rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-04
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-04
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2729/11
KIO 2729/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Ewa Rzońca, Paweł Trojan Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Ewa Rzońca, Paweł Trojan Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2011 r. przez Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego "EKOBUD" spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Ostródzie w
postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Powiatu Olsztyńskiego w Olsztynie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2011 r. przez Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego "EKOBUD" spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Ostródzie w
postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Powiatu Olsztyńskiego w Olsztynie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego "EKOBUD"
spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Ostródzie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięćtysięcy
pięćset złotych zero groszy), uiszczonąprzez Przedsiębiorstwo Budownictwa
Ogólnego "EKOBUD" spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Ostródzie tytułem
wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………
Członkowie: ……………………
……………………
Sygn. akt KIO 2729/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Powiat Olsztyński - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest przebudowa dwóch budynków barczewskiej filii Szpitala
Pomocy Maltańskiej w Olsztynie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Biuletynie ZamówieńPublicznych pod
numerem 302225, 18 listopada 2011. Wartośćzamówienia jest niższa, niżkwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
16 grudnia 2011 r. zamawiający przesłał informacjęo wynikach postępowania.
21 grudnia 2011r. Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „EKOBUD" Sp. z o.o. w Ostródzie
wniosło odwołanie. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania
wynikający z art. 180 ust. 5 Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu odrzucenie jego oferty
oraz dokonania wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających sie o udzielenie zamówienia
Witka Sp z o.o. i Witka Krzysztof Krawczyk, dalej jako: „Konsorcjum Witka”, która powinna
zostaćodrzucona, co skutkuje wyborem jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.
Wskazując na naruszenie art. 89 ust 1 pkt 6 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, wniósł o unieważnienie
czynności odrzucenia jego oferty i unieważnienia wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum Witka,
powtórzenia czynności badania ofert i odrzucenia wybranej oferty, powtórzenie czynności oceny
ofert i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w myśl postanowieńart. 91 ust 1 ustawy.( co
przy sklasyfikowaniu ofert prowadzi do wyboru naszej oferty za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, przede wszystkim,że wszystkie przewidziane w
postępowaniu ceny kosztorysowe obliczył przy zastosowaniu stawki podatku VAT 8%, zgodnie
z odpowiedziązamawiającego z 1 grudnia 2011, zatem brak jest jakichkolwiek przesłanek
formalnych i prawnych do uznania,że oferta zawiera wadliwie obliczonącenę. Podniósł,że
zamawiający zaniechał odrzucenia wybranej oferty, zawierającej błędnie naliczony VAT - 23%
do części kosztorysów oraz niezgodnej ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, dalej
równieżjako: „specyfikacja” w zakresie odpowiedzi na pytanie z 1 grudnia 2011r.
Dodatkowo zarzucił,że wybrany wykonawca nie uwzględnił odpowiedzi na pytanie 20 z 2
grudnia 2011 - nie doliczył do ceny oferty montażu siłowników okien. Zgodnie z kosztorysowym
charakterem wynagrodzenia pominięcie pozycji powinno skutkowaćodrzuceniem oferty, gdyż
błędu tego nie można poprawićna podstawie 87 ust 2 Pzp.
Konsorcjum WITKA zgłosiło przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba uznała przystąpienie za bezskuteczne. Zamawiający poinformował o wniesieniu
odwołania oraz przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopięodwołania 23
grudnia 2011r. Konsorcjum zgłosiło przystąpienie przekazując je Prezesowi Izby za
pośrednictwem faksu i przesyłając pocztą.
Art. 185 ust. 2 Pzp zastrzega dla zgłoszenia przystąpienia formępisemna lub formę
elektronicznąopatrzonąbezpiecznym podpisem weryfikowanym za pomocąważnego
certyfikatu oraz wskazuje zawity termin 3 dni na zgłoszenie przystąpienia. Termin, w którym
przystąpienie w przepisanej formie winno wpłynąćdo Prezesa Izby kończył swój bieg 27
grudnia 2011r. (art. 115 k.c. w zw. z art. 14 Pzp). Zgłoszenie przystąpienia 28 grudnia 2011r.
(data wpływu pisma do Prezesa Izby) nastąpiło z uchybieniem terminu i nie wywiera skutków
prawnych.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie nie uwzględnił zarzutów odwołania.
Wskazał m.in. na uchwałęSądu Najwyższego z 20 października 2011r. (III CZP 52/11),
uznającąbłędne wskazanie podatku VAT za błąd w obliczeniu ceny. Ocenił,że odpowiedźz
1 grudnia 2011r. Odnosiła sięjedynie do sposobu wskazania ceny w formularzu oferty i nie
uzasadnia działania odwołującego.
