rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-02
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-02
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2703/11
KIO 2703/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2012 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2011 r.
przez Odwołującego – OTICON POLSKA Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr
4, ul. dr K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin,
przy udziale Uczestnika - MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A., Plac
PowstańcówŚląskich 11/1, 53-329 Wrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2011 r.
przez Odwołującego – OTICON POLSKA Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr
4, ul. dr K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin,
przy udziale Uczestnika - MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A., Plac
PowstańcówŚląskich 11/1, 53-329 Wrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – OTICON POLSKA Sp. z o.o., Plac Trzech
Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr (słownie:
Sygn.akt KIO 2703/11
piętnaście tysięcy złotych) uiszczonąprzez Odwołującego - OTICON POLSKA Sp. z o.o.,
Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Lublinie.
Przewodniczący: ………………….
Sygn.akt KIO 2703/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 19 grudnia 2011 r. w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4; ul. dr K.
Jaczewskiego 8; 20-954 Lublin zwany dalej „zamawiającym”.
Odwołanie złożył wykonawca OTICON Polska Sp. z o.o. PI. Trzech Krzyży 4/6; 00 - 499 Warszawa
zwany dalej „odwołującym”.
Przetarg
nieograniczony
dotyczy
„DOSTAWY
IMPLANTÓW
ZAKOTWICZONYCH
NA
PRZEWODNICTWO W KOŚCI WRAZ Z PROCESOREM DŹWIĘKU" i ogłoszony został w dniu
29.09.2010r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2010/S 189-288825.
Odwołanie złożono na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
2. art. 29 ust. 2 i 3 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie
rygorystyczny, z użyciem nazw własnych, bez dopuszczenia rozwiązańrównoważnych a
przez to bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia,
3. art. 197 ust. 1 ustawy w zw. z art. 1212 §1 kodeksu postępowania cywilnego w zw. z art. 185
ust. 7 ustawy przez ich nierespektowanie ze względu na niewykonanie wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dn. 22 października 2010 r. sygn. KIO/2189/10,
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie Zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia, w sposób który nie utrudniałby
uczciwej konkurencji,
3. dokonanie zmiany kwestionowanych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
4. obniżenie wagi kryterium oceny ofert - „jakość",
5. nakazanie Zamawiającemu wykonania w całości wyroku KIO z dn. 22 października 2010 r.
(KIO/2189/10).
Zamawiający w dniu 9 grudnia 2011r. pismem z dnia 05.12.2012r. dokonał modyfikacji zapisów treści
Sygn.akt KIO 2703/11
SIWZ w odniesieniu do przedmiotu zamówienia oraz wag procentowych kryteriów oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania przedstawiono następującąargumentacjęformalnąi prawną.
W ocenie składającego odwołanie Zamawiający prowadząc postępowanie przetargowe, w sposób
rażący narusza przepisy ustawy. Dowodem na powyższe jest m.in. trwająca ponad rok bezczynność,
następnie wybiórcze i niepełne wykonanie wyroku KIO, niejasne zasady publikacji postępowania na
stronie internetowej Zamawiającego oraz podjęte ostatnio czynności.
Odwołujący w złożonym odwołaniu przedstawił następujące zarzuty:
I. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dn. 22 października 2010 r. sygn. akt 2189/10
stwierdziła, iżZamawiający naruszył art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez sformułowanie
wymagańSIWZ w sposób nieuprawniony i uniemożliwiający Odwołującemu udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Izba nakazała Zamawiającemu modyfikacjępostanowieńSIWZ w taki sposób aby zapewniały
uczciwąkonkurencjęi równe traktowanie wykonawców (pierwotnie bowiem wprost wskazywały na
urządzenie producenta Cochlear). Izba nakazała równieżobniżenie znaczenia kryterium kolorystyki
urządzenia oraz co istotne - rozdzielenie przedmiotu zamówienia pierwotnie połączonego w jeden
pakiet na dwie odrębne dostawy i tym samym umożliwienie składania ofert częściowych.
Zarzut nr 1 odwołania brzmi: Zamawiający nie wykonał wyroku KIO, ponieważ nie dopuścił do
składania ofert częściowych w przedmiotowym postępowaniu.
II. Zdaniem odwołującego dokonana przez zamawiającego modyfikacja treści SIWZ, w dalszym
ciągu uniemożliwia złożenie oferty odwołującemu.
Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ wprowadził nowy, bezwzględnie wymagany parametr
graniczny - możliwośćbezinwazyjnego pomiaru stabilności implantów metodąRFA na wsporniku.
Wskazana wprost metoda służąca do pomiaru stabilności jest właściwa wyłącznie implantom firmy
Cochlear, dystrybuowanym w Polsce przez WykonawcęMedicus Sp .z o.o. z Wrocławia i
uniemożliwia zaoferowanie możliwości bezinwazyjnego pomiaru stabilności inną, równorzędną
metodą, tak twierdzi odwołujący.
Podkreślenia wymaga fakt,że na rynku implantów słuchowych kotwiczonych w kości, będących
przedmiotem niniejszego zamówienia, funkcjonujątylko dwie firmy: Spółka Medicus z Wrocławia
(oferująca implanty producenta Cochlear) oraz Oticon Polska Sp. z o.o. (oferująca implanty
Sygn.akt KIO 2703/11
producenta Oticon Medical AB), przy czym Oticon Sp. z o.o., będąca częściąholdingu zajmującego
sięprodukcjąaparatów słuchowych, aparatury diagnostycznej i urządzeńwspomagających słyszenie,
wprowadziła do sprzedaży implanty zakotwiczone w kości z początkiem 2010 r. stając siętym samym
jedynym potencjalnym konkurentem dla dotychczasowego monopolisty.
Metoda RFA będąca właściwądla implantów firmy Cochlear polega na analizie częstotliwości
rezonansowej za pomocąurządzenia Osstell. Ten sam pomiar stabilności można wykonaćw sposób
nieinwazyjny, bez konieczności odkręcania zaczepu za pomocąurządzenia Periotest, tak twierdzi
odwołujący.
W skarżonym postępowaniu wymaganie konkretnej metody RFA właściwej jednemu Wykonawcy, bez
dopuszczenia metod równoważnych udaremnia jakąkolwiek konkurencję. Wykonawca oferujący inne
rozwiązania nie może złożyćoferty, gdyżZamawiający zawęził rozwiązania dostępne na rynku tylko
do jednej metody.
III. Kolejny podnoszony w odwołaniu zarzut dotyczy zmiany wag kryteriów oceny ofert z
dotychczasowych: cena: 70%, jakość: 30%, na - cena 50%, jakość 50%. Zdaniem
Odwołującego kryterium jakość ustalono na zbyt wygórowanym poziomie względem kryterium
cenowego. Szczególnie jest to rażące, gdyżaden z punktowanych parametrów nie jest związany z
funkcjonalnościąopisywanego przedmiotu zamówienia jak i równieżnie mażadnego powiązania z
faktycznąjakościąurządzeń, czy teżpoziomem obsługi. Takie wywindowanie kryterium jakościowego
jest narzędziem służącym wyłącznie ograniczeniu uczciwej konkurencji, tak twierdzi odwołujący.
W pierwotnym brzmieniu SIWZ Zamawiający wskazywał 12 parametrów punktowanych, obecnie
wymaga 7, z których tylko jeden jest zachowany sprzed modyfikacji. Obniżenie liczby parametrów z
równoczesnym zwiększeniem wagi kryterium spowodowało niemal 3 krotne (dokładnie 2,86)
zwiększenie liczby punktów przydzielanych za każdy parametr w całościowej ocenie oferty, (przed
modyfikacjąza każdy z dwunastu ocenianych parametrów można było uzyskaćśrednio 2,5 punkta,
czyli łącznie 30 punktów, natomiast po modyfikacji kryteriów oceny ofert i listy parametrów
punktowanych można uzyskaćśrednio 7,14 punktu za każdy z siedmiu parametrów, czyli łącznie 50
punktów.)
Co więcej, zasługujące dotychczas na uznanie Zamawiającego parametry, które faktycznie mogłyby
miećwpływ nie tylko na jakośćurządzenia, ale i na obsługęzamówienia tj. gwarancja, możliwość
dodatkowego ubezpieczenia, czas trwania serwisu, gotowośćurządzenia do pracy bez komputera,
możliwośćpodłączenia urządzeńzewnętrznych obecnie nie znajdująsięw puli parametrów
punktowanych.
Promowanie konkretnego Wykonawcy w niniejszym postępowaniu jest ewidentne i niezaprzeczalne -
gdyżparametry punktowane wyszczególnione w Załączniku nr 1 umożliwiajązdobycie maksymalnej
liczby punktów cząstkowych, wyłącznie Wykonawcy Medicus, pomimo iżwedług wielu dostępnych
Sygn.akt KIO 2703/11
badańporównawczych oferuje on urządzenie gorzej oceniane przez pacjentów zarówno pod
względem jakości słyszenia jak i łatwości obsługi od produktu oferowanego przez Odwołującego.
