rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-05
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-05
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2694/11
KIO 2694/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16.12.2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum IMPEL Cleaning Spółka z o.o., ul.
Marsa 56a, 04-242 Warszawa oraz SITA Polska Spółka z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Narodowe Centrum
Sportu Spółka z o.o., Al. Księcia J. Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa w trybie dialogu
konkurencyjnego pn.: „Sukcesywne usługi sprzątania Stadionu Narodowego w Warszawie”.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum
ISS Facility Services Spółka z o.o., ul. Flisa 2, 02-247 Warszawa oraz ISS Facility
Services GmbH, Wanheimerstraße 92, 40468 Düsseldorf, Niemcy zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16.12.2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum IMPEL Cleaning Spółka z o.o., ul.
Marsa 56a, 04-242 Warszawa oraz SITA Polska Spółka z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Narodowe Centrum
Sportu Spółka z o.o., Al. Księcia J. Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa w trybie dialogu
konkurencyjnego pn.: „Sukcesywne usługi sprzątania Stadionu Narodowego w Warszawie”.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum
ISS Facility Services Spółka z o.o., ul. Flisa 2, 02-247 Warszawa oraz ISS Facility
Services GmbH, Wanheimerstraße 92, 40468 Düsseldorf, Niemcy zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i
zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum IMPEL Cleaning Spółka z o.o., ul. Marsa 56a, 04-242 Warszawa oraz SITA
Polska Spółka z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum
IMPEL Cleaning Spółka z o.o., ul. Marsa 56a, 04-242 Warszawa oraz SITA
Polska Spółka z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa,
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 5 stycznia 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2694/11
Zamawiający – Narodowe Centrum Sportu Spółka z o.o., Al. Księcia J. Poniatowskiego 1,
03-901 Warszawa prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie pn.
„Sukcesywne usługi sprzątania Stadionu Narodowego w Warszawie”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 20.07.2011 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich;
W dniu 22.07.2011 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dziennika Urzędowego UE pod numerem 2011/S 139-231142.
W dniu 07.12.2011 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informacjęo wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
16.12.2011 r. wobec czynności Zamawiającego, polegającej na zaniechaniu odrzucenia
oferty wykonawcy: Konsorcjum ISS Facility Services Spółka z o.o. oraz ISS Facility Services
GmbH.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp,
mające wpływ na wynik postępowania w a mianowicie:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy: Konsorcjum ISS Facility Services pomimo,że zaistniały okoliczności
nakazujące Zamawiającemu podjęcie takiej decyzji, ponieważjego oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
2. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Konsorcjum ISS Facility Services pomimo,że zaistniały okoliczności nakazujące
Zamawiającemu podjęcie takiej decyzji, ponieważjego oferta nie odpowiada treści SIWZ.
3. naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy pzp, poprzez naruszenie zasad równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz udzielenie zamówienia
wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1. Dokonania uprzednio zaniechanych czynności, polegających na odrzuceniu oferty
Wykonawcy - Konsorcjum ISS Facility Services
2. Unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy: Konsorcjum ISS Facility Services.
3. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał,że jego interes prawny wyraża sięw tym,że w przypadku
prawidłowego zastosowania przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp nie doszłoby do
naruszenia istotnych zasad udzielania zamówieńpublicznych mających wpływ na wynik
postępowania, a Odwołujący mógłby podpisaćumowęz Zamawiającym ponieważspełnia
warunki udziału w przetargu, a złożona przez niego oferta jest zgodna z wymogami
zamawiającego zawartymi w treści SIWZ. Podniósł, iżzgodnie z aktualnym brzmieniem
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzpśrodki ochrony prawnej przysługująwykonawcy, jeżeli ma
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Tym samym wślad za opiniąpt. „Środki
ochrony prawnej" (opublikowanąna stronach www.uzp.pl dnia 17.05.2010r.) przyjąćnależy,że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który wykaże,że:
1. posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie
2. poniósł lub może ponieśćszkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W przedmiotowym stanie faktycznym podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczą
czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy: ISS
Facility Services oraz prowadzeniu niniejszego postępowania w sposób naruszający przepisy
ustawy Pzp. Jak wskazał Odwołujący podnoszone przez niego naruszenia wskazująwprost
na uszczerbek w jego interesie prawnym, poprzez pozbawienie go szans na uzyskanie
zamówienia. Zatem w przypadku, gdyby Zamawiający zachował sięzgodnie z literąprawa,
odrzucił ofertęwybranego wykonawcy, oferta Odwołującego mogłaby zostaćuznana za
najkorzystniejsząi uzyskałby on przedmiotowe zamówienie. Tym samym interes
Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał konkretnego uszczerbku
(szkody) w sferze praw wykonawcy oraz interesu gospodarczego, objawiającego sięw
możliwości utraty dostępu do zamówienia i przewidywanych z tytułu jego realizacji zysków.
Ponadto szkoda jakiej może doznaćOdwołujący będzie wynikiem naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania zostało wskazane,że w zakresie wskazanych w pkt 1
naruszeńprzepisów ustawy Pzp oferta złożona przez Wykonawcę: Konsorcjum ISS Facility
Services zawiera rażąco niskącenę, a zatem należy wnioskować,że zrealizowanie
zamówienia w cenie i na zasadach podanych przez wykonawcęnie jest możliwe. Zdaniem
Odwołującego podana przez wykonawcęcena powoduje uzasadnione niebezpieczeństwo
nienależytego wykonania kontraktu lub teżpodejmowania prób ograniczenia kosztów.
Zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum ISS Facility Services nie została przygotowana
zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ, w ofercie nie uwzględniono równieżwszystkich
wymagańZamawiającego, dotyczących sposobu wykonania przedmiotu zamówienia.
Kalkulacja dokonana przez wykonawcęw ofercie przedstawiająca sposób wyliczenia
zaoferowanej ceny daje podstawy do twierdzenia,że oferta wykonawcy nie odpowiada treści
SIWZ w zakresie wyliczenia cenświadczenia usługi w jednostce organizacyjnej
Zamawiającego. Należy stanowczo podkreślić,że za ofertęz rażąco niskącenąnależy
uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień, to jest ceną, wskazującąna fakt wykonania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia, która nie pozwala na realizacjęzamówienia.
Punktem odniesienia dla oceny, czy cena jest rażąco niska, jest przedmiot zamówienia i jego
wartość. Zdaniem Odwołującego, cena zaproponowana przez wykonawcęKonsorcjum ISS
Facility Services jest cenąnierealistycznąi nieprawdopodobną, nieodzwierciedlającą
obowiązujących stawek rynkowych przy realizacji podobnych zamówień. Przedstawiona w
ofercie wykonawcy cena jest zdecydowanie zaniżona.
Jak wskazał Odwołujący zgodnie z doktrynąprawa, za ofertęz rażąco niskąceną
należy uznaćofertęz cenąznacznie odbiegającąod cen rynkowych innych podobnych
zamówień, wskazującąna możliwośćwykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
usługi, dostawy lub roboty budowlanej, a także ofertęzawierającącenęnierealnąz punktu
widzenia logiki, doświadczeniażyciowego oraz racjonalnego gospodarowania. W opinii
Odwołującego, nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowanąprzez wybranego
wykonawcęcenębez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. Jednocześnie doktryna
prawa wskazuje,że pojęcie rażąco niskiej ceny jest pojęciem nieostrym, w związku z czym
przy weryfikacji ofert pod tym kątem należy odwołaćsięrównieżdo kryteriów pomocniczych
[...]. Głównym punktem odniesienia jest wskazany w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot
zamówienia. [...] Za pomocnicze punkty odniesienia wstępnej oceny mogąbyćuznane [...]
inne wartości, do których z reguły zalicza sięceny innych ofert złożonych w danym
postępowaniu oraz ceny rynkowe za wykonanie podobnych zamówień.
Ponadto, zgodnie z orzeczeniem arbitrów z dnia 2 czerwca 2006 roku
(UZP/ZO/01560/06) badając, czy cena nie jest rażąco niska, zamawiający powinien braćpod
uwagęostatecznącenęoferty, a nie kalkulacjęposzczególnych cen jednostkowych. Dla
oceny, czy mamy do czynienia z rażąco niskąceną, Zamawiający powinien porównać
globalnącenęzaproponowanąprzez wykonawcęz wartościązamówienia. Pojedyncze
części ceny nie mogąbyćpodstawądo uznania jej za rażąco niską. Zamawiający musi
bowiem braćpod uwagęcenęza realizacjęcałego zamówienia (orzeczenie arbitrów z dnia
19 sierpnia 2005 roku, sygn. UZP/ZO/0-2209/05). Niezależnie od sposobu obliczenia ceny
oferty podejrzenie zastosowania w niej rażąco niskiej ceny może miećmiejsce wyłącznie
wobec całkowitej ceny oferty. [...]
W opinii Odwołującego, Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp
powinien wezwaćwykonawcędo złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny, celem potwierdzenia, iżzłożona oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym uwzględnia
wszystkie koszty, których poniesienie jest niezbędne dla należytego wykonania zamówienia.
Jednocześnie mając na uwadze istotęudzielonej przez ustawodawcęZamawiającemu
instytucji wyjaśniania „rażąco niskiej ceny" w ofertach przetargowych (zgodnie z dyspozycją
art. 90 ust 1 ustawy Pzp), należy podkreślić, iżwprawdzie badanie ofert pod względem
rażąco niskiej ceny winno odbywaćsiępoprzez badanie przez Zamawiającego ceny oferty w
stosunku do - ustalonej przez Zamawiającego - ceny za przedmiot zamówienia, to jednak
należy z całąmocąi odpowiedzialnościąpodkreślić, iżcena Zamawiającego za realizację
przedmiotu zamówienia nie może byćtraktowana jako wyznacznik bezwzględnie
obowiązujący. Jak zostało wskazane w uzasadnieniu stanowisko Odwołującego w tej sprawie
potwierdzająopinie prawne rekomendowane przez Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
na stronach internetowych UZP. Zgodnie z przyjętąliniąprawną, wyznacznik ten nie jest
wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, ze względu choćby na możliwość
oszacowania przez Zamawiającego wartości zamówienia z nienależytąstarannością. Nie
może teżdecydowaćo tym,że cena oferty danego bądźinnego wykonawcy jest cenąrażąco
niską. Poprzez ofertęzawierająco rażąco niskącenęnależy uznaćofertęz ceną
niewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
Oznacza to cenęznacząco odbiegającąod cen przyjętych, wskazującąna fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej, a takąofertąz
całąpewnościąw opinii Odwołującego, jest oferta złożona przez wykonawcę: Konsorcjum
ISS Facility Services.