Izba ustaliła w czasie posiedzenia,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na
rozprawie, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba stosownie do art. 180 ust. 2 Pzp rozpoznała wyłącznie zarzuty dotyczące odrzucenia
oferty odwołującego. Kwestionowanie wyboru najkorzystniejszej oferty, w postępowaniach,
których wartośćjest niższa, od kwot ustalonych na podstawie przepisów wskazanych w art.
11 ust. 8 Pzp jest niedopuszczalne. Art. 180 ust. 2 Pzp zawiera zamknięty katalog czynności
zamawiającego, od których przysługuje odwołanie, w postępowaniach o niższej wartości.
Podnoszenie zarzutów wobec konkurujących wykonawców oraz dokonanego wyboru
najkorzystniejszej oferty nie zostało dopuszczone przez ustawodawcę.
Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale XII ust. 1 specyfikacji, opisując sposób obliczenia ceny oferty, zamawiający
zobowiązał wykonawców do podania w formularzu ofertowym ceny za całośćprzedmiotu
zamówienia, zgodnie z przedłożonym kosztorysem ofertowym uproszczonym. Wymagał
podania ceny brutto wraz z należnym podatkiem VAT w złotych (liczbowo i słownie) z
dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku oraz wyszczególnieniem ceny netto.
Z kolei w rozdziale XIII specyfikacji w ramach opisu kryteriów oceny ofert, zamawiający
ustalił cenęjako jedyne kryterium oraz oświadczył,że prawidłowe ustalenie podatku VAT,
należy do obowiązków wykonawcy, zgodnie z przepisami ustawy od towarów i usług oraz
podatku akcyzowym.
W toku postępowania zamawiający udzielał wyjaśnieńtreści specyfikacji.
Jeden z wykonawców zapytał: „Czy zamawiający dopuści zastosowanie stawki VAT 8% w
ofercie na instalacjęgazów medycznych i pozwoli na określenie ceny ofertowej w rozbiciu na
elementy robót objęte stawką23% i 8%
Cena netto (instalacja gazów medycznych).... zł;
Stawka VAT (instalacja gazów medycznych) 8%;
Cena netto (zadanie budowlano – instalacyjne).... zł;
Stawka VAT (zadanie budowlano – instalacyjne) 23%;
Cena netto na wykonanie zadania (ogółem).............zł;
Cena brutto na wykonanie zadania (ogółem).............zł
(...) dostawa instalacji gazów medycznych (systemu rurociągowego dla gazów medycznych)
uznanych za wyrób medyczny podlega opodatkowaniu stawkąw wysokości 8% (na
podstawie art. 41 ust. 2 ustawy o VAT). Możliwośćprzedstawienia ceny oferty z
wyszczególnieniem dwóch stawek VAT pozwoli na zmniejszenie kosztów zadania
inwestycyjnego.”
W piśmie z 1 grudnia 2011 r. zamawiający odpowiedział,że „nie zezwala na określenie ceny
ofertowej w rozbiciu na elementy robót objęte stawkąpodatku od towarów i usług w
wysokości 23% i 8%. Zamawiający w pkt 7 formularza cenowego wskazał,że oferent winien
podaćwyłącznie cenębrutto. W kwestii dopuszczenia zastosowania podatku VAT 8% na
instalacjęgazów medycznych zamawiający wyjaśnia,że inwestycja prowadzona przez
zamawiającego usytuowana jest w obiekcie mającym byćinstytucjąochrony zdrowia
sklasyfikowanym wg PKOB w klasie 1264. Powyższy obiekt objęty jest definicjąspołecznego
i programu mieszkaniowego, o której mowa w art. 41 ust. 12A ustawy z dnia 11 marca 2004
r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2004r. Nr 54, poz. 535 ze zm.) i do robót
budowlanych dotyczących w/w obiektu ma zastosowanie preferencyjna stawka podatku VAT
w wysokości 8% na podstawie art. 41 ust. 2 cytowanej ustawy. Sposób sklasyfikowania
obiektu został wskazany w rozdziale XII ust. 4.”
Jednocześnie zamawiający zmienił postanowienie rozdziału XII ust. 1 specyfikacji przez
skreślenie słów „oraz wyszczególnieniem ceny netto”.