Podkreślićnależy,że przedmiotem zamówienia jest dostawa gotowego, wyprodukowanego już
sprzętu medycznego, dopuszczonego do użytku po przejściu skomplikowanych procedur
rejestracyjnych. Oba istniejące na rynku urządzenia sądo siebie zbliżone i trudno znaleźć
uzasadnienie dla premiowania jednego kosztem drugiego. Nie jest więc podyktowaneżadnymi
względami racjonalności postępowania kształtowanie technicznych kryteriów oceny ofert na tak
wygórowanym poziomie. Takie postępowanie Zamawiającego sankcjonuje niejako monopol
Wykonawcy Medicus, a naturalnąkonsekwencjąkażdego monopolu jest dowolne kształtowanie cen,
z reguły przesadnie zawyżonych, co stoi w sprzeczności z założeniami systemu zamówień
publicznych.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wnosi o obniżenie kryterium „jakość" do optymalnego
i sprawiedliwego poziomu 17 - 18 %.
O obniżenie wagi kryterium odwołujący wnosi mając na uwadze równieżwybieg Zamawiającego,
polegający na jawnie podwójnym punktowaniu tego samego parametru:
1.
Minimalnaśrednica implantu (liczona bez zaczepu i bez kołnierza): nie mniejsza niż4,15 mm -
5 pkt; mniejsza niż4,15 mm - 0 pkt.
oraz
2.
Wiertło rozwiercające o długości 3 mm lub 4 mm lub innych w zależności od oferowanych
długości implantu, które umożliwi poszerzenie otworu prowadzącego dośrednicy 4,1 mm -
poszerzenie otworu prowadzącego dośrednicy 4,1 mm - 5 pkt;średnica poniżej 4,1 mm – 0 pkt.
Parametr 2 - wiertło - jest bezpośredniąkonsekwencjąparametru 1 - minimalnaśrednica implantu.
Oferując implant ośrednicy 4,15 lub większej oczywistym jest,że do celów operacyjnych musi być
zapewnione wiertło, które poszerzy otwór prowadzący dośrednicy odpowiedniej do oferowanego
implantu. W przeciwnym razie nie można by implantu wprowadzićlub łatwo by wypadał. Dodać
należy,że wiertło rozwiercające jest standardowo dołączane do implantu w zestawie operacyjnym i
nie stanowi ono odrębnego przedmiotu zamówienia. Będąc niezbędnym do wykonania operacji jest
niejako „w pakiecie", oferowane zawsze łącznie z implantem nawet jeżeli jego dołączenie nie jest
wyraźnie wyartykułowane przez Zamawiającego.
Odwołujący pomija rozważania na temat zasadności wymaganych rozwiązań, gdyżto Zamawiający
będąc gospodarzem postępowania ma prawo premiowaćpożądane jego zdaniem parametry,
jednakże podwójne punktowanie tego samego rozwiązania, przy wadze 50 % dla kryterium powoduje,że jeden Wykonawca zdobędzie 10 punktów, co będzie jego zdecydowanąi realnąprzewagą, nie
sposób więc potraktowaćtakiego wybiegu jako zgodnego z zasadąrównego traktowania
wykonawców.
W kwestii podwójnej punktacji powyższych parametrów wypowiedziała sięIzba w wyroku z dnia 31
maja 2011 r. sygn. KIO/1048/11: „Izba oceniła parametr (...) jako niespójny i wewnętrznie sprzeczny.
Sygn.akt KIO 2703/11
Po pierwsze: parametr ten jest nierozłącznie związany z parametrem pierwszym, co w istocie
oznacza,że wykonawca oceniany jest dwa razy za to samo i w tym zakresie, w zależności od
zaoferowanego produktu, może otrzymaćpodwójnąilośćpunktów lub teżza dwa parametry
dwukrotnie otrzyma zero punktów".
Powołując sięna wewnętrznąsprzecznośći nieprecyzyjnośćzapisów Izba mała na uwadze fakt,że
„Zamawiający wskazał,że wiertło rozwiercające ma miećdługość3 mm lub 4 mm lub innąw
zależności od oferowanych długości implantu, mimoże określił długośćimplantu w dwóch
rozmiarach: min. 3 lub min. 4 mm, bez możliwości zaoferowania implantów o innych długościach.
Ponadto zamawiający w zakresie tego parametru wymagał wiertła prowadzącego dośrednicy 4.1
mm, mimoże dopuszczalne było zaoferowanie implantów o innejśrednicy. Co więcej zamawiający ~
pomimo postawienia takiego wymogu - przyznawał punkty za możliwośćposzerzenia otworu
prowadzącego dośrednicy 4,1 mm oraz zaśrednicęponiżej 4,1 mm, co jest samo w sobie
kuriozalne, gdyżparametr wymagany miał byćjednocześnie parametrem ocenianym".
Kwestionowane w niniejszym odwołaniu zapisy SIWZ sąkalkąwymagańinnego Zamawiającego, w
kwestii których wypowiedziała sięIzba w przywołanym powyżej wyroku.
Mając na uwadze całokształt działańZamawiającego, w tym rażącązmianęwag kryteriów oceny ofert
oraz wprowadzenie nowego bezwzględnie wymaganego parametru, nie sposób oprzećsięwrażeniu,że dąży on za wszelkącenędo udaremnienia konkurencyjności postępowania. W tak wąskiej i
specjalistycznej branży, gdzie nie tylko jest dwóch wykonawców w Polsce, ale i dwóch producentów
naświecie oferujących zbliżone rozwiązania techniczne, Zamawiający najpierw wszczynając
postępowanie, następnie je modyfikując jasno i wyraźnie wskazuje, która oferta będzie
najkorzystniejsza jeszcze przed ich złożeniem.
W powyższym stanie rzeczy, mając na uwadze zarzuty dotyczące zarówno opisu przedmiotu
zamówienia, niewykonania wyroku KIO, znaczącego zwiększenia wag kryterium oceny ofert oraz
podwójnego punktowania parametrów wniesienie niniejszego odwołania jest konieczne, gdyżtylko w
ten sposób Odwołujący może bronićswoich interesów.
Pismem z dnia 22 grudnia 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił Medicus Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A. ul. PowstańcówŚląskich
11/1, 53-329 Wrocław.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Co do posiadania interesu do wniesienia odwołania regulowanego art.179 ust.1 ustawy.
Z przedłożonego do akt sprawy Krajowego Rejestru Sądowego spółki OTICON POLSKA Spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie wynika,że Odwołujący na podstawie
Sygn.akt KIO 2703/11
zakresu działalności spółki może występowaćna rynku dostawców urządzeńmedycznych jako
potencjalny wykonawca przedmiotowego zamówienia, które dotyczy dostawy implantów
laryngologicznych zakotwiczonych na przewodnictwo w kości wraz z procesorem dźwięku.
W związku z tym w ocenie Izby odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania skoro uważa,że
zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) uniemożliwiająjemu możliwośćuzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Powyższe okoliczności czyniązadośćwymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy zgodnie z
którym,środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługująwykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.
Nakaz zmiany SIWZ wynikający z Wyroku KIO z dnia 22 października 2010 r w sprawie o Sygn.
akt KIO 2189/10.
Z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, doręczonego do akt sprawy
przez zamawiającego wynika,że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wszczęto 27
września 2010 r. a w wyniku wniesionego przez odwołującego odwołania Krajowa Izba Odwoławcza
wyrokiem z dn. 22 października 2010 r w sprawie o Sygn. akt KIO 2189/10 nakazała zamawiającemu
zmianępostanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Z sentencji wyroku KIO z 22.10.2010r. wynika,że odwołanie zostaje uwzględnione i nakazano
zamawiającemu zmianępostanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Z treści uzasadnienia wynika,że Izba stwierdziła, iżzamawiający opisując przedmiot zamówienia
sprecyzował wymagania dla urządzeńw taki sposób,że spełniająje jedynie implanty produkowane
przez firmęCochlear co eliminuje produkt oferowany przez odwołującego.
Izba w uzasadnieniu wyroku między innymi stwierdziła,że nie daje wiary wyjaśnieniom
zamawiającego, iżwiększaśrednica implantu tj.4,15 mm gwarantuje większąstabilnośći pewność
implantu. W związku z tym Izba uznała,że wraz ze zmianąsiwz w zakresieśrednicy implantu zmianie
ma ulec zapis o wiertle rozwierającym o długości 3 lub 4 mm, które umożliwia poszerzenie otworu dośrednicy implantu.
Z uzasadnienia wyroku wynika również,że potwierdziły sięzarzuty w zakresie niewłaściwego
określenia kryteriów jakościowych (w części potwierdziły się). Potwierdziły sięzarzuty dotyczące
kryterium kolorystyki obudowy procesora dźwięku minimum w czterech kolorach, funkcja blokowania
klawiszy.
Z uzasadnienia wyroku wynika również,że Izba nakazuje Zamawiającemu modyfikacjępostanowień
siwz w zakresie postawionych wymogów przedmiotowych poprzez ich wykreślenie bądźteżtakie
ukształtowanie aby nie wskazywały na urządzenia konkretnego producenta w tym przypadku firmę
Sygn.akt KIO 2703/11
Cochlear oraz zapewniały uczciwąkonkurencjęi równe traktowanie wykonawców.