W podsumowaniu Odwołujący wskazał,że wartośćoferowanych prac określona w
ofercie Wykonawcy: Konsorcjum ISS Facility Services, jest cenąnierealistyczną,
nieporównywalnąz cenami rynkowymi podobnych zamówień. W opinii Odwołującego,
Wykonawca w złożonej ofercie, najprawdopodobniej nie uwzględnił wszystkich kosztów
wytworzenia usługi zamówionej przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu.
W zakresie wskazanych w pkt 2 oraz 3 odwołania naruszeńprzez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp podniósł,że Zamawiający we wzorze formularza do oferty,
stanowiącym załącznik do SIWZ, w pkt 7) wymagał podania przez wykonawców formy w
jakiej zostanie wniesione zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Jednocześnie w pkt.
31.1, Części VII SIWZ - Postanowienia dotyczące umowy - Zamawiający doprecyzował,że
wykonawcy mogąwnieśćprzedmiotowe zabezpieczenie w: a) pieniądzu, b) poręczeniach
bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym,że
poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym, gwarancjach bankowych,
gwarancjach ubezpieczeniowych oraz poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których
mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji
Rozwoju Przedsiębiorczości. Tymczasem mimo,że Zamawiający zawarł w SIWZ
wymagania, co do formy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
Wykonawca: Konsorcjum ISS Facility Services w złożonym formularzu ofertowym zobowiązał
siędo wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w innej, nie wymienionej w
SIWZ formie, a mianowicie w formie o której mowa w art. 150 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący
podkreśla,że art. 150 ust. 3 ustawy Pzp mówi o innej niżwymienione w pkt. 31.1 SIWZ
formie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie z brzmieniem art. 150 ust. 3
ustawy Pzp, w sytuacji gdy okres realizacji zamówienia jest dłuższy niżrok, zabezpieczenie,
za zgodązamawiającego, może byćtworzone przez potrącenia z należności za częściowo
wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane.
Ponadto Zamawiający w Części IV SIWZ - Zasady przygotowania oferty; Sposób
obliczenia ceny - w pkt. 21.3. wymagał, aby wykonawcy w przypadku określenia, stawki
procentowej podatku VAT innej niżw wysokości 23% załączyli do oferty informację
zawierającąpodstawęprawnązastosowania takiej stawki podatku VAT. Wykonawca:
Konsorcjum ISS Facility Services, mimo wymagańZamawiającego oraz mimo zastosowania
w ofercie stawek podatku VAT innych niż23%, nie załączył do oferty informacji zawierającej
podstawęprawnązastosowania takiej stawki podatku VAT. Biorąc pod uwagępowyższe
należy stwierdzić, iżoferta Wykonawcy: Konsorcjum ISS Facility Services, powinna zostać
odrzucona przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp z
uwagi, iżjej treśćnie odpowiada treści SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, ponieważwykonawca nie uwzględnił wymagańokreślonych
w SIWZ w zakresie formy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w treści
formularza ofertowego oraz w zakresie obowiązku załączenia do oferty informacji o
podstawie prawnej zastosowania stawki podatku VAT innej niż23%, złożona przez niego
oferta jest sprzeczna z treściąSIWZ, nie spełnia określonych przez Zamawiającego
wymagańi w związku z powyższym powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy Pzp.
W ramach uzupełnienia Odwołujący wskazał,że zasada przygotowania i
przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji jest jednąz naczelnych zasad
zamówień
publicznych.
Zobowiązuje
ona
Zamawiającego
do
przygotowania
i
przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Jest to zasada stanowiąca jeden z filarów całego systemu zamówieńpublicznych nie tylko w
prawie polskim, ale innych krajów Unii Europejskiej. Ponadto drugąrównie istotną, co
zachowanie uczciwej konkurencji, zasadąsprecyzowanąprzez ustawodawcęw art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, jest zasada równego traktowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Powyższe oznacza,że Zamawiający zobligowany jest do sprawiedliwego
traktowania uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zarówno w
fazie przygotowania, jak i przeprowadzenia tegożpostępowania. W opinii Odwołującego,
naruszenie tych zasad przez Zamawiającego czyni tym bardziej zasadnym wniesienie
odwołania w przedmiotowym postępowaniu.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na zaniechaniu odrzucenia oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Konsorcjum ISS Facility Services Spółka z o.o. oraz ISS Facility Services GmbH.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
po
przeprowadzeniu
rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w
szczególności
z
postanowieniami
SIWZ,
ofertą
złożoną
przez
Przystępującego,
korespondencją
prowadzoną
w
ramach
przedmiotowego
postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ześrodka ochrony prawnej, gdyżwypełniono materialnoprawnąprzesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwościąponiesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencjązaskarżonej w
odwołaniu czynności. Izba ustaliła, iżOdwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu
ofertęz cenąwynoszącą15.231.439,81 zł brutto pozwalającązakwalifikowaćtego
wykonawcęna drugim miejscu w rankingu ofert. Zarzuty podniesione w odwołaniu zmierzają
do wyeliminowania z postępowania wykonawcy Konsorcjum ISS Facility Services Spółka z
o.o. oraz ISS Facility Services GmbH, którego oferta zawiera najniższącenęwynoszącą
8.995.209,83 zł brutto. Tym samym, biorąc pod uwagępowyższy fakt, uwzględnienie
odwołania umożliwi Odwołującemu uzyskania przedmiotowego zamówienia, gdyżjedynym
kryterium oceny ofert, w przedmiotowym postępowaniu, jest najniższa cena. Izba wskazuje,
iżfakt przekroczenia przez ofertęOdwołującego kwoty jakąZamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia w niniejszym stanie faktycznym nie może mieć
wpływu na kwestięinteresu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Wynika to z faktu, iżzarówno oferta złożona przez
Przystępującego, jak równieżoferta złożona przez Odwołującego przekraczajątękwotęi w
obu przypadkach Zamawiający celem udzielenia zamówienia będzie zmuszony do jej
zwiększenia.
Izba uznała, iżw ramach niniejszego postępowania odwoławczego swoje
przystąpienie skutecznie zgłosił po stronie Zamawiającego wykonawca Konsorcjum ISS
Facility Services Spółka z o.o. oraz ISS Facility Services GmbH stając siętym samym
uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty
złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, treści SIWZ wraz z załącznikami,
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi sięo
udzielnie przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała przedłożonąna etapie rozprawy tabelęz wyliczeniami odnoszącymi się
do wartości tożsamych do przedmiotu niniejszego postępowania usług za stanowisko własne
Przystępującego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Izba dokonała następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do podniesionych w
odwołaniu zarzutów.
Po pierwsze Izba ustaliła,że przedmiotowe postępowaniu jest prowadzone w trybie
dialogu konkurencyjnego.
Następnie Izba ustaliła, iżZamawiający określił szacunkowa wartośćzamówienia na
kwotę4.262.000,00 zł netto, zaśw trakcie otwarcia ofert poinformował, iżprzeznaczy na
sfinansowanie zamówienia kwotę5.689.980,00 zł brutto. W ramach niniejszego
postępowania zostały złożone dwie oferty. Oferta Przystępującego z ceną8.995.209,83 zł
brutto oraz oferta Odwołującego z ceną15.231.439,81 zł brutto. Powyższe Izba ustaliła w
oparciu o protokół postępowania – druk ZP-DK.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w części III SIWZ zatytułowanej
„Warunki oraz dokumenty wymagane od wykonawcy” w pkt 13 zatytułowanym „Dokumenty i
oświadczenia wymagane w postępowaniu” wskazał,że:
Wykonawca zobowiązany jest złożyćterminie wskazanym w Części VI i formie określonej w
Części IV SIWZ, ofertęskładającąsięz:
a) wypełnionego Formularza Ofertowego o treści zgodnej z określonąwe wzorze
stanowiącym Załącznik do SIWZ. Zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Zamawiającyżąda,żeby
Wykonawca wskazał w formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie powierzy
podwykonawcom;
b) wypełnionego Formularza Kalkulacji Kosztów, którego wzór stanowi Załącznik do SIWZ;
c) pełnomocnictwo do złożenia oferty wraz z dokumentami potwierdzającymi umocowanie
osób udzielających pełnomocnictwo/składających ofertę(w tym pełnomocnictwo do
reprezentowania wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia, zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp) o ile upoważnienie do złożenia oferty nie
wynika z innych dokumentów składających sięna ofertęlub wniosku złożonego na etapie
kwalifikacji;
d) dowodu wniesienia wadium zgodnie z postanowieniami pkt 15 SIWZ – w wysokości
wynikającej z pkt 15 SIWZ;
e) oświadczenie, o którym mowa w pkt 16.11 poniżej – tylko w przypadku, gdy Wykonawca
chce zastrzec określone informacje zawarte w ofercie jako tajemnice przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła ponadto, iżw części III SIWZ w pkt 21 zatytułowanym „Sposób obliczenia
ceny oferty” w pkt 21 .3 został zawarty następujący zapis: „W przypadku określenia przez
Wykonawcęstawki procentowej podatku VAT innej niżw wysokości 23% Wykonawca
zobowiązany jest załączyćdo oferty informacjęzawierającąpodstawęprawnązastosowania
takiej stawki podatku VAT
Ustalono, iżZamawiający w części VII SIWZ zatytułowanej „Postanowienia dotyczące
umowy” w pkt 31 „Zabezpieczenie należytego wykonania umowy” wskazał w kolejnych
punktach:
31.1. Wykonawca zobowiązany jest, na zasadach określonych we wzorze umowy
stanowiącym załącznik do niniejszej SIWZ, wnieśćzabezpieczenie należytego wykonania
umowy. Umowa zostanie podpisana po przyjęciu przez Zamawiającego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Zabezpieczenie można wnieśćw:
a) w pieniądzu;
b) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tym,że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym, gwarancjach
bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych oraz poręczeniach udzielanych przez
podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o
utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.
