rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-11
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-11
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 2777/11
KIO 2777/11
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11.01.2012 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27.12.2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: 1) Pirelli Pekao Real Estate
Sp. z o.o., ul. Okopowa 56, lokal A, 01-042 Warszawa (pełnomocnik), 2) Biuro Obsługi
Inwestycji „Inwest-Wybrzeże” Sp. z o.o., ul. Kielecka 7, 81-303 Gdynia w imieniu
którego działa Pełnomocnik: Pirelli Pekao Real Estate Sp. z o.o., ul. Okopowa 56, lokal
A, 01-042 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Historii Polski
w Warszawie, ul. Hrubieszowska 6a, 01-209 Warszawa
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27.12.2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: 1) Pirelli Pekao Real Estate
Sp. z o.o., ul. Okopowa 56, lokal A, 01-042 Warszawa (pełnomocnik), 2) Biuro Obsługi
Inwestycji „Inwest-Wybrzeże” Sp. z o.o., ul. Kielecka 7, 81-303 Gdynia w imieniu
którego działa Pełnomocnik: Pirelli Pekao Real Estate Sp. z o.o., ul. Okopowa 56, lokal
A, 01-042 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Historii Polski
w Warszawie, ul. Hrubieszowska 6a, 01-209 Warszawa
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Konsorcjum firm: 1) Pirelli Pekao Real Estate Sp. z o.o., ul. Okopowa 56,
lokal A, 01-042 Warszawa (pełnomocnik), 2) Biuro Obsługi Inwestycji „Inwest-
Wybrzeże” Sp. z o.o., ul. Kielecka 7, 81-303 Gdynia w imieniu którego działa
Pełnomocnik: Pirelli Pekao Real Estate Sp. z o.o., ul. Okopowa 56, lokal A, 01-042
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: 1) Pirelli
Pekao Real Estate Sp. z o.o., ul. Okopowa 56, lokal A, 01-042 Warszawa
(pełnomocnik), 2) Biuro Obsługi Inwestycji „Inwest-Wybrzeże” Sp. z o.o.,
ul. Kielecka 7, 81-303 Gdynia w imieniu którego działa Pełnomocnik: Pirelli
Pekao Real Estate Sp. z o.o., ul. Okopowa 56, lokal A, 01-042 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: 1) Pirelli Pekao Real Estate Sp. z o.o., ul. Okopowa 56, lokal
A, 01-042 Warszawa (pełnomocnik), 2) Biuro Obsługi Inwestycji „Inwest-
Wybrzeże” Sp. z o.o., ul. Kielecka 7, 81-303 Gdynia w imieniu którego działa
Pełnomocnik: Pirelli Pekao Real Estate Sp. z o.o., ul. Okopowa 56, lokal A,
01-042 Warszawa na rzecz Muzeum Historii Polski w Warszawie,
ul. Hrubieszowska 6a, 01-209 Warszawa kwotę3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2777/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zawarcie umowy ramowej prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na: „Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu w projekcie budowy siedziby
Muzeum Historii Polski w Warszawie w lokalizacji Jazdów - Trasa Łazienkowska”, zostało
wszczęte przez Muzeum Historii Polski w Warszawie, ul. Hrubieszowska 6a, 01-209
Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S 41-060393 z dnia 27.02.2010 r.
W dniu 20.12.2011 r. (e-mailem) Zamawiającym poinformował o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp”.
W dniu 27.12.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie Konsorcjum firm: 1) Pirelli Pekao Real Estate Sp. z o.o.,
ul. Okopowa 56, lokal A, 01-042 Warszawa (pełnomocnik), 2) Biuro Obsługi Inwestycji
„Inwest-Wybrzeże” Sp. z o.o., ul. Kielecka 7, 81-303 Gdynia w imieniu którego działa
Pełnomocnik: Pirelli Pekao Real Estate Sp. z o.o., ul. Okopowa 56, lokal A, 01-042
Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Pirelli” albo „Odwołującym”. Kopia odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 26.12.2011 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii
Zamawiającego). Przedmiotem odwołania była czynnośćunieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, wyrażające sięw unieważnieniu postępowania przetargowego,
mimo niewystąpienia przesłanek określonych w tym przepisie,
2) art. 99 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp wyrażające sięzaniechaniu zawarcia umowy ramowej
z Odwołującym mimo,że Odwołujący został wybrany zgodnie z przepisami Pzp,
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
i unieważnienie czynności Zamawiającego o unieważnieniu postępowania o zawarcie umowy
ramowej prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego naświadczenie usług Inżyniera
Kontraktu w projekcie budowy siedziby Muzeum Historii Polski w Warszawie w lokalizacji
Jazdów - Trasa Łazienkowska.
Odwołujący podkreślił, iżcelem postępowania o zawarcie umowy ramowej jest
zawarcie takiej umowy przez wybór najkorzystniejszej oferty. Stanowisko takie
bezsprzecznie wynika z definicji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym
jest postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w celu
dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Potwierdza je także zasada udzielania zamówieńokreślona
w art. 7 ust. 3 Pzp, zgodnie z którązamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 99 Pzp nakazuje stosowaćdo zawierania
umowy ramowej, odpowiednio przepis; dotyczące udzielania zamówienia w trybie m.in.
przetargu ograniczonego, stąd uprawnione jest nawiązanie Odwołującego do przepisów
dotyczących udzielenia zamówienia publicznego w odniesieniu do postępowania
prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego to swoiste przyrzeczenie zawarcia umowy, od którego Zamawiający może
zostaćzwolniony tylko na podstawie przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1 Pzp. Nie jest
w związku z tym możliwe zrezygnowanie z prowadzenia postępowania bez podania
uzasadnionych przyczyn przewidzianych prawem
(Wyrok KIO z 10.07.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 805/09).
Wykonawcy ubiegająsięo zawarcie umowy ramowej w zaufaniu do treści
dokumentów przetargowych, ponosząw związku z tym koszty (w szczególności koszty
przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz koszty
przygotowania oferty) i mająprawo zakładać, iżumowa ramowa zostanie zawarta,
w przypadku gdy oferta najkorzystniejsza zostanie przez Zamawiającego wybrana.
Sytuację, w której po wyborze oferty najkorzystniejszej nie dochodzi do zawarcia umów;
ramowej należy postrzegaćw kategoriach wyjątkowej, która może wystąpićtylko z powodu
niewywiązania sięz obowiązków dotyczących zawarcia umowy przez wybranego
Wykonawcę(art. 94 ust. 3 Pzp), albo gdy występująprzesłanki do unieważnienia
postępowania enumeratywnie wskazane w art. 93 ust. 1 Pzp. Nadużycie instytucji
unieważnienia postępowania przez Zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów
Pzp
(Wyrok KIO z dnia 31.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 315/10; wyrok KIO z dnia
22.03.2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 210/10).
Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp wymagałą
cznego spełnienia trzech przesłanek:
1. wystąpienia istotnej zmian okoliczności (w okresie od rozpoczęcia procedury przetargowej
do momentu unieważnienia postępowania),
2. zmiany tej nie można było przewidziećwcześniej (tj. w chwili rozpoczęcia procedury
przetargowej),
3. prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Ciężar dowodu,że wszystkie wskazane wyżej przesłanki sąspełnione spoczywa
w myśl art. 93 ust. 3 Pzp oraz art. 14 Pzp w zw. z art. 6 k.c. na Zamawiającym.
W przedmiotowym postępowaniu przetargowym nie występujeżadna z przywołanych
powyższej przesłanek, tak więc podjęta przez Zamawiającego decyzja narusza rażąco art.
93 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Pierwsza z przesłanek upoważniających Zamawiającego do unieważnienia
postępowania wskazuje na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności. Wskazuje ona po
pierwsze na koniecznośćpojawienia sięzmiany okoliczności istniejących w momencie
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a po drugie wymaga, aby zmiana miała
charakter doniosły (istotny). A
contrario przesłanka me jest spełniona w sytuacji, gdy
okoliczności istniejące w momencie wszczęcia postępowania nie zmieniły się, lub gdy ich
zmiana jest irrelewantna.
Zgodnie z wyrokiem SO w Warszawie z dnia 01.12.2003 r., sygn. akt: V Ca 2224/03:
„istotna zmiana okoliczności to kategoria obiektywna, ściśle powiązana z przedmiotem
i terminem wykonania zadania objętego postępowaniem o zamówienie publiczne, która
w określonych warunkach powoduje, iż dalsze kontynuowanie postępowania przetargowego
narusza interes publiczny, któremu miało służyć to postępowanie". W uzasadnieniu decyzji
o unieważnieniu postępowania Zamawiający wskazuje, iż„pomimo dalszych zamierzeń
budowy siedziby Muzeum, brak harmonogramu odnośnie przewidywanych dat rozpoczęcia
inwestycji skutkuje brakiem interesu społecznego w zawieraniu umowy, której
w nakreślonym w treści ogłoszenia horyzoncie czasowym nie będzie można zrealizować".
Po pierwsze, przytoczył treśćogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” w odniesieniu do zakreślonego tam horyzontu
czasowegoświadczenia usług będących przedmiotem umowy ramowej:
•
ogłoszenie o zamówieniu, sekcja II pkt II.1.4) Informacje na temat umowy ramowej:
„Umowa ramowa z jednym wykonawcą. Czas trwania umowy ramowej: Okres w latach: 7".
•
SIWZ:
a) Rozdz. 8. Termin wykonania zamówienia: „Umowa ramowa z Wybranym Oferentem
zostanie zawarta na okres prowadzenia inwestycji, wliczając w to okres gwarancji jakości dla
robót budowlanych, wykonanych w ramach inwestycji. Zamawiający przewiduje rozpoczęcie świadczenia usług przez Inżyniera Kontraktu na podstawie pierwszego Zamówienia,
udzielonego Inżynierowi Kontraktu w 2010 r."
b) Załącznik nr 2 do SIWZ - Formularz Oferty:
„6.1. Pierwszą faza realizacji projektu inwestycyjnego - przygotowanie inwestycji przed
wyborem wykonawcy robót budowlanych (szacowany czas trwania: do końca I kwartału 2011
r.) Skompletowanie dokumentacji niezbędnej do przeprowadzenia postępowania na wybór
Generalnego Wykonawcy, przeprowadzenie procedury wyboru GW, zakończone zawarciem
umowy na realizację robót (szacowany czas trwania: do końca I kwartału 2012 r.).
6.2. Druga faza realizacji projektu inwestycyjnego – pierwszy etap Całość robót budowlanych
od przekazania Wykonawcy terenu budowy do uzyskania przez Zamawiającego pozwolenia
na użytkowanie (szacowany czas trwania: 24 miesiące, szacowany okres świadczenia usług:
2011 - 2014 r )
6.3. Trzecia faza realizacji projektu inwestycyjnego Rozliczenie projektu inwestycyjnego
i obsługa roszczeń z tytułu gwarancji (szacowany czas trwania: 38 miesięcy;, szacowany
okres świadczenia usług: 2014 - 2017 r.)"
c) Załącznik nr 4 do SIWZ - ISTOTNE POSTANOWIENIENIA UMOWY RAMOWEJ: „Artykuł 3.
Czas trwania Umowy Ramowej Niniejsza Umowa Ramowa zostaje zawarta na okres
realizacji projektu inwestycyjnego budowy Muzeum Historii Polski w Warszawie w lokalizacji
Jazdów - Trasa Łazienkowska."
d) Załącznik nr 3 do SIWZ - Zakres i opis przedmiotu zamówienia: „Przeprowadzenie
procedury wyboru Wykonawcy robót budowlanych, zakończone zawarciem przez
Zamawiającego umowy na realizację robót budowlanych (szacowany czas trwania: do końca
I kwartału 2012 r.) "
Z treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ wynika jednoznacznie, iżZamawiający
jednoznacznie ani momentu rozpoczęciaświadczenia usług objętych umowąramową, ani
teżzakończenia ich realizacji.Świadcząo tym przede wszystkim użyte przez niego słowa
„szacowany okres świadczenia usług" oraz postanowienia rozdz. 8 SIWZ i art. 3 załącznika
nr 4 do SIWZ, w którym przesądzono, iżUmowa Ramowa zostaje zawarta na okres
realizacji projektu inwestycyjnego budowy Muzeum Historii Polski w Warszawie w lokalizacji
Jazdów - Trasa Łazienkowska.
Równieżterminy odnoszące siędo zaprojektowania i wykonania robót budowlanych
związanych z budowąMuzeum Historii Polski w Warszawie zostały określone jako
szacunkowe (zał. nr 3 do SIWZ).
Wszczęcie postępowania przetargowego nastąpiło zatem w okolicznościach
wskazujących na możliwośćświadczenia usług objętych umowąramowąw innym okresie
niżto wstępnie oszacowano. Zamawiający liczył sięz tym, iżumowa ramowa może być
zawarta w innym niżprzewidywanym okresie, na co przystali wszyscy Wykonawcy, którzy
złożyli oferty, w tym Odwołujący.