Izba potwierdziła także naruszenie ustawy przez niedopuszczenie możliwości składania ofert
częściowych odrębnie dla implantów z procesorem do ubytku słuchu max. 45 dBHL i do ubytku
słuchu max 55 db HL.
W odwołaniu z dnia 8 października 2010r. OTICON Polska Sp. z o.o. w podsumowaniu
przedstawionych zarzutów, które uniemożliwiajązłożenie oferty, na stronie 6 odwołania trzeci akapit
od góry strony(…) „wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ poprzez
uwzględnienie w wymaganych parametrach technicznych rozwiązańoferowanych przez różne firmy.
Wprowadzenie zmian do opisu przedmiotu zamówienia doprowadzi do uwzględnienia zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także zapewni Zamawiającemu otrzymanie
konkurencyjnych ofert, z których będzie mógł on wybraćnajkorzystniejszą(…).
Z kolei w odwołaniu z dnia 19 grudnia 2011r. będącego przedmiotem niniejszego postępowania
odwoławczego OTICON Polska Sp. z o.o. jako odwołujący na str. 3/4 ostatni akapit na stronie 3
stwierdza(…) na rynku implantów słuchowych kotwiczonych w kości będących przedmiotem
niniejszego zamówienia, funkcjonujątylko dwie firmy: Spółka Medicus z Wrocławia ( oferująca
implanty producenta Cochler) oraz Oticon Polska Sp. z o.o.(oferująca implanty producenta Oticon
Medical AB) (…).
Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutu nr 1 odwołania
Odwołujący podniósł,że na podstawie wyroku w sprawie o Sygn. akt 2189/10 zamawiający został
zobligowany do modyfikacji postanowieńSIWZ w taki sposób aby zapewniały uczciwąkonkurencjęi
równe traktowanie wykonawców (pierwotnie bowiem wprost wskazywały na urządzenie producenta
Cochlear. Izba nakazała równieżobniżenie znaczenia kryterium kolorystyki urządzenia oraz co istotne
- rozdzielenie przedmiotu zamówienia pierwotnie połączonego w jeden pakiet na dwie odrębne
dostawy i tym samym umożliwienie składania ofert częściowych. Podstawątakiej decyzji Izby był fakt,
iżpołączenie w jeden pakiet dwóch dostaw uniemożliwiłoby Odwołującemu, będącemu jednym z
dwóch Wykonawców oferujących tego typu urządzenia na rynku złożenie oferty.
Zarzut odwołania sformułowano następująco: Zamawiający nie wykonał wyroku KIO, ponieważ
nie dopuścił składania ofert częściowych w przedmiotowym postępowaniu.
Izba ustaliła,że w pierwotnym brzmieniu SIWZ Załącznik Nr 1 specyfikacja przedmiotowa
przewidywała dostawę: implantów laryngologicznych zakotwiczonych na przewodnictwo kostne wraz
z procesorem dźwięku w dwóch asortymentach: 1) z procesorem do ubytków słuchu max.45 dB HL w
ilości 20 sztuk oraz 2) z procesorem do ubytków słuchu max.55 dB HL w ilości 10 sztuk.
W dniu 05.12.2011r. Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ likwidując zapis o asortymencie j.w. 20 i
Sygn.akt KIO 2703/11
10 sztuk w to miejsce wprowadził jednolity zapis: Przedmiot zamówienia: system implantów
zakotwiczonych w kości – 30 sztuk. Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił,że realizując nakaz Wyroku
KIO w Załączniku nr 1 Zestawienie Parametrów Granicznych w Części 3. Procesor dźwięku
wprowadzono zapis w pkt 3.2. o treści: zakres wzmocnienia procesora od min.30 do 45 dB HL lub
powyżej.
Co prawda zamawiający nie dokonał wprost zmiany nakazanej wyrokiem co do podziału zamówienia
na części. Niemniej w ocenie Izby skoro zlikwidował zapisy uniemożliwiające złożenie oferty
odwołującemu z powodu maksymalnych ilości decybeli dopuszczając zakresy wzmocnienia decybeli
od min 30 do 45 dB HL lub powyżej to przestała istniećprzeszkoda w złożeniu oferty przez
odwołującego.
Reasumując zarzut nie potwierdził się, ponieważ zmieniono asortyment, likwidując zapis „z
procesorem do ubytków słuchu max.45 dBHL i z procesorem ubytków słuch max 55 dB HL na
zakres wzmocnienia procesora od min. 30 do 45 dB HL lub powyżej, co jak wyżej wskazano
umożliwia odwołującemu złożenie oferty.
Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutu nr 2 odwołania
Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ wprowadził nowy, bezwzględnie wymagany parametr
graniczny - możliwość bezinwazyjnego pomiaru stabilności implantów metodą RFA na
wsporniku.
Wskazana wprost metoda służąca do pomiaru stabilności jest właściwa wyłącznie implantom
firmy Cochlear, dystrybuowanym w Polsce przez Wykonawcę Medicus z Wrocławia i
uniemożliwia
zaoferowanie
możliwości
bezinwazyjnego
pomiaru
stabilności
inną,
równorzędną metodą, tak w odwołaniu podnosił odwołujący.
Metoda RFA będąca właściwądla implantów firmy Cochlear polega na analizie częstotliwości
rezonansowej za pomocąurządzenia Osstell. Ten sam pomiar stabilności można wykonaćw sposób
nieinwazyjny, bez konieczności odkręcania zaczepu za pomocąurządzenia Periotest, który oferuje
odwołujący. Jedynie w przypadkach uzasadnionych specyfikąprzedmiotu zamówienia, gdy nie
można właściwie opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń
Zamawiającemu wolno użyćtzw. nazwy własne, jednakże obligatoryjnie winien wtedy opisać
rozwiązania równoważne wymaganym. W skarżonym postępowaniu wymaganie konkretnej metody
RFA właściwej jednemu Wykonawcy, bez dopuszczenia metod równoważnych udaremnia
jakąkolwiek konkurencję. Wykonawca oferujący inne rozwiązania nie może złożyćoferty, gdyż
Zamawiający zawęził rozwiązania dostępne na rynku tylko do jednej metody. Takąargumentację
przedstawił odwołujący.
Sygn.akt KIO 2703/11
Zarzut nie potwierdził się, ponieważna rozprawie pełnomocnik zamawiającego Pan Marek
Zadrożniak lekarz specjalności audiologii foniatrii 2 stopnia specjalizacji zatrudniony u zamawiającego
na rozprawie oświadczył: „Odnosząc siędo wyceny metody pomiaru stabilności implantów ze
wskazaniem na metodęRFA to jest to nie nazwa własna związana z produktem Cochlera, ale
związana generalnie z pomiarem bezdotykowym. Natomiast Periotest polega na przyłożeniu głowicy
do implantu, co jest w jakimśstopniu inwazyjne i jest to metoda dotykowa w związku z tym oraz
opierając sięna doniesieniach naukowych z wymienionych jużperiodyków naukowych metoda RFA
jest bardziej sugerowana”.
Wobec powyższych ustaleńzamawiający nie przyznał na rozprawie,że metoda pomiaru stabilności
implantów ze wskazaniem na metodęRFA jest nazwąwłasnązwiązanąz produktem Cochlera, ale
stwierdził wręcz,że jest związana ogólnie z pomiarem bezdotykowym. W tym stanie rzeczy skoro
odwołujący wywodzi skutki prawne z twierdzenia,że metoda pomiaru stabilności implantów ze
wskazaniem na metodęRFA jest nazwąwłasnąto w myśl art. 6 k.c. (Ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.) powinien to wykazać. Skoro
odwołujący oparł siętylko na swoim oświadczeniu, a zamawiający temu na rozprawie zaprzeczył to
należy uznać,że odwołujący tego zarzutu nie udowodnił. Pomimo, iżw stanowisku na rozprawęz
30.12.2011r. pełnomocnik zamawiającego Pani Ewa Lizinkiewicz wskazała na usunięcie zapisu RFA
na wsporniku” to na zadane pytanie na rozprawie do Zamawiającego wyjaśnił,że przedłożone
stanowisko stanowi tylko odpowiedźna odwołanie i nie jest zmianąspecyfikacji.
Reasumując Odwołujący nie wykazał, iż wskazana wprost metoda RFA służąca do pomiaru
stabilności jest właściwa wyłącznie implantom firmy Cochlear, dystrybuowanym w Polsce
przez Wykonawcę Medicus Sp. z o.o. z Wrocławia i przez co uniemożliwia zaoferowanie
możliwości bezinwazyjnego pomiaru stabilności inną, równorzędną metodą, ale generalnie
związaną z pomiarem bezdotykowym.
Ponadto wobec aktualnie dostosowanego SIWZ pismem z dnia 05.12.2011r. odwołujący nie
może postawić zarzutu, iż nie jest w stanie złożyć oferty.
Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutu nr 3 odwołania
Kolejny podnoszony w odwołaniu zarzut dotyczy zmiany wag kryteriów oceny ofert z
dotychczasowych: cena: 70%, jakość: 30%, na - cena 50%, jakość 50%. Zdaniem
Odwołującego kryterium jakość ustalono na zbyt wygórowanym poziomie względem kryterium
cenowego.