Nadto Izba ustaliła, iżZamawiający w art. 12 ust. 12.1. wzoru umowy wskazał,że:
Tytułem zabezpieczenia należytego wykonania zobowiązańwynikających z Umowy
Wykonawca dostarczy przed podpisaniem Umowy Zamawiającemu zabezpieczenia
należytego wykonania Umowy na kwotęrówną10 (dziesięć) % Wynagrodzenia (brutto)
określonego w art. 5.2 Umowy („Zabezpieczenie Należytego Wykonania Umowy”)”. W art. 12
ust. 12.2 wzoru umowy zawarty został następujący zapis: „Zabezpieczenie Należytego
Wykonania Umowy będzie utworzone w ten sposób,że w dniu zawarcia Umowy Wykonawca
zapewni 100 (sto) % kwoty Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy”.
W dalszej kolejności ustalono, iżw Formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik do
SIWZ, w pkt 7 Zamawiający wymagał podania formy w jakiej wykonawca zobowiązuje się
wnieśćzabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Izba ustaliła, iżwykonawca Konsorcjum ISS Facility Services Spółka z o.o. oraz ISS
Facility Services GmbH w złożonej ofercie w pkt 7 formularza ofertowego (str. 4 oferty)
zawarła w odniesieniu do formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy: „O której
mowa w art. 150 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych”.
Ponadto Izba ustaliła, iżwykonawca Konsorcjum ISS Facility Services Spółka z o.o.
oraz ISS Facility Services GmbH w złożonej przy obliczeniu ceny ofertowej zastosował
zarówno podstawowa, jak równieżpreferencyjnąstawkępodatku VAT w wysokości 8%, co
nie było kwestiąspornąpomiędzy Stronami. Powyższe wynika z zawartych dla
poszczególnych czynności wartości podatku VAT, w tym m.in. dla czynności związanych z
utrzymaniem terenów zielonych oraz czynności odśnieżania.
Ustalono, iżZamawiający pismem z dnia 21.11.2011 r. wezwał Przystępującego -
Konsorcjum ISS Facility Services Spółka z o.o. oraz ISS Facility Services GmbH do złożenia
wyjaśnieńw przedmiocie wskazania podstaw prawnych zastosowania innej niż23% stawki
podatku VAT przy obliczeniu ceny realizacji zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe Przystępujący pismem z dnia 22.11.2011 r. przekazał
Zamawiającemu wyjaśnienia wskazując podstawy prawne zastosowania przy obliczeniu ceny
ofertowej preferencyjnej stawki podatku VAT.
Zamawiający pismem z dnia 07.12.2011 r. poinformował wykonawców, iżza ofertę
najkorzystniejszązostała uznana oferta wykonawcy Konsorcjum ISS Facility Services Spółka
z o.o. oraz ISS Facility Services GmbH z cenąofertowąwynoszącą8.995.209,83 zł brutto
uzyskując łącznie 100 punktów, w tym 90 punktów w kryterium „cena” oraz 10 punktów w
kryterium „zakup pakietu sponsorskiego”.
Na powyższączynnośćw dniu 16.12.2011 r. Odwołujący - Konsorcjum ISS Facility
Services Spółka z o.o. oraz ISS Facility Services GmbH wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.
I. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Konsorcjum ISS Facility Services
Spółka z o.o. oraz ISS Facility Services GmbH ze względu na złożenie oferty zawierającej
rażąco niskącenęIzba uznała, iżnie zasługuje on na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności na uwagęzasługuje istotny fakt, iżOdwołujący w zakresie
podniesionego zarzutu nie przedstawiłżadnych dowodów na potwierdzenie faktów, z których
wywodzi on skutki prawne. W tym zakresie Izba w całości podzieliła pogląd Przystępującego
wyrażony w treści pisma procesowego z dnia 02.01.2012 r. zgodnie z którym, stosownie do
treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp należy wskazać, iżrozważania Odwołującego nie odnoszą
siędo treści oferty złożonej przez Przystępującego i tym samym nie mogązostaćuznane za
dowody. Odwołujący bowiem nie odniósł siędo wartości zaoferowanej w złożonej przez
Przystępującego ofercie, w tym nie odniósł siędo znajdujących siętam cen jednostkowych.
Nie wskazał równieżpominiętych lub zaniżonych w wycenie elementów przedmiotu
zamówienia i nie przedstawiłżadnych dowodów wskazujących,że wykonanie przedmiotu
zamówienia za zaoferowanąprzez Przystępującego cenęjest niemożliwe.
Izba wskazuje, iżto na Odwołującym w ramach postępowania odwoławczego
spoczywa ciężar dowodu wykazania okoliczności skutkujących możliwościąuwzględnienia
podniesionych w treści odwołania zarzutów. Odwołujący zaśnie przedstawiłżadnych
dowodów, jak równieżargumentów odnoszących siędo oferty Przystępującego mogących
wskazywaćna brak możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za zaoferowane
wynagrodzenie. W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił równieżokoliczności mogących
skutkowaćwezwaniem Przystępującego do złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, a tym bardziej brak jest podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba uznała, iżteoretyczne rozważania Odwołującego zawarte w odwołaniu i
odnoszące siędo istniejących w orzecznictwie oraz w doktrynie poglądów dotyczących
rażąco niskiej ceny nie mogąstanowićwystarczających argumentów za uznaniem, iżw
ramach niniejszego postępowania złożona przez Przystępującego oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia i z tego powodu winna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Takie rozważania można bowiem
uznaćza istotne w przypadku, jeżeli służąone poparciu podnoszonych okoliczności
faktycznych popartych dowodami oraz argumentacji mającej swojeźródło w określonych
faktach, w tym wskazujących, iżzaoferowana przez wykonawcęcena uniemożliwia
prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący odnosząc sięw
toku rozprawy do argumentacji zawartej w piśmie Przystępującego z dnia 02.01.2012 r., iż
ISS Facility Services Spółka z o.o. będąc spółkągrupy ISS o międzynarodowym zasięgu i
stosując skonsolidowany mechanizm zakupów i wypracowanie wysokich rabatów u
dostawców równieżnie uzasadnił swojego stanowiska. Wszakże powyższe działania należy
uznaćza typowe i dopuszczalne mechanizmy gospodarcze służące kształtowaniu
konkurencyjnej polityki cenowej, a nie jako dowody,że zaoferowana przez Przystępującego
w niniejszym postępowaniu cena jest cenądumpingowąi tym samym cenąrażąco niskąw
odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Za istotne należy bowiem uznaćwykazanie, w
przypadku podniesienia zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, iżbrak jest możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za zaoferowane
wynagrodzenie, nie zaśwskazanie zastosowania przez wykonawcęmechanizmów
kształtowania polityki cenowej umożliwiających jej ustalenie na konkurencyjnym poziomie.
W tym miejscu należy równieżpodnieśćargument, iżOdwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów wskazujących, iżtylko wynagrodzenie w wysokości zaoferowanej w
niniejszym postępowaniu przez Odwołującego umożliwia należyte wykonanie umowy.
Powyższe należy odnieśćdo twierdzeńOdwołującego,że to zaoferowane przez niego
wynagrodzenie w przedmiotowym postępowaniu powinno stanowićpunkt odniesienia do
oceny wynagrodzenia Przystępującego w kontekście ceny rażąco niskiej.
Należy wskazać, iżwbrew twierdzeniom Odwołującego, za uprawnione należy uznać
odniesienie cen zaoferowanych w niniejszym postępowaniu do cen związanych z
analogicznymi usługami na innych obiektach o zbliżonej charakterystyce, funkcji i
przeznaczeniu. W tym zakresie Izba za przekonujące uznała stanowisko Zamawiającego i
Przystępującego,że przy uwzględnieniu różnic pomiędzy poszczególnymi obiektami
(Stadionem Narodowym w Warszawie oraz Stadionem Miejskim we Wrocławiu) ceny
zaoferowane przez wykonawców sązbliżone i nie odbiegająwysokościąod zaoferowanych
w niniejszym postępowaniu. Jak wyżej wskazano w tym zakresie Izba za nieuzasadnione
uznała stanowisko Odwołującego,że w zakresie rażąco niskiej ceny jedynym kryterium
oceny oferty Przystępującego pod względem ceny rażąco niskiej jest oferta Odwołującego
złożona w ramach niniejszego postępowania. W tym miejscu Izba uznała za zasadną
argumentacjęZamawiającego oraz Przystępującego,że obiekt Stadionu Miejskiego we
Wrocławiu, ze względu na swojąfunkcjęi przeznaczenie jest obiektem porównywalnym do
Stadionu Narodowego w Warszawie. Należy równieżzwrócićuwagęna fakt, na co wskazał w
toku rozprawy Zamawiający,że zarówno szacunkowa wartośćzamówienia, jak równieżceny
zaoferowane w ramach niniejszego postępowania przez wykonawców sąwyższe niż
analogiczne wartości dla Stadionu Miejskiego we Wrocławiu.
Izba wskazuje, iżOdwołujący w treści wniesionego odwołania odniósł siędo
staranności Zamawiającego w ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia jednakże nie
przedstawiłżadnych argumentów oraz dowodów mogących podważyćstaranność
Zamawiającego w dokonaniu tej czynności. Należy wskazać, iżwartośćta może być
traktowana pomocniczo przy czynnościach związanych z badaniem kwestii rażąco niskiej
ceny. Takie stanowisko jest bowiem reprezentowane w doktrynie i orzecznictwie. Nawet
gdyby uznać, iżze względu na unikalnośćczynności, ze względu na charakter obiektu do
którego sięona odnosi, nie jest możliwe ustalenie w sposób należyty wartości szacunkowej
zamówienia to jej ustalenie przez Zamawiającego na określonym poziomie mogłoby mieć
znaczenie w ramach zarzutu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyby wartości zaoferowane
przez poszczególnych wykonawców były od niej niższe. Jednakże w niniejszym
postępowaniu Zamawiający ustalił wartośćszacunkowąna poziomie 4.262.000,00 zł netto,
zaśw trakcie otwarcia ofert poinformował, iżprzeznaczył na sfinansowanie zamówienia
kwotę5.689.980,00 zł brutto co wynika z protokołu postępowania (druk ZP-DK). Tym samym
należy znać, iżw ramach niniejszego postępowania, nawet przy uznaniu iżZamawiający
niedoszacował wartości przedmiotu zamówienia, to ceny zaoferowane przez wykonawców
odpowiadają
rynkowej
wartości
zamówienia.