Argumentacja Zamawiającego zawarta w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu
postępowania, a wskazująca na brak konkretnego harmonogramu odnośnie dat rozpoczęcia
inwestycji wskazuje na okoliczności istniejące (znane) w momencie wszczęcia
przedmiotowego przetargu. Nawet przyjmując, iżterminy wynikające z SIWZ, a określane
mianem „szacowane" stanowiąswojego rodzaju okoliczność, która uległa zmianie - to
z pewnościązmiana taka nie jest istotna. Odwołujący dalej przecieżwyraża chęćzawarcia
z Zamawiającym umów ramowej i podtrzymuje oferowane warunkiświadczenia usług
Inżyniera Kontraktu. Z drugiej strony umowa ramowa nie rodziżadnych zobowiązań
finansowych ze strony Zamawiającego.
Po drugie, wskazał na zachowanie Zamawiającego w toku postępowania o zawarcie
umowy ramowej oraz po jego zakończeniu. Decyzja o unieważnieniu postępowania zapadła
po upływie półtora roku od daty zawiadomienia o wyborze oferty Odwołującego.
Zamawiający przez ponad półtora roku godził sięna przesunięcie szacunkowych terminów
rozpoczęcia inwestycji wynikających z treści SIWZ. Odwołujący sięten stan rzeczy
akceptował. Nie zaistniały tymczasemżadne nowe okoliczności w czasie od wszczęcia
postępowania przetargowego do decyzji o jego unieważnieniu. Zamawiający- wskazuje na
okoliczność, iż: „Niestety zgodnie z obecnie posiadaną wiedzą pracę związane zbudową
Muzeum nie rozpoczną się równiej m roku 2012". Odwołujący sięwskazuje, iżrównież
w momencie wszczęcia postępowania przetargowego: „posiadana wiedza" nie pozwalała
Zamawiającemu na przesądzenie o tym,że w roku 2012 prace związane z budowąMuzeum
Historii Polski będąmogły sięrozpocząć. Inwestycja ta nie została przecieżujęta w budżecie
państwa na rok 2011. Mimo to Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie
przetargowe, a więc juz wtedy musiał sięliczyćz tym,że rozpoczęcie budowy Muzeum
nastąpi dopiero wtedy, gdy pojawiąsięna tośrodki. Taka sama sytuacja, w ocenie
Odwołującego, występowała w momencie unieważnienia postępowania - Zamawiający
równieżmusiał sobie zdawaćsprawę, iżrealizacja zadania uzależniona jest od pozyskaniaśrodków na ten cel w 2012 r. Odwołujący godzi sięna takąokolicznośći wyraża dalsząchęć
zawarcia umowy ramowej w przedmiocieświadczenia usług Inżyniera Kontraktu zgodnie
z wybranąofertą. Wświetle powyższych faktów nie może budzićwątpliwości to, iżnie
została spełniona równieżdruga przesłanka, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp -
zmianęokoliczności można było przewidziećwcześniej (tj. w chwili rozpoczęcia procedury
przetargowej).
Unieważnienie postępowania dotyczy zdarzeńwyjątkowych i może mieć
zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Zamawiający przy
unieważnieniu postępowania musi wykazać,że nastąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca,że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym orazże przy zachowaniu należytej staranności nie można było jej
wcześniej przewidzieć
(Wyrok KIO z dnia 27.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 176 /09).
Ani z analizy uzasadnienia unieważnienia postępowania ani z okoliczności sprawy
ustalonych przez Odwołującego sięna podstawie przebiegu postępowania nie wynika prawo
Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Po trzecie, podkreślił, iżnie jest równieżspełniona trzecia przesłanka upoważniająca
Zamawiającego do unieważnienia postępowania, o brzmieniu: „prowadzenie postępowania
lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym".
W ocenie Odwołującego przesłanka ta na obecnym etapie mogła byćprzez
Zamawiającego rozpatrywana wyłącznie w części dotyczącej: „wykonania zamówienia",
a nie: „prowadzenia postępowania". Zgodnie z definicja określonąw art. 2 pkt 7a Pzp,
postępowanie o udzielenie Zamówienia publicznego kończy sięwraz z wyborem oferty
najkorzystniejszej, a nie z chwilązawarcia umowy. Czynnośćwyboru oferty została
dokonana przez Zamawiającego w dniu 15.06.2010 r. i w tej dacie postępowanie zostało
zakończone. Ustalenie przez Zamawiającego, iżprowadzenie postępowania nie leży
w interesie publicznym mogło zatem nastąpićtylko do momentu wyboru oferty
najkorzystniejszej. Po tej dacie może on tylko rozważaćunieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, pod kątem okoliczności, czy wykonanie zamówienia nie
leży w interesie publicznym. Należy zauważyć, iżpojęcie: „interesu publicznego" uznawane
jest zarówno przez doktrynę, jak i orzecznictwo za pojęcie niedookreślone, które winno być
interpretowane w odniesieniu do wartości konstytucyjnych oraz mieszczących sięw ramach
demokratycznego państwa prawnego. Jego treśćjest zmienna w czasie i zależna od
kontekstu, okoliczności i innych warunków (A. Mednis: Prawo do prywatności a interes
publiczny. Wydawnictwo: Wolters Kluwer, wyd. 2006 r., str. 25). Zdaniem Trybunału
Konstytucyjnego do kategorii interesu publicznego zaliczyćnależy te wartości, które są
wskazywane w art. 31 ust. 3 Konstytucji (Wyrok TK z dnia 17.12.2003 r. sygn. akt: SK 15/02
oraz wyrok TK. z dnia 08.07.2010 r., sygn. akt: K 46/07). Jednakże w tej kategorii mieszczą
sięrównieżwartości niewymienione w przywołanym przepisie, takie jak ochrona stabilności
interesów finansowych państwa, w szczególności zaśkoniecznośćzachowania równowagi
budżetowej państwa (Wyrok TK z dnia 20.01.2010 r., sygn. akt: Kp 6/09). Ponadto pojęcie to
- choćjest kategoriąocenną- nie może byćinterpretowane rozszerzając, ani prowadzićdo
ograniczenia innego odrębnego prawa, a konstytucyjnie lub ustawowo dopuszczalne
ograniczenie musi byćna tyle merytorycznie uzasadnione, by w konflikcie z ochronąinnego
prawa rachunek aksjologiczny przeważył na jego korzyść(Wyrok TK z dnia 08.07.2010 r.,
sygn. akt: K 46/07). Z tych względów nadinterpretacja tego pojęcia, w szczególności jeżeli
ma to prowadzićdo negatywnych skutków dla Wykonawcy musi byćoceniona szczególnie
nagannie.
W doktrynie interes publiczny rozumie sięjako określonąwartośćmotywacyjną
wspólnądla wielu (ujętych abstrakcyjnie) podmiotów, a konkretyzującąsięw razie konfliktu
z przeciwstawnymi celami (interesami) prywatnymi. Z punktu widzenia natomiast jednostki,
interes publiczny jawi sięjako kategoria zbiorcza, przeciwstawna jej interesowi
indywidualnemu - i to nawet w razie, gdy ta sama jednostka równieżkorzysta z odnośnego
dobra publicznego (H. Izdebski, M. Kulesza, Administracja publiczna, Wydawnictwo: Liber
Sp. z o.o., wyd. 2004, s. 96 i n.). Interesem publicznym jest interes określonej grupy
(społeczności, wspólnoty) odpowiadający potrzebom odczuwanym przez członków grupy -
często jako reakcja na pojawiające sięlub choćby tylko możliwe zagrożenia albo też
artykułowanym przez organ publiczny w ramach jego kompetencji formalnych. Konkretyzacja
tego interesu następuje zatem albo „oddolnie", albo teżjest on kształtowany i wyrażany
przez organ państwa, który prowadzi jego politykęw danej dziedzinie
(Red.: S. Włodyka,
Prawo handlowe - cześćogólna. Tom 1, Wydawnictwo: C.H. Beck, wyd. 2009 r., s. 296.).
Interes publiczny jest to więc pojęcie niedookreślone, którego treśćjest wyznaczana przez
obowiązujące prawo, wartości przez nie realizowane, wolępolitycznąi zespól odniesień
pozaprawnych (M. Wyrzykowski, Pojęcie interesu społecznego w prawie administracyjnym,
W-wa 1986 r., s. 44 i n.). Przyjmuje się,że interes publiczny nie powinien stanowić
przeciwieństwa interesu prywatnego, nie jest teżsumąinteresów prywatnych
(M. Wyrzykowski, Pojęcie interesu społecznego w prawie administracyjnym, W-wa 1986 r., s.
32).
Interesu publicznego nie można ponadto utożsamiaćz interesem Zamawiającego
(Wyrok SO w Poznaniu z dnia 30.08.2006 r., sygn. akt: IX GA 115/06), a ocena czy
w danym przypadku występuje okolicznośćuzasadniająca jego istnienie dokonywana jest
w momencie wszczęcia postępowania
(Wyrok KIO z dnia 14.10.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
1227/09).
Sens wykonania zamówienia naświadczenie usług Inżyniera Kontraktu, pozostaje
wścisłym związku z budowąMuzeum Historii Polski. Tak więc wykonanie zamówienia naświadczenie Usług Inżyniera Kontraktu mogło by nie leżećw interesie publicznym w sytuacji,
gdyby z jakichśwzględów, w interesie publicznym, nie leżało zbudowanie Muzeum Historii
Polski. W uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu przetargu Zamawiający pisze, iż: „na
gruncie obowiązujących przepisów prawa trwanie umowy w zakresie nie odpowiadającym
aktualnym potrzebom społecznym nie może nastąpić, zatem w konsekwencji postępowanie
musi zostać unieważnione na podstawie: art. 93 ust. 1 pkt 6 Ustawy''. Zamawiający nie
wyjaśnia przy tym, dlaczego uważa, iżzawarcie umowy ramowej z Odwołującym nie
odpowiada aktualnym potrzebom społecznym.
Zauważył, iżZamawiający konsekwentnie zmierza do osiągnięcia celu jakim jest
budowa Muzeum Historii Polska. W 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął konkurs
architektoniczny na projekt gmachu muzeum. Konkurs wygrał projekt pracowni Paczowski
ET Fritsch Architectes z Luksemburga. W dniu 06.12.2012 r. (a więc dwa tygodnie przed
podjęciem decyzji o unieważnieniu przetargu naświadczenie usług Inżyniera Kontraktu)
Zamawiający ogłosił wyniki konkursu na koncepcjęekspozycji stałej Muzeum Historii Polski,
który wygrała wspólna praca zespołów WWAA Pracownia Projektowa Marcin Mostafa
i Platige Image Sp. z o.o. (Polska). Powyższe zdarzenia dowodzą, iżZamawiający nie
zrezygnował z budowy Muzeum Historii Polski, którego powstanie z pewnościąleży
w interesie publicznym. W związku z tym leży równieżw interesie publicznymświadczenie
usług Inżyniera Kontraktu. Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego - Pan Bogdan
Zdrojewski podczas ogłaszania wyników konkursu w dniu 6 grudnia b.r. ogłosił,że do
rozpoczęcia budowy Muzeum trzeba spełnićcztery warunki, z których trzy jużosiągnięto:
„wybrano miejsce, jest koncepcja gmachu, a teraz wystawy". Minister zadeklarował
możliwośćwpisania Muzeum w połowie 2012 r. do Programu Operacyjnego: „Infrastruktura
i Środowisko", co umożliwi wykonanie projektu budynku oraz późniejsze rozpoczęcie
inwestycji (za: Gazeta.pl Warszawa z dnia 06.12.2012 r.
http://warszawa.gazeta.p1/warszawa/l.34862.10769366.
Nowe
muzeum
tak
będzie
wyglądaćekspozycja WIDEO.html
).
Można także wskazaćna wypowiedźbyłego Ministra Kultury - Pana Kazimierza M.
Ujazdowskiego z dnia 21.12.2011 r. zamieszczonąna portalu wpolityce.pl („Nie odpuszczam
w sprawie budowy Muzeum Historii Polski...") „Muzeum Historii Polski jako najważniejszy
projekt nowoczesnego muzealnictwa historycznego powinno mieć jednoznacznie wsparcie
ze strony rządu i wyodrębnione środki w budżecie, [...] w imieniu PiS-u poprawkę do
projektu budżetu państwa przeznaczającą 10 mln złotych na kontynuację prac projektowych
w przyszłymroku". (
http://wpolityce.pl/artykuly/20182-nie-odpuszczam-w-sprawie-budowy-
muzeum-historii-polski-rzad-nie-zarezerwował-w-przyszIorocznym-budzecie-srodkow-na-
projekt-wykonawczy
).
Z powyższych okoliczności wynika, iżjest wola polityczna, zarówno ze strony
rządowej, jak i główne) opozycji, kontynuacji przedsięwzięcia budowy Muzeum Historii
Polski. A jest kwestiąoczywistą, iżto, co leży w interesie publicznym, od tejże właśnie woli
politycznej zależy
(M. Wyrzykowski, Pojęcie interesu społecznego w prawie
administracyjnym, op. cit., s. 44 i n.).
Podkreślił, iżZamawiający mógł w momencie wszczęcia postępowania
przetargowego przewidziećtrudności związane z pozyskiwaniemśrodków finansowych na
budowęMuzeum. Mimo to wszczął postępowanie i doprowadził do wyboru oferty
Odwołującego. Odwołujący z kolei, godzi sięzawarcie umowy ramowej, podtrzymując
wszystkie warunkiświadczenia usług Inżyniera Kontraktu podane w swojej ofercie.