Po otwarciu ofert zamawiający ustalił,że dwóch wykonawców złożyło oferty z cenąobliczoną
przy zastosowaniu dwóch stawek podatku VAT (w tym wykonawcy, którzy złożyli
najkorzystniejsząofertę), dwóch z cenąobliczona przy zastosowaniu jednolitej
preferencyjnej stawki podatku – 8% (w tym odwołujący), dwóch z cenąobliczonąz
zastosowaniem wyłącznie stawki podstawowej.
Zamawiający po uzyskaniu wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp odrzucił wszystkie oferty z
cenąobliczonąprzy zastosowaniu jednolitej stawki podatku VAT.
Na rozprawie zamawiający wyjaśnił,że rezygnacji z konieczności wskazania ceny oferty
netto dokonał w celu ułatwienia sobie porównania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący, wnoszący odwołanie wobec odrzucenia własnej oferty spełnił materialno
prawne przesłanki wniesienia odwołania wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp. W okolicznościach
sporu na szczególne podkreślenie zasługuje,że mimo niedopuszczalności podnoszenia
zarzutów wobec oferty najkorzystniejszej, wobec różnic w zastosowaniu stawki VAT,
potwierdzenie zarzutów odwołania daje odwołującemu realnąmożliwośćuzyskania
zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udzielićmożna wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Odwołanie podlega oddaleniu, mimo iżpodniesione w nim zarzuty okazały sięzasadne.
Art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty zawierającej błąd w
obliczeniu ceny.
Uchwała Sądu Najwyższego z 20 października 2011r. (III CZP 52/11) potwierdziła ustalony w
dotychczasowym orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym podanie przez wykonawcębłędnej
stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd uzasadniający odrzucenie oferty na
podstawie przywołanego przepisu.
Należy jednak zauważyć,że spoczywający na wykonawcy obowiązek zastosowania
prawidłowej stawki podatku od towarów i usług może podlegaćocenie wyłącznie przy
uwzględnieniu ustalonych przez zamawiającego postanowieńspecyfikacji zamówienia oraz
wyjaśnieńtreści specyfikacji.
Zamawiający wymagał podania wyłącznie ceny ofertowej brutto. Ustalenie to odpowiada
prawu, w art. 2 ust. 1 ustawa wskazuje bowiem,że pod pojęciem ceny oferty należy
rozumiećcenęzawierającąpodatek od towarów i usług należny na podstawie odrębnych
przepisów. W konsekwencji podatek od towarów i usług, za wyjątkiem wynikającym z art. 91
ust. 3a Pzp winien zostaćuwzględniony w cenie oferty, nie musi byćnatomiast odrębnie
wyszczególniony w treści oferty.
Wobec braku konkretyzacji w treści specyfikacji wymagańdotyczących podatku VAT,żądania podania wyłącznie całościowej ceny bez odrębnego wskazania kwoty lub stawki
podatku, przesądzające znaczenie uzyskująwyjaśnienia zamawiającego udzielone w piśmie
z 1 grudnia 2011r.
Podnieśćtrzeba,że wyjaśnienia treści specyfikacji stanowiące jej wykładnięwiążą
uczestników postępowania o udzielenie zamówienia na równi z postanowieniami
specyfikacji. Zamawiający udzielając wyjaśnieńobowiązany jest do formułowania odpowiedzi
w sposób jednoznaczny, wyłączający możliwośćarbitralnego działania na późniejszym
etapie postępowania.
Wbrew twierdzeniom zamawiającego, iżwyjaśnienia udzielone 1 grudnia 2011r. odnosząsię
wyłącznie do stawki podatku VAT w odniesieniu do instalacji gazów medycznych, z treści
odpowiedzi nie sposób wywieść,że zamawiający uznawał za prawidłowe obliczenie ceny
oferty z zastosowaniem dwóch stawek podatkowych, przy przyjęciu stawki preferencyjnej
wyłącznie do prac dotyczących stricte budynków i wymagał w odniesieniu do pozostałych
prac podstawowej stawki 23 %. Przeciwnie, Izba ocenia,że przez sformułowanie „nie
zezwala na określenie ceny ofertowej w rozbiciu na elementy robót objęte stawkąpodatku od
towarów i usług w wysokości 23% i 8%”, ale przede wszystkim przez wskazanie,że prace
prowadzone sąw obiekcie, którego dotyczy stawka preferencyjna, bez ograniczenia zakresu
tych prac, zamawiający ustalił regułędotycząca obliczenia ceny oferty, o generalnym
charakterze. Wskazał na prowadzenie ogółu robót w obiekcie, podlegającym z mocy
obowiązujących przepisów stawce preferencyjnej. Doniosły jest fakt,że zamawiający
jednocześnie odstąpił od wymagania podania ceny netto.