Tym
samym
zaoferowana
przez
Przystępującego wartość8.995.209,83 zł brutto przewyższa wartośćszacunkowąi
odpowiada wartości rynkowej tego rodzaju usług, na co wskazali Zamawiający i
Przystępujący powołując sięna ceny zaoferowane za tego typu usługi na innych obiektach o
zbliżonej charakterystyce. Odwołujący nie odniósł siędo przedstawionych przez
Zamawiającego i Przystępującego wyliczeńwskazując jedynie, iżniedopuszczalne jest
porównanie Stadionu Narodowego w Warszawie z innymi obiektami. Jednakże, co zostało
wskazane powyższej, Izba uznała stanowisko Odwołującego w tym zakresie za
nieuzasadnione. Odwołujący bowiem nie wykazał i nie udowodnił,że obiekt Stadionu
Narodowego w Warszawie jest obiektem nie dającym sięporównaćdożadnego innego
obiektu sportowego i tym samym czynności utrzymania porządku, będące przedmiotem
postępowania, sączynnościami o unikalnym w skali kraju charakterze, których wartośćjest
tym samym niemożliwa do ustalenia.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała, iżbrak było równieżprzesłanek do wezwania
Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Odwołujący bowiem, jak wskazano
wyżej, nie odniósł siędożadnego z elementów ceny oferty i nie wykazał,że jej kalkulacja
uniemożliwia prawidłowąrealizacjęprzedmiotu zamówienia.
Tym samym Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
II. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp ze względu na niezgodnośćtreści oferty Przystępującego z treściąSIWZ ze
względu na zmianęformy zabezpieczenia należytego wykonania umowy Izba uznała, iż
zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy wskazać,że norma prawna wyrażona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp nakazuje zamawiającemu bezwzględne odrzucenie oferty jeżeli jej treści nie odpowiada
treści SIWZ z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Poprzez treśćoferty należy w pierwszej kolejności rozumiećjej merytoryczne elementy,
tj. jej postanowienia odnoszące sięw szczególności do kształtu przyszłegoświadczenia.
Należy przyjąćrównież, iżze względu na fakt, iżokreślenie przedmiotu przyszłegoświadczenia należy uznaći odnieśćza tożsame z przedmiotem przyszłej umowy, to stanowią
one z pewnościąessentalia negotii zobowiązania wykonawcy.
Tym samym biorąc pod uwagętreśćart. 82 ust. 3 ustawy Pzp nie każdy element oferty
należy uznaćza treśćoferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zasadnicze
znaczenie dla kwalifikacji, czy mamy do czynienia z merytorycznątreściąoferty ma przepis
art. 82 ust. 3 ustawy Pzp. Ustanawia on zasadę,że treśćoferty musi odpowiadaćtreści SIWZ.
Poprzez treśćoferty należy uznaćw szczególności te elementy oświadczenia woli
wykonawcy, które objęte sąswobodąkształtowania z jego strony i odnosząsiędo zakresu
przyszłegoświadczenia, tj. do treści oferty należy zaliczyćkażdy jej element, który dotyczy
kształtu i zakresu przyszłegoświadczenia wykonawcy (np. przedmiotu umowy, sposobu i
terminu jego realizacji).
1. W odniesieniu do kwestii dotyczącej zabezpieczenia należytego wykonania umowy
Odwołujący niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ upatruje w zmianie przez
Przystępującego przewidzianej przez Zamawiającego formy tego zabezpieczenia.
W odniesieniu do podstawy faktycznej zarzutu, w ramach którego Odwołujący wskazał,
iżdoszło do zmiany przewidzianej w treści SIWZ formy wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy Izba wskazuje, iżPrzystępujący w treści oferty powołując sięna art. 150
ust. 3 ustawy Pzp nie zmienił formy tego zabezpieczenia. Zgodnie z treściąart. 150 ust. 3
ustawy Pzp w sytuacji gdy okres realizacji zamówienia jest dłuższy niżrok zabezpieczenia, za
zgodązamawiającego, może byćtworzone przez potrącenia z należności za częściowo
wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Otóżnależy wskazać, iżprzepis ten nie
odnosi siędo formy zabezpieczenia, lecz do sposobu, aściślej terminu jego wniesienia orazźródła pochodzeniaśrodków. Formęzabezpieczenia określa art. 148 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Zabezpieczenie wnoszone w sposób określony w art. 150 ust. 3 ustawy Pzp jest nadal
zabezpieczeniem wnoszony w formie pieniądza, która to forma została dopuszczona przez
Zamawiającego i jest dopuszczona przez ustawęPzp.
Tym samym w przypadku powołania sięprzez Przystępującego w treści formularza
ofertowego na art. 150 ust. 3 ustawy Pzp możemy mówić, nie o zmianie formy
zabezpieczenia, lecz o zmianie sposobu, aściślej terminu jego wniesienia. Biorąc pod uwagę
powyższe ww. zapis w ofercie Przystępującego może pozwalaćna uznanie, iżmamy w tym
wypadku do czynienia z niezgodnościądotyczącąsposobu i terminu wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w odniesieniu do pkt 12.2. wzoru umowy, który
stanowi,że: „Zabezpieczenie należytego wykonania mowy będzie utworzone w ten sposób,że w dniu zawarcia umowy wykonawca zapewni 100 (sto) % kwoty zabezpieczenia
należytego wykonania umowy”.
W tym miejscu Izba wskazuje, iżniezgodnośćta nie dotyczy elementów odnoszących
siędo przedmiotu przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz sposobu i
terminu utworzenia zabezpieczenia, które jest elementem niezwiązanym z samymświadczeniem wykonawcy i ma charakter akcesoryjny w odniesieniu do zobowiązania
wykonawcy, którego treśćprecyzuje wzór umowy, tj. jej istotne postanowienia. Ponadto należy
wskazać, iżZamawiający w treści SIWZ w sposób bezpośredni nie wykluczył możliwości
wniesienia zabezpieczenia w sposób określony w art. 150 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie
wyłączył wprost takiego sposobu wniesienia zabezpieczenia, a jeżeli dopuszcza go ustawa
Pzp to wymaga on jedynie zgody zamawiającego.
Izba podzieliła argumentacjęPrzystępującego zawartąw piśmie z dnia 02.01.2012 r. w
którym zostało wskazane,że uznaćnależy, iżzabezpieczenie należytego wykonania umowy
nie stanowi elementu oferty wykonawcy mającego związek z przedmiotem zamówienia, czy
teżze sposobem wykonania przedmiotu zamówienia. Przystępujący wskazał również,że
wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest zawsze czynnościąnastępcząi
akcesoryjnąwobec oferty wykonawcy (przedmiotu zamówienia), a co za tym idzie czynnością
następcząwobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba podziela powyższą
argumentacjęwskazując jednocześnie, iżobowiązek wniesienia zabezpieczenia materializuje
siędopiero wskutek uznania oferty za najkorzystniejsząi upływu terminu na wniesienieśrodków ochrony prawnej, a więc materializuje siępo dokonaniu czynności oceny oferty, w
tym oceny zgodności jej treści z treściąSIWZ. Wobec powyższego sposób i termin wniesienia
zabezpieczenia nie jest przedmiotem przyszłegoświadczenia i tym samym nie jest on
przedmiotem procesu ofertowania.
Odnosząc siędo argumentacji zawartej w piśmie procesowym Przystępującego z dnia
02.01.2012 r. należy w pierwszej kolejności wskazać, iżkwestie związane z zabezpieczeniem
należytego wykonania umowy zostały uregulowane w ustawie Pzp w art. 147 – 151
znajdujących sięw Dziale IV zatytułowanym „Umowy w sprawach zamówieńpublicznych”.
Ustawodawca, kierując sięlogikąi systematykąustawy, nie przez przypadek umieścił przepisy
odnoszące siędo tej materii w części dotyczącej umów, który to dział ustawy reguluje kwestie
wychodzące poza materięzwiązanąz postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
Analogicznie postąpił Zamawiający w niniejszym postępowaniu regulując kwestie dotyczące
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w części VII SIWZ zatytułowanym
„Postanowienia dotyczące umowy”.
W tym miejscu Izba podzieliła tezęzawartąw przywołanym przez Przystępującego
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1452/09), w
którym został wskazane,że: „Dokonanie zmian w przedmiocie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, zdaniem Izby, nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Po pierwsze
za takim stanowiskiem przemawia fakt, iżzmiany te nie dotycząprzedmiotowo istotnych
elementów umowy (…). Jak Przystępujący sam zauważa „Zabezpieczenie jest dodatkowym
zastrzeżeniem umownym o charakterze realnym, ponieważdo jego ważności i skuteczności
niezbędne jest rzeczywiste wniesienie zabezpieczenia”. Przystępujący zatem przyznaje, iż
mówiąc o zabezpieczeniu należytego wykonania umowy mamy na myśli dodatkowe
postanowienia umowy, skoro dodatkowe, to z pewnościąnie istotne. Ponadto, do wniesienia
zabezpieczenia nie wystarczy samo zobowiązanie sięwykonawcy w tym zakresie. Po drugie,
o czym była jużmowa wyżej, zmiany nie obejmowały nawet podstawowego stosunku
obligacyjnego, a jedynie zobowiązanie o charakterze akcesoryjnym. Trudno zatem mówićo
istotnych zmianach treści oferty, w warunkach, w których przedmiotem zmiany nie będą
dotknięte
w
ogóle
elementy
kreujące
przyszłego,
podstawowego
stosunku
zobowiązaniowego”. Choćpowyższe rozważania Izby odnosiły siędo treści art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp to zawierająone równieżbardziej uniwersalne tezy, odnoszące siędo
akcesoryjnego charakteru zabezpieczenia oraz jego realnego charakteru.