Poza tym odnotował, iżzawarcie umowy ramowej z Odwołującym wżadnej mierze
nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa finansowego państwa, gdyżjej celem jest
jedynie ustalenie warunków dotyczących zamówieńpublicznych, jakie mogązostać
udzielone w danym okresie, w szczególności cen (art. 2 pkt 9 Pzp). Zawarcie umów
ramowej nie stanowi zatem zaciągnięcia przez Zamawiającego zobowiązań, z których na
dzieńich podjęcia nie mógłby sięwywiązać. Niezależnie od powyższego należy wskazać,
powołując sięna orzeczenie SO w W-wie, iżnie można postawićznaku równości pomiędzy
interesem publicznym a brakiemśrodków na realizacjęprzedsięwzięcia objętego
postępowaniem o udzielenie zamówienia (wyrok SO w Warszawie z dnia 10.07.2002 r.,
sygn. akt: V Ca 960/02, za wyrokiem KIO z dnia 07.05.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 628/10).
Reasumując stwierdził, iżw każdym wypadku, unieważniając postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, Zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes
publiczny chodzi i udowodnić,że jest on na tyle ważny i znaczący,że bezwzględnie
wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. Zarówno istnienie takiego interesu, jak
i jego znaczenie, a także przesłanki powodujące koniecznośćprzedłożenia w konkretnym
przypadku interesu publicznego nad interes indywidualny podlegaćmuszązawsze
wnikliwej kontroli (wyrok SN z dnia 18.11.1993 r., III ARN 49/1993, OSNC 1994, nr 9, poz.
181). Biorąc powyższe pod uwagęuważał odwołanie za uzasadnione i wnosił o jego
uwzględnienie, aby Zamawiający mógł uczynićzadośćprzyrzeczeniu zawarcia
z Odwołującym umowy ramowej wyrażonym w decyzji o wyborze jego oferty oraz
odpowiedzi na pytanie zgłoszone w trakcie postępowania zacytowane poniżej:.
„PYTANIE NR 19
Jaka jest planowana data podpisania Umowy z Inżynierem Kontraktu?
ODPOWIEDŹ
Umowa ramowa zostanie zawarta z Inżynierem Kontraktu niezwłocznie po rozstrzygnięciu
postępowania o zawarciu umowy ramowej” .
Zamawiający w dniu 03.01..2012 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.Żadne przystąpienia nie miały miejsca.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu
i SIWZ, odpowiedziami na pytania Wykonawców od 1 do 98, ofertą Odwołującego,
pismem Zamawiającego z dnia 20.12.2011 r. unieważniającym postępowanie po
wyborze oferty Odwołującego dokonanym 15.06.2010 r., odwołaniem, pismem z dnia
10.01.2012 r. Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego, Departamentu
Finansowego złożonym na rozprawie przez Zamawiającego, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy,
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia sięzarzutów.
Odwołujący, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, w przypadku
potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. Odnosząc siędo wniosku Zamawiającego z rozprawy dotyczącego braku
interesu, w ocenie Izby, argumenty przywołane, a oparte na stanowisku Odwołującego
odnośnie charakteru umowy ramowej, miały charakter stricte polemiczny. Należy bowiem
uznać,że celem każdego postępowania także takiego, w wyniku którego zostanie zawarta
umowa ramowa jest uzyskanie zamówienia, tudzieżw jej konsekwencji możliwośćudziału
w postępowaniu poprzedzającym zlecenie zadańw ramach umów wykonawczych (w tym
wypadku tylko jedynemu, tj. Odwołującemu – pytanie 70).
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem o sygn. akt:
KIO 2777/11, postanowieńogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, odpowiedzi na pytania
Wykonawców od 1 do 98, w szczególności 12, 18, 37, czy też66 i 70, oferty Odwołującego,
pisma Zamawiającego z dnia 20.12.2011 r. unieważniającego postępowanie po wyborze
oferty Odwołującego dokonanej 15.06.2010 r., odwołania, pisma z dnia 10.01.2012 r.
Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego, Departamentu Finansowego, złożonego na
rozprawie przez Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy.
Odnosząc siędo podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W ogłoszeniu o zamówieniu podano,że zamówienie dotyczy projektu finansowanego
zeŚrodków Wspólnotowych: Program Operacyjny „Infrastruktura i Środowisko” (Sekcja VI.
pkt VI.2). Zaś, odnośnie częstotliwości zamówieńktóre zostanąudzielone: co 12 miesięcy,
proporcjonalnie do postępu robót budowlanych inwestycji (Sekcja II pkt II.1.4 – Informacje na
temat umowy ramowej).
W ramach postanowieńSIWZ (wersja poprawiona z dnia 10.03.2010 r.) wskazano,
także,że: „W wyniku zawarcia umowy o wykonanie dokumentacji projektowej Muzeum
planuje uzyskać w 2010 r. dokumentacje projektową pozwalającą na wystąpienie
o pozwolenie na budowę oraz przeprowadzić postępowanie przetargowe na wybór
wykonawcy robót budowlanych. Przygotowanie przetargu będzie jednym z pierwszych
obowiązków Inżyniera Kontraktu” (str. 3 z 54 SIWZ). W załączniku nr 3 do SIWZ - Zakres
i opis przedmiotu zamówienia stwierdzono,że: „Przeprowadzenie procedury wyboru
Wykonawcy robót budowlanych, zakończone zawarciem przez Zamawiającego umowy na
realizację robót budowlanych (szacowany czas trwania: do końca I kwartału 2012 r.) ".
Z kolei zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu, sekcja II pkt II.1.4) Informacje na temat
umowy ramowej: „Umowa ramowa z jednym wykonawcą. Czas trwania umowy ramowej:
Okres w latach: 7". W Rozdz. 8 SIWZ. Termin wykonania zamówienia Zamawiający wskazał,że: „Umowa ramowa z Wybranym Oferentem zostanie zawarta na okres prowadzenia
inwestycji, wliczając w to okres gwarancji jakości dla robót budowlanych, wykonanych
w ramach inwestycji. Zamawiający przewiduje rozpoczęcie świadczenia usług przez
Inżyniera Kontraktu na podstawie pierwszego Zamówienia, udzielonego Inżynierowi
Kontraktu w 2010 r.". Załącznik nr 4 do SIWZ - ISTOTNE POSTANOWIENIENIA UMOWY
RAMOWEJ stanowi z kolei,że: „Artykuł 3. Czas trwania Umowy Ramowej Niniejsza Umowa
Ramowa zostaje zawarta na okresrealizacji projektu inwestycyjnego budowy Muzeum
Historii Polski w Warszawie w lokalizacji Jazdów - Trasa Łazienkowska."
W Rozdz. 13 SIWZ Informacje dotyczące przygotowania wniosku i składania oferty,
pkt 13.2.8 lit. b – Zamawiający wymaga, aby oferta zawierała – MetodologięRealizacji
Zamówienia – dokument zawierający proponowany opis przebiegu całego procesu
inwestycyjnego, z uwzględnieniem przepisów ogólnych determinujących realizacje
inwestycji, w tym w szczególności z zakresu ochronyśrodowiska, zabezpieczeńppoż,
zagadnieńgeologicznych, hydrogeologicznych, geodezyjnych, archeologicznych, urbanistyki,
prawa budowlanego i Pzp. Opis powinien zawierać: Podział procesu inwestycyjnego na
etapy, charakterystykęposzczególnych etapów, ogólny harmonogram przygotowania
i realizacji inwestycji oraz przypisanie zasobów osobowych Wykonawcy do kolejnych
etapów. System kontroli realizacji zadańoraz procedury zarządzania inwestycja, takie, jak
w szczególności: wzór szczegółowego Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego oraz m.in.
zatwierdzanie do realizacji dokumentacji technicznej, zatwierdzanie materiałów i urządzeń.
Wskazanie ewentualnych zagrożeńna poszczególnych etapach procesu inwestycyjnego.
Sposób kontroli realizacji budżetu i harmonogramu inwestycji z propozycjąmetodyki
zatwierdzania i modyfikacji Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego. Zamawiający ustalił,że
MetodologięRealizacji Zamówienia stanowi kryterium o wadze 40 % (Rozdz. 19, pkt 19.4
SIWZ). Ponadto wskazał,że w kryterium - MetodologięRealizacji Zamówienia – ocenie
podlegaćbędzie dokument przygotowany według pkt 13.2.8 lit. b. Wyszczególniono
podkryteria: podział procesu inwestycyjnego na etapy, system kontroli realizacji zadań,
wskazanie ewentualnych zagrożeńoraz sposób kontroli realizacji budżetu (pkt 19.5 SIWZ).
W ramach załącznika nr 2 do SIWZ - Formularz Oferty wyszczególniono: „6.1. Pierwszą faza
realizacji projektu inwestycyjnego - przygotowanie inwestycji przed wyborem wykonawcy
robót budowlanych (szacowany czas trwania: do końca I kwartału 2011 r.) Skompletowanie
dokumentacji niezbędnej do przeprowadzenia postępowania na wybór Generalnego
Wykonawcy, przeprowadzenie procedury wyboru GW, zakończone zawarciem umowy na
realizację robót (szacowany czas trwania: do końca I kwartału 2012 r.). (…)6.2. Druga faza
realizacji projektu inwestycyjnego – pierwszy etap Całość robót budowlanych od przekazania
Wykonawcy terenu budowy do uzyskania przez Zamawiającego pozwolenia na użytkowanie
(szacowany czas trwania: 24 miesiące, szacowany okres świadczenia usług: 2011 - 2014 r. )
(…)6.3. Trzecia faza realizacji projektu inwestycyjnego Rozliczenie projektu inwestycyjnego
i obsługa roszczeń z tytułu gwarancji (szacowany czas trwania: 38 miesięcy;, szacowany
okres świadczenia usług: 2014 - 2017 r.) (…)".
Ponadto, Zamawiający udzielił m.in. następujących odpowiedzi na pytania:
„PYTANIE NR 12
Prosimy o wyjaśnienie sprzecznych zapisów z załącznika nr 2 - "Formularz Oferty"
i załącznika nr 3 - "Zakres i opis przedmiotu zamówienia", dotyczących terminów
zakończenia procedury wyboru Wykonawcy robót budowlanych.
W punkcie 6.1., akapit drugi załącznika nr 2 zapisane jest, że termin zakończenia procedury
wyboru Generalnego Wykonawcy robót budowlanych określony jest na koniec I kwartału
20l2r., natomiast w pkt. 2 załącznika nr 3 szacowany czas trwania przeprowadzenia
procedury wyboru Wykonawcy robót budowlanych, zakończony zawarciem przez
Zamawiającego umowy na realizację robót budowlanych, wyznaczony został na koniec
pierwszego kwartału roku 2011.
ODPOWIEDŹ
W załączniku nr 3 (Zakres i opis przedmiotu zamówienia) punkt 2 nastąpił błąd. Powinno
być: „do końca I kwartału 2012 r.”
„PYTANIE NR 18
Proszę o potwierdzenie i doprecyzowanie ramowego harmonogramu realizacji usług.
Materiały pozyskane ze strony www Zleceniodawcy (SIWZ, warunki konkursu
architektonicznego na koncepcję architektoniczną) mówią o różnych terminach.
a. Projektowanie:
i. Wykonanie projektu budowlanego – I kw. 2011 (wtedy Oferent wykona analizę
dokumentacji pod względem: formalnym i kompletności ?)
ii. Uzyskanie PB – termin nieznany
iii. Weryfikacja projektu przetargowego – pomiędzy okresem I kw. 2011 a I kw. 2012 (wtedy
Oferent wykona analizę dokumentacji pod względem: formalnym i kompletności ?)
iv. Weryfikacja projektu wykonawczego – termin nieznany
b. Przetarg – pomiędzy okresem I kw. 2011 a I kw. 2012
c. Budowa – w latach 2011 a 2014 – 24 miesiące
d. Gwarancja – w latach 2014 – 2017 – 36 miesięcy
ODPOWIEDŹ
Treść SIWZ ma pierwszeństwo przed innymi dokumentami związanymi z inwestycją.
Terminy poszczególnych działań należy wywieść z treści SIWZ, z tym, że zapisy
umieszczone Załączniku nr 2 (Formularz Oferty) punkt 6.1 akapit pierwszy oraz w Załączniku
nr 3 (Zakres i opis przedmiotu zamówienia) punkt 2 zostały skorygowane przez
Zamawiającego. W chwili obecnej zapis brzmi: „do końca I kwartału 2012 r.”
„PYTANIE NR 37
W związku z nieścisłościami w datach zakończenia wymienionych w zał.2 i 3 do SIWZ faz
inwestycji prosimy o potwierdzenie:
• Zakończenie Fazy I
• Realizacja Fazy II (24 m-ce)
• Realizacja Fazy III (38 m-cy)
- do końca I kwartału 2012 roku;
- od II kwartału 2012r., do I kwartału 2014r.;
- od II kwartału 2014r., do II kwartału 2017r.
ODPOWIEDŹ
Zamawiający udzielił odpowiedzi na to zapytanie w pytaniu nr 18.”
