ustępu 4a. Z kolei art. 46 ust. 4a ustawy Pzp stanowi,że
zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie. Zamawiający nie zawiadomił odwołującego o zatrzymaniu wadium
z powodu braku uzupełnienia wymaganego dokumentu, przyznał,że na czas rozpatrywania
sprawy decyzji takiej nie podjął. Odwołujący, jak sam oświadczył, jedynie z daleko posuniętej
ostrożności uznał za konieczne równieżpodniesienie tego zarzutu – gdyżw sytuacji
zatrzymania wadium dojdzie do naruszenia dyspozycji art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, chociaż
zatrzymanie wadium oficjalnie jeszcze nie nastąpiło (brak jest decyzji zamawiającego w tym
zakresie), to jednak z pisma z dnia 19 grudnia 2011 r. (znak ZZP/32/1287/2011) – wezwania do
wyjaśnieńodnośnie uzupełnionego dokumentu, odwołujący wywiódł wniosek,że zamawiający
ma taki zamiar (w przeciwnym razie jużdokonano by zwrotu wadium).
Izba rozpatrując odwołanie odnosi siędo czynności zamawiającego oraz do
zaniechania przez zamawiającego czynności nakazanych ustawą, gdyżw tym zakresie
przysługująwykonawcyśrodki zaskarżenia, jak stanowi art. 180 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie
mogła odnieśćsiędo zarzutów sformułowanych jako intencje zamawiającego, czy teżjego
zamiary podjęcia nieprawidłowych działańna przyszłość. Skoro zamawiający nie dokonał
jeszcze czynności zatrzymania wadium odwołującego w trybie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, nie
mógł tym samym naruszyćwymienionego przepisu. Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w
toku postępowania, podnoszony zarzut, na chwilęobecną, nie znalazł potwierdzenia.
Jak wynika z treści przytaczanego wyżej art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, bezwzględnym
obowiązkiem zamawiającego jest zwrot wadium wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu, niezwłocznie po wyborze oferty, za wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została
wybrana do realizacji zamówienia oraz sytuacji, gdy zamawiający złożył oświadczenie o
zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, w związku z brakiem
uzupełnienia dokumentu na wezwanie. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy: SGS
Polska Sp. z o.o. o czym powiadomił w dniu 16 grudnia 2011 r. Nie zawiadomił też
odwołującego o zatrzymaniu wadium. Zatem nie dokonując niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zwrotu wadium na rzecz odwołującego, zamawiający popadł w
zaniechanie, naruszając przez to dyspozycjęart. 46 ust. 1 ustawy Pzp. Niezwłocznie, oznacza
bowiem bez zbędnej zwłoki – w terminie, w jakim technicznie jest możliwe dokonanie zwrotu
wniesionego wadium wykonawcy. Zwrot wadium jest obowiązkiem zamawiającego, a jego
zatrzymanie możliwe jest tylko wściśle określonych okolicznościach. W przedmiotowym stanie
faktycznym nie ziściła sięjednak względem odwołującegożadna z przesłanek opisanych
powyżej, tj. jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza, ani zamawiający nie
zastosował art. 46 ust 4a ustawy Pzp. Zamawiający zobowiązany był zatem niezwłocznie
zwrócićwadium, czego jednak wbrew przepisom nie uczynił, Zarzut odwołującego w zakresie
naruszenia art. 46 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała za zasadny. Zamawiający mimo,że
dysponował wyjaśnieniami odwołującego w odpowiedzi na wezwanie pismem z dnia 19 grudnia
2011 r. na temat powodów nie złożenia prawidłowego dokumentu na potwierdzenie braku
podstaw do wykluczenia - udzielonymi w dniu 23 grudnia 2011 r., ani do dnia wniesienia
odwołania 27 grudnia 20011 r., ani do czasu rozprawy nie zajął stanowiska w tej kwestii, co Izba
uznała za działanie ze zwłokąnaruszające przepis art. 46 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko takie
zajęła równieżIzba w wyroku sygn. akt KIO 424/11 z 16 marca 2011 r., gdyżwniesienie
odwołania nie zwalniało zamawiającego od podjęcia czynności nakazanej ustawąPzp.
Jednakże uwzględnieniu odwołania wyłącznie z tej przyczyny, stały na przeszkodzie
postanowienia art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, które stanowią,że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec prawidłowo przeprowadzonej czynności
wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty, Izba nie znalazła związku stwierdzonego
naruszenia art. 46 ust. 1 ustawy Pzp z wynikiem niniejszego przetargu.
W sytuacji, gdy zamawiający dopuścił sięnaruszenia art. 46 ust. 1 ustawy Pzp,
należało uznać,że w następstwie doszło równieżdo uchybienia zasadzie określonej w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, stosownie do której zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Postępowanie dowodowe wykazało, iżzarzuty naruszenia:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy, przez uznanie,że przedłożony dokument nie potwierdza
braku podstaw do wykluczenia;
2)
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, przez bezpodstawne stwierdzenie,że odwołujący nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (nie dowiódł,że nie podlega
wykluczeniu) i w konsekwencji dokonanie wykluczenia, choćbrak było ku temu przesłanek;
3)
art. 24 ust. 4 ustawy, przez uznanie za odrzuconąofertęwykonawcy, który nie podlegał
wykluczeniu;
– nie znalazły potwierdzenia.
4) Zarzut naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, należało uznaćza przedwczesny.
Natomiast zasadny był zarzut naruszenia:
5)
art. 46 ust. 1 ustawy, przez zaniechanie zwrotu wadium;
6)
art. 7 ust. 1 ustawy, przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Na poczet kosztów postępowania podlegał zaliczeniu uiszczony
wpis stosownie do postanowień§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