Na uwagęzasługuje równieżteza wyrażona w przywołanym przez Przystępującego
wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 28 grudnia 2007 r. (sygn. akt I ACa 1027/07), w
którym zostało wskazane,że: „W o cenie Sądu wniesienie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy nie jest nigdy elementem konstrukcyjnym umowy w sprawie zamówienia
publicznego, lecz odrębnym zobowiązaniem o niesamoistnym charakterze. Modyfikacja formy
zabezpieczenia należytego wykonania umowy dokonana przez wykonawcęnie daje
zamawiającemu prawa do odmowy podpisania umowy tylko z tej przyczyny. Istotne jest
spełnienie wymogu wniesienia zabezpieczenia w przepisanej formie, natomiast zmiana w tym
zakresie nie może byćpotraktowana jako zmiana istotnych warunków samej umowy”.
Nawet gdyby przyjąć,że działanie Przystępującego w tym przedmiocie miało charakter
zamierzony to nie sposób uznać, iżrzutuje ono na koniecznośćodrzucenia jego oferty.
Rozważyćbowiem należy kwestięskuteczności takiego oświadczenia. Jak zostało
podniesione w przywołanym powyżej orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt
KIO/UZP 1452/09 zabezpieczenie należytego wykonania umowy jest czynnościąrealnąa nie
konsensualnąi ocena jego skuteczności jest badana w momencie dokonania lub zaniechania
jego wniesienia, nie zaśw momencie złożenia oświadczenia w tym zakresie. O skuteczności
wniesienia zabezpieczenia decyduje zatem czynnośćfaktyczna, tj. dokonanie przelewu kwoty
pieniężnej, złożenie dokumentu gwarancyjnego lub innego dokumentu zabezpieczającego
interesy Zamawiającego. Tym samym należy poddaćw wątpliwośćwpływ samego
oświadczenia wykonawcy w tym zakresie na jego sytuacjęprawnąw postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Jest to równieżwynikiem treści art. 150 ust. 3 ustawy
Pzp, który dla możliwości utworzenia zabezpieczenia poprzez potrącenie z należnego
wykonawcy wynagrodzenia wymaga zgody zamawiającego. Ustawa nie określa momentu, w
którym zgoda ta może zostaćwyrażona. Zatem należy uznać, iżdo chwili jej wyrażenia zapis
zawarty w pkt 7 formularza ofertowego znajdującego sięw ofercie Przystępującego nie jest
wiążący dla Zamawiającego.
Tym samym o niezgodności można mówićjedynie tylko wówczas, gdy złożenie
jednostronnego oświadczenia ma znaczenie prawnokształtujące. Jednakże sam art. 150 ust.
3 ustawy Pzp – przywołany przez Przystępującego w formularzu ofertowym wskazuje, iżbez
zgody Zamawiającego takie jednostronne oświadczenie jest bezskuteczne i nie wywołujeżadnych skutków prawnych.
Biorąc pod uwagępowyższe zapisu pkt 7 formularza ofertowego oferty
Przystępującego nie należy traktowaći oceniaćw kontekście zgodności treści oferty z treścią
SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyżdla swej skuteczności takie
oświadczenie wymaga akceptacji Zamawiającego i taki zapis należy uznaćjedynie za
niewiążącąpropozycję.
Należy równieżwskazać, na co zwrócił uwagęPrzystępujący,że postanowienia SIWZ
dotyczące formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie mogąbyćkształtowane
przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z przepisami art. 147 – 151 ustawy Pzp. Tym
samym ewentualne odstępstwo wykonawcy w zakresie wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy może byćocenione jako niezgodnośćz regulacjami ustawowymi, za co
sama ustawa przewiduje sankcjęw postaci możliwości zatrzymania przez zamawiającego
wadium. Jak słusznie wskazał Przystępujący jest to jedyna sankcja wynikająca z przepisów
ustawy Pzp, która dotyczy braku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w
formie, terminie oraz w sposóbżądany przez Zamawiającego. Tym samym sankcja w postaci
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp byłaby
czynnościąprzedwczesnąi oderwanąod regulacji ustawowych odnoszących siędo
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Izba wskazuje, iżhipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp
jest bardzo pojemna i poprzez użycie zwrotu „wymaganego” wskazuje,że odnosi siędo
wszystkich kwestii związanych z wniesieniem zabezpieczenia, w tym określonej przez
zamawiającego formy, sposobu, miejsca oraz terminu jego wniesienia. Zatem jeżeli
Zamawiający określił w SIWZ szczegółowe wymagania dotyczące wniesienia zabezpieczenia
to brak uczynienia zadośćtym wymaganiom skutkowaćbędzie zatrzymaniem wadium, a nie
odrzuceniem oferty. Ponadto, stosownie do treści art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana, uchyla sięod zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
zamawiający może wybraćofertęnajkorzystniejsząspośród pozostałych ofert bez
przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chybaże zachodząprzesłanki
unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1. Takie tez konsekwencje zostały
przez Zamawiającego przewidziane w części VII SIWZ w punkcie 31.1.
Powyższe należy równieżodnieśćdo kwestii, iżwniesienie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy jest czynnościąfaktyczną, a nie czynnościąprawnąi tym samym samo
oświadczenie dotyczące tej czynności nie może rzutowaćna jej skuteczność– jeżeli ustawa
Pzp określone okoliczności uzależnia dopiero od dokonania lub niedokonania czynności
faktycznej, tj. od czynności wniesienia lub niewniesienia zabezpieczenia. Tak stanowi bowiem
art. 46 ust. 5 pkt 2 (sankcja utraty wadium), art. 148 ust. 5 (miejsce przechowywania
zabezpieczenia wniesionego w pieniądzu) oraz art. 151 ust. 1 (termin zwrotu wniesionego
zabezpieczenia). Tak stanowi równieżart. 141 ustawy Pzp, który solidarnąodpowiedzialność
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia wiąże z czynnością
wniesienia zabezpieczenia, a nie zobowiązania do jego wniesienia.
Analogicznie jak w przypadku braku wniesienia wadium, stosownie do treści art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, jedynie nie wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy
skutkuje negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie
zamówienia.
Tym samym ocena skuteczności wywiązania sięz obowiązku wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy następuje w momencie dokonania lub
zaniechania czynności faktycznej, tj. w momencie ziszczenia sięobowiązku dokonania takiej
czynności. Obowiązek wniesienia zabezpieczenia następuje zaśprzed podpisaniem umowy,
ale po wyborze oferty najkorzystniejszej oraz upływie terminu wniesieniaśrodków ochrony
prawnej – a więc na etapie gdzie bez unieważnienia dotychczasowych czynności odrzucenie
oferty nie jest jużmożliwe.
W odniesieniu dożądania Odwołującego, które obejmuje nakazanie Zamawiającemu
odrzucenie oferty Przystępującego należy wskazać, na co słusznie zwrócił uwagę
Zamawiający i Przystępujący w toku rozprawy, iżustawa Pzp w przypadku niewniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy przewiduje sankcjęw postaci utraty wadium.
Zgodnie z art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Ustawa powyższąsankcjęwiąże z zaniechaniem czynności
faktycznej, nie zaśz samym brakiem deklaracji wniesienia zabezpieczenia w określonej
formie, wysokości i terminie.
Biorąc pod uwagępowyższe brak jest podstaw do uznania,że złożenie przez
Przystępującego w treści oferty oświadczenia odnoszącego siędo sposobu wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w sposób przewidziany w art. 150 ust. 3
ustawy Pzp stanowi o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ obligującąZamawiającego do
odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby, przy
uwzględnieniu powyższej argumentacji, czynnośćtaka byłaby czynnościąprzedwczesnąi
pozbawionąpodstaw prawnych.
W tym miejscu, na marginesie należy wskazać, iżZamawiający miał możliwość,
stosownie do treści art. 87 ust. 1a ustawy Pzp,żądania sprecyzowania i dopracowania treści
oferty oraz przedstawienia informacji dodatkowych. Zatem, jeżeli doszłoby do uznania, iż
oferta Przystępującego w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy zawiera
postanowienia niezgodne z treściąSIWZ, które mogąmiećwpływ na skuteczność
zabezpieczenia umowy po jej podpisaniu, Zamawiający dysponował mechanizmem
umożliwiającym sprecyzowanie oświadczenia złożonego przez Przystępującego.
2. W odniesieniu do kwestii dotyczącej podstawy prawnej zastosowania określonej stawki
podatku VAT Odwołujący niezgodności treści oferty Przystępującego z treściąSIWZ upatruje
w braku załączenia do oferty informacji zawierającej podstawęprawnązastosowania innej niż
podstawowa stawki podatku VAT.
Izba ustaliła, co nie było kwestiąspornąpomiędzy Stronami,że Przystępujący określił
wynagrodzenie przy uwzględnieniu zróżnicowanych stawek podatku VAT, tj. stawki
podstawowej w wysokości 23% oraz stawek preferencyjnych.
Jak słusznie wskazał Zamawiający w toku rozprawy SIWZ w części III w pkt 13
zatytułowanym „Dokumenty i oświadczenia wymagane w postępowaniu” nie wskazuje na
koniecznośćzłożenia w terminie składania ofert (określonym w części VI SIWZ) dokumentów
zawierających informacjęo podstawach prawnych zastosowania innych niżpodstawowa
stawek podatku VAT. Choćpkt 21 SIWZ zatytułowany „Sposób obliczania ceny oferty” w ppkt
3 zawiera zapis „W przypadku określenia przez wykonawcęstawki procentowej podatku VAT
innej niżw wysokości 23% wykonawca zobowiązany jest załączyćdo oferty informację
zawierającąpodstawęprawnązastosowania takiej stawki podatku VAT (…)” to brak jest tam
wzmianki, iżinformacja ta winna zostaćzłożona w terminie składania ofert.
Izba ustaliła, iżZamawiający pismem z dnia 21.11.2011 r. wezwał Przystępującego do
złożenia wyjaśnieńodnośnie podstaw prawnych zastosowania innej niż23% stawki podatku
VAT przy obliczeniu ceny. W odpowiedzi na powyższe pismo Przystępujący pismem z dnia
22.11.2011 r. (przekazanym Zamawiającemu w tym samym dniu) złożył stosowne wyjaśnienia
i wskazał podstawy prawne zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT przy obliczeniu
ceny ofertowej.