„PYTANIE NR 66
Dotyczy pkt 44): Uważamy, że zapis zawarty w niniejszym punkcie jest wyjątkowo
krzywdzący dla Inżyniera Kontraktu; Na etapie sporządzenia oferty finansowej na swoje
usługi Inżynier Kontraktu nie jest w stanie przewidzieć jakie obowiązki dla niego zostaną
określone i przypisane w" ... Kontrakcie zawartym pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą
Robót Budowlanych.", zatem nie jest ich w stanie przewidzieć w swojej ofercie; Postulujemy
zatem o wykreślenie niniejszego punktu, lub podanie dokładnych czynności które zostaną
przypisane Inżynierowi Kontraktu do wykonania, a które nie zostały uwzględnione
w projekcie Umowy z Inżynierem Kontraktu, a będą opisane w Umowie z Generalnym
Wykonawcą Robót Budowlanych;
ODPOWIEDŹ
Zamawiający chciałby zwrócić uwagę, że oferta finansowa, która zostanie przedstawiona w
przedmiotowym postępowaniu dotyczy wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia Umowy
Ramowej. Zamawiający zobowiązany jest w wyniku niniejszego postępowania ustalić
maksymalną wartość Umowy Ramowej. Ponadto, w ramach świadczenia usług Inżyniera
Kontraktu, Zamawiający powierzy Inżynierowi Kontraktu przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcy Robót Budowlanych.
Inżynier Kontraktu będzie więc miał dominujący wpływ na ustalenie zakresu swoich
obowiązków związanych z wykonywaniem umowy z Wykonawcą Robót Budowlanych.”
„PYTANIE NR 70
Dotyczy "Artykułu 4 - Udzielanie zamówień w zakresie Umowy Ramowej", pkt 1, 2, 3, 4, 5:
Czy w świetle zawartych w niniejszych punktach zapisów, Zamawiający przewiduje
możliwość podpisania Umów na poszczególne zadania wykonywane przez Inżyniera
Kontraktu z różnymi oferentami; Czy Podpisanie Umowy Ramowej z Inżynierem Kontraktu
gwarantuje mu w przypadku wystąpienia czynności wymaganej do realizacji przez Inżyniera
Kontraktu podpisanie Umowy Szczegółowej właśnie z nim;
ODPOWIEDŹ
Zamawiający poinformował w Ogłoszeniu o zamówieniu, iż zamierza zawrzeć Umowę
Ramową z jednym wykonawcą.”
Odwołujący w ramach formularza zadeklarował przywołane powyżej terminy, jak
i załączył „Metodologię Realizacji Zamówienia” zawierającąpodział procesu inwestycyjnego
na etapy, charakterystykęposzczególnych etapów, ogólny harmonogram przygotowań
i realizacji inwestycji oraz przypisanie zasobów osobowych Wykonawcy do kolejnych
etapów. Harmonogram rzeczowo-finansowy został także oddzielnie załączony. Wskazał tam
także na szacowany termin zakończenia I etapu szacowany przez Zamawiającego na koniec
I kwartału 2012 r. Powyższy dokument podlegał ocenie w sposób kompleksowy i Odwołujący
zgodnie z protokołem (DRUK ZP-21) uzyskał najwyższąilośćpunktów spośród
7 Wykonawców składających ofertę. W dniu 15.06.2010 r. oferta Odwołującego została
wybrana. Zaś, 20.12.2011 r. postępowanie zostało unieważnione. Wskazano,że:
„Ogłaszając przedmiotowe postępowanie Zamawiający kierował się posiadaną wiedzą na
temat planowanego rozpoczęcia prac związanych z Budowa Muzeum Historii Polski oraz
harmonogramu prowadzenia wskazanej inwestycji. Po dokonanym wyborze wykonawcy, ale
przed zawarciem umowy, okazał się, iż inwestycja (...) nie rozpocznie się w 2011 r., zarówno
w obszarze robót budowlanych, jak i prac planistycznych, związanych z powstaniem
dokumentacji projektowej. Zamawiający w 2011 r. prowadził w przedmiotowym
postępowaniu ustalenia dotyczące zapisów umowy, mając nadzieje, ze umowa zostanie
podpisana. Niestety zgodnie z obecnie posiadaną wiedzą prace związane z budową
Muzeum nie rozpoczną się również w roku 2012. W konsekwencji, pomimo dalszych
zamierzeń budowy siedziby Muzeum, brak harmonogramu odnośnie przewidywanych dat
rozpoczęcia inwestycji skutkuje brakiem interesu społecznego w zawieraniu umowy, której
w zakreślonym w treści ogłoszenia horyzoncie czasowym nie będzie można zrealizować.
(...)”.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz art. 99
w związku z art. 7 ust.3 Pzp, Izba rozpatrzyła łącznie z uwagi na ich charakter, uznając,że
istotnąi decydującąkwestiąjest zaistnienie lub teżnie przesłanek wynikających z art. 93
ust.1 pkt 6 Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego w tym zakresie,
w konsekwencji oddalając odwołanie. Należy zauważyć,że Izba nie neguje orzecznictwa
przywołanego w odwołaniu, jednakże w przedmiotowym stanie faktycznym nie ma ono
zastosowania.
W pierwszej kolejności, odnośnie pierwszej przesłanki (istotna zmiana okoliczności -
w okresie od rozpoczęcia procedury przetargowej do momentu unieważnienia
postępowania), zasadnym jest wskazanie,że bazując na pisemnym stanowisku Ministerstwa
Kultury i Dziedzictwa Narodowego (pismo z dnia 10.01.2012 r.), skutkiem nie przewidzenia
w projekcie budżetu państwa na 2012 r.środków finansowych na kontynuacje inwestycji pn.:
„Budowa Muzeum Historii Polski” jest definitywna niemożnośćrealizacji zamówienia oraz
istotna zmiana w odróżnieniu od stanu istniejącego w dacie wszczęcia postępowania.
Odwołujący nie przedstawił dowodu przeciwnego na okolicznośćdysponowania przez
Zamawiającego koniecznymiśrodkami. Jego stanowisko de facto sprowadzało sięjedynie
do możliwości oczekiwania na zawarcie umowy ramowej do bliżej nieokreślonego czasu
uzyskania przez Zamawiającego koniecznychśrodków finansowych (odmiennie niżzarzut
iżądanie w odwołaniu).
Względem drugiej przesłanki (zmiany tej nie można było przewidziećwcześniej -
w chwili rozpoczęcia procedury przetargowej), Izba uznała,że zmiana miał charakter
nieprzewidywalny. Podczas rozprawy Zamawiający oświadczył,że zgodnie z porozumieniem
z Ministrem Kultury i Dziedzictwa Narodowego w dniu wszczęcia postępowania
przyrzeczono
Zamawiającemu
współfinansowanie
postępowania,
którego
dotyczy
odwołanie, jak i samej budowy nowej siedziby Muzeum Historii Polski w ramach Programu
Operacyjnego „Infrastruktura i Środowisko” na lata 2007-2013 (powyższe potwierdzają
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu - Sekcja VI. 2). Wskazał, iżz uwagi na
rozdysponowanieśrodków z tegoźródła, finansowanie przedmiotu zamówienia było
niemożliwe. Właściwym jest także stwierdzenie,że wobec tymczasowego charakteru
obecnej siedziby Muzeum Historii Polski i prestiżowego charakter inwestycji, miał
Zamawiający wyraźne podstawy do uznania zasadności swoich działańzwiązanych
z ogłoszeniem przedmiotowego postępowania na zawarcie umowy ramowej prowadzone
w trybie przetargu ograniczonego na: „Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu w projekcie
budowy siedziby Muzeum Historii Polski w Warszawie w lokalizacji Jazdów - Trasa
Łazienkowska”. Biorąc powyższe pod uwagę, jak i wobec brakuśrodków własnych
wyczerpanych na skutek przeprowadzenia postępowańna które wskazywał Odwołujący
w odwołaniu oraz uwzględniając,że utrata przyrzeczonychśrodków nastąpiła na skutek
decyzji podmiotu zewnętrznego – Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego, należy
uznaćzaistnienie drugiej z przesłanek art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp.
W kwestii trzeciej z przesłanek (prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym), Izba nie neguje,że interes publiczny, to nie
interes Zamawiającego. Nie przeczy także,że zawieszona inwestycja bezsprzecznie
o prestiżowym charakterze wychodzi naprzeciw potrzebom społecznym, o tyle zaciąganie
zobowiązań, z których na dzieńich podjęcia Zamawiający nie może sięwywiązaćprzeczy
interesowi publicznemu wprost. Uznaćzatem należy,że interes publiczny wyraża sięprzede
wszystkim w bezpieczeństwie finansowym państwa, którego zachwiane powodowaćbędzie
zagrożenie zaniechania wykonania obowiązków ciążących na państwie z mocy ustaw –
wypłatyświadczeńsocjalnych, finansowaniaświadczeńzdrowotnych orazświadczenia
innych usług wskazanych przykładowo w powołanej uchwale.
Izba przy rozpatrywaniu przedmiotowego stanu faktycznego wzięła pod uwagę
orzeczenia KIO (wyrok z dnia 18.03.2011 r., sygn. akt: KIO 457/11; wyrok z dnia
01.04.2011 r., sygn. akt: KIO/UZP 606/11, czy teżwyrok z dnia 19.10.2011 r., sygn. akt: KIO
2163/110 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 07.07.2009 r., sygn. akt: V Ca
1187/09: „Należy przyjąć, iż sformułowanie treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp, w którym
mowa o zmianie okoliczności należy rozumieć, jako zaistnienie pewnych zdarzeń
faktycznych, których konsekwencją jest przyjęcie, iż kontynuowanie postępowania
przetargowego nie leży w interesie publicznym. Za takie zdarzenie należy bez wątpienia
uznać blokadę środków przeznaczonych na finansowanie (...). Blokada środków finansowych
na przedmiotowe zamówienie była decyzją, której nie można było wcześniej przewidzieć.”.
W tym kontekście, Izba odniesie siętakże do kwestii ramowego charakteru umowy,
która miała zostaćzawarta w wyniku przedmiotowego postępowania. Należy zauważyć,że
w wyniku jej zawarcia Zamawiający przez okres 7 lat mógłby zlecaćumowy realizacyjne
(wykonawcze), co 12 miesięcy, proporcjonalnie do postępu robót budowlanych inwestycji
(Sekcja II pkt II.1.4 – Informacje na temat umowy ramowej).
Izba wątpi, aby ewentualne zaniechanie ze strony Zamawiającego w tym zakresie
przez ten okres, biorąc pod uwagęprestiżowy charakter zamówienia, nie spowodowałoby
podjęcia przez Odwołującego stosownych kroków prawnych natury odszkodowawczej.
Umowa ramowa może bowiem byćpotraktowana jako umowa przedwstępna, stanowisko
doktryny w tej materii dopuszcza takąewentualność. Jednakże, zasadnym jest wskazanie na
pewnąistotnąokoliczność, Odwołujący wskazywał na szacunkowy i nie wiążący charakter
czasookres wskazanego w ogłoszeniu i SIWZ, a także w jego ofercie. Izba, jednakże
zauważa,że zgodnie z art. 101 ust. 2 Pzp Zamawiający udzielając zamówienia
(realizacyjnego, wykonawczego) może dokonaćzmiany warunków zamówienia w stosunku
do określonych w umowie ramowej, jeśli zmiana ta nie jest istotna. Zamawiający nie może
dokonywaćzmiany kryteriów oceny ofert określonych w umowie ramowej. Biorąc pod uwagę,że jednym z kryteriów w postępowaniu na podpisanie umowy ramowej była „Metodologia
realizacji zamówienia” (Rozdz. 19, pkt 19.4 i 5 w związku z Rozdz. 13, pkt 13.2.8 SIWZ)
zawierająca podkryteria odnoszące siędo podziału procesu inwestycyjnego na etapy, czy
teżkontroli realizacji zadań, czyli de facto zawierała odniesienia do harmonogramu realizacji
zamówienia, który równieżbył oceniany, Izba uznała,że zmiany jakie musiałby dokonać
Zamawiający w warunkach postępowania poprzedzającego zlecenie zadańw ramach umów
wykonawczych, byłyby istotne. Można nawet uznać,że wobec punktowania harmonogramu
(został załączony przez Odwołującego w ramach przywołanej „Metodologii (..)”),
Zamawiający musiałby zmienićkryterium oceny ofert w stosunku do określonego w umowie
ramowej. W konsekwencji nie ma możliwości (abstrahując od kwestii terminu związania
ofertą– umowa ramowa nie została podpisana) zawarcia umowy ramowej dopiero z chwilą
uzyskaniaśrodków np. w roku 2013, 2014, czy też2015, uznając,że miałoby jedynie
miejsce przesuniecie w czasie przy zachowaniu tego samego zakresu. Zamawiający
zasadnie także wskazywał,że I etap przewidywał zawarcie umowy z autorem projektu
(koncepcji) na wykonanie dokumentacji projektowej, który miał przewidziany na niniejsze
zamówienie okres 2 letni (str. 3 z 54 SIWZ, pkt 6.1 Formularza Oferty, pytanie 12 oraz
zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Zamawiającego na rozprawie). Dopiero na bazie
przedmiotowej dokumentacji wybrany Inżynier Kontraktu miał przeprowadzićpostępowanie
na wybór Generalnego Wykonawcy budowy Budynku Muzeum Polski w ramach swoich
obowiązków (pytanie 66). Izba wskazuje,że o istotnym charakterze, znaczeniu terminów
realizacjiświadczątakże pytania i odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego w tym
zakresie w toku postępowania (pytanie 12, 18, czy też37). Należy także uznać,że
pozostałych 6 Wykonawców wiedząc o tym,że umowa ramowa, jaki i pierwsza z umów
wykonawczych nie będzie zawarta, ani w roku 2010, ani 2012 uwzględniliby tąokoliczność
w złożonych w postępowaniu ofertach uzyskując inna liczbępunktów. Ponadto, w ocenie
Izby nie było celem Ustawodawcy stworzenie instytucji prawnej, która wświetle prawa
pozwalałaby na oczekiwanie na zawarcie umowy ramowej za 2, czy też5 do 10 lat licząc od
dnia wyboru oferty najkorzystniejszej, czyli na tzw. „lepsze czasy”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2
lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Konsorcjum firm: 1) Pirelli Pekao Real Estate Sp. z o.o., ul. Okopowa 56,
lokal A, 01-042 Warszawa (pełnomocnik), 2) Biuro Obsługi Inwestycji „Inwest-
Wybrzeże” Sp. z o.o., ul. Kielecka 7, 81-303 Gdynia w imieniu którego działa
Pełnomocnik: Pirelli Pekao Real Estate Sp. z o.o., ul. Okopowa 56, lokal A, 01-042
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: 1) Pirelli
Pekao Real Estate Sp. z o.o., ul. Okopowa 56, lokal A, 01-042 Warszawa
(pełnomocnik), 2) Biuro Obsługi Inwestycji „Inwest-Wybrzeże” Sp. z o.o.,
ul. Kielecka 7, 81-303 Gdynia w imieniu którego działa Pełnomocnik: Pirelli
Pekao Real Estate Sp. z o.o., ul. Okopowa 56, lokal A, 01-042 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: 1) Pirelli Pekao Real Estate Sp. z o.o., ul. Okopowa 56, lokal
A, 01-042 Warszawa (pełnomocnik), 2) Biuro Obsługi Inwestycji „Inwest-
Wybrzeże” Sp. z o.o., ul. Kielecka 7, 81-303 Gdynia w imieniu którego działa
Pełnomocnik: Pirelli Pekao Real Estate Sp. z o.o., ul. Okopowa 56, lokal A,
01-042 Warszawa na rzecz Muzeum Historii Polski w Warszawie,
ul. Hrubieszowska 6a, 01-209 Warszawa kwotę3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2777/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zawarcie umowy ramowej prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na: „Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu w projekcie budowy siedziby
Muzeum Historii Polski w Warszawie w lokalizacji Jazdów - Trasa Łazienkowska”, zostało
wszczęte przez Muzeum Historii Polski w Warszawie, ul. Hrubieszowska 6a, 01-209
Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S 41-060393 z dnia 27.02.2010 r.