Odwołujący mając powyższe na uwadze wnosi o obniżenie kryterium „jakość" do optymalnego i
sprawiedliwego poziomu 17 - 18 %.
Co do zarzutu zbyt wysokiego poziomu wyceny innych niżcena kryteriów oceny ofert to Izba ustaliła
Sygn.akt KIO 2703/11
co następuje.
Pierwotne SIWZ w Cz. IV Opis kryteriów, którymi będzie siękierował Zamawiający przy wyborze
oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów brzmiało:
1. cena – 70%
2. jakość- 30 %.
Po zmianie dokonanej na podstawie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 października 2010
r. w sprawie Sygn. akt KIO 2189/10 zamawiający pismem z dnia 05.12.2011r. dokonał zmiany
procentowych kryteriów, którymi będzie siękierował przy wyborze oferty to jest:
1. cena -50%
2. jakość– 50 %.
Z kolei w piśmie z dnia 30.12.2011r złożonym na rozprawie stanowiącym odpowiedźna odwołanie, w
którym to piśmie zamawiający częściowo uwzględnia odwołanie, zamawiający przedstawiając swoje
stanowisko jest skłonny dokonaćkolejnej zmiany kryteriów to jest na cena-60% i jakość-40%
(….”odnośnie zarzutu zaostrzenia kryteriów oceny ofert z dotychczasowych: 70%/30 na 50%/50%-
Zamawiający dokonuje zmiany kryteriów na cena-60%, jakość-40%”). Niemniej zapytany na
rozprawie pełnomocnik zamawiającego wyjaśnia,że odpowiedźna odwołanie nie jest zmianąsiwz
tylko stanowiskiem w sprawie. Przy czym odwołujący nie przyjmuje proponowanej zmiany tylko nadal
domaga sięzmiany kryteriów pozacenowych do poziomu 17-18 %, czyli kryterium ceny na poziomie
82 lub 83 %.
Natomiast zarówno z treści odwołania jak i z akt wyżej przywołanej sprawy KIO 2189/10 oraz
przywoływanych na rozprawie wyroków w sprawach o Sygn. akt KIO 1367/11 i Sygn. akt KIO 2557/11
z udziałem odwołującego wynika, ze na rynku dostaw przedmiotowych implantów działa dwóch
dostawców to jest odwołujący oraz przystępujący. W związku z tym rynek dostawców ogranicza się
do liczby dwóch.
Przy tak istniejącym podziale rynku uwzględniając prawo zamawiającego do ustalania nie tylko
kryterium cenowego nie można jemu odmówićpreferowania rozwiązańzarówno jakościowych czy
technicznych jednego z dwóch produktów skoro na rynku funkcjonuje dwóch producentów, a produkt
jednego z nich bardziej odpowiada jego zapotrzebowaniu.
Przy czym na rozprawie pełnomocnik zamawiającego, lekarz specjalności audiologii i foniatrii
posiadający specjalizację2 stopnia wyjaśnił,że na podstawie doświadczeńklinicznych oraz
naukowych czasopism lekarskich o zasięgu międzynarodowym dokonano ustalenia ocenianych
parametrów implantów z uwzględnieniem potrzeb osób, u których będzie miało zastosowanie
przedmiotowych implantów, a także z uwzględnieniem osiągnięcia jak najwyższej efektywności
działańlekarskich. Natomiast w ocenie Izby, odwołujący powołując sięna zasady równego
Sygn.akt KIO 2703/11
traktowania i uczciwej konkurencji miał na myśli zagwarantowanie jemu odpowiedniej pozycji do
uzyskania zamówienia. Powyższe wynika chociażby z oświadczenia złożonego na rozprawie o
następującej treści ….” Odnośnie nowej propozycji nowego kryterium oceny ofert, tj. jakość40, cena
60. Odwołujący stwierdza, iżw czasie przerwy dokonał przeliczeńwedług nowej propozycji
Zamawiającego i oświadcza,że jego oferta cenowo powinna być, co najmniej niższa o 36 % w
stosunku do konkurencjiżeby wygraćprzetarg. Oświadcza,że przy tak wyselekcjonowanych
parametrach i tak jego oferta będzie tańsza niżoferta konkurencyjnej firmy MEDICUS Aparatura i
Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A. ale jest w stanie wygraćprzetarg jeżeli poziom oceny jakości
będzie na poziomie 17 – 18 punktów.”
Reasumując powyższy zarzut co do ustalenia relacji pomiędzy kryterium ceny a kryterium
pozacenowym, Izba nie stwierdziła naruszenia ani zasady uczciwej konkurencji , ani zasady równego
taktowania wykonawców, przy jej ustaleniu przez zamawiającego (50%/50%). Jedynie na marginesie
Izba wyjaśnia,że nie jest związana oświadczeniami stron w zakresie częściowego uznania
odwołania, a jedynie w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania w całości, Izba umarza
postępowanie odwoławcze w myśl art. 186 ustawy.
Poza tym odwołujący podniósł,że zasługujące dotychczas na uznanie Zamawiającego parametry,
które faktycznie mogłyby miećwpływ nie tylko na jakośćurządzenia, ale i na obsługęzamówienia tj.
gwarancja, możliwośćdodatkowego ubezpieczenia, czas trwania serwisu, gotowośćurządzenia do
pracy bez komputera, możliwośćpodłączenia urządzeńzewnętrznych obecnie nie znajdująsięw puli
parametrów punktowanych.
Co do wyżej opisanej zmiany parametrów ocenianych Izba równieżnie ma zastrzeżeń, ponieważ
zgodnie z art.91 ust.2 ustawy wybór kryteriów w granicach tego przepisu należy do zamawiającego, a
ogólnikowe stwierdzenie odwołującego,że dokonano zmiany tych kryteriów nie stanowi podstawy do
badania przez Izbętak ogólnie zgłoszonej uwagi do wprowadzonych zmian przez Zamawiającego.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, który wnosi o obniżenie wagi kryterium mając na uwadze
równieżtzw. wybieg Zamawiającego, polegający na jawnie podwójnym punktowaniu tego samego
parametru:
1.
Minimalnaśrednica implantu (liczona bez zaczepu i bez kołnierza): nie mniejsza niż4,15 mm -
5 pkt; mniejsza niż4,15 mm - 0 pkt.
oraz
2.
Wiertło rozwiercające o długości 3 mm lub 4 mm lub innych w zależności od oferowanych
długości implantu, które umożliwi poszerzenie otworu prowadzącego dośrednicy 4,1 mm -
poszerzenie otworu prowadzącego dośrednicy 4,1 mm - 5 pkt;średnica poniżej 4,1 mm – 0 pkt.
W ocenie odwołującego jest to podwójne punktowanie tego samego parametru:
Sygn.akt KIO 2703/11
1.
Minimalnaśrednica implantu (liczona bez zaczepu i bez kołnierza): nie mniejsza niż4,15 mm -
5 pkt; mniejsza niż4,15 mm - 0 pkt.
oraz
2.
Wiertło rozwiercające o długości 3 mm lub 4 mm lub innych w zależności od oferowanych
długości implantu, które umożliwi poszerzenie otworu prowadzącego dośrednicy 4,1 mm -
poszerzenie otworu prowadzącego dośrednicy 4,1 mm - 5 pkt;średnica poniżej 4,1 mm – 0 pkt.
W ocenie Izby nie jest to ten sam parametr techniczny (minimalnaśrednica implantu a wiertło
rozwiercające) chociażsąze sobązwiązane. Sam Odwołujący w tym miejscu przyznaje,że to
Zamawiający będąc gospodarzem postępowania ma prawo premiowaćpożądane jego zdaniem
parametry, jednakże nie godzi sięodwołujący na „podwójne punktowanie” tego samego rozwiązania.
W ocenie Izby byćmoże jest to dyskusyjne rozwiązanie, w zakresie przyznania w taki sposób
punktów (minimalnaśrednica implantu a wiertło rozwiercające) ale argumentacja odwołującego,
nawet z przywołaniem w ocenie odwołującego wyroków KIO w „podobnych” sytuacjach, jest
nieprzekonywująca. Skoro odwołujący nie dysponuje artykułem w pełni zaspakajającym potrzeby
zamawiającego to nie możeżądaćprzyznania punktów artykułowi, który oczekiwanych cech przez
zamawiającego nie posiada, tylko w celu zapewnienia wygrania jemu przetargu.
Zdaniem Izby forsowanie przez odwołującego podziału kryteriów ceny i innych na 17-18% i 82-83%
nie znajduje uzasadnienia w przedmiotowym postępowaniu dotyczącym zdrowia ludzkiego.
Reasumując należy podkreślić,że odwołujący nie wykazał udaremniania konkurencyjności oraz
równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu przez zamawiającego, który
zgodnie z wyrokiem z dnia 22 października 2010r. w sprawie o Sygn. akt KIO 2189/10 dokonał
pismem skierowanym do „Dyrekcji firm” w dniu 05.12.2011r. modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ)
Stąd teżz uwagi na to,że zarzuty naruszenia przepisów ustawy przez dokonanąmodyfikacjęSIWZ w
dniu 05.12.2011r. nie zostały przez odwołującego wykazane Izba oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz § 3
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. Nr 41, poz.238) zaliczając w poczet kosztów postępowania
kwotę15.000,00zł wniesionąjako wpis od odwołania.