Izba ocenia,że powyższe wskazuje na wymaganie przez zamawiającego, aby w cenie oferty
zastosowana była jednolita, preferencyjna stawka podatku od towarów i usług. Wyłącznie
taka interpretacja, czyni spójnymi ogół wymagańzamawiającego zawartych w specyfikacji.
Skoro kosztorysy ofertowe zawierająwyłącznie ceny netto, a zamawiający wykonane prace
będzie rozliczał za pomocąkosztorysu powykonawczego, to jedynie przyjęcie,że dla
obliczenia ceny oferty zastosowanie znajdzie, w odniesieniu do wszystkich prac
wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, jednolita stawka podatku od towarów i usług,
daje zamawiającemu wiedzęna temat według jakich wartości będzie rozliczał wszystkie
prace wchodzące w skład przedmiotu zamówienia. Interpretacja przeciwna, nie daje
zamawiającemu niezbędnej i wynikającej z oświadczenia wykonawcy – treści oferty - wiedzy,
jaki będzie koszt poszczególnych pozycji.
Jeśli intencjązamawiającego było wskazanie,że nie zgadza sięjedynie na prezentacjęceny
oferty z wyodrębnieniem prac podlegających opodatkowaniu różnymi stawkami podatku
VAT, natomiast przy obliczeniu ceny oferty wymaga zastosowania dwóch różnych stawek w
zależności od rodzaju prac, winien wyrazićto jednoznacznie najpóźniej w treści wyjaśnieńz
1 grudnia 2011r. Tymczasem wyjaśnienia te, czytane wespół z postanowieniami specyfikacji
nie dająpodstaw do tezy prezentowanej przez zamawiającego.
Treśćwyjaśnieńuzasadnia działanie odwołującego polegające na zastosowaniu do
obliczenia ceny oferty jednolitej stawki VAT 8 %.
Zamawiający odmówił uznania za prawidłowe zastosowanie jednolitej preferencyjnej stawki
podatku przez odwołującego wskazując,że nie został mu przedstawiony dowód w postaci
interpretacji indywidualnej dyrektora właściwej Izby Skarbowej. Tymczasem stanowisko,
samego zamawiającego odnośnie konieczności podziału stawek oraz kryteriów
zastosowania poszczególnych stawek, nie jest poparte niczym, oprócz interpretacji
postanowieńspecyfikacji i udzielonych wyjaśnień, której Izba nie podziela. Tymczasem to na
zamawiającym, jako wywodzącym ze swoich twierdzeńskutek prawny w postaci odrzucenia
oferty odwołującego spoczywa ciężar dowodu zaistnienia w ofercie odwołującego błędu w
obliczeniu ceny oferty wynikającego z zastosowania błędnej stawki podatku od towarów i
usług, zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp.
Nie można pominąćpoglądu wyrażanego w orzecznictwie i piśmiennictwie, w myśl którego
jeśli przedmiot postępowania stanowi jednoświadczenie, jednącałośćz ekonomicznego
punktu widzenia, to winien byćtraktowany jako jedna czynnośćpodatkową, która nie
powinna byćdzielona w sposób sztuczny, wyłącznie do celów podatkowych. Sąd Okręgowy
w Poznaniu w wyroku z 9 czerwca 2006 roku (sygn. akt. II Ca 642/06, niepubl) wywiódł,że
jeżeli przedmiot zamówienia ma różnorodny charakter, powinna byćprzyjęta stawka podatku
VAT dla tego przedmiotu, który nadaje całości zasadniczy charakter. .
Na marginesie jedynie należy podnieśćsprzecznośćw stanowisku samego zamawiającego,
który z jednej stronyżąda w specyfikacji podania wyłącznie ceny brutto, chcąc zwolnićsięz
konieczności ustalania stawek podatku, z drugiej strony natomiast bada wysokośćtych
stawek i na podstawie własnych arbitralnych ustaleńdokonuje odrzucenia oferty
odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Zamawiający naruszył równieżart. 7 ust. 1 Pzp. Naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców jest odrzucenie oferty uwzględniającej wyjaśnienia treści
specyfikacji.
Potwierdzenie zarzutów odwołania nie może jednak przynieśćskutku w postaci
uwzględnienia odwołania. Art. 192 ust. 2 Pzp pozwala na uwzględnienie odwołania
wyłącznie w razie stwierdzenia,że naruszenia przepisów ustawy wywierająwpływ na wynik
postępowania. Skoro art. 180 ust. 2 Pzp uniemożliwia odniesienie sięprzez Izbędo
prawidłowości wyboru najkorzystniejszej oferty, to stan sprawy ustalony w toku
postępowania jest taki,że wynik postępowania nie uległ zmianie.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyników
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
……………………………..
