rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-05
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-05
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2717/11
KIO 2717/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia 19
grudnia 2011 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Cheque Dejeuner Sp. z o.o., Day Ristoservice SPA, z siedzibąw Warszawie,
ul. Górczewska 124, 01-460 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Kompania Węglowa S. A. z siedzibąw Katowicach, ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice,
przy udziale wykonawcy Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie, ul. Kłobucka 25, 02-699 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
grudnia 2011 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Cheque Dejeuner Sp. z o.o., Day Ristoservice SPA, z siedzibąw Warszawie,
ul. Górczewska 124, 01-460 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Kompania Węglowa S. A. z siedzibąw Katowicach, ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice,
przy udziale wykonawcy Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie, ul. Kłobucka 25, 02-699 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnićczynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty
i powtórzyćczynnośćoceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w pos-
tępowaniu o udzielenie zamówienia oraz badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Kompania Węglowa S. A. z siedzibąw
Katowicach, ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Cheque Dejeuner Sp. z o.o.,
Day Ristoservice SPA, z siedzibąw Warszawie, ul. Górczewska 124, 01-460
Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Kompania Węglowa S. A. z siedzibąw
Katowicach, ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Cheque Dejeuner Sp. z o.o., Day
Ristoservice SPA, z siedzibąw Warszawie, ul. Górczewska 124, 01-460 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2717/11
U z a s a d n i e n i e
KIO 2717/11
Zamawiający Kompania Węglowa SA z siedzibąw Katowicach, ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»dostawa bonówżywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizacjęposiłków
profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach)
handlowych
i
gastronomicznych
dla
pracowników
KW
SA
Oddział
KWK
„Knurów-Szczygłowice” i KWK „Sośnica-Makoszowy” w okresie 12 miesięcy – zadanie 1«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 3 czerwca 2011 r. pod nrem 2011/S 106-174210.
Zamawiający zawiadomił 8 grudnia 2011 r. (pismo z 05.12.2011 r.) o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy SODEXO Motivation Solutions Polska
Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie;
2) odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenia zamówienia
Cheque Dejeuner Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (lider), ul. Górczewska 124,
01-460 Warszawa, Day Ristosenice SPA, 40138 Bolonia Via Dell Industria 35, gdyż
wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania
– art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenia zamówienia Cheque Dejeuner Sp. z
o.o. z siedzibąw Warszawie (lider), ul. Górczewska 124, 01-460 Warszawa, Day Ristosenice
SPA, 40138 Bolonia Via Dell Industria 35, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wnieśli w
poniedziałek 19 grudnia 2011 r. (pismo z 16.12.2011 r.) do Prezesa KIO odwołanie na:
1) nieuzasadnione wykluczenie odwołującego;
2) zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnieńi uzupełnień;
3) zaniechanie wyboru oferty odwołującego;
4) przyjęcie,że oferta wybrana uzyskała maksymalnąliczbępunktów w kryterium „Ilość
punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych ogółem w miejscowościach: dla
zadania nr 1: w miejscowościach Knurów, Gliwice, Rybnik, Czerwionka i Leszczyny”,
podczas gdy liczba placówek (po uwzględnieniu placówek niesłusznie kwestio-
nowanych przez zamawiającego) w ofercie odwołującego jest wyższa, a tym samym
oferta odwołującego powinna otrzymaćmaksymalnąpunktacjęw tym kryterium;
5) błędnąocenęoferty uznanej za najkorzystniejsząprzez niezasadne zaakceptowanie
placówek,
6) zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego oferta została wybrana i wybór tej
oferty, pomimoże wykonawca ten podlegał wykluczeniu;
7) dokonanie powtórnej oceny ofert (po uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości)
poza granicami zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 Pzp;
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp;
3) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp;
4) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp;
5) art. 91 ust. 1 Pzp;
6) art. 186 ust. 2 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie zamawiającemu powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem,że odwołujący
nie podlega wykluczeniu orazże wykluczony powinien byćwykonawca, którego
oferta została wybrana;
3) nakazanie wyboru oferty odwołującego;
4) zwrot kosztów postępowania.
Argumentacja odwołującego
1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. »dostawa bonówżywieniowych (kuponów profilaktycznych)
na realizacjęposiłków profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach
(placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW SA Oddział KWK
„Knurów-Szczygłowice” i KWK „Sośnica-Makoszowy” w okresie 12 miesięcy«.
2. Postępowanie jest podzielone na dwa zadania. Odwołanie dotyczy zadania 1 –
Dostawa bonówżywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizacjęposiłków
profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach)
handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW SA Oddział KWK „Knurów-Szczy-
głowice”.
3. Zgodnie z częściąXXI specyfikacji w postępowaniu obowiązywały dwa kryteria oceny
ofert:
1) cena oraz
2) „Ilość
punktów
(placówek)
handlowych
i
gastronomicznych
ogółem
w
miejscowościach: dla zadania nr 1: w miejscowościach Knurów, Gliwice, Rybnik,
Czerwionka i Leszczyny”.
4. Odwołujący złożył ofertęoferując ogólnąliczbępunktów (placówek) handlowych i
punktów gastronomicznych w miejscowościach: Knurów, Gliwice, Rybnik, Czerwionka i
Leszczyny – 582 placówki.
Dowód – formularz oferty znajdujący sięw aktach postępowania.
W informacji o wyborze oferty zamawiający uznał,że wybrany wykonawca SODEXO
dysponuje lub będzie dysponować544 placówkami.
Wobec oferty odwołującego, zamawiający podniósł,że nie zalicza ogólnie 40 placówek,
co w sumie pozwala przyjąć,że zamawiający uznał,że odwołujący dysponuje 542
placówkami. Wśród 40 niezaliczonych placówek w 7 przypadkach zamawiający uznał,że
doszło do złożenia nieprawdziwych informacji.
Odwołujący podnosi,że nie doszło do złożenia nieprawdziwych informacji, a 7 placówek
powinno zostaćuznane przez zamawiającego, w konsekwencji liczba placówek w ofercie
odwołującego powinna zostaćustalona na 549 placówek, co przewyższa liczbęplacówek z
oferty wykonawcy Sodexo. Od oferty wykonawcy Sodexo należy odjąćjeszcze ponad 30
placówek, co powiększa przewagęoferty odwołującego.
Ponadto wykonawca Sodexo powinien zostaćwykluczony z postępowania z powodu
podania nieprawdziwych informacji.
NIEWŁAŚCIWE
WYKONANIE
CZYNNOŚCI
NA
SKUTEK
UWZGLĘDNIENIA
WCZEŚNIEJSZEGO ODWOŁANIA W CAŁOŚCI
5. W toku postępowania w stosunku do oceny ofert z 3 października 2011 r. złożono
odwołanie, które zostało uwzględnione przez zamawiającego w całości. Zamawiający w
wyniku uwzględnienia odwołania dokonał czynności powtórnego badania i oceny ofert, ale w
sposób nieprawidłowy.
Uwzględnienie zarzutów odwołania w całości oznacza,że zamawiający uznaje
podniesione w odwołaniu zarzuty w całości i zobowiązuje siędo postępowania sposób
zgodny z odwołaniem.
Tymczasem zamawiający wykroczył poza kwestie objęte odwołaniem. Po uwzględnieniu
zarzutów odwołania zamawiający powinien ograniczyćsiędo kwestii poruszonych w
odwołaniu, a nie poszukiwaćnowych argumentów przemawiających przeciwko
odwołującemu. Odmienna interpretacja czyni iluzorycznym korzystanie ześrodków ochrony
prawnej, a w szczególności instytucjęuwzględnienia zarzutów odwołania przez
zamawiającego. Jaki byłby bowiem sens wnoszenia odwołania, jeśli po uwzględnieniu w
całości jego zarzutów, zamawiający mógłby dokonywaćczynności nadal godzących w
interes odwołującego? Interes ten miał byćzaspokojony właśnie przez uwzględnienie w
całości zarzutów. W odwołaniu z 13 października 2011 r. odwołujący nie domagał się
wykluczenia samego siebie z postępowania, a mimo to przy ponownej ocenie ofert, zama-
wiający dokonał wykluczenia odwołującego wskazując nowe, niepodnoszone okoliczności.
Zamawiający przy ponownej ocenie ofert powinien ograniczyćsiędo badania ofert je-
dynie w granicach uwzględnionych zarzutów. W konsekwencji wykluczanie odwołującego w
wyniku powtórnej oceny ofert nie było uprawnione.
6. Ponadto w odwołaniu z 13 października 2011 r., odwołujący wskazał,że w ofercie
wykonawcy Sodexo – 87 placówek nie powinno byćuwzględnionych, gdyżzostały
zlikwidowane (nie istniejące) lub nie spełniały wymogów specyfikacji.
Uwzględniając zarzuty odwołania w całości, zamawiający niejako zobowiązał się,że
przy powtórnej ocenie oferty wykonawcy Sodexo tylu właśnie placówek nie uwzględni.
Tymczasem zamawiający dokonał korekty jedynie o 51 placówek.
7. Odwołujący odnosi sięmerytorycznie do oceny ofert z 5 grudnia 2011 r.
WYKLUCZENIE ODWOŁUJĄCEGO
8. Zamawiający wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z uwagi
na złożenie nieprawdziwych informacji mających lub mogących miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający podał,że placówki
nr 106, 10, 23, 99, 111, 133, 427 z wykazu załączonego do oferty odwołującego nie istniejąi
nie istniały na dzieńotwarcia ofert.
9. Ocena zamawiającego nie jest prawidłowa. Zamawiający dla skuteczności
wykluczenia powinien udowodnićpodstawy faktyczne (złożenie nieprawdziwych informacji)
oraz zamiar ich podania w ofercie. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 29
września 2011 r. (KIO 1999/11) „istnieje po stronie zamawiającego koniecznośćnależytego
ustalenia i udowodnienia powstania okoliczności zarzucanych odwołującemu, o których
mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Fakt złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę
zamawiający winien wykazaćza pomocądowodu wskazującego na zaistnienie zarzucanych
wykonawcy zachowań, w sposób pewny w konkretnie stwierdzonych okolicznościach”.
Podobnie wyrok KIO 1731/11 i 1757/11 „przepis o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji ma charakter sankcyjny,
nie powinno sięgo traktowaćrozszerzająco i stosowaćw wypadku, gdy nie stwierdzono
jednoznacznie owej nieprawdziwości”.