Biorąc pod uwagębrak konieczności złożenia takiej informacjęwraz z ofertąw terminie
składania ofert, na co wskazuje jednoznacznie pkt 13 części II SIWZ, za dopuszczalne należy
uznaćprzekazanie Zamawiającemu takiej informacji w terminie późniejszym niżtermin
składania ofert. Powyższe stanowisko jest równieżkonsekwencjątreści art. 87 ust. 1a ustawy
Pzp, który stanowi,że w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego w
toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców sprecyzowania i
dopracowania treści oferty oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tymże
niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań
zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Izby Zamawiający w sposób w pełni dopuszczalny wezwał Przystępującego
do złożenia wyjaśnieńw zakresie podstaw prawnych zastosowania preferencyjnych stawek
podatku VAT przy ustaleniu ceny ofertowej.
Wobec powyższego Izba uznała, iżbiorąc pod uwagęwskazane przez Odwołującego
okoliczności faktyczne, nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
III. Tym samym wobec braku stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, iżw
związku ze wskazanymi przez Odwołującego okolicznościami faktycznymi doszło do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji na
skutek wyboru niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oferty Przystępującego.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego brak stwierdzenia przez
Izbęnaruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp
powoduje, iżw przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy
prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1.
Przewodniczący:
……………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i
zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum IMPEL Cleaning Spółka z o.o., ul. Marsa 56a, 04-242 Warszawa oraz SITA
Polska Spółka z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum
IMPEL Cleaning Spółka z o.o., ul. Marsa 56a, 04-242 Warszawa oraz SITA
Polska Spółka z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa,
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 5 stycznia 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2694/11
Zamawiający – Narodowe Centrum Sportu Spółka z o.o., Al. Księcia J. Poniatowskiego 1,
03-901 Warszawa prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie pn.
„Sukcesywne usługi sprzątania Stadionu Narodowego w Warszawie”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 20.07.2011 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich;
W dniu 22.07.2011 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dziennika Urzędowego UE pod numerem 2011/S 139-231142.
W dniu 07.12.2011 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informacjęo wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
16.12.2011 r. wobec czynności Zamawiającego, polegającej na zaniechaniu odrzucenia
oferty wykonawcy: Konsorcjum ISS Facility Services Spółka z o.o. oraz ISS Facility Services
GmbH.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp,
mające wpływ na wynik postępowania w a mianowicie:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy: Konsorcjum ISS Facility Services pomimo,że zaistniały okoliczności
nakazujące Zamawiającemu podjęcie takiej decyzji, ponieważjego oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
2. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Konsorcjum ISS Facility Services pomimo,że zaistniały okoliczności nakazujące
Zamawiającemu podjęcie takiej decyzji, ponieważjego oferta nie odpowiada treści SIWZ.
3. naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy pzp, poprzez naruszenie zasad równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz udzielenie zamówienia
wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1. Dokonania uprzednio zaniechanych czynności, polegających na odrzuceniu oferty
Wykonawcy - Konsorcjum ISS Facility Services
2. Unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy: Konsorcjum ISS Facility Services.
3. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał,że jego interes prawny wyraża sięw tym,że w przypadku
prawidłowego zastosowania przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp nie doszłoby do
naruszenia istotnych zasad udzielania zamówieńpublicznych mających wpływ na wynik
postępowania, a Odwołujący mógłby podpisaćumowęz Zamawiającym ponieważspełnia
warunki udziału w przetargu, a złożona przez niego oferta jest zgodna z wymogami
zamawiającego zawartymi w treści SIWZ. Podniósł, iżzgodnie z aktualnym brzmieniem
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzpśrodki ochrony prawnej przysługująwykonawcy, jeżeli ma
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Tym samym wślad za opiniąpt. „Środki
ochrony prawnej" (opublikowanąna stronach www.uzp.pl dnia 17.05.2010r.) przyjąćnależy,że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który wykaże,że:
1. posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie
2. poniósł lub może ponieśćszkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W przedmiotowym stanie faktycznym podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczą
czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy: ISS
Facility Services oraz prowadzeniu niniejszego postępowania w sposób naruszający przepisy
ustawy Pzp. Jak wskazał Odwołujący podnoszone przez niego naruszenia wskazująwprost
na uszczerbek w jego interesie prawnym, poprzez pozbawienie go szans na uzyskanie
zamówienia. Zatem w przypadku, gdyby Zamawiający zachował sięzgodnie z literąprawa,
odrzucił ofertęwybranego wykonawcy, oferta Odwołującego mogłaby zostaćuznana za
najkorzystniejsząi uzyskałby on przedmiotowe zamówienie. Tym samym interes
Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał konkretnego uszczerbku
(szkody) w sferze praw wykonawcy oraz interesu gospodarczego, objawiającego sięw
możliwości utraty dostępu do zamówienia i przewidywanych z tytułu jego realizacji zysków.
Ponadto szkoda jakiej może doznaćOdwołujący będzie wynikiem naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania zostało wskazane,że w zakresie wskazanych w pkt 1
naruszeńprzepisów ustawy Pzp oferta złożona przez Wykonawcę: Konsorcjum ISS Facility
Services zawiera rażąco niskącenę, a zatem należy wnioskować,że zrealizowanie
zamówienia w cenie i na zasadach podanych przez wykonawcęnie jest możliwe. Zdaniem
Odwołującego podana przez wykonawcęcena powoduje uzasadnione niebezpieczeństwo
nienależytego wykonania kontraktu lub teżpodejmowania prób ograniczenia kosztów.
Zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum ISS Facility Services nie została przygotowana
zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ, w ofercie nie uwzględniono równieżwszystkich
wymagańZamawiającego, dotyczących sposobu wykonania przedmiotu zamówienia.
Kalkulacja dokonana przez wykonawcęw ofercie przedstawiająca sposób wyliczenia
zaoferowanej ceny daje podstawy do twierdzenia,że oferta wykonawcy nie odpowiada treści
SIWZ w zakresie wyliczenia cenświadczenia usługi w jednostce organizacyjnej
Zamawiającego. Należy stanowczo podkreślić,że za ofertęz rażąco niskącenąnależy
uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień, to jest ceną, wskazującąna fakt wykonania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia, która nie pozwala na realizacjęzamówienia.
Punktem odniesienia dla oceny, czy cena jest rażąco niska, jest przedmiot zamówienia i jego
wartość. Zdaniem Odwołującego, cena zaproponowana przez wykonawcęKonsorcjum ISS
Facility Services jest cenąnierealistycznąi nieprawdopodobną, nieodzwierciedlającą
obowiązujących stawek rynkowych przy realizacji podobnych zamówień. Przedstawiona w
ofercie wykonawcy cena jest zdecydowanie zaniżona.
Jak wskazał Odwołujący zgodnie z doktrynąprawa, za ofertęz rażąco niskąceną
należy uznaćofertęz cenąznacznie odbiegającąod cen rynkowych innych podobnych
zamówień, wskazującąna możliwośćwykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
usługi, dostawy lub roboty budowlanej, a także ofertęzawierającącenęnierealnąz punktu
widzenia logiki, doświadczeniażyciowego oraz racjonalnego gospodarowania. W opinii
Odwołującego, nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowanąprzez wybranego
wykonawcęcenębez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. Jednocześnie doktryna
prawa wskazuje,że pojęcie rażąco niskiej ceny jest pojęciem nieostrym, w związku z czym
przy weryfikacji ofert pod tym kątem należy odwołaćsięrównieżdo kryteriów pomocniczych
[...]. Głównym punktem odniesienia jest wskazany w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot
zamówienia. [...] Za pomocnicze punkty odniesienia wstępnej oceny mogąbyćuznane [...]
inne wartości, do których z reguły zalicza sięceny innych ofert złożonych w danym
postępowaniu oraz ceny rynkowe za wykonanie podobnych zamówień.
Ponadto, zgodnie z orzeczeniem arbitrów z dnia 2 czerwca 2006 roku
(UZP/ZO/01560/06) badając, czy cena nie jest rażąco niska, zamawiający powinien braćpod
uwagęostatecznącenęoferty, a nie kalkulacjęposzczególnych cen jednostkowych. Dla
oceny, czy mamy do czynienia z rażąco niskąceną, Zamawiający powinien porównać
globalnącenęzaproponowanąprzez wykonawcęz wartościązamówienia. Pojedyncze
części ceny nie mogąbyćpodstawądo uznania jej za rażąco niską. Zamawiający musi
bowiem braćpod uwagęcenęza realizacjęcałego zamówienia (orzeczenie arbitrów z dnia
19 sierpnia 2005 roku, sygn. UZP/ZO/0-2209/05). Niezależnie od sposobu obliczenia ceny
oferty podejrzenie zastosowania w niej rażąco niskiej ceny może miećmiejsce wyłącznie
wobec całkowitej ceny oferty. [...]
W opinii Odwołującego, Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp
powinien wezwaćwykonawcędo złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny, celem potwierdzenia, iżzłożona oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym uwzględnia
wszystkie koszty, których poniesienie jest niezbędne dla należytego wykonania zamówienia.
Jednocześnie mając na uwadze istotęudzielonej przez ustawodawcęZamawiającemu
instytucji wyjaśniania „rażąco niskiej ceny" w ofertach przetargowych (zgodnie z dyspozycją
art. 90 ust 1 ustawy Pzp), należy podkreślić, iżwprawdzie badanie ofert pod względem
rażąco niskiej ceny winno odbywaćsiępoprzez badanie przez Zamawiającego ceny oferty w
stosunku do - ustalonej przez Zamawiającego - ceny za przedmiot zamówienia, to jednak
należy z całąmocąi odpowiedzialnościąpodkreślić, iżcena Zamawiającego za realizację
przedmiotu zamówienia nie może byćtraktowana jako wyznacznik bezwzględnie
obowiązujący. Jak zostało wskazane w uzasadnieniu stanowisko Odwołującego w tej sprawie
potwierdzająopinie prawne rekomendowane przez Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
na stronach internetowych UZP. Zgodnie z przyjętąliniąprawną, wyznacznik ten nie jest
wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, ze względu choćby na możliwość
oszacowania przez Zamawiającego wartości zamówienia z nienależytąstarannością. Nie
może teżdecydowaćo tym,że cena oferty danego bądźinnego wykonawcy jest cenąrażąco
niską. Poprzez ofertęzawierająco rażąco niskącenęnależy uznaćofertęz ceną
niewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
Oznacza to cenęznacząco odbiegającąod cen przyjętych, wskazującąna fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej, a takąofertąz
całąpewnościąw opinii Odwołującego, jest oferta złożona przez wykonawcę: Konsorcjum
ISS Facility Services.