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego "EKOBUD"
spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Ostródzie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięćtysięcy
pięćset złotych zero groszy), uiszczonąprzez Przedsiębiorstwo Budownictwa
Ogólnego "EKOBUD" spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Ostródzie tytułem
wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………
Członkowie: ……………………
……………………
Sygn. akt KIO 2729/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Powiat Olsztyński - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest przebudowa dwóch budynków barczewskiej filii Szpitala
Pomocy Maltańskiej w Olsztynie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Biuletynie ZamówieńPublicznych pod
numerem 302225, 18 listopada 2011. Wartośćzamówienia jest niższa, niżkwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
16 grudnia 2011 r. zamawiający przesłał informacjęo wynikach postępowania.
21 grudnia 2011r. Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „EKOBUD" Sp. z o.o. w Ostródzie
wniosło odwołanie. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania
wynikający z art. 180 ust. 5 Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu odrzucenie jego oferty
oraz dokonania wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających sie o udzielenie zamówienia
Witka Sp z o.o. i Witka Krzysztof Krawczyk, dalej jako: „Konsorcjum Witka”, która powinna
zostaćodrzucona, co skutkuje wyborem jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.
Wskazując na naruszenie art. 89 ust 1 pkt 6 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, wniósł o unieważnienie
czynności odrzucenia jego oferty i unieważnienia wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum Witka,
powtórzenia czynności badania ofert i odrzucenia wybranej oferty, powtórzenie czynności oceny
ofert i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w myśl postanowieńart. 91 ust 1 ustawy.( co
przy sklasyfikowaniu ofert prowadzi do wyboru naszej oferty za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, przede wszystkim,że wszystkie przewidziane w
postępowaniu ceny kosztorysowe obliczył przy zastosowaniu stawki podatku VAT 8%, zgodnie
z odpowiedziązamawiającego z 1 grudnia 2011, zatem brak jest jakichkolwiek przesłanek
formalnych i prawnych do uznania,że oferta zawiera wadliwie obliczonącenę. Podniósł,że
zamawiający zaniechał odrzucenia wybranej oferty, zawierającej błędnie naliczony VAT - 23%
do części kosztorysów oraz niezgodnej ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, dalej
równieżjako: „specyfikacja” w zakresie odpowiedzi na pytanie z 1 grudnia 2011r.
Dodatkowo zarzucił,że wybrany wykonawca nie uwzględnił odpowiedzi na pytanie 20 z 2
grudnia 2011 - nie doliczył do ceny oferty montażu siłowników okien. Zgodnie z kosztorysowym
charakterem wynagrodzenia pominięcie pozycji powinno skutkowaćodrzuceniem oferty, gdyż
błędu tego nie można poprawićna podstawie 87 ust 2 Pzp.
Konsorcjum WITKA zgłosiło przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba uznała przystąpienie za bezskuteczne. Zamawiający poinformował o wniesieniu
odwołania oraz przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopięodwołania 23
grudnia 2011r. Konsorcjum zgłosiło przystąpienie przekazując je Prezesowi Izby za
pośrednictwem faksu i przesyłając pocztą.
Art. 185 ust. 2 Pzp zastrzega dla zgłoszenia przystąpienia formępisemna lub formę
elektronicznąopatrzonąbezpiecznym podpisem weryfikowanym za pomocąważnego
certyfikatu oraz wskazuje zawity termin 3 dni na zgłoszenie przystąpienia. Termin, w którym
przystąpienie w przepisanej formie winno wpłynąćdo Prezesa Izby kończył swój bieg 27
grudnia 2011r. (art. 115 k.c. w zw. z art. 14 Pzp). Zgłoszenie przystąpienia 28 grudnia 2011r.
(data wpływu pisma do Prezesa Izby) nastąpiło z uchybieniem terminu i nie wywiera skutków
prawnych.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie nie uwzględnił zarzutów odwołania.
Wskazał m.in. na uchwałęSądu Najwyższego z 20 października 2011r. (III CZP 52/11),
uznającąbłędne wskazanie podatku VAT za błąd w obliczeniu ceny. Ocenił,że odpowiedźz
1 grudnia 2011r. Odnosiła sięjedynie do sposobu wskazania ceny w formularzu oferty i nie
uzasadnia działania odwołującego.