Przewodniczacy:………………………..
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – OTICON POLSKA Sp. z o.o., Plac Trzech
Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr (słownie:
Sygn.akt KIO 2703/11
piętnaście tysięcy złotych) uiszczonąprzez Odwołującego - OTICON POLSKA Sp. z o.o.,
Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Lublinie.
Przewodniczący: ………………….
Sygn.akt KIO 2703/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 19 grudnia 2011 r. w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4; ul. dr K.
Jaczewskiego 8; 20-954 Lublin zwany dalej „zamawiającym”.
Odwołanie złożył wykonawca OTICON Polska Sp. z o.o. PI. Trzech Krzyży 4/6; 00 - 499 Warszawa
zwany dalej „odwołującym”.
Przetarg
nieograniczony
dotyczy
„DOSTAWY
IMPLANTÓW
ZAKOTWICZONYCH
NA
PRZEWODNICTWO W KOŚCI WRAZ Z PROCESOREM DŹWIĘKU" i ogłoszony został w dniu
29.09.2010r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2010/S 189-288825.
Odwołanie złożono na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
2. art. 29 ust. 2 i 3 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie
rygorystyczny, z użyciem nazw własnych, bez dopuszczenia rozwiązańrównoważnych a
przez to bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia,
3. art. 197 ust. 1 ustawy w zw. z art. 1212 §1 kodeksu postępowania cywilnego w zw. z art. 185
ust. 7 ustawy przez ich nierespektowanie ze względu na niewykonanie wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dn. 22 października 2010 r. sygn. KIO/2189/10,
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie Zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia, w sposób który nie utrudniałby
uczciwej konkurencji,
3. dokonanie zmiany kwestionowanych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
4. obniżenie wagi kryterium oceny ofert - „jakość",
5. nakazanie Zamawiającemu wykonania w całości wyroku KIO z dn. 22 października 2010 r.
(KIO/2189/10).
Zamawiający w dniu 9 grudnia 2011r. pismem z dnia 05.12.2012r. dokonał modyfikacji zapisów treści
Sygn.akt KIO 2703/11
SIWZ w odniesieniu do przedmiotu zamówienia oraz wag procentowych kryteriów oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania przedstawiono następującąargumentacjęformalnąi prawną.
W ocenie składającego odwołanie Zamawiający prowadząc postępowanie przetargowe, w sposób
rażący narusza przepisy ustawy. Dowodem na powyższe jest m.in. trwająca ponad rok bezczynność,
następnie wybiórcze i niepełne wykonanie wyroku KIO, niejasne zasady publikacji postępowania na
stronie internetowej Zamawiającego oraz podjęte ostatnio czynności.
Odwołujący w złożonym odwołaniu przedstawił następujące zarzuty:
I. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dn. 22 października 2010 r. sygn. akt 2189/10
stwierdziła, iżZamawiający naruszył art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez sformułowanie
wymagańSIWZ w sposób nieuprawniony i uniemożliwiający Odwołującemu udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Izba nakazała Zamawiającemu modyfikacjępostanowieńSIWZ w taki sposób aby zapewniały
uczciwąkonkurencjęi równe traktowanie wykonawców (pierwotnie bowiem wprost wskazywały na
urządzenie producenta Cochlear). Izba nakazała równieżobniżenie znaczenia kryterium kolorystyki
urządzenia oraz co istotne - rozdzielenie przedmiotu zamówienia pierwotnie połączonego w jeden
pakiet na dwie odrębne dostawy i tym samym umożliwienie składania ofert częściowych.
Zarzut nr 1 odwołania brzmi: Zamawiający nie wykonał wyroku KIO, ponieważ nie dopuścił do
składania ofert częściowych w przedmiotowym postępowaniu.
II. Zdaniem odwołującego dokonana przez zamawiającego modyfikacja treści SIWZ, w dalszym
ciągu uniemożliwia złożenie oferty odwołującemu.
Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ wprowadził nowy, bezwzględnie wymagany parametr
graniczny - możliwośćbezinwazyjnego pomiaru stabilności implantów metodąRFA na wsporniku.
Wskazana wprost metoda służąca do pomiaru stabilności jest właściwa wyłącznie implantom firmy
Cochlear, dystrybuowanym w Polsce przez WykonawcęMedicus Sp .z o.o. z Wrocławia i
uniemożliwia zaoferowanie możliwości bezinwazyjnego pomiaru stabilności inną, równorzędną
metodą, tak twierdzi odwołujący.
Podkreślenia wymaga fakt,że na rynku implantów słuchowych kotwiczonych w kości, będących
przedmiotem niniejszego zamówienia, funkcjonujątylko dwie firmy: Spółka Medicus z Wrocławia
(oferująca implanty producenta Cochlear) oraz Oticon Polska Sp. z o.o. (oferująca implanty
Sygn.akt KIO 2703/11
producenta Oticon Medical AB), przy czym Oticon Sp. z o.o., będąca częściąholdingu zajmującego
sięprodukcjąaparatów słuchowych, aparatury diagnostycznej i urządzeńwspomagających słyszenie,
wprowadziła do sprzedaży implanty zakotwiczone w kości z początkiem 2010 r. stając siętym samym
jedynym potencjalnym konkurentem dla dotychczasowego monopolisty.
Metoda RFA będąca właściwądla implantów firmy Cochlear polega na analizie częstotliwości
rezonansowej za pomocąurządzenia Osstell. Ten sam pomiar stabilności można wykonaćw sposób
nieinwazyjny, bez konieczności odkręcania zaczepu za pomocąurządzenia Periotest, tak twierdzi
odwołujący.
W skarżonym postępowaniu wymaganie konkretnej metody RFA właściwej jednemu Wykonawcy, bez
dopuszczenia metod równoważnych udaremnia jakąkolwiek konkurencję. Wykonawca oferujący inne
rozwiązania nie może złożyćoferty, gdyżZamawiający zawęził rozwiązania dostępne na rynku tylko
do jednej metody.
III. Kolejny podnoszony w odwołaniu zarzut dotyczy zmiany wag kryteriów oceny ofert z
dotychczasowych: cena: 70%, jakość: 30%, na - cena 50%, jakość 50%. Zdaniem
Odwołującego kryterium jakość ustalono na zbyt wygórowanym poziomie względem kryterium
cenowego. Szczególnie jest to rażące, gdyżaden z punktowanych parametrów nie jest związany z
funkcjonalnościąopisywanego przedmiotu zamówienia jak i równieżnie mażadnego powiązania z
faktycznąjakościąurządzeń, czy teżpoziomem obsługi. Takie wywindowanie kryterium jakościowego
jest narzędziem służącym wyłącznie ograniczeniu uczciwej konkurencji, tak twierdzi odwołujący.
W pierwotnym brzmieniu SIWZ Zamawiający wskazywał 12 parametrów punktowanych, obecnie
wymaga 7, z których tylko jeden jest zachowany sprzed modyfikacji. Obniżenie liczby parametrów z
równoczesnym zwiększeniem wagi kryterium spowodowało niemal 3 krotne (dokładnie 2,86)
zwiększenie liczby punktów przydzielanych za każdy parametr w całościowej ocenie oferty, (przed
modyfikacjąza każdy z dwunastu ocenianych parametrów można było uzyskaćśrednio 2,5 punkta,
czyli łącznie 30 punktów, natomiast po modyfikacji kryteriów oceny ofert i listy parametrów
punktowanych można uzyskaćśrednio 7,14 punktu za każdy z siedmiu parametrów, czyli łącznie 50
punktów.)
Co więcej, zasługujące dotychczas na uznanie Zamawiającego parametry, które faktycznie mogłyby
miećwpływ nie tylko na jakośćurządzenia, ale i na obsługęzamówienia tj. gwarancja, możliwość
dodatkowego ubezpieczenia, czas trwania serwisu, gotowośćurządzenia do pracy bez komputera,
możliwośćpodłączenia urządzeńzewnętrznych obecnie nie znajdująsięw puli parametrów
punktowanych.
Promowanie konkretnego Wykonawcy w niniejszym postępowaniu jest ewidentne i niezaprzeczalne -
gdyżparametry punktowane wyszczególnione w Załączniku nr 1 umożliwiajązdobycie maksymalnej
liczby punktów cząstkowych, wyłącznie Wykonawcy Medicus, pomimo iżwedług wielu dostępnych
Sygn.akt KIO 2703/11
badańporównawczych oferuje on urządzenie gorzej oceniane przez pacjentów zarówno pod
względem jakości słyszenia jak i łatwości obsługi od produktu oferowanego przez Odwołującego.