Ciężar dowodowy spoczywa na zamawiającym. A zamawiający wżaden sposób nie
udowodnił ani nie uprawdopodobnił złożenia nieprawdziwych informacji przez odwołującego.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 stycznia 2011 r., KIO 2770/10: „wskazując na
zaistnienie podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 [obecnie pkt 3] Pzp należy bezspornie łącznie wykazać,że [1] składane dokumenty i
oświadczenia [2] zawierająnieprawdziwe informacje, a [3] ich złożenie stanowi wyrazświadomego działania [4] mającego na celu podanie nieprawdziwych informacji”. A
zamawiający nie wykazał ani jednego z tych elementów zarzucanej przesłanki wykluczenia.
Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku z 2 listopada 2011 r. KIO 2252/11:
„należy wskazać,że przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp ma zastosowanie w warunkach [1]
celowego, [2] zawinionego i [3] zamierzonego zachowania wykonawcy, a nie w
okolicznościach niekwalifikowanych wewnętrznym zamiarem podania nieprawdziwych
informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wyzyskania tego błędu dla
uzyskania zamówienia publicznego”. Odwołujący w toku postępowania przekazywał jedynie
takie informacje, jakie otrzymał od właścicieli placówek handlowych i gastronomicznych. W
związku z tym nie można zarzucićodwołującemu,że działał z zamiarem wprowadzenia
zamawiającego w błąd. Jest to szczególnie istotne, jeżeli sięweźmie pod uwagęznaczną
liczbęinformacji, których wymagał zamawiający do podania w ofercie oraz w wyjaśnieniach.
Ciężar dowodzenia spoczywa na zamawiającym, zarówno co do wykazania
nieprawdziwości informacji złożonych przez odwołującego jak i zamiaru ich złożenia jako
nieprawdziwe. Zamawiający temu obowiązkowi nie sprostał, niemniej jednak odwołujący
poniżej przedstawia swoje stanowisko w odniesieniu do kwestionowanych placówek.
10. Ad placówka nr 106 – Pizzeria Club Rybnik, ul.Żorska 298 Rybnik
Placówka ta istniała w dniu składania ofert. W związku z tym składając ofertęodwołujący
nie podał nieprawdziwych informacji. Odwołujący w tym zakresie uzyskał oświadczenie od
właściciela.
11. Ad placówka nr 10 Sklep Mięso Drób Wędliny ul. Kazimierza Wielkiego 20A/6/3
Knurów
Zamawiający nie wzywał wykonawcy do wyjaśnieńw zakresie tej placówki ani
uzupełnienia dokumentów.
Zgodne z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO 405/10)
„Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z art. 24 ust. 2 pkt 2 (obecnie pkt 3) Pzp
powinno byćudowodnione, w sposób niebudzący wątpliwości, w przeciwnym razie zasady
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp
nie zostanązachowane. [...]. Odstąpienie od czynności wezwania do uzupełnienia
oświadczeńlub dokumentów, o której stanowi art. 26 ust. 3 Pzp może miećmiejsce
wyłącznie wtedy, gdy fakt zaistnienia przesłanki wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 (obecnie pkt
3) Pzp nie budzi wątpliwości”.
Tym samym, zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Odwołujący wyjaśnia,że
przedmiotowąplacówkądysponuje, gdyżposiada na niązawartąumowę. Obecnie placówka
jest w reorganizacji. Chwilowe zamknięcie placówki nie może jednak przesądzaćo jej
niezaliczeniu, a z pewnościąnie kwalifikuje sięjako podanie nieprawdziwych informacji.
Ponadto należy zwrócićuwagęna to,że w pkt X.2 specyfikacji zamawiający dopuszczał
sytuację, w której wykonawca będzie dysponowaćplacówkami. Po zakończeniu
reorganizacji odwołujący będzie dysponowaćplacówką, tak więc nie ma podstaw aby
placówkękwestionować.
12. Ad placówka nr 23 – DELIKATESY MIĘSNE AL. PIASTÓW 8C, KNURÓW
Placówka istniała w dniu składania ofert, a odwołujący dysponował umowąz jej
właścicielem. Umowa na akceptacjębonów została wypowiedziana dopiero 15 grudnia 2011
r. Dlatego niezasadne sątwierdzenia zamawiającego,że w dniu składania ofert odwołujący
nie dysponował tąplacówką. Należy uznać,że do chwili wypowiedzenia umowy, odwołujący
dysponował placówką. Odwołujący posiada prawnie wiążącąumowę, na mocy której
właściciel placówki był do dnia wypowiedzenia, a więc także w dniu składania ofert,
zobowiązany do akceptacji bonów. Powyższa sytuacja nie może zostaćzakwalifikowana
jako podanie nieprawdziwych informacji.
13. Ad placówka nr 99 – Cukiernia Magda, ul. Podlesie 5, Gliwice
Odwołujący dysponuje zawartąumowąna realizacjębonów w tej placówce. Właściciel
placówki dokonał jej likwidacji po terminie składania ofert, o czym nie poinformował
odwołującego wnosząc o wykreślenie z umowy tej placówki (umowa obejmowała kilka
placówek w różnych lokalizacjach). O likwidacji placówki i potrzebie zmiany umowy
pomiędzy właścicielem a odwołującym poinformował dopiero 13 grudnia 2011 r. Ponieważ
odwołujący dysponował prawnie wiążącąumowązobowiązującąwłaściciela do akceptacji
bonów, to do dnia otrzymania wniosku z zmianęumowy należy uznać,że odwołujący
dysponował placówką. Tym samym odwołujący dysponował tąplacówkąw dniu składania
ofert i dlatego odwołujący nie podał nieprawdziwych informacji.
14. Ad placówka nr 111 – sklep spożywczo-warzywny, ul. Literatów 47, Gliwice
Sklep istnieje pod adresem wskazanym powyżej. W wykazie załączonym do oferty
podano numer nieruchomości – 40. Sklep istnieje pod numerem 47. Sklep prowadzi Pani
Barbara Bednarek. Odwołujący posiada ważnąumowęzapewniającąakceptacjębonów w
tej placówce. Do oferty nie załączono umowy, dotyczącej tej placówki, co nie oznacza jednak
złożenia nieprawdziwych informacji. Umowa może zostaćuzupełniona w trybie art. 26 ust. 3
Pzp. Zgodnie z cytowanym powyżej wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO
405/10 „Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z art. 24 ust. 2 pkt 2 (obecnie pkt
3) Pzp powinno byćudowodnione, w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie
zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust.
1 Pzp nie zostanązachowane. [...]. Odstąpienie od czynności wezwania do uzupełnienia
oświadczeńlub dokumentów, o której stanowi art. 26 ust. 3 Pzp może miećmiejsce
wyłącznie wtedy, gdy fakt zaistnienia przesłanki wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 (obecnie pkt
3) Pzp nie budzi wątpliwości”. Tym samym zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 Pzp, gdyżnie
wezwał odwołującego do przedłożenia umowy dotyczącej tej placówki.
15. Ad placówka nr 133 Delikatesy Mięsne, ul. Krupnicza 12, Gliwice
Placówka istniała w dniu składania ofert, a odwołujący dysponował umowąz jej
właścicielem. Umowa na akceptacjębonów została wypowiedziana dopiero 15 grudnia 2011
r. Dlatego teżniezasadne sątwierdzenia zamawiającego,że w dniu składania ofert
odwołujący nie dysponował tąplacówką. Należy uznać,że do chwili wypowiedzenia umowy
odwołujący dysponował placówką. Odwołujący posiada prawnie wiążącąumowę, na mocy
której właściciel placówki był do dnia wypowiedzenia, a więc także w dniu składania ofert,
zobowiązany do akceptacji bonów. Powyższa sytuacja nie może zostaćzakwalifikowana
jako podanie nieprawdziwych informacji.
16. Ad placówka nr 427 sklep Skrzat ul. Kardynała Kominka 39a Rybnik
Sklep istnieje pod adresem wskazanym powyżej. Nie wykluczone,że zamawiający za
złożenie nieprawdziwych informacji uznał podanie nru 39. Jednak brak podania w wykazie
litery a przy oznaczeniu numeru nieruchomości nie może przesądzaćo zakwestionowaniu
placówki. Jest to omyłka, która może byćwyjaśniona; nie można uznaćtak drobnej
niedokładności – omyłki za złożenie nieprawdziwych informacji. Podkreślićtrzeba,że
zamawiający nie wzywał do wyjaśnienia kwestii adresu. W wezwaniu do wyjaśnienia z 12
sierpnia 2011 r. zamawiający zarzucił jedynie,że odwołujący pismem z 29 lipca 2011 r.
zakwestionował placówki z oferty wykonawcy Sodexo, podczas gdy niektóre z nich znajdują
sięw ofercie odwołującego, w tym między innymi sklep Skrzat.
W odpowiedzi odwołujący wyjaśnił,że w piśmie z 29 lipca 2011 r. odwołujący zwrócił
uwagęna brak realizacji bonów wykonawcy Sodexo w tej placówce, a to przecieżnie może
byćpodstawądo formułowania zarzutów wobec odwołującego (bony odwołującego sątam
realizowane). Zamawiający stwierdził w wezwaniu z 21 października 2011 r.,że pod
adresem znajduje sięsklepŻabka. W odpowiedzi odwołujący poinformował,że placówka
427, sklep Alex (placówka zmieniła nazwę, o czym informowano w wyjaśnieniach z 31
października 2011 r.), znajduje sięobokŻabki. Odwołujący te twierdzenia podtrzymuje.
Drobny błąd adresowy nie może byćuznany za złożenie nieprawdziwych informacji.
BŁĘDNA
OCENA
OFERTY
NAJKORZYSTNIEJSZEJ
ORAZ
ZANIECHANIE
WYKLUCZENIA WYKONAWCY, KTÓREGO OFERTA ZOSTAŁA WYBRANA
17. W trakcie postępowania odwołujący zwracał uwagęzamawiającego na fakt,że
placówki podane w ofercie wykonawcy Sodexo nie istniejąlub nie spełniająwymagań
specyfikacji.
Dowód: pismo odwołującego z 29 lipca 2011 r. w aktach postępowania.
18. Pomimo zwrócenia uwagi na tęokoliczność, zamawiający zaakceptował placówki
niespełniające wymagańspecyfikacji oraz nieistniejące placówki wykonawcy Sodexo.
Zamawiający naruszył art. 91 Pzp przez nieprawidłowąocenęoferty wykonawcy Sodexo.
Ponadto zamawiający dopuścił sięnaruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz nierównego
traktowania wykonawców. Zdaniem zamawiającego podanie w ofercie placówki nieistniejącej
w dniu otwarcia ofert jest podaniem nieprawdziwych informacji, jednak zamawiający taką
wykładnięi decyzjęo wykluczeniu zastosował jedynie do odwołującego. W ofercie
wykonawcy Sodexo podano placówki, które nie istniejąi zamawiający miał tegoświadomość.