Izba ustaliła w czasie posiedzenia,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na
rozprawie, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba stosownie do art. 180 ust. 2 Pzp rozpoznała wyłącznie zarzuty dotyczące odrzucenia
oferty odwołującego. Kwestionowanie wyboru najkorzystniejszej oferty, w postępowaniach,
których wartośćjest niższa, od kwot ustalonych na podstawie przepisów wskazanych w art.
11 ust. 8 Pzp jest niedopuszczalne. Art. 180 ust. 2 Pzp zawiera zamknięty katalog czynności
zamawiającego, od których przysługuje odwołanie, w postępowaniach o niższej wartości.
Podnoszenie zarzutów wobec konkurujących wykonawców oraz dokonanego wyboru
najkorzystniejszej oferty nie zostało dopuszczone przez ustawodawcę.
Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale XII ust. 1 specyfikacji, opisując sposób obliczenia ceny oferty, zamawiający
zobowiązał wykonawców do podania w formularzu ofertowym ceny za całośćprzedmiotu
zamówienia, zgodnie z przedłożonym kosztorysem ofertowym uproszczonym. Wymagał
podania ceny brutto wraz z należnym podatkiem VAT w złotych (liczbowo i słownie) z
dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku oraz wyszczególnieniem ceny netto.
Z kolei w rozdziale XIII specyfikacji w ramach opisu kryteriów oceny ofert, zamawiający
ustalił cenęjako jedyne kryterium oraz oświadczył,że prawidłowe ustalenie podatku VAT,
należy do obowiązków wykonawcy, zgodnie z przepisami ustawy od towarów i usług oraz
podatku akcyzowym.
W toku postępowania zamawiający udzielał wyjaśnieńtreści specyfikacji.
Jeden z wykonawców zapytał: „Czy zamawiający dopuści zastosowanie stawki VAT 8% w
ofercie na instalacjęgazów medycznych i pozwoli na określenie ceny ofertowej w rozbiciu na
elementy robót objęte stawką23% i 8%
Cena netto (instalacja gazów medycznych).... zł;
Stawka VAT (instalacja gazów medycznych) 8%;
Cena netto (zadanie budowlano – instalacyjne).... zł;
Stawka VAT (zadanie budowlano – instalacyjne) 23%;
Cena netto na wykonanie zadania (ogółem).............zł;
Cena brutto na wykonanie zadania (ogółem).............zł
(...) dostawa instalacji gazów medycznych (systemu rurociągowego dla gazów medycznych)
uznanych za wyrób medyczny podlega opodatkowaniu stawkąw wysokości 8% (na
podstawie art. 41 ust. 2 ustawy o VAT). Możliwośćprzedstawienia ceny oferty z
wyszczególnieniem dwóch stawek VAT pozwoli na zmniejszenie kosztów zadania
inwestycyjnego.”
W piśmie z 1 grudnia 2011 r. zamawiający odpowiedział,że „nie zezwala na określenie ceny
ofertowej w rozbiciu na elementy robót objęte stawkąpodatku od towarów i usług w
wysokości 23% i 8%. Zamawiający w pkt 7 formularza cenowego wskazał,że oferent winien
podaćwyłącznie cenębrutto. W kwestii dopuszczenia zastosowania podatku VAT 8% na
instalacjęgazów medycznych zamawiający wyjaśnia,że inwestycja prowadzona przez
zamawiającego usytuowana jest w obiekcie mającym byćinstytucjąochrony zdrowia
sklasyfikowanym wg PKOB w klasie 1264. Powyższy obiekt objęty jest definicjąspołecznego
i programu mieszkaniowego, o której mowa w art. 41 ust. 12A ustawy z dnia 11 marca 2004
r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2004r. Nr 54, poz. 535 ze zm.) i do robót
budowlanych dotyczących w/w obiektu ma zastosowanie preferencyjna stawka podatku VAT
w wysokości 8% na podstawie art. 41 ust. 2 cytowanej ustawy. Sposób sklasyfikowania
obiektu został wskazany w rozdziale XII ust. 4.”
Jednocześnie zamawiający zmienił postanowienie rozdziału XII ust. 1 specyfikacji przez
skreślenie słów „oraz wyszczególnieniem ceny netto”.
Po otwarciu ofert zamawiający ustalił,że dwóch wykonawców złożyło oferty z cenąobliczoną
przy zastosowaniu dwóch stawek podatku VAT (w tym wykonawcy, którzy złożyli
najkorzystniejsząofertę), dwóch z cenąobliczona przy zastosowaniu jednolitej
preferencyjnej stawki podatku – 8% (w tym odwołujący), dwóch z cenąobliczonąz
zastosowaniem wyłącznie stawki podstawowej.