W podsumowaniu Odwołujący wskazał,że wartośćoferowanych prac określona w
ofercie Wykonawcy: Konsorcjum ISS Facility Services, jest cenąnierealistyczną,
nieporównywalnąz cenami rynkowymi podobnych zamówień. W opinii Odwołującego,
Wykonawca w złożonej ofercie, najprawdopodobniej nie uwzględnił wszystkich kosztów
wytworzenia usługi zamówionej przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu.
W zakresie wskazanych w pkt 2 oraz 3 odwołania naruszeńprzez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp podniósł,że Zamawiający we wzorze formularza do oferty,
stanowiącym załącznik do SIWZ, w pkt 7) wymagał podania przez wykonawców formy w
jakiej zostanie wniesione zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Jednocześnie w pkt.
31.1, Części VII SIWZ - Postanowienia dotyczące umowy - Zamawiający doprecyzował,że
wykonawcy mogąwnieśćprzedmiotowe zabezpieczenie w: a) pieniądzu, b) poręczeniach
bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym,że
poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym, gwarancjach bankowych,
gwarancjach ubezpieczeniowych oraz poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których
mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji
Rozwoju Przedsiębiorczości. Tymczasem mimo,że Zamawiający zawarł w SIWZ
wymagania, co do formy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
Wykonawca: Konsorcjum ISS Facility Services w złożonym formularzu ofertowym zobowiązał
siędo wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w innej, nie wymienionej w
SIWZ formie, a mianowicie w formie o której mowa w art. 150 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący
podkreśla,że art. 150 ust. 3 ustawy Pzp mówi o innej niżwymienione w pkt. 31.1 SIWZ
formie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie z brzmieniem art. 150 ust. 3
ustawy Pzp, w sytuacji gdy okres realizacji zamówienia jest dłuższy niżrok, zabezpieczenie,
za zgodązamawiającego, może byćtworzone przez potrącenia z należności za częściowo
wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane.
Ponadto Zamawiający w Części IV SIWZ - Zasady przygotowania oferty; Sposób
obliczenia ceny - w pkt. 21.3. wymagał, aby wykonawcy w przypadku określenia, stawki
procentowej podatku VAT innej niżw wysokości 23% załączyli do oferty informację
zawierającąpodstawęprawnązastosowania takiej stawki podatku VAT. Wykonawca:
Konsorcjum ISS Facility Services, mimo wymagańZamawiającego oraz mimo zastosowania
w ofercie stawek podatku VAT innych niż23%, nie załączył do oferty informacji zawierającej
podstawęprawnązastosowania takiej stawki podatku VAT. Biorąc pod uwagępowyższe
należy stwierdzić, iżoferta Wykonawcy: Konsorcjum ISS Facility Services, powinna zostać
odrzucona przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp z
uwagi, iżjej treśćnie odpowiada treści SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, ponieważwykonawca nie uwzględnił wymagańokreślonych
w SIWZ w zakresie formy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w treści
formularza ofertowego oraz w zakresie obowiązku załączenia do oferty informacji o
podstawie prawnej zastosowania stawki podatku VAT innej niż23%, złożona przez niego
oferta jest sprzeczna z treściąSIWZ, nie spełnia określonych przez Zamawiającego
wymagańi w związku z powyższym powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy Pzp.
W ramach uzupełnienia Odwołujący wskazał,że zasada przygotowania i
przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji jest jednąz naczelnych zasad
zamówień
publicznych.
Zobowiązuje
ona
Zamawiającego
do
przygotowania
i
przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Jest to zasada stanowiąca jeden z filarów całego systemu zamówieńpublicznych nie tylko w
prawie polskim, ale innych krajów Unii Europejskiej. Ponadto drugąrównie istotną, co
zachowanie uczciwej konkurencji, zasadąsprecyzowanąprzez ustawodawcęw art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, jest zasada równego traktowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Powyższe oznacza,że Zamawiający zobligowany jest do sprawiedliwego
traktowania uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zarówno w
fazie przygotowania, jak i przeprowadzenia tegożpostępowania. W opinii Odwołującego,
naruszenie tych zasad przez Zamawiającego czyni tym bardziej zasadnym wniesienie
odwołania w przedmiotowym postępowaniu.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na zaniechaniu odrzucenia oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Konsorcjum ISS Facility Services Spółka z o.o. oraz ISS Facility Services GmbH.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
po
przeprowadzeniu
rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w
szczególności
z
postanowieniami
SIWZ,
ofertą
złożoną
przez
Przystępującego,
korespondencją
prowadzoną
w
ramach
przedmiotowego
postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ześrodka ochrony prawnej, gdyżwypełniono materialnoprawnąprzesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwościąponiesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencjązaskarżonej w
odwołaniu czynności. Izba ustaliła, iżOdwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu
ofertęz cenąwynoszącą15.231.439,81 zł brutto pozwalającązakwalifikowaćtego
wykonawcęna drugim miejscu w rankingu ofert. Zarzuty podniesione w odwołaniu zmierzają
do wyeliminowania z postępowania wykonawcy Konsorcjum ISS Facility Services Spółka z
o.o. oraz ISS Facility Services GmbH, którego oferta zawiera najniższącenęwynoszącą
8.995.209,83 zł brutto. Tym samym, biorąc pod uwagępowyższy fakt, uwzględnienie
odwołania umożliwi Odwołującemu uzyskania przedmiotowego zamówienia, gdyżjedynym
kryterium oceny ofert, w przedmiotowym postępowaniu, jest najniższa cena. Izba wskazuje,
iżfakt przekroczenia przez ofertęOdwołującego kwoty jakąZamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia w niniejszym stanie faktycznym nie może mieć
wpływu na kwestięinteresu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Wynika to z faktu, iżzarówno oferta złożona przez
Przystępującego, jak równieżoferta złożona przez Odwołującego przekraczajątękwotęi w
obu przypadkach Zamawiający celem udzielenia zamówienia będzie zmuszony do jej
zwiększenia.
Izba uznała, iżw ramach niniejszego postępowania odwoławczego swoje
przystąpienie skutecznie zgłosił po stronie Zamawiającego wykonawca Konsorcjum ISS
Facility Services Spółka z o.o. oraz ISS Facility Services GmbH stając siętym samym
uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty
złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, treści SIWZ wraz z załącznikami,
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi sięo
udzielnie przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała przedłożonąna etapie rozprawy tabelęz wyliczeniami odnoszącymi się
do wartości tożsamych do przedmiotu niniejszego postępowania usług za stanowisko własne
Przystępującego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Izba dokonała następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do podniesionych w
odwołaniu zarzutów.
Po pierwsze Izba ustaliła,że przedmiotowe postępowaniu jest prowadzone w trybie
dialogu konkurencyjnego.
Następnie Izba ustaliła, iżZamawiający określił szacunkowa wartośćzamówienia na
kwotę4.262.000,00 zł netto, zaśw trakcie otwarcia ofert poinformował, iżprzeznaczy na
sfinansowanie zamówienia kwotę5.689.980,00 zł brutto. W ramach niniejszego
postępowania zostały złożone dwie oferty. Oferta Przystępującego z ceną8.995.209,83 zł
brutto oraz oferta Odwołującego z ceną15.231.439,81 zł brutto. Powyższe Izba ustaliła w
oparciu o protokół postępowania – druk ZP-DK.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w części III SIWZ zatytułowanej
„Warunki oraz dokumenty wymagane od wykonawcy” w pkt 13 zatytułowanym „Dokumenty i
oświadczenia wymagane w postępowaniu” wskazał,że:
Wykonawca zobowiązany jest złożyćterminie wskazanym w Części VI i formie określonej w
Części IV SIWZ, ofertęskładającąsięz:
a) wypełnionego Formularza Ofertowego o treści zgodnej z określonąwe wzorze
stanowiącym Załącznik do SIWZ. Zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Zamawiającyżąda,żeby
Wykonawca wskazał w formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie powierzy
podwykonawcom;
b) wypełnionego Formularza Kalkulacji Kosztów, którego wzór stanowi Załącznik do SIWZ;
c) pełnomocnictwo do złożenia oferty wraz z dokumentami potwierdzającymi umocowanie
osób udzielających pełnomocnictwo/składających ofertę(w tym pełnomocnictwo do
reprezentowania wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia, zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp) o ile upoważnienie do złożenia oferty nie
wynika z innych dokumentów składających sięna ofertęlub wniosku złożonego na etapie
kwalifikacji;
d) dowodu wniesienia wadium zgodnie z postanowieniami pkt 15 SIWZ – w wysokości
wynikającej z pkt 15 SIWZ;
e) oświadczenie, o którym mowa w pkt 16.11 poniżej – tylko w przypadku, gdy Wykonawca
chce zastrzec określone informacje zawarte w ofercie jako tajemnice przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła ponadto, iżw części III SIWZ w pkt 21 zatytułowanym „Sposób obliczenia
ceny oferty” w pkt 21 .3 został zawarty następujący zapis: „W przypadku określenia przez
Wykonawcęstawki procentowej podatku VAT innej niżw wysokości 23% Wykonawca
zobowiązany jest załączyćdo oferty informacjęzawierającąpodstawęprawnązastosowania
takiej stawki podatku VAT
Ustalono, iżZamawiający w części VII SIWZ zatytułowanej „Postanowienia dotyczące
umowy” w pkt 31 „Zabezpieczenie należytego wykonania umowy” wskazał w kolejnych
punktach:
31.1. Wykonawca zobowiązany jest, na zasadach określonych we wzorze umowy
stanowiącym załącznik do niniejszej SIWZ, wnieśćzabezpieczenie należytego wykonania
umowy. Umowa zostanie podpisana po przyjęciu przez Zamawiającego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Zabezpieczenie można wnieśćw:
a) w pieniądzu;
b) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tym,że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym, gwarancjach
bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych oraz poręczeniach udzielanych przez
podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o
utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.