Podkreślićnależy,że przedmiotem zamówienia jest dostawa gotowego, wyprodukowanego już
sprzętu medycznego, dopuszczonego do użytku po przejściu skomplikowanych procedur
rejestracyjnych. Oba istniejące na rynku urządzenia sądo siebie zbliżone i trudno znaleźć
uzasadnienie dla premiowania jednego kosztem drugiego. Nie jest więc podyktowaneżadnymi
względami racjonalności postępowania kształtowanie technicznych kryteriów oceny ofert na tak
wygórowanym poziomie. Takie postępowanie Zamawiającego sankcjonuje niejako monopol
Wykonawcy Medicus, a naturalnąkonsekwencjąkażdego monopolu jest dowolne kształtowanie cen,
z reguły przesadnie zawyżonych, co stoi w sprzeczności z założeniami systemu zamówień
publicznych.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wnosi o obniżenie kryterium „jakość" do optymalnego
i sprawiedliwego poziomu 17 - 18 %.
O obniżenie wagi kryterium odwołujący wnosi mając na uwadze równieżwybieg Zamawiającego,
polegający na jawnie podwójnym punktowaniu tego samego parametru:
1.
Minimalnaśrednica implantu (liczona bez zaczepu i bez kołnierza): nie mniejsza niż4,15 mm -
5 pkt; mniejsza niż4,15 mm - 0 pkt.
oraz
2.
Wiertło rozwiercające o długości 3 mm lub 4 mm lub innych w zależności od oferowanych
długości implantu, które umożliwi poszerzenie otworu prowadzącego dośrednicy 4,1 mm -
poszerzenie otworu prowadzącego dośrednicy 4,1 mm - 5 pkt;średnica poniżej 4,1 mm – 0 pkt.
Parametr 2 - wiertło - jest bezpośredniąkonsekwencjąparametru 1 - minimalnaśrednica implantu.
Oferując implant ośrednicy 4,15 lub większej oczywistym jest,że do celów operacyjnych musi być
zapewnione wiertło, które poszerzy otwór prowadzący dośrednicy odpowiedniej do oferowanego
implantu. W przeciwnym razie nie można by implantu wprowadzićlub łatwo by wypadał. Dodać
należy,że wiertło rozwiercające jest standardowo dołączane do implantu w zestawie operacyjnym i
nie stanowi ono odrębnego przedmiotu zamówienia. Będąc niezbędnym do wykonania operacji jest
niejako „w pakiecie", oferowane zawsze łącznie z implantem nawet jeżeli jego dołączenie nie jest
wyraźnie wyartykułowane przez Zamawiającego.
Odwołujący pomija rozważania na temat zasadności wymaganych rozwiązań, gdyżto Zamawiający
będąc gospodarzem postępowania ma prawo premiowaćpożądane jego zdaniem parametry,
jednakże podwójne punktowanie tego samego rozwiązania, przy wadze 50 % dla kryterium powoduje,że jeden Wykonawca zdobędzie 10 punktów, co będzie jego zdecydowanąi realnąprzewagą, nie
sposób więc potraktowaćtakiego wybiegu jako zgodnego z zasadąrównego traktowania
wykonawców.
W kwestii podwójnej punktacji powyższych parametrów wypowiedziała sięIzba w wyroku z dnia 31
maja 2011 r. sygn. KIO/1048/11: „Izba oceniła parametr (...) jako niespójny i wewnętrznie sprzeczny.
Sygn.akt KIO 2703/11
Po pierwsze: parametr ten jest nierozłącznie związany z parametrem pierwszym, co w istocie
oznacza,że wykonawca oceniany jest dwa razy za to samo i w tym zakresie, w zależności od
zaoferowanego produktu, może otrzymaćpodwójnąilośćpunktów lub teżza dwa parametry
dwukrotnie otrzyma zero punktów".
Powołując sięna wewnętrznąsprzecznośći nieprecyzyjnośćzapisów Izba mała na uwadze fakt,że
„Zamawiający wskazał,że wiertło rozwiercające ma miećdługość3 mm lub 4 mm lub innąw
zależności od oferowanych długości implantu, mimoże określił długośćimplantu w dwóch
rozmiarach: min. 3 lub min. 4 mm, bez możliwości zaoferowania implantów o innych długościach.
Ponadto zamawiający w zakresie tego parametru wymagał wiertła prowadzącego dośrednicy 4.1
mm, mimoże dopuszczalne było zaoferowanie implantów o innejśrednicy. Co więcej zamawiający ~
pomimo postawienia takiego wymogu - przyznawał punkty za możliwośćposzerzenia otworu
prowadzącego dośrednicy 4,1 mm oraz zaśrednicęponiżej 4,1 mm, co jest samo w sobie
kuriozalne, gdyżparametr wymagany miał byćjednocześnie parametrem ocenianym".
Kwestionowane w niniejszym odwołaniu zapisy SIWZ sąkalkąwymagańinnego Zamawiającego, w
kwestii których wypowiedziała sięIzba w przywołanym powyżej wyroku.
Mając na uwadze całokształt działańZamawiającego, w tym rażącązmianęwag kryteriów oceny ofert
oraz wprowadzenie nowego bezwzględnie wymaganego parametru, nie sposób oprzećsięwrażeniu,że dąży on za wszelkącenędo udaremnienia konkurencyjności postępowania. W tak wąskiej i
specjalistycznej branży, gdzie nie tylko jest dwóch wykonawców w Polsce, ale i dwóch producentów
naświecie oferujących zbliżone rozwiązania techniczne, Zamawiający najpierw wszczynając
postępowanie, następnie je modyfikując jasno i wyraźnie wskazuje, która oferta będzie
najkorzystniejsza jeszcze przed ich złożeniem.
W powyższym stanie rzeczy, mając na uwadze zarzuty dotyczące zarówno opisu przedmiotu
zamówienia, niewykonania wyroku KIO, znaczącego zwiększenia wag kryterium oceny ofert oraz
podwójnego punktowania parametrów wniesienie niniejszego odwołania jest konieczne, gdyżtylko w
ten sposób Odwołujący może bronićswoich interesów.
Pismem z dnia 22 grudnia 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił Medicus Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A. ul. PowstańcówŚląskich
11/1, 53-329 Wrocław.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Co do posiadania interesu do wniesienia odwołania regulowanego art.179 ust.1 ustawy.
Z przedłożonego do akt sprawy Krajowego Rejestru Sądowego spółki OTICON POLSKA Spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie wynika,że Odwołujący na podstawie
Sygn.akt KIO 2703/11
zakresu działalności spółki może występowaćna rynku dostawców urządzeńmedycznych jako
potencjalny wykonawca przedmiotowego zamówienia, które dotyczy dostawy implantów
laryngologicznych zakotwiczonych na przewodnictwo w kości wraz z procesorem dźwięku.
W związku z tym w ocenie Izby odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania skoro uważa,że
zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) uniemożliwiająjemu możliwośćuzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Powyższe okoliczności czyniązadośćwymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy zgodnie z
którym,środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługująwykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.
Nakaz zmiany SIWZ wynikający z Wyroku KIO z dnia 22 października 2010 r w sprawie o Sygn.
akt KIO 2189/10.
Z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, doręczonego do akt sprawy
przez zamawiającego wynika,że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wszczęto 27
września 2010 r. a w wyniku wniesionego przez odwołującego odwołania Krajowa Izba Odwoławcza
wyrokiem z dn. 22 października 2010 r w sprawie o Sygn. akt KIO 2189/10 nakazała zamawiającemu
zmianępostanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Z sentencji wyroku KIO z 22.10.2010r. wynika,że odwołanie zostaje uwzględnione i nakazano
zamawiającemu zmianępostanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Z treści uzasadnienia wynika,że Izba stwierdziła, iżzamawiający opisując przedmiot zamówienia
sprecyzował wymagania dla urządzeńw taki sposób,że spełniająje jedynie implanty produkowane
przez firmęCochlear co eliminuje produkt oferowany przez odwołującego.
Izba w uzasadnieniu wyroku między innymi stwierdziła,że nie daje wiary wyjaśnieniom
zamawiającego, iżwiększaśrednica implantu tj.4,15 mm gwarantuje większąstabilnośći pewność
implantu. W związku z tym Izba uznała,że wraz ze zmianąsiwz w zakresieśrednicy implantu zmianie
ma ulec zapis o wiertle rozwierającym o długości 3 lub 4 mm, które umożliwia poszerzenie otworu dośrednicy implantu.
Z uzasadnienia wyroku wynika również,że potwierdziły sięzarzuty w zakresie niewłaściwego
określenia kryteriów jakościowych (w części potwierdziły się). Potwierdziły sięzarzuty dotyczące
kryterium kolorystyki obudowy procesora dźwięku minimum w czterech kolorach, funkcja blokowania
klawiszy.
Z uzasadnienia wyroku wynika również,że Izba nakazuje Zamawiającemu modyfikacjępostanowień
siwz w zakresie postawionych wymogów przedmiotowych poprzez ich wykreślenie bądźteżtakie
ukształtowanie aby nie wskazywały na urządzenia konkretnego producenta w tym przypadku firmę
Sygn.akt KIO 2703/11
Cochlear oraz zapewniały uczciwąkonkurencjęi równe traktowanie wykonawców.
Izba potwierdziła także naruszenie ustawy przez niedopuszczenie możliwości składania ofert
częściowych odrębnie dla implantów z procesorem do ubytku słuchu max. 45 dBHL i do ubytku
słuchu max 55 db HL.