W dniu 20.12.2011 r. (e-mailem) Zamawiającym poinformował o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp”.
W dniu 27.12.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie Konsorcjum firm: 1) Pirelli Pekao Real Estate Sp. z o.o.,
ul. Okopowa 56, lokal A, 01-042 Warszawa (pełnomocnik), 2) Biuro Obsługi Inwestycji
„Inwest-Wybrzeże” Sp. z o.o., ul. Kielecka 7, 81-303 Gdynia w imieniu którego działa
Pełnomocnik: Pirelli Pekao Real Estate Sp. z o.o., ul. Okopowa 56, lokal A, 01-042
Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Pirelli” albo „Odwołującym”. Kopia odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 26.12.2011 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii
Zamawiającego). Przedmiotem odwołania była czynnośćunieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, wyrażające sięw unieważnieniu postępowania przetargowego,
mimo niewystąpienia przesłanek określonych w tym przepisie,
2) art. 99 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp wyrażające sięzaniechaniu zawarcia umowy ramowej
z Odwołującym mimo,że Odwołujący został wybrany zgodnie z przepisami Pzp,
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
i unieważnienie czynności Zamawiającego o unieważnieniu postępowania o zawarcie umowy
ramowej prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego naświadczenie usług Inżyniera
Kontraktu w projekcie budowy siedziby Muzeum Historii Polski w Warszawie w lokalizacji
Jazdów - Trasa Łazienkowska.
Odwołujący podkreślił, iżcelem postępowania o zawarcie umowy ramowej jest
zawarcie takiej umowy przez wybór najkorzystniejszej oferty. Stanowisko takie
bezsprzecznie wynika z definicji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym
jest postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w celu
dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Potwierdza je także zasada udzielania zamówieńokreślona
w art. 7 ust. 3 Pzp, zgodnie z którązamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 99 Pzp nakazuje stosowaćdo zawierania
umowy ramowej, odpowiednio przepis; dotyczące udzielania zamówienia w trybie m.in.
przetargu ograniczonego, stąd uprawnione jest nawiązanie Odwołującego do przepisów
dotyczących udzielenia zamówienia publicznego w odniesieniu do postępowania
prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego to swoiste przyrzeczenie zawarcia umowy, od którego Zamawiający może
zostaćzwolniony tylko na podstawie przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1 Pzp. Nie jest
w związku z tym możliwe zrezygnowanie z prowadzenia postępowania bez podania
uzasadnionych przyczyn przewidzianych prawem
(Wyrok KIO z 10.07.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 805/09).
Wykonawcy ubiegająsięo zawarcie umowy ramowej w zaufaniu do treści
dokumentów przetargowych, ponosząw związku z tym koszty (w szczególności koszty
przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz koszty
przygotowania oferty) i mająprawo zakładać, iżumowa ramowa zostanie zawarta,
w przypadku gdy oferta najkorzystniejsza zostanie przez Zamawiającego wybrana.
Sytuację, w której po wyborze oferty najkorzystniejszej nie dochodzi do zawarcia umów;
ramowej należy postrzegaćw kategoriach wyjątkowej, która może wystąpićtylko z powodu
niewywiązania sięz obowiązków dotyczących zawarcia umowy przez wybranego
Wykonawcę(art. 94 ust. 3 Pzp), albo gdy występująprzesłanki do unieważnienia
postępowania enumeratywnie wskazane w art. 93 ust. 1 Pzp. Nadużycie instytucji
unieważnienia postępowania przez Zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów
Pzp
(Wyrok KIO z dnia 31.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 315/10; wyrok KIO z dnia
22.03.2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 210/10).
Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp wymagałą
cznego spełnienia trzech przesłanek:
1. wystąpienia istotnej zmian okoliczności (w okresie od rozpoczęcia procedury przetargowej
do momentu unieważnienia postępowania),
2. zmiany tej nie można było przewidziećwcześniej (tj. w chwili rozpoczęcia procedury
przetargowej),
3. prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Ciężar dowodu,że wszystkie wskazane wyżej przesłanki sąspełnione spoczywa
w myśl art. 93 ust. 3 Pzp oraz art. 14 Pzp w zw. z art. 6 k.c. na Zamawiającym.
W przedmiotowym postępowaniu przetargowym nie występujeżadna z przywołanych
powyższej przesłanek, tak więc podjęta przez Zamawiającego decyzja narusza rażąco art.
93 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Pierwsza z przesłanek upoważniających Zamawiającego do unieważnienia
postępowania wskazuje na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności. Wskazuje ona po
pierwsze na koniecznośćpojawienia sięzmiany okoliczności istniejących w momencie
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a po drugie wymaga, aby zmiana miała
charakter doniosły (istotny). A
contrario przesłanka me jest spełniona w sytuacji, gdy
okoliczności istniejące w momencie wszczęcia postępowania nie zmieniły się, lub gdy ich
zmiana jest irrelewantna.
Zgodnie z wyrokiem SO w Warszawie z dnia 01.12.2003 r., sygn. akt: V Ca 2224/03:
„istotna zmiana okoliczności to kategoria obiektywna, ściśle powiązana z przedmiotem
i terminem wykonania zadania objętego postępowaniem o zamówienie publiczne, która
w określonych warunkach powoduje, iż dalsze kontynuowanie postępowania przetargowego
narusza interes publiczny, któremu miało służyć to postępowanie". W uzasadnieniu decyzji
o unieważnieniu postępowania Zamawiający wskazuje, iż„pomimo dalszych zamierzeń
budowy siedziby Muzeum, brak harmonogramu odnośnie przewidywanych dat rozpoczęcia
inwestycji skutkuje brakiem interesu społecznego w zawieraniu umowy, której
w nakreślonym w treści ogłoszenia horyzoncie czasowym nie będzie można zrealizować".
Po pierwsze, przytoczył treśćogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” w odniesieniu do zakreślonego tam horyzontu
czasowegoświadczenia usług będących przedmiotem umowy ramowej:
•
ogłoszenie o zamówieniu, sekcja II pkt II.1.4) Informacje na temat umowy ramowej:
„Umowa ramowa z jednym wykonawcą. Czas trwania umowy ramowej: Okres w latach: 7".
•
SIWZ:
a) Rozdz. 8. Termin wykonania zamówienia: „Umowa ramowa z Wybranym Oferentem
zostanie zawarta na okres prowadzenia inwestycji, wliczając w to okres gwarancji jakości dla
robót budowlanych, wykonanych w ramach inwestycji. Zamawiający przewiduje rozpoczęcie świadczenia usług przez Inżyniera Kontraktu na podstawie pierwszego Zamówienia,
udzielonego Inżynierowi Kontraktu w 2010 r."
b) Załącznik nr 2 do SIWZ - Formularz Oferty:
„6.1. Pierwszą faza realizacji projektu inwestycyjnego - przygotowanie inwestycji przed
wyborem wykonawcy robót budowlanych (szacowany czas trwania: do końca I kwartału 2011
r.) Skompletowanie dokumentacji niezbędnej do przeprowadzenia postępowania na wybór
Generalnego Wykonawcy, przeprowadzenie procedury wyboru GW, zakończone zawarciem
umowy na realizację robót (szacowany czas trwania: do końca I kwartału 2012 r.).
6.2. Druga faza realizacji projektu inwestycyjnego – pierwszy etap Całość robót budowlanych
od przekazania Wykonawcy terenu budowy do uzyskania przez Zamawiającego pozwolenia
na użytkowanie (szacowany czas trwania: 24 miesiące, szacowany okres świadczenia usług:
2011 - 2014 r )
6.3. Trzecia faza realizacji projektu inwestycyjnego Rozliczenie projektu inwestycyjnego
i obsługa roszczeń z tytułu gwarancji (szacowany czas trwania: 38 miesięcy;, szacowany
okres świadczenia usług: 2014 - 2017 r.)"
c) Załącznik nr 4 do SIWZ - ISTOTNE POSTANOWIENIENIA UMOWY RAMOWEJ: „Artykuł 3.
Czas trwania Umowy Ramowej Niniejsza Umowa Ramowa zostaje zawarta na okres
realizacji projektu inwestycyjnego budowy Muzeum Historii Polski w Warszawie w lokalizacji
Jazdów - Trasa Łazienkowska."
d) Załącznik nr 3 do SIWZ - Zakres i opis przedmiotu zamówienia: „Przeprowadzenie
procedury wyboru Wykonawcy robót budowlanych, zakończone zawarciem przez
Zamawiającego umowy na realizację robót budowlanych (szacowany czas trwania: do końca
I kwartału 2012 r.) "
Z treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ wynika jednoznacznie, iżZamawiający
jednoznacznie ani momentu rozpoczęciaświadczenia usług objętych umowąramową, ani
teżzakończenia ich realizacji.Świadcząo tym przede wszystkim użyte przez niego słowa
„szacowany okres świadczenia usług" oraz postanowienia rozdz. 8 SIWZ i art. 3 załącznika
nr 4 do SIWZ, w którym przesądzono, iżUmowa Ramowa zostaje zawarta na okres
realizacji projektu inwestycyjnego budowy Muzeum Historii Polski w Warszawie w lokalizacji
Jazdów - Trasa Łazienkowska.
Równieżterminy odnoszące siędo zaprojektowania i wykonania robót budowlanych
związanych z budowąMuzeum Historii Polski w Warszawie zostały określone jako
szacunkowe (zał. nr 3 do SIWZ).
Wszczęcie postępowania przetargowego nastąpiło zatem w okolicznościach
wskazujących na możliwośćświadczenia usług objętych umowąramowąw innym okresie
niżto wstępnie oszacowano. Zamawiający liczył sięz tym, iżumowa ramowa może być
zawarta w innym niżprzewidywanym okresie, na co przystali wszyscy Wykonawcy, którzy
złożyli oferty, w tym Odwołujący.
Argumentacja Zamawiającego zawarta w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu
postępowania, a wskazująca na brak konkretnego harmonogramu odnośnie dat rozpoczęcia
inwestycji wskazuje na okoliczności istniejące (znane) w momencie wszczęcia
przedmiotowego przetargu. Nawet przyjmując, iżterminy wynikające z SIWZ, a określane
mianem „szacowane" stanowiąswojego rodzaju okoliczność, która uległa zmianie - to
z pewnościązmiana taka nie jest istotna. Odwołujący dalej przecieżwyraża chęćzawarcia
z Zamawiającym umów ramowej i podtrzymuje oferowane warunkiświadczenia usług
Inżyniera Kontraktu. Z drugiej strony umowa ramowa nie rodziżadnych zobowiązań
finansowych ze strony Zamawiającego.
Po drugie, wskazał na zachowanie Zamawiającego w toku postępowania o zawarcie
umowy ramowej oraz po jego zakończeniu. Decyzja o unieważnieniu postępowania zapadła
po upływie półtora roku od daty zawiadomienia o wyborze oferty Odwołującego.