Liczba placówek nieistniejących w ofercie wykonawcy Sodexo jest znacznie większa niż
liczba placówek kwestionowanych w ofercie odwołującego. Zamawiający nie dokonał
sprawdzenia placówek z oferty wykonawcy Sodexo. Zamawiający nie dokonał sprawdzenia
oferty Sodexo z takąwnikliwością, z jakąuczynił to wobec oferty odwołującego iświadczy to
o nierównym traktowaniu wykonawców i o nienależytym badaniu ofert.
19. W ofercie wykonawcy Sodexo znajduje się(jużpo weryfikacji dokonanej przez
zamawiającego) ponad 30 placówek, które nie spełniająwymagańspecyfikacji lub nie
istnieją.
20. W ofercie wykonawcy Sodexo podano następujące punkty, które w rzeczywistości
nie istniejąi nie istniały w dniu otwarcia ofert bądźteżnie spełniająwymagańspecyfikacji:
CZERWIONKA LESZCZYNY
Lp.
Nazwa
Miasto
Ulica
Numer
Brania
Komentarz
882
Sklep Drobiarski
Czerwionka
Leszczyny
Morcinka
Pawilon
Targowisko
Sklepy
spożywczo
-
przemysłowe
Punkt
niezgodny
z
wymaganiami siwz; ofert.
GLIWICE
Lp.
Nazwa
Miasto
Ulica
Numer
Branża
40
Sklep mięsny -wędliniarski
R. Wojtacha
Gliwice
Pod Murami
4/2
Punkt nie istnieje pod wskazanym
adresem.
102
Sklep mięsny ZM Cieszyn
GliwiceŻwirki i Wigury
29/3
Sklepy spożywczo -
przemysłowe
Dubel poz. 427; Punkt nie istnieje; na
ul.Żwirki i Wigury nie ma numeru 29/3
145
JAF-Sklep nr 33
Gliwice
Kozielska
33
Sklepy spożywczo -
przemysłowe
Punkt nie istnieje, pod wskazanym
adresem parking strzeżony.
353
Delikatesy
Gliwice
Korczaka
47
Sklepy spożywczo -
przemysłowe
Punkt nie istnieje. W Gliwicach nie ma
ul. Korczaka
370
Restauracja i
Stołówka Kuinica
Gliwice
Zawadzkiego
45
Restauracje
Punkt na terenie Huty Łabędy. Brak
dostępu
dla
klientów
z
zewnątrz.
Zamawiający z tego powodu odrzucił
placówki l poz. 369, 371, 372.
394
Sklep Szmidt
Gliwice
Krzywoustego
4
Pod tym adresem znajdująsiębudynki
Politechniki. Punkt nie istniał w dniu
składania ofert.
418
Sklep mięsny
Gliwice
Czajki
19,
Targo-
wisko stano-
wisko 24
Nie spełnia warunków specyfikacji,
sprzedażz okienka
427
Sklep mięsny
GliwiceŻwirki i Wigury
29/3
Sklepy spożywczo
-przemysłowe
Pozycja powtórzona z poz. 102; Punkt
nie istnieje; na ul.Żwirki i Wigury nie ma
numeru 29/3
438
Gata
Gliwice
Kosmonautów
12
Sklepy spożywczo
-przemysłowe
Posesja
niezabudowana,
prywatna,
brak sklepu w terminie składania ofert.
568
Sklep Spożywczy
Gliwice
Paderewskiego
28
Sklepy spożywczo
- przemysłowe
Punkt nie istnieje, nie istniał w terminie
składania ofert.
626
U Jurewicza
Gliwice
Pod Murami
4
Sklepy spożywczo
-przemysłowe
dubelz poz. 827
658
Kiosk warzywa –owoce
Gliwice
Korczaka
46
Sklepy spożywczo
-przemysłowe
Punkt nie istniej i nie istniał w terminie
składania ofert. W Gliwicach nie ma ul.
Korczaka.
827
Mięso Wędliny Tradycja
Gliwice
Pod Murami
6
Sklepy spożywczo
-przemysłowe
Punkt nie istnieje Inie istniał w terminie
składania ofert, pozycja powtórzona z
poz. 626
833
Cafe & Collation
Gliwice
Al. Przyjaźni
11
Kawiarnie
Punkt nie realizuje bonów Sodexo i nie
spełnia wymogów specyfikacji
862
BarPoch
Gliwice
Sowińskiego
11
Bary
Punkt znajduje sięna terenie zakładu,
nie spełnia wymogów specyfikacji, brak
dostępu dla ogółu klientów
889
Sklep spożywczy
Gliwice
Centaura
18
Sklepy spożywczo
-przemysłowe
Punkt nie realizuje bonów Sodexo.
KNURÓW
Lp.
Nazwa
Miasto
Ulica
Numer
Brania
129
Sklep mięsno-wędliniarski
Knurów
Kazimierza
Wielkiego
6C
Sklepy
spożywczo
-
przemysłowe
Placówka nie istnieje i nie istniała
w terminie składania ofert.
261
Knurów
Niepodległości
20
Sklepy
spożywczo
-
przemysłowe
Ten
sklep
znajduje
się
w
Ornontowicach
(poza
terenem
przetargu).
426
Sklep mięsny
Knurów
Szpitalna
2
Sklepy
spożywczo
-
przemysłowe
Placówka nie istnieje i nie istniała
w terminie składania ofert.
503
Restauracja Basia
Knurów
Lignozy
50
Restauracj
e
Punkt zlikwidowany. Nie istniał w
dacie składania ofert.
553
U Henia
Knurów
Kozielska
13
Punkt nie istnieje. Nie ma takiego
adresu.
559
Sklep Jagoda
Knurów
Lignoza
Sklepy
spożywczo
-
przemysłowe
Punkt nie istnieje. Nie ma takiego
adresu
564
Sklep mięsny
Knuró
w
Targowa
Targo
wisko
Nie
spełnia
wymogów
specyfikacji. Sodexo w wyjaśnieniach
utrzymuje,że jest to sklep stacjonarny i
spełnia wymogi.
633
Sklep mięso -wędliny
Knurów
Targowa
2
Punkt nie istnieje i nie istniał w
dacie
składania
ofert.
Sodexo
w
wyjaśnieniach utrzymuje,że pkt istnieje.
W tym miejscu znajduje siębiuro
podróży.
792
Sala Bankietowa
Knurów
Szpitalna
29
Inne-
gastronomiczne
W punkcie sa. tylko imprezy
okolicznościowe.
Brak
dostępu
dla
klientów
RYBNIK
Lp.
Nazwa
Miasto
Ulica
Numer
Brania
1
109
Sklep wielobranżowy
Rybnik
Patriotów
32
Sklep
nie
oferuje
art.
spożywczych,
nie
realizuje
bonów
Sodexo
234
Stania Sklep Mięsny nr
10
Rybnik
I-go Maja
30
Sklepy
spożywczo
-
przemysłowe
Placówka nie istnieje i nie istniała
w terminie składania ofert. Pod tym
adresem nie ma wskazanej placówki
305
Sklep Rzeźniczo -
Wędliniarski
Nowak
Rybnik
Rybnicka
26
Sklepy
spożywczo
-
przemysłowe
Punkt nie istnieje i nie istniał w
terminie składania ofert. Na Rybnickiej
26 jest tylko jeden sklep, który nazywa
sięŻabka. Dubel pozycji 831
431
Ja no
Rybnik
Kolbego
1
Sklepy
spożywczo
-
przemysłowe
Punkt nie istnieje i nie istniał. W
Rybniku nie ma ulicy Kolbego
590
Bar
Rybnik
Komarskiego
155
Sklepy
spożywczo
-
przemysłowe
Punkt nie istnieje Inie Istniał. W
Rybniku nie ma ulicy Komarskiego
771
Sklep Pago
Rybnik
Floriana
19
Sklepy
spożywczo -
[przemysło
Punkt nie istnieje i nie istniał. W
Rybniku nie ma ulicy Floriana
809
Sklep Mięso-Wędllny
Rybnik
Hallera
Targo
wisko
Sklepy
spożywczo
-
przemysłowe
Punkt nie spełnia wymogów siwz.
831Żabka
Rybnik
Rybnicka
26
Sklepy
spożywczo
-
przemysłowe
Punkt nie istnieje lnie istniał w
terminie składania ofert. Na Rybnickiej
26 jest tylko jeden sklep, który nazywa
sięŻabka. Dubel pozycji 305
884
Sklep spożywczy
Rybnik
Krupińskiego
7b
Punkt
nie
akceptuje
bonów
Sodexo.
21. Wśród wskazanych placówek podanych w ofercie wykonawcy Sodexo znajduje się
grupa takich, które nie istniejąi nie istniały w terminie składania ofert. Mimo to zamawiający
zaniechał wykluczenia wykonawcy Sodexo z postępowania, a jest to przecieżsytuacja taka
jak zarzucana odwołującemu,świadczy to o nierównym traktowaniu wykonawców.
Tytułem przykładu odwołujący wskazał placówkęnr 129. W wyjaśnieniach wykonawca
Sodexo stwierdził,że punkt istnieje (dowód z pisma wykonawcy Sodexo znajdującego sięw
dokumentacji postępowania). Zamawiający w piśmie informującym o ocenie ofert stwierdził
„właściciel inny niżwskazany w ofercie”. Nie wiadomo na jakiej podstawie zamawiający
doszedł do takiego wniosku. W rzeczywistości placówka wskazana w ofercie została
zlikwidowana i nie istniała na dzieńskładania ofert. Fakt,że w tym samym miejscu inny
właściciel utworzył innąplacówkęz innym asortymentem nie może konwalidowaćpodania
nieprawdziwych informacji. Nowa placówka jest jużbowiem innąplacówką. Podając
nieistniejącąplacówkęw ofercie i potwierdzając nieprawdęw wyjaśnieniach, wykonawca
Sodexo podał nieprawdziwe informacje, które mogły miećwpływ na wynik postępowania.
Innym przykładem jest placówka nr 394. Placówka ta została zlikwidowana przed
terminem składania ofert. Wykonawca Sodexo w wyjaśnieniach utrzymuje,że została
przeniesiona. Zamawiający nie zaliczył tej placówki, gdyżstwierdził,że zmiana adresu nie
jest potwierdzona aneksem. W rzeczywistości nie było to przeniesienie placówki, ale jej
likwidacja. Fakt,że w innym miejscu otworzono innąplacówkęnieświadczy o przeniesieniu.