W odwołaniu z dnia 8 października 2010r. OTICON Polska Sp. z o.o. w podsumowaniu
przedstawionych zarzutów, które uniemożliwiajązłożenie oferty, na stronie 6 odwołania trzeci akapit
od góry strony(…) „wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ poprzez
uwzględnienie w wymaganych parametrach technicznych rozwiązańoferowanych przez różne firmy.
Wprowadzenie zmian do opisu przedmiotu zamówienia doprowadzi do uwzględnienia zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także zapewni Zamawiającemu otrzymanie
konkurencyjnych ofert, z których będzie mógł on wybraćnajkorzystniejszą(…).
Z kolei w odwołaniu z dnia 19 grudnia 2011r. będącego przedmiotem niniejszego postępowania
odwoławczego OTICON Polska Sp. z o.o. jako odwołujący na str. 3/4 ostatni akapit na stronie 3
stwierdza(…) na rynku implantów słuchowych kotwiczonych w kości będących przedmiotem
niniejszego zamówienia, funkcjonujątylko dwie firmy: Spółka Medicus z Wrocławia ( oferująca
implanty producenta Cochler) oraz Oticon Polska Sp. z o.o.(oferująca implanty producenta Oticon
Medical AB) (…).
Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutu nr 1 odwołania
Odwołujący podniósł,że na podstawie wyroku w sprawie o Sygn. akt 2189/10 zamawiający został
zobligowany do modyfikacji postanowieńSIWZ w taki sposób aby zapewniały uczciwąkonkurencjęi
równe traktowanie wykonawców (pierwotnie bowiem wprost wskazywały na urządzenie producenta
Cochlear. Izba nakazała równieżobniżenie znaczenia kryterium kolorystyki urządzenia oraz co istotne
- rozdzielenie przedmiotu zamówienia pierwotnie połączonego w jeden pakiet na dwie odrębne
dostawy i tym samym umożliwienie składania ofert częściowych. Podstawątakiej decyzji Izby był fakt,
iżpołączenie w jeden pakiet dwóch dostaw uniemożliwiłoby Odwołującemu, będącemu jednym z
dwóch Wykonawców oferujących tego typu urządzenia na rynku złożenie oferty.
Zarzut odwołania sformułowano następująco: Zamawiający nie wykonał wyroku KIO, ponieważ
nie dopuścił składania ofert częściowych w przedmiotowym postępowaniu.
Izba ustaliła,że w pierwotnym brzmieniu SIWZ Załącznik Nr 1 specyfikacja przedmiotowa
przewidywała dostawę: implantów laryngologicznych zakotwiczonych na przewodnictwo kostne wraz
z procesorem dźwięku w dwóch asortymentach: 1) z procesorem do ubytków słuchu max.45 dB HL w
ilości 20 sztuk oraz 2) z procesorem do ubytków słuchu max.55 dB HL w ilości 10 sztuk.
W dniu 05.12.2011r. Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ likwidując zapis o asortymencie j.w. 20 i
Sygn.akt KIO 2703/11
10 sztuk w to miejsce wprowadził jednolity zapis: Przedmiot zamówienia: system implantów
zakotwiczonych w kości – 30 sztuk. Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił,że realizując nakaz Wyroku
KIO w Załączniku nr 1 Zestawienie Parametrów Granicznych w Części 3. Procesor dźwięku
wprowadzono zapis w pkt 3.2. o treści: zakres wzmocnienia procesora od min.30 do 45 dB HL lub
powyżej.
Co prawda zamawiający nie dokonał wprost zmiany nakazanej wyrokiem co do podziału zamówienia
na części. Niemniej w ocenie Izby skoro zlikwidował zapisy uniemożliwiające złożenie oferty
odwołującemu z powodu maksymalnych ilości decybeli dopuszczając zakresy wzmocnienia decybeli
od min 30 do 45 dB HL lub powyżej to przestała istniećprzeszkoda w złożeniu oferty przez
odwołującego.
Reasumując zarzut nie potwierdził się, ponieważ zmieniono asortyment, likwidując zapis „z
procesorem do ubytków słuchu max.45 dBHL i z procesorem ubytków słuch max 55 dB HL na
zakres wzmocnienia procesora od min. 30 do 45 dB HL lub powyżej, co jak wyżej wskazano
umożliwia odwołującemu złożenie oferty.
Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutu nr 2 odwołania
Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ wprowadził nowy, bezwzględnie wymagany parametr
graniczny - możliwość bezinwazyjnego pomiaru stabilności implantów metodą RFA na
wsporniku.
Wskazana wprost metoda służąca do pomiaru stabilności jest właściwa wyłącznie implantom
firmy Cochlear, dystrybuowanym w Polsce przez Wykonawcę Medicus z Wrocławia i
uniemożliwia
zaoferowanie
możliwości
bezinwazyjnego
pomiaru
stabilności
inną,
równorzędną metodą, tak w odwołaniu podnosił odwołujący.
Metoda RFA będąca właściwądla implantów firmy Cochlear polega na analizie częstotliwości
rezonansowej za pomocąurządzenia Osstell. Ten sam pomiar stabilności można wykonaćw sposób
nieinwazyjny, bez konieczności odkręcania zaczepu za pomocąurządzenia Periotest, który oferuje
odwołujący. Jedynie w przypadkach uzasadnionych specyfikąprzedmiotu zamówienia, gdy nie
można właściwie opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń
Zamawiającemu wolno użyćtzw. nazwy własne, jednakże obligatoryjnie winien wtedy opisać
rozwiązania równoważne wymaganym. W skarżonym postępowaniu wymaganie konkretnej metody
RFA właściwej jednemu Wykonawcy, bez dopuszczenia metod równoważnych udaremnia
jakąkolwiek konkurencję. Wykonawca oferujący inne rozwiązania nie może złożyćoferty, gdyż
Zamawiający zawęził rozwiązania dostępne na rynku tylko do jednej metody. Takąargumentację
przedstawił odwołujący.
Sygn.akt KIO 2703/11
Zarzut nie potwierdził się, ponieważna rozprawie pełnomocnik zamawiającego Pan Marek
Zadrożniak lekarz specjalności audiologii foniatrii 2 stopnia specjalizacji zatrudniony u zamawiającego
na rozprawie oświadczył: „Odnosząc siędo wyceny metody pomiaru stabilności implantów ze
wskazaniem na metodęRFA to jest to nie nazwa własna związana z produktem Cochlera, ale
związana generalnie z pomiarem bezdotykowym. Natomiast Periotest polega na przyłożeniu głowicy
do implantu, co jest w jakimśstopniu inwazyjne i jest to metoda dotykowa w związku z tym oraz
opierając sięna doniesieniach naukowych z wymienionych jużperiodyków naukowych metoda RFA
jest bardziej sugerowana”.
Wobec powyższych ustaleńzamawiający nie przyznał na rozprawie,że metoda pomiaru stabilności
implantów ze wskazaniem na metodęRFA jest nazwąwłasnązwiązanąz produktem Cochlera, ale
stwierdził wręcz,że jest związana ogólnie z pomiarem bezdotykowym. W tym stanie rzeczy skoro
odwołujący wywodzi skutki prawne z twierdzenia,że metoda pomiaru stabilności implantów ze
wskazaniem na metodęRFA jest nazwąwłasnąto w myśl art. 6 k.c. (Ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.) powinien to wykazać. Skoro
odwołujący oparł siętylko na swoim oświadczeniu, a zamawiający temu na rozprawie zaprzeczył to
należy uznać,że odwołujący tego zarzutu nie udowodnił. Pomimo, iżw stanowisku na rozprawęz
30.12.2011r. pełnomocnik zamawiającego Pani Ewa Lizinkiewicz wskazała na usunięcie zapisu RFA
na wsporniku” to na zadane pytanie na rozprawie do Zamawiającego wyjaśnił,że przedłożone
stanowisko stanowi tylko odpowiedźna odwołanie i nie jest zmianąspecyfikacji.
Reasumując Odwołujący nie wykazał, iż wskazana wprost metoda RFA służąca do pomiaru
stabilności jest właściwa wyłącznie implantom firmy Cochlear, dystrybuowanym w Polsce
przez Wykonawcę Medicus Sp. z o.o. z Wrocławia i przez co uniemożliwia zaoferowanie
możliwości bezinwazyjnego pomiaru stabilności inną, równorzędną metodą, ale generalnie
związaną z pomiarem bezdotykowym.
Ponadto wobec aktualnie dostosowanego SIWZ pismem z dnia 05.12.2011r. odwołujący nie
może postawić zarzutu, iż nie jest w stanie złożyć oferty.
Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutu nr 3 odwołania
Kolejny podnoszony w odwołaniu zarzut dotyczy zmiany wag kryteriów oceny ofert z
dotychczasowych: cena: 70%, jakość: 30%, na - cena 50%, jakość 50%. Zdaniem
Odwołującego kryterium jakość ustalono na zbyt wygórowanym poziomie względem kryterium
cenowego.
Odwołujący mając powyższe na uwadze wnosi o obniżenie kryterium „jakość" do optymalnego i
sprawiedliwego poziomu 17 - 18 %.