Zamawiający przez ponad półtora roku godził sięna przesunięcie szacunkowych terminów
rozpoczęcia inwestycji wynikających z treści SIWZ. Odwołujący sięten stan rzeczy
akceptował. Nie zaistniały tymczasemżadne nowe okoliczności w czasie od wszczęcia
postępowania przetargowego do decyzji o jego unieważnieniu. Zamawiający- wskazuje na
okoliczność, iż: „Niestety zgodnie z obecnie posiadaną wiedzą pracę związane zbudową
Muzeum nie rozpoczną się równiej m roku 2012". Odwołujący sięwskazuje, iżrównież
w momencie wszczęcia postępowania przetargowego: „posiadana wiedza" nie pozwalała
Zamawiającemu na przesądzenie o tym,że w roku 2012 prace związane z budowąMuzeum
Historii Polski będąmogły sięrozpocząć. Inwestycja ta nie została przecieżujęta w budżecie
państwa na rok 2011. Mimo to Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie
przetargowe, a więc juz wtedy musiał sięliczyćz tym,że rozpoczęcie budowy Muzeum
nastąpi dopiero wtedy, gdy pojawiąsięna tośrodki. Taka sama sytuacja, w ocenie
Odwołującego, występowała w momencie unieważnienia postępowania - Zamawiający
równieżmusiał sobie zdawaćsprawę, iżrealizacja zadania uzależniona jest od pozyskaniaśrodków na ten cel w 2012 r. Odwołujący godzi sięna takąokolicznośći wyraża dalsząchęć
zawarcia umowy ramowej w przedmiocieświadczenia usług Inżyniera Kontraktu zgodnie
z wybranąofertą. Wświetle powyższych faktów nie może budzićwątpliwości to, iżnie
została spełniona równieżdruga przesłanka, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp -
zmianęokoliczności można było przewidziećwcześniej (tj. w chwili rozpoczęcia procedury
przetargowej).
Unieważnienie postępowania dotyczy zdarzeńwyjątkowych i może mieć
zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Zamawiający przy
unieważnieniu postępowania musi wykazać,że nastąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca,że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym orazże przy zachowaniu należytej staranności nie można było jej
wcześniej przewidzieć
(Wyrok KIO z dnia 27.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 176 /09).
Ani z analizy uzasadnienia unieważnienia postępowania ani z okoliczności sprawy
ustalonych przez Odwołującego sięna podstawie przebiegu postępowania nie wynika prawo
Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Po trzecie, podkreślił, iżnie jest równieżspełniona trzecia przesłanka upoważniająca
Zamawiającego do unieważnienia postępowania, o brzmieniu: „prowadzenie postępowania
lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym".
W ocenie Odwołującego przesłanka ta na obecnym etapie mogła byćprzez
Zamawiającego rozpatrywana wyłącznie w części dotyczącej: „wykonania zamówienia",
a nie: „prowadzenia postępowania". Zgodnie z definicja określonąw art. 2 pkt 7a Pzp,
postępowanie o udzielenie Zamówienia publicznego kończy sięwraz z wyborem oferty
najkorzystniejszej, a nie z chwilązawarcia umowy. Czynnośćwyboru oferty została
dokonana przez Zamawiającego w dniu 15.06.2010 r. i w tej dacie postępowanie zostało
zakończone. Ustalenie przez Zamawiającego, iżprowadzenie postępowania nie leży
w interesie publicznym mogło zatem nastąpićtylko do momentu wyboru oferty
najkorzystniejszej. Po tej dacie może on tylko rozważaćunieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, pod kątem okoliczności, czy wykonanie zamówienia nie
leży w interesie publicznym. Należy zauważyć, iżpojęcie: „interesu publicznego" uznawane
jest zarówno przez doktrynę, jak i orzecznictwo za pojęcie niedookreślone, które winno być
interpretowane w odniesieniu do wartości konstytucyjnych oraz mieszczących sięw ramach
demokratycznego państwa prawnego. Jego treśćjest zmienna w czasie i zależna od
kontekstu, okoliczności i innych warunków (A. Mednis: Prawo do prywatności a interes
publiczny. Wydawnictwo: Wolters Kluwer, wyd. 2006 r., str. 25). Zdaniem Trybunału
Konstytucyjnego do kategorii interesu publicznego zaliczyćnależy te wartości, które są
wskazywane w art. 31 ust. 3 Konstytucji (Wyrok TK z dnia 17.12.2003 r. sygn. akt: SK 15/02
oraz wyrok TK. z dnia 08.07.2010 r., sygn. akt: K 46/07). Jednakże w tej kategorii mieszczą
sięrównieżwartości niewymienione w przywołanym przepisie, takie jak ochrona stabilności
interesów finansowych państwa, w szczególności zaśkoniecznośćzachowania równowagi
budżetowej państwa (Wyrok TK z dnia 20.01.2010 r., sygn. akt: Kp 6/09). Ponadto pojęcie to
- choćjest kategoriąocenną- nie może byćinterpretowane rozszerzając, ani prowadzićdo
ograniczenia innego odrębnego prawa, a konstytucyjnie lub ustawowo dopuszczalne
ograniczenie musi byćna tyle merytorycznie uzasadnione, by w konflikcie z ochronąinnego
prawa rachunek aksjologiczny przeważył na jego korzyść(Wyrok TK z dnia 08.07.2010 r.,
sygn. akt: K 46/07). Z tych względów nadinterpretacja tego pojęcia, w szczególności jeżeli
ma to prowadzićdo negatywnych skutków dla Wykonawcy musi byćoceniona szczególnie
nagannie.
W doktrynie interes publiczny rozumie sięjako określonąwartośćmotywacyjną
wspólnądla wielu (ujętych abstrakcyjnie) podmiotów, a konkretyzującąsięw razie konfliktu
z przeciwstawnymi celami (interesami) prywatnymi. Z punktu widzenia natomiast jednostki,
interes publiczny jawi sięjako kategoria zbiorcza, przeciwstawna jej interesowi
indywidualnemu - i to nawet w razie, gdy ta sama jednostka równieżkorzysta z odnośnego
dobra publicznego (H. Izdebski, M. Kulesza, Administracja publiczna, Wydawnictwo: Liber
Sp. z o.o., wyd. 2004, s. 96 i n.). Interesem publicznym jest interes określonej grupy
(społeczności, wspólnoty) odpowiadający potrzebom odczuwanym przez członków grupy -
często jako reakcja na pojawiające sięlub choćby tylko możliwe zagrożenia albo też
artykułowanym przez organ publiczny w ramach jego kompetencji formalnych. Konkretyzacja
tego interesu następuje zatem albo „oddolnie", albo teżjest on kształtowany i wyrażany
przez organ państwa, który prowadzi jego politykęw danej dziedzinie
(Red.: S. Włodyka,
Prawo handlowe - cześćogólna. Tom 1, Wydawnictwo: C.H. Beck, wyd. 2009 r., s. 296.).
Interes publiczny jest to więc pojęcie niedookreślone, którego treśćjest wyznaczana przez
obowiązujące prawo, wartości przez nie realizowane, wolępolitycznąi zespól odniesień
pozaprawnych (M. Wyrzykowski, Pojęcie interesu społecznego w prawie administracyjnym,
W-wa 1986 r., s. 44 i n.). Przyjmuje się,że interes publiczny nie powinien stanowić
przeciwieństwa interesu prywatnego, nie jest teżsumąinteresów prywatnych
(M. Wyrzykowski, Pojęcie interesu społecznego w prawie administracyjnym, W-wa 1986 r., s.
32).
Interesu publicznego nie można ponadto utożsamiaćz interesem Zamawiającego
(Wyrok SO w Poznaniu z dnia 30.08.2006 r., sygn. akt: IX GA 115/06), a ocena czy
w danym przypadku występuje okolicznośćuzasadniająca jego istnienie dokonywana jest
w momencie wszczęcia postępowania
(Wyrok KIO z dnia 14.10.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
1227/09).
Sens wykonania zamówienia naświadczenie usług Inżyniera Kontraktu, pozostaje
wścisłym związku z budowąMuzeum Historii Polski. Tak więc wykonanie zamówienia naświadczenie Usług Inżyniera Kontraktu mogło by nie leżećw interesie publicznym w sytuacji,
gdyby z jakichśwzględów, w interesie publicznym, nie leżało zbudowanie Muzeum Historii
Polski. W uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu przetargu Zamawiający pisze, iż: „na
gruncie obowiązujących przepisów prawa trwanie umowy w zakresie nie odpowiadającym
aktualnym potrzebom społecznym nie może nastąpić, zatem w konsekwencji postępowanie
musi zostać unieważnione na podstawie: art. 93 ust. 1 pkt 6 Ustawy''. Zamawiający nie
wyjaśnia przy tym, dlaczego uważa, iżzawarcie umowy ramowej z Odwołującym nie
odpowiada aktualnym potrzebom społecznym.
Zauważył, iżZamawiający konsekwentnie zmierza do osiągnięcia celu jakim jest
budowa Muzeum Historii Polska. W 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął konkurs
architektoniczny na projekt gmachu muzeum. Konkurs wygrał projekt pracowni Paczowski
ET Fritsch Architectes z Luksemburga. W dniu 06.12.2012 r. (a więc dwa tygodnie przed
podjęciem decyzji o unieważnieniu przetargu naświadczenie usług Inżyniera Kontraktu)
Zamawiający ogłosił wyniki konkursu na koncepcjęekspozycji stałej Muzeum Historii Polski,
który wygrała wspólna praca zespołów WWAA Pracownia Projektowa Marcin Mostafa
i Platige Image Sp. z o.o. (Polska). Powyższe zdarzenia dowodzą, iżZamawiający nie
zrezygnował z budowy Muzeum Historii Polski, którego powstanie z pewnościąleży
w interesie publicznym. W związku z tym leży równieżw interesie publicznymświadczenie
usług Inżyniera Kontraktu. Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego - Pan Bogdan
Zdrojewski podczas ogłaszania wyników konkursu w dniu 6 grudnia b.r. ogłosił,że do
rozpoczęcia budowy Muzeum trzeba spełnićcztery warunki, z których trzy jużosiągnięto:
„wybrano miejsce, jest koncepcja gmachu, a teraz wystawy". Minister zadeklarował
możliwośćwpisania Muzeum w połowie 2012 r. do Programu Operacyjnego: „Infrastruktura
i Środowisko", co umożliwi wykonanie projektu budynku oraz późniejsze rozpoczęcie
inwestycji (za: Gazeta.pl Warszawa z dnia 06.12.2012 r.
http://warszawa.gazeta.p1/warszawa/l.34862.10769366.
Nowe
muzeum
tak
będzie
wyglądaćekspozycja WIDEO.html
).
Można także wskazaćna wypowiedźbyłego Ministra Kultury - Pana Kazimierza M.
Ujazdowskiego z dnia 21.12.2011 r. zamieszczonąna portalu wpolityce.pl („Nie odpuszczam
w sprawie budowy Muzeum Historii Polski...") „Muzeum Historii Polski jako najważniejszy
projekt nowoczesnego muzealnictwa historycznego powinno mieć jednoznacznie wsparcie
ze strony rządu i wyodrębnione środki w budżecie, [...] w imieniu PiS-u poprawkę do
projektu budżetu państwa przeznaczającą 10 mln złotych na kontynuację prac projektowych
w przyszłymroku". (
http://wpolityce.pl/artykuly/20182-nie-odpuszczam-w-sprawie-budowy-
muzeum-historii-polski-rzad-nie-zarezerwował-w-przyszIorocznym-budzecie-srodkow-na-
projekt-wykonawczy
).
Z powyższych okoliczności wynika, iżjest wola polityczna, zarówno ze strony
rządowej, jak i główne) opozycji, kontynuacji przedsięwzięcia budowy Muzeum Historii
Polski. A jest kwestiąoczywistą, iżto, co leży w interesie publicznym, od tejże właśnie woli
politycznej zależy
(M. Wyrzykowski, Pojęcie interesu społecznego w prawie
administracyjnym, op. cit., s. 44 i n.).
Podkreślił, iżZamawiający mógł w momencie wszczęcia postępowania
przetargowego przewidziećtrudności związane z pozyskiwaniemśrodków finansowych na
budowęMuzeum. Mimo to wszczął postępowanie i doprowadził do wyboru oferty
Odwołującego. Odwołujący z kolei, godzi sięzawarcie umowy ramowej, podtrzymując
wszystkie warunkiświadczenia usług Inżyniera Kontraktu podane w swojej ofercie.
Poza tym odnotował, iżzawarcie umowy ramowej z Odwołującym wżadnej mierze
nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa finansowego państwa, gdyżjej celem jest
jedynie ustalenie warunków dotyczących zamówieńpublicznych, jakie mogązostać
udzielone w danym okresie, w szczególności cen (art. 2 pkt 9 Pzp). Zawarcie umów
ramowej nie stanowi zatem zaciągnięcia przez Zamawiającego zobowiązań, z których na
dzieńich podjęcia nie mógłby sięwywiązać. Niezależnie od powyższego należy wskazać,
powołując sięna orzeczenie SO w W-wie, iżnie można postawićznaku równości pomiędzy
interesem publicznym a brakiemśrodków na realizacjęprzedsięwzięcia objętego
postępowaniem o udzielenie zamówienia (wyrok SO w Warszawie z dnia 10.07.2002 r.,
sygn. akt: V Ca 960/02, za wyrokiem KIO z dnia 07.05.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 628/10).