Zamawiający po uzyskaniu wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp odrzucił wszystkie oferty z
cenąobliczonąprzy zastosowaniu jednolitej stawki podatku VAT.
Na rozprawie zamawiający wyjaśnił,że rezygnacji z konieczności wskazania ceny oferty
netto dokonał w celu ułatwienia sobie porównania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący, wnoszący odwołanie wobec odrzucenia własnej oferty spełnił materialno
prawne przesłanki wniesienia odwołania wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp. W okolicznościach
sporu na szczególne podkreślenie zasługuje,że mimo niedopuszczalności podnoszenia
zarzutów wobec oferty najkorzystniejszej, wobec różnic w zastosowaniu stawki VAT,
potwierdzenie zarzutów odwołania daje odwołującemu realnąmożliwośćuzyskania
zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udzielićmożna wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Odwołanie podlega oddaleniu, mimo iżpodniesione w nim zarzuty okazały sięzasadne.
Art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty zawierającej błąd w
obliczeniu ceny.
Uchwała Sądu Najwyższego z 20 października 2011r. (III CZP 52/11) potwierdziła ustalony w
dotychczasowym orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym podanie przez wykonawcębłędnej
stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd uzasadniający odrzucenie oferty na
podstawie przywołanego przepisu.
Należy jednak zauważyć,że spoczywający na wykonawcy obowiązek zastosowania
prawidłowej stawki podatku od towarów i usług może podlegaćocenie wyłącznie przy
uwzględnieniu ustalonych przez zamawiającego postanowieńspecyfikacji zamówienia oraz
wyjaśnieńtreści specyfikacji.
Zamawiający wymagał podania wyłącznie ceny ofertowej brutto. Ustalenie to odpowiada
prawu, w art. 2 ust. 1 ustawa wskazuje bowiem,że pod pojęciem ceny oferty należy
rozumiećcenęzawierającąpodatek od towarów i usług należny na podstawie odrębnych
przepisów. W konsekwencji podatek od towarów i usług, za wyjątkiem wynikającym z art. 91
ust. 3a Pzp winien zostaćuwzględniony w cenie oferty, nie musi byćnatomiast odrębnie
wyszczególniony w treści oferty.
Wobec braku konkretyzacji w treści specyfikacji wymagańdotyczących podatku VAT,żądania podania wyłącznie całościowej ceny bez odrębnego wskazania kwoty lub stawki
podatku, przesądzające znaczenie uzyskująwyjaśnienia zamawiającego udzielone w piśmie
z 1 grudnia 2011r.
Podnieśćtrzeba,że wyjaśnienia treści specyfikacji stanowiące jej wykładnięwiążą
uczestników postępowania o udzielenie zamówienia na równi z postanowieniami
specyfikacji. Zamawiający udzielając wyjaśnieńobowiązany jest do formułowania odpowiedzi
w sposób jednoznaczny, wyłączający możliwośćarbitralnego działania na późniejszym
etapie postępowania.
Wbrew twierdzeniom zamawiającego, iżwyjaśnienia udzielone 1 grudnia 2011r. odnosząsię
wyłącznie do stawki podatku VAT w odniesieniu do instalacji gazów medycznych, z treści
odpowiedzi nie sposób wywieść,że zamawiający uznawał za prawidłowe obliczenie ceny
oferty z zastosowaniem dwóch stawek podatkowych, przy przyjęciu stawki preferencyjnej
wyłącznie do prac dotyczących stricte budynków i wymagał w odniesieniu do pozostałych
prac podstawowej stawki 23 %. Przeciwnie, Izba ocenia,że przez sformułowanie „nie
zezwala na określenie ceny ofertowej w rozbiciu na elementy robót objęte stawkąpodatku od
towarów i usług w wysokości 23% i 8%”, ale przede wszystkim przez wskazanie,że prace
prowadzone sąw obiekcie, którego dotyczy stawka preferencyjna, bez ograniczenia zakresu
tych prac, zamawiający ustalił regułędotycząca obliczenia ceny oferty, o generalnym
charakterze. Wskazał na prowadzenie ogółu robót w obiekcie, podlegającym z mocy
obowiązujących przepisów stawce preferencyjnej. Doniosły jest fakt,że zamawiający
jednocześnie odstąpił od wymagania podania ceny netto.
Izba ocenia,że powyższe wskazuje na wymaganie przez zamawiającego, aby w cenie oferty
zastosowana była jednolita, preferencyjna stawka podatku od towarów i usług. Wyłącznie
taka interpretacja, czyni spójnymi ogół wymagańzamawiającego zawartych w specyfikacji.