Placówkę394 zlikwidowano i nie istniała ona w dniu składania ofert. W tej sytuacji
zamawiający powinien wykluczyćwykonawcęSodexo z powodu podania nieprawdziwych
informacji, które mogły miećwpływ na wynik postępowania. Jest to sytuacja analogiczna do
tej, którązamawiający zarzuca odwołującemu.
22. Równieżw wyjaśnieniach wykonawca Sodexo podał nieprawdziwe informacje m. in.
w stosunku do placówek nr 40, 102, 109, 129, 145, 234, 261, 305, 418, 426, 431, 427, 438,
503, 568, 564, 568, 590, 626, 633, 792, 831, 833, 862, 882, 889.
POSUMOWANIE
23. Konsekwencjąnaruszeńjest wybór oferty złożonej przez wykonawcępodlegającego
wykluczeniu, a więc wybór oferty, która powinna zostaćodrzucona.
Odwołujący nie powinien byćwykluczony, a więc jego oferta, jako najkorzystniejsza,
powinna zostaćwybrana. Przy uwzględnieniu siedmiu kwestionowanych placówek, oferta
odwołującego zawiera większąliczbęplacówek niżoferta wykonawcy Sodexo.
To wykonawca Sodexo powinien zostaćwykluczony, a jego oferta odrzucona.
Wskazane naruszenia przepisów dokonane przez zamawiającego niewątpliwie miały
wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu 19 grudnia 2011 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym wykonawcom 22 grudnia
2011 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca SODEXO Motivation Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Kłobucka 25, 02-699
Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie
przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania 23 grudnia 2011 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) kopie umów wraz z oświadczeniami, z których to dokumentów
odwołujący wywodzi, że spełnił wymagania zamawiającego i zamawiający
bezpodstawnie wysunął zarzuty w stosunku do siedmiu placówek nr 106, 10,
23 i 133, 99, 111 oraz 427;
2) (dowód nr 2) oświadczenia, z których odwołujący wywodzi, że przystępujący
nie spełnił wymagań zamawiającego w zakresie placówek nr 40, 129, 369-372,
394, 633;
dowodów złożonych przez zamawiającego:
3) (dowód nr 3) zdjęcia i oświadczenia w celu wykazania, że zamawiający
zasadnie zakwestionował placówki nr 106, 10, 23, 99, 111, 133 i 427;
4) (dowód nr 4) oświadczenia, zdjęcia i paragony na wykazanie zasadności
podjętych decyzji przez zamawiającego w stosunku do wykazanych przez
przystępującego placówek nr 369-372, 394, 426, 461, 564 i 633;
oraz dowodów złożonych przez przystępującego:
5) (dowód nr 5) na potwierdzenie tego, że placówka nr 87 z oferty odwołującego
nie istniała w 2011 r. (od listopada 2009 r. do 4 lipca 2011 r.);
6) (dowód nr 6) zdjęcia i oświadczenia, że restauracja przy Hucie Łabędy jest
poza obszarem ogrodzonym i jest swobodny do niej dostęp, przepustki nie są
konieczne do korzystania z zakwestionowanych placówek nr 369, 371 i 372, a
wystarczy poinformować strażnika o wejściu
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
oraz dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy,
którego oferta została wybrana i wybór tej oferty, pomimoże wykonawca ten podlegał
wykluczeniu – zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z częściąXXI specyfikacji w postępowaniu obowiązywały dwa kryteria oceny
ofert: (1) cena oraz (2) liczba placówek handlowych i gastronomicznych we wskazanych
miejscowościach. Dlatego wykonawcy starali sięwykazaćw swoich ofertach możliwie dużą
liczbęplacówek, gdzie beneficjenci będąmogli realizowaćbonyżywieniowe, będące
przedmiotem zamówienia.
Zamawiający wezwał wykonawcęSodexo do złożenia wyjaśnieńdotyczących 61
spośród kilkuset placówek wykazanych w ofercie tego wykonawcy, na podstawie art. 26 ust.
4 Pzp. Wykonawca Sodexo, w wyznaczonym terminie, udzielił wyjaśnieńprzyznał,że 34
placówki cyt. „zostały wprowadzone pomyłkowo. Prosimy o wykreślenie ich z naszego
wykazu. Wynikało to z braku informacji na temat zmiany właściciela, likwidacji punktu lub
złego wprowadzania danych”.
Zamawiający powinien w takim przypadku rozważyćzasadnośćzastosowania art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis ten stanowi,że z postępowania należy wykluczyćwykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Równieżzamawiający powinien rozważyć, czy w
analizowanym przypadku może zastosowaćsiędo art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i zakwalifikować
pomyłkowe wprowadzenie placówek, jako inne omyłki, które nie powodująistotnych zmian w
treści oferty.
Zdaniem składu orzekającego Izby skala pomyłek (około 6%) oraz stanowisko
wykonawcy, który nie próbował nawet szczegółowo i wiarygodnie wyjaśnićzaistniałych
pomyłek nie może zasługiwaćna potraktowanie tych pomyłek, jako innych omyłek. W
związku z tym zamawiający powinien zastosowaćart. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i wykluczyć
wykonawcęSodexo z postępowania i w dalszym ciągu postępowania zamawiający powinien
ofertęwykonawcy Sodexo uznawaćza odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie uzależnia konieczności wykluczenia oferty
wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na
wynik prowadzonego postępowania od jakichkolwiek innych przesłanek, a tylko od oceny czy
nieprawdziwe informacje miały lub mogły miećwpływ na wynik postępowania. Liczba
placówek jest jednym z kryteriów oceny ofert, dlatego należy stwierdzić,że tak znaczna
liczba pomyłek w wykazie tych placówek nie daje podstaw do jakiegokolwiek innego
zakwalifikowania pomyłek, niżjako złożenie nieprawdziwych informacji, o których mowa w
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Z tego względu zarzut przyjęcia przez zamawiającego,że wybrana oferta otrzymała
jakąkolwiek [maksymalną] liczbępunktów jest zasadny, gdyżwykonawca Sodexo powinien
zostaćwykluczony, a jego oferta powinna byćuznana za odrzuconą, czyli nie powinna być
dopuszczona do czynności oceny ofert.
Równieżzarzut błędnej oceny oferty uznanej za najkorzystniejsząprzez niezasadne
zaakceptowanie wskazanych przez wykonawcęSodexo placówek jest zasadny ze względu
na koniecznośćwykluczenia tego wykonawcy i uznania jego oferty za odrzuconą.
W związku z powyższym w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut zaniechanie
wykluczenia wykonawcy, którego oferta została wybrana i wybór tej oferty, pomimoże
wykonawca ten podlegał wykluczeniu – zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut nieuzasadnionego wykluczenia
odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie.
W rozpoznawanej sprawie zamawiający uwzględnił uprzednie odwołanie w całości,
zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp, i zobowiązał siędo unieważnienia czynności uprzedniego
wyboru najkorzystniejszej oferty, a co za tym idzie do [1] ponownej oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz [2] do
badania i [3] oceny ofert kończącej sięwyborem najkorzystniejszej oferty.
W tym stadium postępowania zamawiający nie może ograniczaćbadanych ofert i
wykonawców, ale powinien wziąćpod uwagę– zgodnie z zasadąrównego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) – wszystkich wykonawców i ich oferty. Zamawiający
powinien zgodnie z zasadąrównego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp)
potraktowaćtak samo odwołującego w analogicznej sytuacji, gdy nażądanie wyjaśnień
odwołujący przyznał w około 2% przypadków wystąpienie pomyłek, równieżbez próby
bardziej szczegółowego wyjaśnienia powstałych pomyłek.
Odnośnie do zakwestionowanych przez przez zamawiającego placówek odwołujący nie
dowiódł,że cyt. „będzie dysponowaćzasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia”
(częśćX pkt 2 s. 3 10 wiersz od góry specyfikacji). Odwołujący składając jako dowody kopie
umów nie wykazał,że podmioty tam wykazane zamierzały w dalszym ciągu, w okresie
spełnianiaświadczenia wykonywaćswojądziałalność, a wprost przeciwnie w wielu
przypadkach sam odwołujący wykazał,że placówki te zaprzestawały działalności bądź
wypowiadały umowęz odwołującym na realizacjębonów. Ponadto zamawiający i
przystępujący wykazali,że wiele z placówek zawartych w ofercie odwołującego nie jest
czynne czy nie można ich odnaleźć. Odwołujący nie wykazał, mimo takich sugestii,że brak
funkcjonowania tych placówek jest związany np. z kilkudniowąawariączy absencjąobsługi
ze względu na inne zdarzenia losowe.
Zarzut ten wiąże sięz zarzutem dokonanie powtórnej oceny ofert (po uwzględnieniu
zarzutów odwołania w całości) poza granicami zarzutów podniesionych w odwołaniu, który
nie może zostaćpodzielony przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 i art. 182 ust. 1 Pzp wykonawca ma prawo złożyćodwołanie
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, a odwołanie należy
wnieśćw określonym terminie od zaistnienia okoliczności, będących przyczynąwniesienia
odwołania. Dlatego instytucja uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu nie ogranicza prawa wykonawców do składania odwołań, gdyżdo nowej
czynności wykonawcy mogąskładaćśrodki ochrony prawnej bezżadnych ograniczeń.
W związku z powyższym w ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty nieuzasadnionego
wykluczenia odwołującego oraz dokonania powtórnej oceny oferty odwołującego – nie
zasługująna uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut nieuzasadnionego zaniechania wezwania
odwołującego do wyjaśnieńi uzupełnień– nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wezwał obu wykonawców do złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust.
4 Pzp. Po przeanalizowaniu wyjaśnieńnie był zobowiązany do kolejnego wzywania do
składania wyjaśnieńczy uzupełnieńoferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z utartą
liniąorzecznicząKrajowej Izby Odwoławczej zamawiający jest obowiązany do jednokrotnego
zastosowania tych instrumentów. Ponadto odwołujący nie wykazał, których dokumentów
miałoby dotyczyćewentualne kolejne wezwanie zamawiającego do odwołującego w celu
złożenia wyjaśnieńczy uzupełnień.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut nieuzasadnionego zaniechania wezwania
odwołującego do wyjaśnieńi uzupełnień– nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty zaniechania przyznania ofercie
odwołującego maksymalnej liczby punków w kryterium „ilości placówek” oraz wyboru oferty
odwołującego – nie zasługująna uwzględnienie.