Reasumując stwierdził, iżw każdym wypadku, unieważniając postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, Zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes
publiczny chodzi i udowodnić,że jest on na tyle ważny i znaczący,że bezwzględnie
wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. Zarówno istnienie takiego interesu, jak
i jego znaczenie, a także przesłanki powodujące koniecznośćprzedłożenia w konkretnym
przypadku interesu publicznego nad interes indywidualny podlegaćmuszązawsze
wnikliwej kontroli (wyrok SN z dnia 18.11.1993 r., III ARN 49/1993, OSNC 1994, nr 9, poz.
181). Biorąc powyższe pod uwagęuważał odwołanie za uzasadnione i wnosił o jego
uwzględnienie, aby Zamawiający mógł uczynićzadośćprzyrzeczeniu zawarcia
z Odwołującym umowy ramowej wyrażonym w decyzji o wyborze jego oferty oraz
odpowiedzi na pytanie zgłoszone w trakcie postępowania zacytowane poniżej:.
„PYTANIE NR 19
Jaka jest planowana data podpisania Umowy z Inżynierem Kontraktu?
ODPOWIEDŹ
Umowa ramowa zostanie zawarta z Inżynierem Kontraktu niezwłocznie po rozstrzygnięciu
postępowania o zawarciu umowy ramowej” .
Zamawiający w dniu 03.01..2012 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.Żadne przystąpienia nie miały miejsca.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu
i SIWZ, odpowiedziami na pytania Wykonawców od 1 do 98, ofertą Odwołującego,
pismem Zamawiającego z dnia 20.12.2011 r. unieważniającym postępowanie po
wyborze oferty Odwołującego dokonanym 15.06.2010 r., odwołaniem, pismem z dnia
10.01.2012 r. Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego, Departamentu
Finansowego złożonym na rozprawie przez Zamawiającego, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy,
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia sięzarzutów.
Odwołujący, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, w przypadku
potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. Odnosząc siędo wniosku Zamawiającego z rozprawy dotyczącego braku
interesu, w ocenie Izby, argumenty przywołane, a oparte na stanowisku Odwołującego
odnośnie charakteru umowy ramowej, miały charakter stricte polemiczny. Należy bowiem
uznać,że celem każdego postępowania także takiego, w wyniku którego zostanie zawarta
umowa ramowa jest uzyskanie zamówienia, tudzieżw jej konsekwencji możliwośćudziału
w postępowaniu poprzedzającym zlecenie zadańw ramach umów wykonawczych (w tym
wypadku tylko jedynemu, tj. Odwołującemu – pytanie 70).
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem o sygn. akt:
KIO 2777/11, postanowieńogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, odpowiedzi na pytania
Wykonawców od 1 do 98, w szczególności 12, 18, 37, czy też66 i 70, oferty Odwołującego,
pisma Zamawiającego z dnia 20.12.2011 r. unieważniającego postępowanie po wyborze
oferty Odwołującego dokonanej 15.06.2010 r., odwołania, pisma z dnia 10.01.2012 r.
Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego, Departamentu Finansowego, złożonego na
rozprawie przez Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy.
Odnosząc siędo podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W ogłoszeniu o zamówieniu podano,że zamówienie dotyczy projektu finansowanego
zeŚrodków Wspólnotowych: Program Operacyjny „Infrastruktura i Środowisko” (Sekcja VI.
pkt VI.2). Zaś, odnośnie częstotliwości zamówieńktóre zostanąudzielone: co 12 miesięcy,
proporcjonalnie do postępu robót budowlanych inwestycji (Sekcja II pkt II.1.4 – Informacje na
temat umowy ramowej).
W ramach postanowieńSIWZ (wersja poprawiona z dnia 10.03.2010 r.) wskazano,
także,że: „W wyniku zawarcia umowy o wykonanie dokumentacji projektowej Muzeum
planuje uzyskać w 2010 r. dokumentacje projektową pozwalającą na wystąpienie
o pozwolenie na budowę oraz przeprowadzić postępowanie przetargowe na wybór
wykonawcy robót budowlanych. Przygotowanie przetargu będzie jednym z pierwszych
obowiązków Inżyniera Kontraktu” (str. 3 z 54 SIWZ). W załączniku nr 3 do SIWZ - Zakres
i opis przedmiotu zamówienia stwierdzono,że: „Przeprowadzenie procedury wyboru
Wykonawcy robót budowlanych, zakończone zawarciem przez Zamawiającego umowy na
realizację robót budowlanych (szacowany czas trwania: do końca I kwartału 2012 r.) ".
Z kolei zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu, sekcja II pkt II.1.4) Informacje na temat
umowy ramowej: „Umowa ramowa z jednym wykonawcą. Czas trwania umowy ramowej:
Okres w latach: 7". W Rozdz. 8 SIWZ. Termin wykonania zamówienia Zamawiający wskazał,że: „Umowa ramowa z Wybranym Oferentem zostanie zawarta na okres prowadzenia
inwestycji, wliczając w to okres gwarancji jakości dla robót budowlanych, wykonanych
w ramach inwestycji. Zamawiający przewiduje rozpoczęcie świadczenia usług przez
Inżyniera Kontraktu na podstawie pierwszego Zamówienia, udzielonego Inżynierowi
Kontraktu w 2010 r.". Załącznik nr 4 do SIWZ - ISTOTNE POSTANOWIENIENIA UMOWY
RAMOWEJ stanowi z kolei,że: „Artykuł 3. Czas trwania Umowy Ramowej Niniejsza Umowa
Ramowa zostaje zawarta na okresrealizacji projektu inwestycyjnego budowy Muzeum
Historii Polski w Warszawie w lokalizacji Jazdów - Trasa Łazienkowska."
W Rozdz. 13 SIWZ Informacje dotyczące przygotowania wniosku i składania oferty,
pkt 13.2.8 lit. b – Zamawiający wymaga, aby oferta zawierała – MetodologięRealizacji
Zamówienia – dokument zawierający proponowany opis przebiegu całego procesu
inwestycyjnego, z uwzględnieniem przepisów ogólnych determinujących realizacje
inwestycji, w tym w szczególności z zakresu ochronyśrodowiska, zabezpieczeńppoż,
zagadnieńgeologicznych, hydrogeologicznych, geodezyjnych, archeologicznych, urbanistyki,
prawa budowlanego i Pzp. Opis powinien zawierać: Podział procesu inwestycyjnego na
etapy, charakterystykęposzczególnych etapów, ogólny harmonogram przygotowania
i realizacji inwestycji oraz przypisanie zasobów osobowych Wykonawcy do kolejnych
etapów. System kontroli realizacji zadańoraz procedury zarządzania inwestycja, takie, jak
w szczególności: wzór szczegółowego Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego oraz m.in.
zatwierdzanie do realizacji dokumentacji technicznej, zatwierdzanie materiałów i urządzeń.
Wskazanie ewentualnych zagrożeńna poszczególnych etapach procesu inwestycyjnego.
Sposób kontroli realizacji budżetu i harmonogramu inwestycji z propozycjąmetodyki
zatwierdzania i modyfikacji Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego. Zamawiający ustalił,że
MetodologięRealizacji Zamówienia stanowi kryterium o wadze 40 % (Rozdz. 19, pkt 19.4
SIWZ). Ponadto wskazał,że w kryterium - MetodologięRealizacji Zamówienia – ocenie
podlegaćbędzie dokument przygotowany według pkt 13.2.8 lit. b. Wyszczególniono
podkryteria: podział procesu inwestycyjnego na etapy, system kontroli realizacji zadań,
wskazanie ewentualnych zagrożeńoraz sposób kontroli realizacji budżetu (pkt 19.5 SIWZ).
W ramach załącznika nr 2 do SIWZ - Formularz Oferty wyszczególniono: „6.1. Pierwszą faza
realizacji projektu inwestycyjnego - przygotowanie inwestycji przed wyborem wykonawcy
robót budowlanych (szacowany czas trwania: do końca I kwartału 2011 r.) Skompletowanie
dokumentacji niezbędnej do przeprowadzenia postępowania na wybór Generalnego
Wykonawcy, przeprowadzenie procedury wyboru GW, zakończone zawarciem umowy na
realizację robót (szacowany czas trwania: do końca I kwartału 2012 r.). (…)6.2. Druga faza
realizacji projektu inwestycyjnego – pierwszy etap Całość robót budowlanych od przekazania
Wykonawcy terenu budowy do uzyskania przez Zamawiającego pozwolenia na użytkowanie
(szacowany czas trwania: 24 miesiące, szacowany okres świadczenia usług: 2011 - 2014 r. )
(…)6.3. Trzecia faza realizacji projektu inwestycyjnego Rozliczenie projektu inwestycyjnego
i obsługa roszczeń z tytułu gwarancji (szacowany czas trwania: 38 miesięcy;, szacowany
okres świadczenia usług: 2014 - 2017 r.) (…)".
Ponadto, Zamawiający udzielił m.in. następujących odpowiedzi na pytania:
„PYTANIE NR 12
Prosimy o wyjaśnienie sprzecznych zapisów z załącznika nr 2 - "Formularz Oferty"
i załącznika nr 3 - "Zakres i opis przedmiotu zamówienia", dotyczących terminów
zakończenia procedury wyboru Wykonawcy robót budowlanych.
W punkcie 6.1., akapit drugi załącznika nr 2 zapisane jest, że termin zakończenia procedury
wyboru Generalnego Wykonawcy robót budowlanych określony jest na koniec I kwartału
20l2r., natomiast w pkt. 2 załącznika nr 3 szacowany czas trwania przeprowadzenia
procedury wyboru Wykonawcy robót budowlanych, zakończony zawarciem przez
Zamawiającego umowy na realizację robót budowlanych, wyznaczony został na koniec
pierwszego kwartału roku 2011.
ODPOWIEDŹ
W załączniku nr 3 (Zakres i opis przedmiotu zamówienia) punkt 2 nastąpił błąd. Powinno
być: „do końca I kwartału 2012 r.”
„PYTANIE NR 18
Proszę o potwierdzenie i doprecyzowanie ramowego harmonogramu realizacji usług.
Materiały pozyskane ze strony www Zleceniodawcy (SIWZ, warunki konkursu
architektonicznego na koncepcję architektoniczną) mówią o różnych terminach.
a. Projektowanie:
i. Wykonanie projektu budowlanego – I kw. 2011 (wtedy Oferent wykona analizę
dokumentacji pod względem: formalnym i kompletności ?)
ii. Uzyskanie PB – termin nieznany
iii. Weryfikacja projektu przetargowego – pomiędzy okresem I kw. 2011 a I kw. 2012 (wtedy
Oferent wykona analizę dokumentacji pod względem: formalnym i kompletności ?)
iv. Weryfikacja projektu wykonawczego – termin nieznany
b. Przetarg – pomiędzy okresem I kw. 2011 a I kw. 2012
c. Budowa – w latach 2011 a 2014 – 24 miesiące
d. Gwarancja – w latach 2014 – 2017 – 36 miesięcy
ODPOWIEDŹ
Treść SIWZ ma pierwszeństwo przed innymi dokumentami związanymi z inwestycją.
Terminy poszczególnych działań należy wywieść z treści SIWZ, z tym, że zapisy
umieszczone Załączniku nr 2 (Formularz Oferty) punkt 6.1 akapit pierwszy oraz w Załączniku
nr 3 (Zakres i opis przedmiotu zamówienia) punkt 2 zostały skorygowane przez
Zamawiającego. W chwili obecnej zapis brzmi: „do końca I kwartału 2012 r.”
„PYTANIE NR 37
W związku z nieścisłościami w datach zakończenia wymienionych w zał.2 i 3 do SIWZ faz
inwestycji prosimy o potwierdzenie:
• Zakończenie Fazy I
• Realizacja Fazy II (24 m-ce)
• Realizacja Fazy III (38 m-cy)
- do końca I kwartału 2012 roku;
- od II kwartału 2012r., do I kwartału 2014r.;
- od II kwartału 2014r., do II kwartału 2017r.
ODPOWIEDŹ
Zamawiający udzielił odpowiedzi na to zapytanie w pytaniu nr 18.”
„PYTANIE NR 66
Dotyczy pkt 44): Uważamy, że zapis zawarty w niniejszym punkcie jest wyjątkowo
krzywdzący dla Inżyniera Kontraktu; Na etapie sporządzenia oferty finansowej na swoje
usługi Inżynier Kontraktu nie jest w stanie przewidzieć jakie obowiązki dla niego zostaną
określone i przypisane w" ... Kontrakcie zawartym pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą
Robót Budowlanych.", zatem nie jest ich w stanie przewidzieć w swojej ofercie; Postulujemy
zatem o wykreślenie niniejszego punktu, lub podanie dokładnych czynności które zostaną
przypisane Inżynierowi Kontraktu do wykonania, a które nie zostały uwzględnione
w projekcie Umowy z Inżynierem Kontraktu, a będą opisane w Umowie z Generalnym
Wykonawcą Robót Budowlanych;
ODPOWIEDŹ
Zamawiający chciałby zwrócić uwagę, że oferta finansowa, która zostanie przedstawiona w
przedmiotowym postępowaniu dotyczy wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia Umowy
Ramowej. Zamawiający zobowiązany jest w wyniku niniejszego postępowania ustalić
maksymalną wartość Umowy Ramowej. Ponadto, w ramach świadczenia usług Inżyniera
Kontraktu, Zamawiający powierzy Inżynierowi Kontraktu przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcy Robót Budowlanych.