Skoro kosztorysy ofertowe zawierająwyłącznie ceny netto, a zamawiający wykonane prace
będzie rozliczał za pomocąkosztorysu powykonawczego, to jedynie przyjęcie,że dla
obliczenia ceny oferty zastosowanie znajdzie, w odniesieniu do wszystkich prac
wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, jednolita stawka podatku od towarów i usług,
daje zamawiającemu wiedzęna temat według jakich wartości będzie rozliczał wszystkie
prace wchodzące w skład przedmiotu zamówienia. Interpretacja przeciwna, nie daje
zamawiającemu niezbędnej i wynikającej z oświadczenia wykonawcy – treści oferty - wiedzy,
jaki będzie koszt poszczególnych pozycji.
Jeśli intencjązamawiającego było wskazanie,że nie zgadza sięjedynie na prezentacjęceny
oferty z wyodrębnieniem prac podlegających opodatkowaniu różnymi stawkami podatku
VAT, natomiast przy obliczeniu ceny oferty wymaga zastosowania dwóch różnych stawek w
zależności od rodzaju prac, winien wyrazićto jednoznacznie najpóźniej w treści wyjaśnieńz
1 grudnia 2011r. Tymczasem wyjaśnienia te, czytane wespół z postanowieniami specyfikacji
nie dająpodstaw do tezy prezentowanej przez zamawiającego.
Treśćwyjaśnieńuzasadnia działanie odwołującego polegające na zastosowaniu do
obliczenia ceny oferty jednolitej stawki VAT 8 %.
Zamawiający odmówił uznania za prawidłowe zastosowanie jednolitej preferencyjnej stawki
podatku przez odwołującego wskazując,że nie został mu przedstawiony dowód w postaci
interpretacji indywidualnej dyrektora właściwej Izby Skarbowej. Tymczasem stanowisko,
samego zamawiającego odnośnie konieczności podziału stawek oraz kryteriów
zastosowania poszczególnych stawek, nie jest poparte niczym, oprócz interpretacji
postanowieńspecyfikacji i udzielonych wyjaśnień, której Izba nie podziela. Tymczasem to na
zamawiającym, jako wywodzącym ze swoich twierdzeńskutek prawny w postaci odrzucenia
oferty odwołującego spoczywa ciężar dowodu zaistnienia w ofercie odwołującego błędu w
obliczeniu ceny oferty wynikającego z zastosowania błędnej stawki podatku od towarów i
usług, zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp.
Nie można pominąćpoglądu wyrażanego w orzecznictwie i piśmiennictwie, w myśl którego
jeśli przedmiot postępowania stanowi jednoświadczenie, jednącałośćz ekonomicznego
punktu widzenia, to winien byćtraktowany jako jedna czynnośćpodatkową, która nie
powinna byćdzielona w sposób sztuczny, wyłącznie do celów podatkowych. Sąd Okręgowy
w Poznaniu w wyroku z 9 czerwca 2006 roku (sygn. akt. II Ca 642/06, niepubl) wywiódł,że
jeżeli przedmiot zamówienia ma różnorodny charakter, powinna byćprzyjęta stawka podatku
VAT dla tego przedmiotu, który nadaje całości zasadniczy charakter. .
Na marginesie jedynie należy podnieśćsprzecznośćw stanowisku samego zamawiającego,
który z jednej stronyżąda w specyfikacji podania wyłącznie ceny brutto, chcąc zwolnićsięz
konieczności ustalania stawek podatku, z drugiej strony natomiast bada wysokośćtych
stawek i na podstawie własnych arbitralnych ustaleńdokonuje odrzucenia oferty
odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Zamawiający naruszył równieżart. 7 ust. 1 Pzp. Naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców jest odrzucenie oferty uwzględniającej wyjaśnienia treści
specyfikacji.
Potwierdzenie zarzutów odwołania nie może jednak przynieśćskutku w postaci
uwzględnienia odwołania. Art. 192 ust. 2 Pzp pozwala na uwzględnienie odwołania
wyłącznie w razie stwierdzenia,że naruszenia przepisów ustawy wywierająwpływ na wynik
postępowania. Skoro art. 180 ust. 2 Pzp uniemożliwia odniesienie sięprzez Izbędo
prawidłowości wyboru najkorzystniejszej oferty, to stan sprawy ustalony w toku
postępowania jest taki,że wynik postępowania nie uległ zmianie.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyników
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