W związku z tym,że odwołujący powinien zostaćwykluczony [i został wykluczony] jego
oferta musiała byćuznana za odrzuconą, a więc nie mogła byćpoddana ocenie ofert, a co
za tym idzie nie mogła otrzymaćżadnych punków ani zostaćwybrana jako najkorzystniejsza.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 art. 91 ust. 1
Pzp.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagędowody złożone przez strony za wyjątkiem
załączników nr 2 i 5 dowodu nr 1 oraz dowodu nr 3, które zostały złożone w języku obcym
bez tłumaczenia na język polski. Ponadto nie miał znaczenia dowód nr 2, gdyżdotyczył
innego postępowania.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnićczynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty
i powtórzyćczynnośćoceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w pos-
tępowaniu o udzielenie zamówienia oraz badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Kompania Węglowa S. A. z siedzibąw
Katowicach, ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Cheque Dejeuner Sp. z o.o.,
Day Ristoservice SPA, z siedzibąw Warszawie, ul. Górczewska 124, 01-460
Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Kompania Węglowa S. A. z siedzibąw
Katowicach, ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Cheque Dejeuner Sp. z o.o., Day
Ristoservice SPA, z siedzibąw Warszawie, ul. Górczewska 124, 01-460 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2717/11
U z a s a d n i e n i e
KIO 2717/11
Zamawiający Kompania Węglowa SA z siedzibąw Katowicach, ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»dostawa bonówżywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizacjęposiłków
profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach)
handlowych
i
gastronomicznych
dla
pracowników
KW
SA
Oddział
KWK
„Knurów-Szczygłowice” i KWK „Sośnica-Makoszowy” w okresie 12 miesięcy – zadanie 1«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 3 czerwca 2011 r. pod nrem 2011/S 106-174210.
Zamawiający zawiadomił 8 grudnia 2011 r. (pismo z 05.12.2011 r.) o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy SODEXO Motivation Solutions Polska
Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie;
2) odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenia zamówienia
Cheque Dejeuner Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (lider), ul. Górczewska 124,
01-460 Warszawa, Day Ristosenice SPA, 40138 Bolonia Via Dell Industria 35, gdyż
wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania
– art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenia zamówienia Cheque Dejeuner Sp. z
o.o. z siedzibąw Warszawie (lider), ul. Górczewska 124, 01-460 Warszawa, Day Ristosenice
SPA, 40138 Bolonia Via Dell Industria 35, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wnieśli w
poniedziałek 19 grudnia 2011 r. (pismo z 16.12.2011 r.) do Prezesa KIO odwołanie na:
1) nieuzasadnione wykluczenie odwołującego;
2) zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnieńi uzupełnień;
3) zaniechanie wyboru oferty odwołującego;
4) przyjęcie,że oferta wybrana uzyskała maksymalnąliczbępunktów w kryterium „Ilość
punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych ogółem w miejscowościach: dla
zadania nr 1: w miejscowościach Knurów, Gliwice, Rybnik, Czerwionka i Leszczyny”,
podczas gdy liczba placówek (po uwzględnieniu placówek niesłusznie kwestio-
nowanych przez zamawiającego) w ofercie odwołującego jest wyższa, a tym samym
oferta odwołującego powinna otrzymaćmaksymalnąpunktacjęw tym kryterium;
5) błędnąocenęoferty uznanej za najkorzystniejsząprzez niezasadne zaakceptowanie
placówek,
6) zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego oferta została wybrana i wybór tej
oferty, pomimoże wykonawca ten podlegał wykluczeniu;
7) dokonanie powtórnej oceny ofert (po uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości)
poza granicami zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 Pzp;
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp;
3) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp;
4) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp;
5) art. 91 ust. 1 Pzp;
6) art. 186 ust. 2 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie zamawiającemu powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem,że odwołujący
nie podlega wykluczeniu orazże wykluczony powinien byćwykonawca, którego
oferta została wybrana;
3) nakazanie wyboru oferty odwołującego;
4) zwrot kosztów postępowania.
Argumentacja odwołującego
1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. »dostawa bonówżywieniowych (kuponów profilaktycznych)
na realizacjęposiłków profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach
(placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW SA Oddział KWK
„Knurów-Szczygłowice” i KWK „Sośnica-Makoszowy” w okresie 12 miesięcy«.
2. Postępowanie jest podzielone na dwa zadania. Odwołanie dotyczy zadania 1 –
Dostawa bonówżywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizacjęposiłków
profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach)
handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW SA Oddział KWK „Knurów-Szczy-
głowice”.
3. Zgodnie z częściąXXI specyfikacji w postępowaniu obowiązywały dwa kryteria oceny
ofert:
1) cena oraz
2) „Ilość
punktów
(placówek)
handlowych
i
gastronomicznych
ogółem
w
miejscowościach: dla zadania nr 1: w miejscowościach Knurów, Gliwice, Rybnik,
Czerwionka i Leszczyny”.
4. Odwołujący złożył ofertęoferując ogólnąliczbępunktów (placówek) handlowych i
punktów gastronomicznych w miejscowościach: Knurów, Gliwice, Rybnik, Czerwionka i
Leszczyny – 582 placówki.
Dowód – formularz oferty znajdujący sięw aktach postępowania.
W informacji o wyborze oferty zamawiający uznał,że wybrany wykonawca SODEXO
dysponuje lub będzie dysponować544 placówkami.
Wobec oferty odwołującego, zamawiający podniósł,że nie zalicza ogólnie 40 placówek,
co w sumie pozwala przyjąć,że zamawiający uznał,że odwołujący dysponuje 542
placówkami. Wśród 40 niezaliczonych placówek w 7 przypadkach zamawiający uznał,że
doszło do złożenia nieprawdziwych informacji.
Odwołujący podnosi,że nie doszło do złożenia nieprawdziwych informacji, a 7 placówek
powinno zostaćuznane przez zamawiającego, w konsekwencji liczba placówek w ofercie
odwołującego powinna zostaćustalona na 549 placówek, co przewyższa liczbęplacówek z
oferty wykonawcy Sodexo. Od oferty wykonawcy Sodexo należy odjąćjeszcze ponad 30
placówek, co powiększa przewagęoferty odwołującego.
Ponadto wykonawca Sodexo powinien zostaćwykluczony z postępowania z powodu
podania nieprawdziwych informacji.
NIEWŁAŚCIWE
WYKONANIE
CZYNNOŚCI
NA
SKUTEK
UWZGLĘDNIENIA
WCZEŚNIEJSZEGO ODWOŁANIA W CAŁOŚCI
5. W toku postępowania w stosunku do oceny ofert z 3 października 2011 r. złożono
odwołanie, które zostało uwzględnione przez zamawiającego w całości. Zamawiający w
wyniku uwzględnienia odwołania dokonał czynności powtórnego badania i oceny ofert, ale w
sposób nieprawidłowy.
Uwzględnienie zarzutów odwołania w całości oznacza,że zamawiający uznaje
podniesione w odwołaniu zarzuty w całości i zobowiązuje siędo postępowania sposób
zgodny z odwołaniem.
Tymczasem zamawiający wykroczył poza kwestie objęte odwołaniem. Po uwzględnieniu
zarzutów odwołania zamawiający powinien ograniczyćsiędo kwestii poruszonych w
odwołaniu, a nie poszukiwaćnowych argumentów przemawiających przeciwko
odwołującemu. Odmienna interpretacja czyni iluzorycznym korzystanie ześrodków ochrony
prawnej, a w szczególności instytucjęuwzględnienia zarzutów odwołania przez
zamawiającego. Jaki byłby bowiem sens wnoszenia odwołania, jeśli po uwzględnieniu w
całości jego zarzutów, zamawiający mógłby dokonywaćczynności nadal godzących w
interes odwołującego? Interes ten miał byćzaspokojony właśnie przez uwzględnienie w
całości zarzutów. W odwołaniu z 13 października 2011 r. odwołujący nie domagał się
wykluczenia samego siebie z postępowania, a mimo to przy ponownej ocenie ofert, zama-
wiający dokonał wykluczenia odwołującego wskazując nowe, niepodnoszone okoliczności.
Zamawiający przy ponownej ocenie ofert powinien ograniczyćsiędo badania ofert je-
dynie w granicach uwzględnionych zarzutów. W konsekwencji wykluczanie odwołującego w
wyniku powtórnej oceny ofert nie było uprawnione.
6. Ponadto w odwołaniu z 13 października 2011 r., odwołujący wskazał,że w ofercie
wykonawcy Sodexo – 87 placówek nie powinno byćuwzględnionych, gdyżzostały
zlikwidowane (nie istniejące) lub nie spełniały wymogów specyfikacji.
Uwzględniając zarzuty odwołania w całości, zamawiający niejako zobowiązał się,że
przy powtórnej ocenie oferty wykonawcy Sodexo tylu właśnie placówek nie uwzględni.
Tymczasem zamawiający dokonał korekty jedynie o 51 placówek.
7. Odwołujący odnosi sięmerytorycznie do oceny ofert z 5 grudnia 2011 r.
WYKLUCZENIE ODWOŁUJĄCEGO
8. Zamawiający wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z uwagi
na złożenie nieprawdziwych informacji mających lub mogących miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający podał,że placówki
nr 106, 10, 23, 99, 111, 133, 427 z wykazu załączonego do oferty odwołującego nie istniejąi
nie istniały na dzieńotwarcia ofert.
9. Ocena zamawiającego nie jest prawidłowa. Zamawiający dla skuteczności
wykluczenia powinien udowodnićpodstawy faktyczne (złożenie nieprawdziwych informacji)
oraz zamiar ich podania w ofercie. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 29
września 2011 r. (KIO 1999/11) „istnieje po stronie zamawiającego koniecznośćnależytego
ustalenia i udowodnienia powstania okoliczności zarzucanych odwołującemu, o których
mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Fakt złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę
zamawiający winien wykazaćza pomocądowodu wskazującego na zaistnienie zarzucanych
wykonawcy zachowań, w sposób pewny w konkretnie stwierdzonych okolicznościach”.
Podobnie wyrok KIO 1731/11 i 1757/11 „przepis o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji ma charakter sankcyjny,
nie powinno sięgo traktowaćrozszerzająco i stosowaćw wypadku, gdy nie stwierdzono
jednoznacznie owej nieprawdziwości”.
Ciężar dowodowy spoczywa na zamawiającym. A zamawiający wżaden sposób nie
udowodnił ani nie uprawdopodobnił złożenia nieprawdziwych informacji przez odwołującego.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 stycznia 2011 r., KIO 2770/10: „wskazując na
zaistnienie podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 [obecnie pkt 3] Pzp należy bezspornie łącznie wykazać,że [1] składane dokumenty i
oświadczenia [2] zawierająnieprawdziwe informacje, a [3] ich złożenie stanowi wyrazświadomego działania [4] mającego na celu podanie nieprawdziwych informacji”. A
zamawiający nie wykazał ani jednego z tych elementów zarzucanej przesłanki wykluczenia.
Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku z 2 listopada 2011 r. KIO 2252/11:
„należy wskazać,że przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp ma zastosowanie w warunkach [1]
celowego, [2] zawinionego i [3] zamierzonego zachowania wykonawcy, a nie w
okolicznościach niekwalifikowanych wewnętrznym zamiarem podania nieprawdziwych
informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wyzyskania tego błędu dla
uzyskania zamówienia publicznego”. Odwołujący w toku postępowania przekazywał jedynie
takie informacje, jakie otrzymał od właścicieli placówek handlowych i gastronomicznych. W
związku z tym nie można zarzucićodwołującemu,że działał z zamiarem wprowadzenia
zamawiającego w błąd. Jest to szczególnie istotne, jeżeli sięweźmie pod uwagęznaczną
liczbęinformacji, których wymagał zamawiający do podania w ofercie oraz w wyjaśnieniach.
Ciężar dowodzenia spoczywa na zamawiającym, zarówno co do wykazania
nieprawdziwości informacji złożonych przez odwołującego jak i zamiaru ich złożenia jako
nieprawdziwe. Zamawiający temu obowiązkowi nie sprostał, niemniej jednak odwołujący
poniżej przedstawia swoje stanowisko w odniesieniu do kwestionowanych placówek.
10. Ad placówka nr 106 – Pizzeria Club Rybnik, ul.Żorska 298 Rybnik
Placówka ta istniała w dniu składania ofert. W związku z tym składając ofertęodwołujący
nie podał nieprawdziwych informacji. Odwołujący w tym zakresie uzyskał oświadczenie od
właściciela.
11. Ad placówka nr 10 Sklep Mięso Drób Wędliny ul. Kazimierza Wielkiego 20A/6/3
Knurów
Zamawiający nie wzywał wykonawcy do wyjaśnieńw zakresie tej placówki ani
uzupełnienia dokumentów.
Zgodne z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO 405/10)
„Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z art. 24 ust. 2 pkt 2 (obecnie pkt 3) Pzp
powinno byćudowodnione, w sposób niebudzący wątpliwości, w przeciwnym razie zasady
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp
nie zostanązachowane. [...]. Odstąpienie od czynności wezwania do uzupełnienia
oświadczeńlub dokumentów, o której stanowi art. 26 ust. 3 Pzp może miećmiejsce
wyłącznie wtedy, gdy fakt zaistnienia przesłanki wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 (obecnie pkt
3) Pzp nie budzi wątpliwości”.
Tym samym, zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Odwołujący wyjaśnia,że
przedmiotowąplacówkądysponuje, gdyżposiada na niązawartąumowę. Obecnie placówka
jest w reorganizacji. Chwilowe zamknięcie placówki nie może jednak przesądzaćo jej
niezaliczeniu, a z pewnościąnie kwalifikuje sięjako podanie nieprawdziwych informacji.
Ponadto należy zwrócićuwagęna to,że w pkt X.2 specyfikacji zamawiający dopuszczał
sytuację, w której wykonawca będzie dysponowaćplacówkami. Po zakończeniu
reorganizacji odwołujący będzie dysponowaćplacówką, tak więc nie ma podstaw aby
placówkękwestionować.
12. Ad placówka nr 23 – DELIKATESY MIĘSNE AL. PIASTÓW 8C, KNURÓW
Placówka istniała w dniu składania ofert, a odwołujący dysponował umowąz jej
właścicielem. Umowa na akceptacjębonów została wypowiedziana dopiero 15 grudnia 2011
r. Dlatego niezasadne sątwierdzenia zamawiającego,że w dniu składania ofert odwołujący
nie dysponował tąplacówką. Należy uznać,że do chwili wypowiedzenia umowy, odwołujący
dysponował placówką. Odwołujący posiada prawnie wiążącąumowę, na mocy której
właściciel placówki był do dnia wypowiedzenia, a więc także w dniu składania ofert,
zobowiązany do akceptacji bonów. Powyższa sytuacja nie może zostaćzakwalifikowana
jako podanie nieprawdziwych informacji.
13. Ad placówka nr 99 – Cukiernia Magda, ul. Podlesie 5, Gliwice
Odwołujący dysponuje zawartąumowąna realizacjębonów w tej placówce. Właściciel
placówki dokonał jej likwidacji po terminie składania ofert, o czym nie poinformował
odwołującego wnosząc o wykreślenie z umowy tej placówki (umowa obejmowała kilka
placówek w różnych lokalizacjach). O likwidacji placówki i potrzebie zmiany umowy
pomiędzy właścicielem a odwołującym poinformował dopiero 13 grudnia 2011 r. Ponieważ
odwołujący dysponował prawnie wiążącąumowązobowiązującąwłaściciela do akceptacji
bonów, to do dnia otrzymania wniosku z zmianęumowy należy uznać,że odwołujący
dysponował placówką. Tym samym odwołujący dysponował tąplacówkąw dniu składania
ofert i dlatego odwołujący nie podał nieprawdziwych informacji.
14. Ad placówka nr 111 – sklep spożywczo-warzywny, ul. Literatów 47, Gliwice
Sklep istnieje pod adresem wskazanym powyżej. W wykazie załączonym do oferty
podano numer nieruchomości – 40. Sklep istnieje pod numerem 47. Sklep prowadzi Pani
Barbara Bednarek. Odwołujący posiada ważnąumowęzapewniającąakceptacjębonów w
tej placówce. Do oferty nie załączono umowy, dotyczącej tej placówki, co nie oznacza jednak
złożenia nieprawdziwych informacji. Umowa może zostaćuzupełniona w trybie art. 26 ust. 3
Pzp. Zgodnie z cytowanym powyżej wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO
405/10 „Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z art. 24 ust. 2 pkt 2 (obecnie pkt
3) Pzp powinno byćudowodnione, w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie
zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust.
1 Pzp nie zostanązachowane. [...]. Odstąpienie od czynności wezwania do uzupełnienia
oświadczeńlub dokumentów, o której stanowi art. 26 ust. 3 Pzp może miećmiejsce
wyłącznie wtedy, gdy fakt zaistnienia przesłanki wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 (obecnie pkt
3) Pzp nie budzi wątpliwości”. Tym samym zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 Pzp, gdyżnie
wezwał odwołującego do przedłożenia umowy dotyczącej tej placówki.
15. Ad placówka nr 133 Delikatesy Mięsne, ul. Krupnicza 12, Gliwice
Placówka istniała w dniu składania ofert, a odwołujący dysponował umowąz jej
właścicielem. Umowa na akceptacjębonów została wypowiedziana dopiero 15 grudnia 2011
r. Dlatego teżniezasadne sątwierdzenia zamawiającego,że w dniu składania ofert
odwołujący nie dysponował tąplacówką. Należy uznać,że do chwili wypowiedzenia umowy
odwołujący dysponował placówką. Odwołujący posiada prawnie wiążącąumowę, na mocy
której właściciel placówki był do dnia wypowiedzenia, a więc także w dniu składania ofert,
zobowiązany do akceptacji bonów. Powyższa sytuacja nie może zostaćzakwalifikowana
jako podanie nieprawdziwych informacji.
16. Ad placówka nr 427 sklep Skrzat ul. Kardynała Kominka 39a Rybnik
Sklep istnieje pod adresem wskazanym powyżej. Nie wykluczone,że zamawiający za
złożenie nieprawdziwych informacji uznał podanie nru 39. Jednak brak podania w wykazie
litery a przy oznaczeniu numeru nieruchomości nie może przesądzaćo zakwestionowaniu
placówki. Jest to omyłka, która może byćwyjaśniona; nie można uznaćtak drobnej
niedokładności – omyłki za złożenie nieprawdziwych informacji. Podkreślićtrzeba,że
zamawiający nie wzywał do wyjaśnienia kwestii adresu. W wezwaniu do wyjaśnienia z 12
sierpnia 2011 r. zamawiający zarzucił jedynie,że odwołujący pismem z 29 lipca 2011 r.
zakwestionował placówki z oferty wykonawcy Sodexo, podczas gdy niektóre z nich znajdują
sięw ofercie odwołującego, w tym między innymi sklep Skrzat.
W odpowiedzi odwołujący wyjaśnił,że w piśmie z 29 lipca 2011 r. odwołujący zwrócił
uwagęna brak realizacji bonów wykonawcy Sodexo w tej placówce, a to przecieżnie może
byćpodstawądo formułowania zarzutów wobec odwołującego (bony odwołującego sątam
realizowane). Zamawiający stwierdził w wezwaniu z 21 października 2011 r.,że pod
adresem znajduje sięsklepŻabka. W odpowiedzi odwołujący poinformował,że placówka
427, sklep Alex (placówka zmieniła nazwę, o czym informowano w wyjaśnieniach z 31
października 2011 r.), znajduje sięobokŻabki. Odwołujący te twierdzenia podtrzymuje.
Drobny błąd adresowy nie może byćuznany za złożenie nieprawdziwych informacji.
BŁĘDNA
OCENA
OFERTY
NAJKORZYSTNIEJSZEJ
ORAZ
ZANIECHANIE
WYKLUCZENIA WYKONAWCY, KTÓREGO OFERTA ZOSTAŁA WYBRANA
17. W trakcie postępowania odwołujący zwracał uwagęzamawiającego na fakt,że
placówki podane w ofercie wykonawcy Sodexo nie istniejąlub nie spełniająwymagań
specyfikacji.
Dowód: pismo odwołującego z 29 lipca 2011 r. w aktach postępowania.
18. Pomimo zwrócenia uwagi na tęokoliczność, zamawiający zaakceptował placówki
niespełniające wymagańspecyfikacji oraz nieistniejące placówki wykonawcy Sodexo.
Zamawiający naruszył art. 91 Pzp przez nieprawidłowąocenęoferty wykonawcy Sodexo.
Ponadto zamawiający dopuścił sięnaruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz nierównego
traktowania wykonawców. Zdaniem zamawiającego podanie w ofercie placówki nieistniejącej
w dniu otwarcia ofert jest podaniem nieprawdziwych informacji, jednak zamawiający taką
wykładnięi decyzjęo wykluczeniu zastosował jedynie do odwołującego. W ofercie
wykonawcy Sodexo podano placówki, które nie istniejąi zamawiający miał tegoświadomość.
Liczba placówek nieistniejących w ofercie wykonawcy Sodexo jest znacznie większa niż
liczba placówek kwestionowanych w ofercie odwołującego. Zamawiający nie dokonał
sprawdzenia placówek z oferty wykonawcy Sodexo. Zamawiający nie dokonał sprawdzenia
oferty Sodexo z takąwnikliwością, z jakąuczynił to wobec oferty odwołującego iświadczy to
o nierównym traktowaniu wykonawców i o nienależytym badaniu ofert.