Inżynier Kontraktu będzie więc miał dominujący wpływ na ustalenie zakresu swoich
obowiązków związanych z wykonywaniem umowy z Wykonawcą Robót Budowlanych.”
„PYTANIE NR 70
Dotyczy "Artykułu 4 - Udzielanie zamówień w zakresie Umowy Ramowej", pkt 1, 2, 3, 4, 5:
Czy w świetle zawartych w niniejszych punktach zapisów, Zamawiający przewiduje
możliwość podpisania Umów na poszczególne zadania wykonywane przez Inżyniera
Kontraktu z różnymi oferentami; Czy Podpisanie Umowy Ramowej z Inżynierem Kontraktu
gwarantuje mu w przypadku wystąpienia czynności wymaganej do realizacji przez Inżyniera
Kontraktu podpisanie Umowy Szczegółowej właśnie z nim;
ODPOWIEDŹ
Zamawiający poinformował w Ogłoszeniu o zamówieniu, iż zamierza zawrzeć Umowę
Ramową z jednym wykonawcą.”
Odwołujący w ramach formularza zadeklarował przywołane powyżej terminy, jak
i załączył „Metodologię Realizacji Zamówienia” zawierającąpodział procesu inwestycyjnego
na etapy, charakterystykęposzczególnych etapów, ogólny harmonogram przygotowań
i realizacji inwestycji oraz przypisanie zasobów osobowych Wykonawcy do kolejnych
etapów. Harmonogram rzeczowo-finansowy został także oddzielnie załączony. Wskazał tam
także na szacowany termin zakończenia I etapu szacowany przez Zamawiającego na koniec
I kwartału 2012 r. Powyższy dokument podlegał ocenie w sposób kompleksowy i Odwołujący
zgodnie z protokołem (DRUK ZP-21) uzyskał najwyższąilośćpunktów spośród
7 Wykonawców składających ofertę. W dniu 15.06.2010 r. oferta Odwołującego została
wybrana. Zaś, 20.12.2011 r. postępowanie zostało unieważnione. Wskazano,że:
„Ogłaszając przedmiotowe postępowanie Zamawiający kierował się posiadaną wiedzą na
temat planowanego rozpoczęcia prac związanych z Budowa Muzeum Historii Polski oraz
harmonogramu prowadzenia wskazanej inwestycji. Po dokonanym wyborze wykonawcy, ale
przed zawarciem umowy, okazał się, iż inwestycja (...) nie rozpocznie się w 2011 r., zarówno
w obszarze robót budowlanych, jak i prac planistycznych, związanych z powstaniem
dokumentacji projektowej. Zamawiający w 2011 r. prowadził w przedmiotowym
postępowaniu ustalenia dotyczące zapisów umowy, mając nadzieje, ze umowa zostanie
podpisana. Niestety zgodnie z obecnie posiadaną wiedzą prace związane z budową
Muzeum nie rozpoczną się również w roku 2012. W konsekwencji, pomimo dalszych
zamierzeń budowy siedziby Muzeum, brak harmonogramu odnośnie przewidywanych dat
rozpoczęcia inwestycji skutkuje brakiem interesu społecznego w zawieraniu umowy, której
w zakreślonym w treści ogłoszenia horyzoncie czasowym nie będzie można zrealizować.
(...)”.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz art. 99
w związku z art. 7 ust.3 Pzp, Izba rozpatrzyła łącznie z uwagi na ich charakter, uznając,że
istotnąi decydującąkwestiąjest zaistnienie lub teżnie przesłanek wynikających z art. 93
ust.1 pkt 6 Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego w tym zakresie,
w konsekwencji oddalając odwołanie. Należy zauważyć,że Izba nie neguje orzecznictwa
przywołanego w odwołaniu, jednakże w przedmiotowym stanie faktycznym nie ma ono
zastosowania.
W pierwszej kolejności, odnośnie pierwszej przesłanki (istotna zmiana okoliczności -
w okresie od rozpoczęcia procedury przetargowej do momentu unieważnienia
postępowania), zasadnym jest wskazanie,że bazując na pisemnym stanowisku Ministerstwa
Kultury i Dziedzictwa Narodowego (pismo z dnia 10.01.2012 r.), skutkiem nie przewidzenia
w projekcie budżetu państwa na 2012 r.środków finansowych na kontynuacje inwestycji pn.:
„Budowa Muzeum Historii Polski” jest definitywna niemożnośćrealizacji zamówienia oraz
istotna zmiana w odróżnieniu od stanu istniejącego w dacie wszczęcia postępowania.
Odwołujący nie przedstawił dowodu przeciwnego na okolicznośćdysponowania przez
Zamawiającego koniecznymiśrodkami. Jego stanowisko de facto sprowadzało sięjedynie
do możliwości oczekiwania na zawarcie umowy ramowej do bliżej nieokreślonego czasu
uzyskania przez Zamawiającego koniecznychśrodków finansowych (odmiennie niżzarzut
iżądanie w odwołaniu).
Względem drugiej przesłanki (zmiany tej nie można było przewidziećwcześniej -
w chwili rozpoczęcia procedury przetargowej), Izba uznała,że zmiana miał charakter
nieprzewidywalny. Podczas rozprawy Zamawiający oświadczył,że zgodnie z porozumieniem
z Ministrem Kultury i Dziedzictwa Narodowego w dniu wszczęcia postępowania
przyrzeczono
Zamawiającemu
współfinansowanie
postępowania,
którego
dotyczy
odwołanie, jak i samej budowy nowej siedziby Muzeum Historii Polski w ramach Programu
Operacyjnego „Infrastruktura i Środowisko” na lata 2007-2013 (powyższe potwierdzają
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu - Sekcja VI. 2). Wskazał, iżz uwagi na
rozdysponowanieśrodków z tegoźródła, finansowanie przedmiotu zamówienia było
niemożliwe. Właściwym jest także stwierdzenie,że wobec tymczasowego charakteru
obecnej siedziby Muzeum Historii Polski i prestiżowego charakter inwestycji, miał
Zamawiający wyraźne podstawy do uznania zasadności swoich działańzwiązanych
z ogłoszeniem przedmiotowego postępowania na zawarcie umowy ramowej prowadzone
w trybie przetargu ograniczonego na: „Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu w projekcie
budowy siedziby Muzeum Historii Polski w Warszawie w lokalizacji Jazdów - Trasa
Łazienkowska”. Biorąc powyższe pod uwagę, jak i wobec brakuśrodków własnych
wyczerpanych na skutek przeprowadzenia postępowańna które wskazywał Odwołujący
w odwołaniu oraz uwzględniając,że utrata przyrzeczonychśrodków nastąpiła na skutek
decyzji podmiotu zewnętrznego – Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego, należy
uznaćzaistnienie drugiej z przesłanek art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp.
W kwestii trzeciej z przesłanek (prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym), Izba nie neguje,że interes publiczny, to nie
interes Zamawiającego. Nie przeczy także,że zawieszona inwestycja bezsprzecznie
o prestiżowym charakterze wychodzi naprzeciw potrzebom społecznym, o tyle zaciąganie
zobowiązań, z których na dzieńich podjęcia Zamawiający nie może sięwywiązaćprzeczy
interesowi publicznemu wprost. Uznaćzatem należy,że interes publiczny wyraża sięprzede
wszystkim w bezpieczeństwie finansowym państwa, którego zachwiane powodowaćbędzie
zagrożenie zaniechania wykonania obowiązków ciążących na państwie z mocy ustaw –
wypłatyświadczeńsocjalnych, finansowaniaświadczeńzdrowotnych orazświadczenia
innych usług wskazanych przykładowo w powołanej uchwale.
Izba przy rozpatrywaniu przedmiotowego stanu faktycznego wzięła pod uwagę
orzeczenia KIO (wyrok z dnia 18.03.2011 r., sygn. akt: KIO 457/11; wyrok z dnia
01.04.2011 r., sygn. akt: KIO/UZP 606/11, czy teżwyrok z dnia 19.10.2011 r., sygn. akt: KIO
2163/110 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 07.07.2009 r., sygn. akt: V Ca
1187/09: „Należy przyjąć, iż sformułowanie treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp, w którym
mowa o zmianie okoliczności należy rozumieć, jako zaistnienie pewnych zdarzeń
faktycznych, których konsekwencją jest przyjęcie, iż kontynuowanie postępowania
przetargowego nie leży w interesie publicznym. Za takie zdarzenie należy bez wątpienia
uznać blokadę środków przeznaczonych na finansowanie (...). Blokada środków finansowych
na przedmiotowe zamówienie była decyzją, której nie można było wcześniej przewidzieć.”.
W tym kontekście, Izba odniesie siętakże do kwestii ramowego charakteru umowy,
która miała zostaćzawarta w wyniku przedmiotowego postępowania. Należy zauważyć,że
w wyniku jej zawarcia Zamawiający przez okres 7 lat mógłby zlecaćumowy realizacyjne
(wykonawcze), co 12 miesięcy, proporcjonalnie do postępu robót budowlanych inwestycji
(Sekcja II pkt II.1.4 – Informacje na temat umowy ramowej).
Izba wątpi, aby ewentualne zaniechanie ze strony Zamawiającego w tym zakresie
przez ten okres, biorąc pod uwagęprestiżowy charakter zamówienia, nie spowodowałoby
podjęcia przez Odwołującego stosownych kroków prawnych natury odszkodowawczej.
Umowa ramowa może bowiem byćpotraktowana jako umowa przedwstępna, stanowisko
doktryny w tej materii dopuszcza takąewentualność. Jednakże, zasadnym jest wskazanie na
pewnąistotnąokoliczność, Odwołujący wskazywał na szacunkowy i nie wiążący charakter
czasookres wskazanego w ogłoszeniu i SIWZ, a także w jego ofercie. Izba, jednakże
zauważa,że zgodnie z art. 101 ust. 2 Pzp Zamawiający udzielając zamówienia
(realizacyjnego, wykonawczego) może dokonaćzmiany warunków zamówienia w stosunku
do określonych w umowie ramowej, jeśli zmiana ta nie jest istotna. Zamawiający nie może
dokonywaćzmiany kryteriów oceny ofert określonych w umowie ramowej. Biorąc pod uwagę,że jednym z kryteriów w postępowaniu na podpisanie umowy ramowej była „Metodologia
realizacji zamówienia” (Rozdz. 19, pkt 19.4 i 5 w związku z Rozdz. 13, pkt 13.2.8 SIWZ)
zawierająca podkryteria odnoszące siędo podziału procesu inwestycyjnego na etapy, czy
teżkontroli realizacji zadań, czyli de facto zawierała odniesienia do harmonogramu realizacji
zamówienia, który równieżbył oceniany, Izba uznała,że zmiany jakie musiałby dokonać
Zamawiający w warunkach postępowania poprzedzającego zlecenie zadańw ramach umów
wykonawczych, byłyby istotne. Można nawet uznać,że wobec punktowania harmonogramu
(został załączony przez Odwołującego w ramach przywołanej „Metodologii (..)”),
Zamawiający musiałby zmienićkryterium oceny ofert w stosunku do określonego w umowie
ramowej. W konsekwencji nie ma możliwości (abstrahując od kwestii terminu związania
ofertą– umowa ramowa nie została podpisana) zawarcia umowy ramowej dopiero z chwilą
uzyskaniaśrodków np. w roku 2013, 2014, czy też2015, uznając,że miałoby jedynie
miejsce przesuniecie w czasie przy zachowaniu tego samego zakresu. Zamawiający
zasadnie także wskazywał,że I etap przewidywał zawarcie umowy z autorem projektu
(koncepcji) na wykonanie dokumentacji projektowej, który miał przewidziany na niniejsze
zamówienie okres 2 letni (str. 3 z 54 SIWZ, pkt 6.1 Formularza Oferty, pytanie 12 oraz
zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Zamawiającego na rozprawie). Dopiero na bazie
przedmiotowej dokumentacji wybrany Inżynier Kontraktu miał przeprowadzićpostępowanie
na wybór Generalnego Wykonawcy budowy Budynku Muzeum Polski w ramach swoich
obowiązków (pytanie 66). Izba wskazuje,że o istotnym charakterze, znaczeniu terminów
realizacjiświadczątakże pytania i odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego w tym
zakresie w toku postępowania (pytanie 12, 18, czy też37). Należy także uznać,że
pozostałych 6 Wykonawców wiedząc o tym,że umowa ramowa, jaki i pierwsza z umów
wykonawczych nie będzie zawarta, ani w roku 2010, ani 2012 uwzględniliby tąokoliczność
w złożonych w postępowaniu ofertach uzyskując inna liczbępunktów. Ponadto, w ocenie
Izby nie było celem Ustawodawcy stworzenie instytucji prawnej, która wświetle prawa
pozwalałaby na oczekiwanie na zawarcie umowy ramowej za 2, czy też5 do 10 lat licząc od
dnia wyboru oferty najkorzystniejszej, czyli na tzw. „lepsze czasy”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2
lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