Co do zarzutu zbyt wysokiego poziomu wyceny innych niżcena kryteriów oceny ofert to Izba ustaliła
Sygn.akt KIO 2703/11
co następuje.
Pierwotne SIWZ w Cz. IV Opis kryteriów, którymi będzie siękierował Zamawiający przy wyborze
oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów brzmiało:
1. cena – 70%
2. jakość- 30 %.
Po zmianie dokonanej na podstawie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 października 2010
r. w sprawie Sygn. akt KIO 2189/10 zamawiający pismem z dnia 05.12.2011r. dokonał zmiany
procentowych kryteriów, którymi będzie siękierował przy wyborze oferty to jest:
1. cena -50%
2. jakość– 50 %.
Z kolei w piśmie z dnia 30.12.2011r złożonym na rozprawie stanowiącym odpowiedźna odwołanie, w
którym to piśmie zamawiający częściowo uwzględnia odwołanie, zamawiający przedstawiając swoje
stanowisko jest skłonny dokonaćkolejnej zmiany kryteriów to jest na cena-60% i jakość-40%
(….”odnośnie zarzutu zaostrzenia kryteriów oceny ofert z dotychczasowych: 70%/30 na 50%/50%-
Zamawiający dokonuje zmiany kryteriów na cena-60%, jakość-40%”). Niemniej zapytany na
rozprawie pełnomocnik zamawiającego wyjaśnia,że odpowiedźna odwołanie nie jest zmianąsiwz
tylko stanowiskiem w sprawie. Przy czym odwołujący nie przyjmuje proponowanej zmiany tylko nadal
domaga sięzmiany kryteriów pozacenowych do poziomu 17-18 %, czyli kryterium ceny na poziomie
82 lub 83 %.
Natomiast zarówno z treści odwołania jak i z akt wyżej przywołanej sprawy KIO 2189/10 oraz
przywoływanych na rozprawie wyroków w sprawach o Sygn. akt KIO 1367/11 i Sygn. akt KIO 2557/11
z udziałem odwołującego wynika, ze na rynku dostaw przedmiotowych implantów działa dwóch
dostawców to jest odwołujący oraz przystępujący. W związku z tym rynek dostawców ogranicza się
do liczby dwóch.
Przy tak istniejącym podziale rynku uwzględniając prawo zamawiającego do ustalania nie tylko
kryterium cenowego nie można jemu odmówićpreferowania rozwiązańzarówno jakościowych czy
technicznych jednego z dwóch produktów skoro na rynku funkcjonuje dwóch producentów, a produkt
jednego z nich bardziej odpowiada jego zapotrzebowaniu.
Przy czym na rozprawie pełnomocnik zamawiającego, lekarz specjalności audiologii i foniatrii
posiadający specjalizację2 stopnia wyjaśnił,że na podstawie doświadczeńklinicznych oraz
naukowych czasopism lekarskich o zasięgu międzynarodowym dokonano ustalenia ocenianych
parametrów implantów z uwzględnieniem potrzeb osób, u których będzie miało zastosowanie
przedmiotowych implantów, a także z uwzględnieniem osiągnięcia jak najwyższej efektywności
działańlekarskich. Natomiast w ocenie Izby, odwołujący powołując sięna zasady równego
Sygn.akt KIO 2703/11
traktowania i uczciwej konkurencji miał na myśli zagwarantowanie jemu odpowiedniej pozycji do
uzyskania zamówienia. Powyższe wynika chociażby z oświadczenia złożonego na rozprawie o
następującej treści ….” Odnośnie nowej propozycji nowego kryterium oceny ofert, tj. jakość40, cena
60. Odwołujący stwierdza, iżw czasie przerwy dokonał przeliczeńwedług nowej propozycji
Zamawiającego i oświadcza,że jego oferta cenowo powinna być, co najmniej niższa o 36 % w
stosunku do konkurencjiżeby wygraćprzetarg. Oświadcza,że przy tak wyselekcjonowanych
parametrach i tak jego oferta będzie tańsza niżoferta konkurencyjnej firmy MEDICUS Aparatura i
Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A. ale jest w stanie wygraćprzetarg jeżeli poziom oceny jakości
będzie na poziomie 17 – 18 punktów.”
Reasumując powyższy zarzut co do ustalenia relacji pomiędzy kryterium ceny a kryterium
pozacenowym, Izba nie stwierdziła naruszenia ani zasady uczciwej konkurencji , ani zasady równego
taktowania wykonawców, przy jej ustaleniu przez zamawiającego (50%/50%). Jedynie na marginesie
Izba wyjaśnia,że nie jest związana oświadczeniami stron w zakresie częściowego uznania
odwołania, a jedynie w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania w całości, Izba umarza
postępowanie odwoławcze w myśl art. 186 ustawy.
Poza tym odwołujący podniósł,że zasługujące dotychczas na uznanie Zamawiającego parametry,
które faktycznie mogłyby miećwpływ nie tylko na jakośćurządzenia, ale i na obsługęzamówienia tj.
gwarancja, możliwośćdodatkowego ubezpieczenia, czas trwania serwisu, gotowośćurządzenia do
pracy bez komputera, możliwośćpodłączenia urządzeńzewnętrznych obecnie nie znajdująsięw puli
parametrów punktowanych.
Co do wyżej opisanej zmiany parametrów ocenianych Izba równieżnie ma zastrzeżeń, ponieważ
zgodnie z art.91 ust.2 ustawy wybór kryteriów w granicach tego przepisu należy do zamawiającego, a
ogólnikowe stwierdzenie odwołującego,że dokonano zmiany tych kryteriów nie stanowi podstawy do
badania przez Izbętak ogólnie zgłoszonej uwagi do wprowadzonych zmian przez Zamawiającego.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, który wnosi o obniżenie wagi kryterium mając na uwadze
równieżtzw. wybieg Zamawiającego, polegający na jawnie podwójnym punktowaniu tego samego
parametru:
1.
Minimalnaśrednica implantu (liczona bez zaczepu i bez kołnierza): nie mniejsza niż4,15 mm -
5 pkt; mniejsza niż4,15 mm - 0 pkt.
oraz
2.
Wiertło rozwiercające o długości 3 mm lub 4 mm lub innych w zależności od oferowanych
długości implantu, które umożliwi poszerzenie otworu prowadzącego dośrednicy 4,1 mm -
poszerzenie otworu prowadzącego dośrednicy 4,1 mm - 5 pkt;średnica poniżej 4,1 mm – 0 pkt.
W ocenie odwołującego jest to podwójne punktowanie tego samego parametru:
Sygn.akt KIO 2703/11
1.
Minimalnaśrednica implantu (liczona bez zaczepu i bez kołnierza): nie mniejsza niż4,15 mm -
5 pkt; mniejsza niż4,15 mm - 0 pkt.
oraz
2.
Wiertło rozwiercające o długości 3 mm lub 4 mm lub innych w zależności od oferowanych
długości implantu, które umożliwi poszerzenie otworu prowadzącego dośrednicy 4,1 mm -
poszerzenie otworu prowadzącego dośrednicy 4,1 mm - 5 pkt;średnica poniżej 4,1 mm – 0 pkt.
W ocenie Izby nie jest to ten sam parametr techniczny (minimalnaśrednica implantu a wiertło
rozwiercające) chociażsąze sobązwiązane. Sam Odwołujący w tym miejscu przyznaje,że to
Zamawiający będąc gospodarzem postępowania ma prawo premiowaćpożądane jego zdaniem
parametry, jednakże nie godzi sięodwołujący na „podwójne punktowanie” tego samego rozwiązania.
W ocenie Izby byćmoże jest to dyskusyjne rozwiązanie, w zakresie przyznania w taki sposób
punktów (minimalnaśrednica implantu a wiertło rozwiercające) ale argumentacja odwołującego,
nawet z przywołaniem w ocenie odwołującego wyroków KIO w „podobnych” sytuacjach, jest
nieprzekonywująca. Skoro odwołujący nie dysponuje artykułem w pełni zaspakajającym potrzeby
zamawiającego to nie możeżądaćprzyznania punktów artykułowi, który oczekiwanych cech przez
zamawiającego nie posiada, tylko w celu zapewnienia wygrania jemu przetargu.
Zdaniem Izby forsowanie przez odwołującego podziału kryteriów ceny i innych na 17-18% i 82-83%
nie znajduje uzasadnienia w przedmiotowym postępowaniu dotyczącym zdrowia ludzkiego.
Reasumując należy podkreślić,że odwołujący nie wykazał udaremniania konkurencyjności oraz
równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu przez zamawiającego, który
zgodnie z wyrokiem z dnia 22 października 2010r. w sprawie o Sygn. akt KIO 2189/10 dokonał
pismem skierowanym do „Dyrekcji firm” w dniu 05.12.2011r. modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ)
Stąd teżz uwagi na to,że zarzuty naruszenia przepisów ustawy przez dokonanąmodyfikacjęSIWZ w
dniu 05.12.2011r. nie zostały przez odwołującego wykazane Izba oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz § 3
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. Nr 41, poz.238) zaliczając w poczet kosztów postępowania
kwotę15.000,00zł wniesionąjako wpis od odwołania.
Przewodniczacy:………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