19. W ofercie wykonawcy Sodexo znajduje się(jużpo weryfikacji dokonanej przez
zamawiającego) ponad 30 placówek, które nie spełniająwymagańspecyfikacji lub nie
istnieją.
20. W ofercie wykonawcy Sodexo podano następujące punkty, które w rzeczywistości
nie istniejąi nie istniały w dniu otwarcia ofert bądźteżnie spełniająwymagańspecyfikacji:
CZERWIONKA LESZCZYNY
Lp.
Nazwa
Miasto
Ulica
Numer
Brania
Komentarz
882
Sklep Drobiarski
Czerwionka
Leszczyny
Morcinka
Pawilon
Targowisko
Sklepy
spożywczo
-
przemysłowe
Punkt
niezgodny
z
wymaganiami siwz; ofert.
GLIWICE
Lp.
Nazwa
Miasto
Ulica
Numer
Branża
40
Sklep mięsny -wędliniarski
R. Wojtacha
Gliwice
Pod Murami
4/2
Punkt nie istnieje pod wskazanym
adresem.
102
Sklep mięsny ZM Cieszyn
GliwiceŻwirki i Wigury
29/3
Sklepy spożywczo -
przemysłowe
Dubel poz. 427; Punkt nie istnieje; na
ul.Żwirki i Wigury nie ma numeru 29/3
145
JAF-Sklep nr 33
Gliwice
Kozielska
33
Sklepy spożywczo -
przemysłowe
Punkt nie istnieje, pod wskazanym
adresem parking strzeżony.
353
Delikatesy
Gliwice
Korczaka
47
Sklepy spożywczo -
przemysłowe
Punkt nie istnieje. W Gliwicach nie ma
ul. Korczaka
370
Restauracja i
Stołówka Kuinica
Gliwice
Zawadzkiego
45
Restauracje
Punkt na terenie Huty Łabędy. Brak
dostępu
dla
klientów
z
zewnątrz.
Zamawiający z tego powodu odrzucił
placówki l poz. 369, 371, 372.
394
Sklep Szmidt
Gliwice
Krzywoustego
4
Pod tym adresem znajdująsiębudynki
Politechniki. Punkt nie istniał w dniu
składania ofert.
418
Sklep mięsny
Gliwice
Czajki
19,
Targo-
wisko stano-
wisko 24
Nie spełnia warunków specyfikacji,
sprzedażz okienka
427
Sklep mięsny
GliwiceŻwirki i Wigury
29/3
Sklepy spożywczo
-przemysłowe
Pozycja powtórzona z poz. 102; Punkt
nie istnieje; na ul.Żwirki i Wigury nie ma
numeru 29/3
438
Gata
Gliwice
Kosmonautów
12
Sklepy spożywczo
-przemysłowe
Posesja
niezabudowana,
prywatna,
brak sklepu w terminie składania ofert.
568
Sklep Spożywczy
Gliwice
Paderewskiego
28
Sklepy spożywczo
- przemysłowe
Punkt nie istnieje, nie istniał w terminie
składania ofert.
626
U Jurewicza
Gliwice
Pod Murami
4
Sklepy spożywczo
-przemysłowe
dubelz poz. 827
658
Kiosk warzywa –owoce
Gliwice
Korczaka
46
Sklepy spożywczo
-przemysłowe
Punkt nie istniej i nie istniał w terminie
składania ofert. W Gliwicach nie ma ul.
Korczaka.
827
Mięso Wędliny Tradycja
Gliwice
Pod Murami
6
Sklepy spożywczo
-przemysłowe
Punkt nie istnieje Inie istniał w terminie
składania ofert, pozycja powtórzona z
poz. 626
833
Cafe & Collation
Gliwice
Al. Przyjaźni
11
Kawiarnie
Punkt nie realizuje bonów Sodexo i nie
spełnia wymogów specyfikacji
862
BarPoch
Gliwice
Sowińskiego
11
Bary
Punkt znajduje sięna terenie zakładu,
nie spełnia wymogów specyfikacji, brak
dostępu dla ogółu klientów
889
Sklep spożywczy
Gliwice
Centaura
18
Sklepy spożywczo
-przemysłowe
Punkt nie realizuje bonów Sodexo.
KNURÓW
Lp.
Nazwa
Miasto
Ulica
Numer
Brania
129
Sklep mięsno-wędliniarski
Knurów
Kazimierza
Wielkiego
6C
Sklepy
spożywczo
-
przemysłowe
Placówka nie istnieje i nie istniała
w terminie składania ofert.
261
Knurów
Niepodległości
20
Sklepy
spożywczo
-
przemysłowe
Ten
sklep
znajduje
się
w
Ornontowicach
(poza
terenem
przetargu).
426
Sklep mięsny
Knurów
Szpitalna
2
Sklepy
spożywczo
-
przemysłowe
Placówka nie istnieje i nie istniała
w terminie składania ofert.
503
Restauracja Basia
Knurów
Lignozy
50
Restauracj
e
Punkt zlikwidowany. Nie istniał w
dacie składania ofert.
553
U Henia
Knurów
Kozielska
13
Punkt nie istnieje. Nie ma takiego
adresu.
559
Sklep Jagoda
Knurów
Lignoza
Sklepy
spożywczo
-
przemysłowe
Punkt nie istnieje. Nie ma takiego
adresu
564
Sklep mięsny
Knuró
w
Targowa
Targo
wisko
Nie
spełnia
wymogów
specyfikacji. Sodexo w wyjaśnieniach
utrzymuje,że jest to sklep stacjonarny i
spełnia wymogi.
633
Sklep mięso -wędliny
Knurów
Targowa
2
Punkt nie istnieje i nie istniał w
dacie
składania
ofert.
Sodexo
w
wyjaśnieniach utrzymuje,że pkt istnieje.
W tym miejscu znajduje siębiuro
podróży.
792
Sala Bankietowa
Knurów
Szpitalna
29
Inne-
gastronomiczne
W punkcie sa. tylko imprezy
okolicznościowe.
Brak
dostępu
dla
klientów
RYBNIK
Lp.
Nazwa
Miasto
Ulica
Numer
Brania
1
109
Sklep wielobranżowy
Rybnik
Patriotów
32
Sklep
nie
oferuje
art.
spożywczych,
nie
realizuje
bonów
Sodexo
234
Stania Sklep Mięsny nr
10
Rybnik
I-go Maja
30
Sklepy
spożywczo
-
przemysłowe
Placówka nie istnieje i nie istniała
w terminie składania ofert. Pod tym
adresem nie ma wskazanej placówki
305
Sklep Rzeźniczo -
Wędliniarski
Nowak
Rybnik
Rybnicka
26
Sklepy
spożywczo
-
przemysłowe
Punkt nie istnieje i nie istniał w
terminie składania ofert. Na Rybnickiej
26 jest tylko jeden sklep, który nazywa
sięŻabka. Dubel pozycji 831
431
Ja no
Rybnik
Kolbego
1
Sklepy
spożywczo
-
przemysłowe
Punkt nie istnieje i nie istniał. W
Rybniku nie ma ulicy Kolbego
590
Bar
Rybnik
Komarskiego
155
Sklepy
spożywczo
-
przemysłowe
Punkt nie istnieje Inie Istniał. W
Rybniku nie ma ulicy Komarskiego
771
Sklep Pago
Rybnik
Floriana
19
Sklepy
spożywczo -
[przemysło
Punkt nie istnieje i nie istniał. W
Rybniku nie ma ulicy Floriana
809
Sklep Mięso-Wędllny
Rybnik
Hallera
Targo
wisko
Sklepy
spożywczo
-
przemysłowe
Punkt nie spełnia wymogów siwz.
831Żabka
Rybnik
Rybnicka
26
Sklepy
spożywczo
-
przemysłowe
Punkt nie istnieje lnie istniał w
terminie składania ofert. Na Rybnickiej
26 jest tylko jeden sklep, który nazywa
sięŻabka. Dubel pozycji 305
884
Sklep spożywczy
Rybnik
Krupińskiego
7b
Punkt
nie
akceptuje
bonów
Sodexo.
21. Wśród wskazanych placówek podanych w ofercie wykonawcy Sodexo znajduje się
grupa takich, które nie istniejąi nie istniały w terminie składania ofert. Mimo to zamawiający
zaniechał wykluczenia wykonawcy Sodexo z postępowania, a jest to przecieżsytuacja taka
jak zarzucana odwołującemu,świadczy to o nierównym traktowaniu wykonawców.
Tytułem przykładu odwołujący wskazał placówkęnr 129. W wyjaśnieniach wykonawca
Sodexo stwierdził,że punkt istnieje (dowód z pisma wykonawcy Sodexo znajdującego sięw
dokumentacji postępowania). Zamawiający w piśmie informującym o ocenie ofert stwierdził
„właściciel inny niżwskazany w ofercie”. Nie wiadomo na jakiej podstawie zamawiający
doszedł do takiego wniosku. W rzeczywistości placówka wskazana w ofercie została
zlikwidowana i nie istniała na dzieńskładania ofert. Fakt,że w tym samym miejscu inny
właściciel utworzył innąplacówkęz innym asortymentem nie może konwalidowaćpodania
nieprawdziwych informacji. Nowa placówka jest jużbowiem innąplacówką. Podając
nieistniejącąplacówkęw ofercie i potwierdzając nieprawdęw wyjaśnieniach, wykonawca
Sodexo podał nieprawdziwe informacje, które mogły miećwpływ na wynik postępowania.
Innym przykładem jest placówka nr 394. Placówka ta została zlikwidowana przed
terminem składania ofert. Wykonawca Sodexo w wyjaśnieniach utrzymuje,że została
przeniesiona. Zamawiający nie zaliczył tej placówki, gdyżstwierdził,że zmiana adresu nie
jest potwierdzona aneksem. W rzeczywistości nie było to przeniesienie placówki, ale jej
likwidacja. Fakt,że w innym miejscu otworzono innąplacówkęnieświadczy o przeniesieniu.
Placówkę394 zlikwidowano i nie istniała ona w dniu składania ofert. W tej sytuacji
zamawiający powinien wykluczyćwykonawcęSodexo z powodu podania nieprawdziwych
informacji, które mogły miećwpływ na wynik postępowania. Jest to sytuacja analogiczna do
tej, którązamawiający zarzuca odwołującemu.
22. Równieżw wyjaśnieniach wykonawca Sodexo podał nieprawdziwe informacje m. in.
w stosunku do placówek nr 40, 102, 109, 129, 145, 234, 261, 305, 418, 426, 431, 427, 438,
503, 568, 564, 568, 590, 626, 633, 792, 831, 833, 862, 882, 889.
POSUMOWANIE
23. Konsekwencjąnaruszeńjest wybór oferty złożonej przez wykonawcępodlegającego
wykluczeniu, a więc wybór oferty, która powinna zostaćodrzucona.
Odwołujący nie powinien byćwykluczony, a więc jego oferta, jako najkorzystniejsza,
powinna zostaćwybrana. Przy uwzględnieniu siedmiu kwestionowanych placówek, oferta
odwołującego zawiera większąliczbęplacówek niżoferta wykonawcy Sodexo.
To wykonawca Sodexo powinien zostaćwykluczony, a jego oferta odrzucona.
Wskazane naruszenia przepisów dokonane przez zamawiającego niewątpliwie miały
wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu 19 grudnia 2011 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym wykonawcom 22 grudnia
2011 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca SODEXO Motivation Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Kłobucka 25, 02-699
Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie
przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania 23 grudnia 2011 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) kopie umów wraz z oświadczeniami, z których to dokumentów
odwołujący wywodzi, że spełnił wymagania zamawiającego i zamawiający
bezpodstawnie wysunął zarzuty w stosunku do siedmiu placówek nr 106, 10,
23 i 133, 99, 111 oraz 427;
2) (dowód nr 2) oświadczenia, z których odwołujący wywodzi, że przystępujący
nie spełnił wymagań zamawiającego w zakresie placówek nr 40, 129, 369-372,
394, 633;
dowodów złożonych przez zamawiającego:
3) (dowód nr 3) zdjęcia i oświadczenia w celu wykazania, że zamawiający
zasadnie zakwestionował placówki nr 106, 10, 23, 99, 111, 133 i 427;
4) (dowód nr 4) oświadczenia, zdjęcia i paragony na wykazanie zasadności
podjętych decyzji przez zamawiającego w stosunku do wykazanych przez
przystępującego placówek nr 369-372, 394, 426, 461, 564 i 633;
oraz dowodów złożonych przez przystępującego:
5) (dowód nr 5) na potwierdzenie tego, że placówka nr 87 z oferty odwołującego
nie istniała w 2011 r. (od listopada 2009 r. do 4 lipca 2011 r.);
6) (dowód nr 6) zdjęcia i oświadczenia, że restauracja przy Hucie Łabędy jest
poza obszarem ogrodzonym i jest swobodny do niej dostęp, przepustki nie są
konieczne do korzystania z zakwestionowanych placówek nr 369, 371 i 372, a
wystarczy poinformować strażnika o wejściu
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
oraz dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy,
którego oferta została wybrana i wybór tej oferty, pomimoże wykonawca ten podlegał
wykluczeniu – zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z częściąXXI specyfikacji w postępowaniu obowiązywały dwa kryteria oceny
ofert: (1) cena oraz (2) liczba placówek handlowych i gastronomicznych we wskazanych
miejscowościach. Dlatego wykonawcy starali sięwykazaćw swoich ofertach możliwie dużą
liczbęplacówek, gdzie beneficjenci będąmogli realizowaćbonyżywieniowe, będące
przedmiotem zamówienia.
Zamawiający wezwał wykonawcęSodexo do złożenia wyjaśnieńdotyczących 61
spośród kilkuset placówek wykazanych w ofercie tego wykonawcy, na podstawie art. 26 ust.
4 Pzp. Wykonawca Sodexo, w wyznaczonym terminie, udzielił wyjaśnieńprzyznał,że 34
placówki cyt. „zostały wprowadzone pomyłkowo. Prosimy o wykreślenie ich z naszego
wykazu. Wynikało to z braku informacji na temat zmiany właściciela, likwidacji punktu lub
złego wprowadzania danych”.
Zamawiający powinien w takim przypadku rozważyćzasadnośćzastosowania art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis ten stanowi,że z postępowania należy wykluczyćwykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Równieżzamawiający powinien rozważyć, czy w
analizowanym przypadku może zastosowaćsiędo art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i zakwalifikować
pomyłkowe wprowadzenie placówek, jako inne omyłki, które nie powodująistotnych zmian w
treści oferty.
Zdaniem składu orzekającego Izby skala pomyłek (około 6%) oraz stanowisko
wykonawcy, który nie próbował nawet szczegółowo i wiarygodnie wyjaśnićzaistniałych
pomyłek nie może zasługiwaćna potraktowanie tych pomyłek, jako innych omyłek. W
związku z tym zamawiający powinien zastosowaćart. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i wykluczyć
wykonawcęSodexo z postępowania i w dalszym ciągu postępowania zamawiający powinien
ofertęwykonawcy Sodexo uznawaćza odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie uzależnia konieczności wykluczenia oferty
wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na
wynik prowadzonego postępowania od jakichkolwiek innych przesłanek, a tylko od oceny czy
nieprawdziwe informacje miały lub mogły miećwpływ na wynik postępowania. Liczba
placówek jest jednym z kryteriów oceny ofert, dlatego należy stwierdzić,że tak znaczna
liczba pomyłek w wykazie tych placówek nie daje podstaw do jakiegokolwiek innego
zakwalifikowania pomyłek, niżjako złożenie nieprawdziwych informacji, o których mowa w
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Z tego względu zarzut przyjęcia przez zamawiającego,że wybrana oferta otrzymała
jakąkolwiek [maksymalną] liczbępunktów jest zasadny, gdyżwykonawca Sodexo powinien
zostaćwykluczony, a jego oferta powinna byćuznana za odrzuconą, czyli nie powinna być
dopuszczona do czynności oceny ofert.
Równieżzarzut błędnej oceny oferty uznanej za najkorzystniejsząprzez niezasadne
zaakceptowanie wskazanych przez wykonawcęSodexo placówek jest zasadny ze względu
na koniecznośćwykluczenia tego wykonawcy i uznania jego oferty za odrzuconą.
W związku z powyższym w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut zaniechanie
wykluczenia wykonawcy, którego oferta została wybrana i wybór tej oferty, pomimoże
wykonawca ten podlegał wykluczeniu – zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut nieuzasadnionego wykluczenia
odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie.
W rozpoznawanej sprawie zamawiający uwzględnił uprzednie odwołanie w całości,
zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp, i zobowiązał siędo unieważnienia czynności uprzedniego
wyboru najkorzystniejszej oferty, a co za tym idzie do [1] ponownej oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz [2] do
badania i [3] oceny ofert kończącej sięwyborem najkorzystniejszej oferty.
W tym stadium postępowania zamawiający nie może ograniczaćbadanych ofert i
wykonawców, ale powinien wziąćpod uwagę– zgodnie z zasadąrównego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) – wszystkich wykonawców i ich oferty. Zamawiający
powinien zgodnie z zasadąrównego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp)
potraktowaćtak samo odwołującego w analogicznej sytuacji, gdy nażądanie wyjaśnień
odwołujący przyznał w około 2% przypadków wystąpienie pomyłek, równieżbez próby
bardziej szczegółowego wyjaśnienia powstałych pomyłek.
Odnośnie do zakwestionowanych przez przez zamawiającego placówek odwołujący nie
dowiódł,że cyt. „będzie dysponowaćzasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia”
(częśćX pkt 2 s. 3 10 wiersz od góry specyfikacji). Odwołujący składając jako dowody kopie
umów nie wykazał,że podmioty tam wykazane zamierzały w dalszym ciągu, w okresie
spełnianiaświadczenia wykonywaćswojądziałalność, a wprost przeciwnie w wielu
przypadkach sam odwołujący wykazał,że placówki te zaprzestawały działalności bądź
wypowiadały umowęz odwołującym na realizacjębonów. Ponadto zamawiający i
przystępujący wykazali,że wiele z placówek zawartych w ofercie odwołującego nie jest
czynne czy nie można ich odnaleźć. Odwołujący nie wykazał, mimo takich sugestii,że brak
funkcjonowania tych placówek jest związany np. z kilkudniowąawariączy absencjąobsługi
ze względu na inne zdarzenia losowe.
Zarzut ten wiąże sięz zarzutem dokonanie powtórnej oceny ofert (po uwzględnieniu
zarzutów odwołania w całości) poza granicami zarzutów podniesionych w odwołaniu, który
nie może zostaćpodzielony przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 i art. 182 ust. 1 Pzp wykonawca ma prawo złożyćodwołanie
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, a odwołanie należy
wnieśćw określonym terminie od zaistnienia okoliczności, będących przyczynąwniesienia
odwołania. Dlatego instytucja uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu nie ogranicza prawa wykonawców do składania odwołań, gdyżdo nowej
czynności wykonawcy mogąskładaćśrodki ochrony prawnej bezżadnych ograniczeń.
W związku z powyższym w ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty nieuzasadnionego
wykluczenia odwołującego oraz dokonania powtórnej oceny oferty odwołującego – nie
zasługująna uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut nieuzasadnionego zaniechania wezwania
odwołującego do wyjaśnieńi uzupełnień– nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wezwał obu wykonawców do złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust.
4 Pzp. Po przeanalizowaniu wyjaśnieńnie był zobowiązany do kolejnego wzywania do
składania wyjaśnieńczy uzupełnieńoferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z utartą
liniąorzecznicząKrajowej Izby Odwoławczej zamawiający jest obowiązany do jednokrotnego
zastosowania tych instrumentów. Ponadto odwołujący nie wykazał, których dokumentów
miałoby dotyczyćewentualne kolejne wezwanie zamawiającego do odwołującego w celu
złożenia wyjaśnieńczy uzupełnień.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut nieuzasadnionego zaniechania wezwania
odwołującego do wyjaśnieńi uzupełnień– nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty zaniechania przyznania ofercie
odwołującego maksymalnej liczby punków w kryterium „ilości placówek” oraz wyboru oferty
odwołującego – nie zasługująna uwzględnienie.
W związku z tym,że odwołujący powinien zostaćwykluczony [i został wykluczony] jego
oferta musiała byćuznana za odrzuconą, a więc nie mogła byćpoddana ocenie ofert, a co
za tym idzie nie mogła otrzymaćżadnych punków ani zostaćwybrana jako najkorzystniejsza.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 art. 91 ust. 1
Pzp.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagędowody złożone przez strony za wyjątkiem
załączników nr 2 i 5 dowodu nr 1 oraz dowodu nr 3, które zostały złożone w języku obcym
bez tłumaczenia na język polski. Ponadto nie miał znaczenia dowód nr 2, gdyżdotyczył
innego postępowania.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