Nadto Izba ustaliła, iżZamawiający w art. 12 ust. 12.1. wzoru umowy wskazał,że:
Tytułem zabezpieczenia należytego wykonania zobowiązańwynikających z Umowy
Wykonawca dostarczy przed podpisaniem Umowy Zamawiającemu zabezpieczenia
należytego wykonania Umowy na kwotęrówną10 (dziesięć) % Wynagrodzenia (brutto)
określonego w art. 5.2 Umowy („Zabezpieczenie Należytego Wykonania Umowy”)”. W art. 12
ust. 12.2 wzoru umowy zawarty został następujący zapis: „Zabezpieczenie Należytego
Wykonania Umowy będzie utworzone w ten sposób,że w dniu zawarcia Umowy Wykonawca
zapewni 100 (sto) % kwoty Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy”.
W dalszej kolejności ustalono, iżw Formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik do
SIWZ, w pkt 7 Zamawiający wymagał podania formy w jakiej wykonawca zobowiązuje się
wnieśćzabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Izba ustaliła, iżwykonawca Konsorcjum ISS Facility Services Spółka z o.o. oraz ISS
Facility Services GmbH w złożonej ofercie w pkt 7 formularza ofertowego (str. 4 oferty)
zawarła w odniesieniu do formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy: „O której
mowa w art. 150 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych”.
Ponadto Izba ustaliła, iżwykonawca Konsorcjum ISS Facility Services Spółka z o.o.
oraz ISS Facility Services GmbH w złożonej przy obliczeniu ceny ofertowej zastosował
zarówno podstawowa, jak równieżpreferencyjnąstawkępodatku VAT w wysokości 8%, co
nie było kwestiąspornąpomiędzy Stronami. Powyższe wynika z zawartych dla
poszczególnych czynności wartości podatku VAT, w tym m.in. dla czynności związanych z
utrzymaniem terenów zielonych oraz czynności odśnieżania.
Ustalono, iżZamawiający pismem z dnia 21.11.2011 r. wezwał Przystępującego -
Konsorcjum ISS Facility Services Spółka z o.o. oraz ISS Facility Services GmbH do złożenia
wyjaśnieńw przedmiocie wskazania podstaw prawnych zastosowania innej niż23% stawki
podatku VAT przy obliczeniu ceny realizacji zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe Przystępujący pismem z dnia 22.11.2011 r. przekazał
Zamawiającemu wyjaśnienia wskazując podstawy prawne zastosowania przy obliczeniu ceny
ofertowej preferencyjnej stawki podatku VAT.
Zamawiający pismem z dnia 07.12.2011 r. poinformował wykonawców, iżza ofertę
najkorzystniejszązostała uznana oferta wykonawcy Konsorcjum ISS Facility Services Spółka
z o.o. oraz ISS Facility Services GmbH z cenąofertowąwynoszącą8.995.209,83 zł brutto
uzyskując łącznie 100 punktów, w tym 90 punktów w kryterium „cena” oraz 10 punktów w
kryterium „zakup pakietu sponsorskiego”.
Na powyższączynnośćw dniu 16.12.2011 r. Odwołujący - Konsorcjum ISS Facility
Services Spółka z o.o. oraz ISS Facility Services GmbH wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.
I. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Konsorcjum ISS Facility Services
Spółka z o.o. oraz ISS Facility Services GmbH ze względu na złożenie oferty zawierającej
rażąco niskącenęIzba uznała, iżnie zasługuje on na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności na uwagęzasługuje istotny fakt, iżOdwołujący w zakresie
podniesionego zarzutu nie przedstawiłżadnych dowodów na potwierdzenie faktów, z których
wywodzi on skutki prawne. W tym zakresie Izba w całości podzieliła pogląd Przystępującego
wyrażony w treści pisma procesowego z dnia 02.01.2012 r. zgodnie z którym, stosownie do
treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp należy wskazać, iżrozważania Odwołującego nie odnoszą
siędo treści oferty złożonej przez Przystępującego i tym samym nie mogązostaćuznane za
dowody. Odwołujący bowiem nie odniósł siędo wartości zaoferowanej w złożonej przez
Przystępującego ofercie, w tym nie odniósł siędo znajdujących siętam cen jednostkowych.
Nie wskazał równieżpominiętych lub zaniżonych w wycenie elementów przedmiotu
zamówienia i nie przedstawiłżadnych dowodów wskazujących,że wykonanie przedmiotu
zamówienia za zaoferowanąprzez Przystępującego cenęjest niemożliwe.
Izba wskazuje, iżto na Odwołującym w ramach postępowania odwoławczego
spoczywa ciężar dowodu wykazania okoliczności skutkujących możliwościąuwzględnienia
podniesionych w treści odwołania zarzutów. Odwołujący zaśnie przedstawiłżadnych
dowodów, jak równieżargumentów odnoszących siędo oferty Przystępującego mogących
wskazywaćna brak możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za zaoferowane
wynagrodzenie. W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił równieżokoliczności mogących
skutkowaćwezwaniem Przystępującego do złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, a tym bardziej brak jest podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba uznała, iżteoretyczne rozważania Odwołującego zawarte w odwołaniu i
odnoszące siędo istniejących w orzecznictwie oraz w doktrynie poglądów dotyczących
rażąco niskiej ceny nie mogąstanowićwystarczających argumentów za uznaniem, iżw
ramach niniejszego postępowania złożona przez Przystępującego oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia i z tego powodu winna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Takie rozważania można bowiem
uznaćza istotne w przypadku, jeżeli służąone poparciu podnoszonych okoliczności
faktycznych popartych dowodami oraz argumentacji mającej swojeźródło w określonych
faktach, w tym wskazujących, iżzaoferowana przez wykonawcęcena uniemożliwia
prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący odnosząc sięw
toku rozprawy do argumentacji zawartej w piśmie Przystępującego z dnia 02.01.2012 r., iż
ISS Facility Services Spółka z o.o. będąc spółkągrupy ISS o międzynarodowym zasięgu i
stosując skonsolidowany mechanizm zakupów i wypracowanie wysokich rabatów u
dostawców równieżnie uzasadnił swojego stanowiska. Wszakże powyższe działania należy
uznaćza typowe i dopuszczalne mechanizmy gospodarcze służące kształtowaniu
konkurencyjnej polityki cenowej, a nie jako dowody,że zaoferowana przez Przystępującego
w niniejszym postępowaniu cena jest cenądumpingowąi tym samym cenąrażąco niskąw
odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Za istotne należy bowiem uznaćwykazanie, w
przypadku podniesienia zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, iżbrak jest możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za zaoferowane
wynagrodzenie, nie zaśwskazanie zastosowania przez wykonawcęmechanizmów
kształtowania polityki cenowej umożliwiających jej ustalenie na konkurencyjnym poziomie.
W tym miejscu należy równieżpodnieśćargument, iżOdwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów wskazujących, iżtylko wynagrodzenie w wysokości zaoferowanej w
niniejszym postępowaniu przez Odwołującego umożliwia należyte wykonanie umowy.
Powyższe należy odnieśćdo twierdzeńOdwołującego,że to zaoferowane przez niego
wynagrodzenie w przedmiotowym postępowaniu powinno stanowićpunkt odniesienia do
oceny wynagrodzenia Przystępującego w kontekście ceny rażąco niskiej.
Należy wskazać, iżwbrew twierdzeniom Odwołującego, za uprawnione należy uznać
odniesienie cen zaoferowanych w niniejszym postępowaniu do cen związanych z
analogicznymi usługami na innych obiektach o zbliżonej charakterystyce, funkcji i
przeznaczeniu. W tym zakresie Izba za przekonujące uznała stanowisko Zamawiającego i
Przystępującego,że przy uwzględnieniu różnic pomiędzy poszczególnymi obiektami
(Stadionem Narodowym w Warszawie oraz Stadionem Miejskim we Wrocławiu) ceny
zaoferowane przez wykonawców sązbliżone i nie odbiegająwysokościąod zaoferowanych
w niniejszym postępowaniu. Jak wyżej wskazano w tym zakresie Izba za nieuzasadnione
uznała stanowisko Odwołującego,że w zakresie rażąco niskiej ceny jedynym kryterium
oceny oferty Przystępującego pod względem ceny rażąco niskiej jest oferta Odwołującego
złożona w ramach niniejszego postępowania. W tym miejscu Izba uznała za zasadną
argumentacjęZamawiającego oraz Przystępującego,że obiekt Stadionu Miejskiego we
Wrocławiu, ze względu na swojąfunkcjęi przeznaczenie jest obiektem porównywalnym do
Stadionu Narodowego w Warszawie. Należy równieżzwrócićuwagęna fakt, na co wskazał w
toku rozprawy Zamawiający,że zarówno szacunkowa wartośćzamówienia, jak równieżceny
zaoferowane w ramach niniejszego postępowania przez wykonawców sąwyższe niż
analogiczne wartości dla Stadionu Miejskiego we Wrocławiu.
Izba wskazuje, iżOdwołujący w treści wniesionego odwołania odniósł siędo
staranności Zamawiającego w ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia jednakże nie
przedstawiłżadnych argumentów oraz dowodów mogących podważyćstaranność
Zamawiającego w dokonaniu tej czynności. Należy wskazać, iżwartośćta może być
traktowana pomocniczo przy czynnościach związanych z badaniem kwestii rażąco niskiej
ceny. Takie stanowisko jest bowiem reprezentowane w doktrynie i orzecznictwie. Nawet
gdyby uznać, iżze względu na unikalnośćczynności, ze względu na charakter obiektu do
którego sięona odnosi, nie jest możliwe ustalenie w sposób należyty wartości szacunkowej
zamówienia to jej ustalenie przez Zamawiającego na określonym poziomie mogłoby mieć
znaczenie w ramach zarzutu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyby wartości zaoferowane
przez poszczególnych wykonawców były od niej niższe. Jednakże w niniejszym
postępowaniu Zamawiający ustalił wartośćszacunkowąna poziomie 4.262.000,00 zł netto,
zaśw trakcie otwarcia ofert poinformował, iżprzeznaczył na sfinansowanie zamówienia
kwotę5.689.980,00 zł brutto co wynika z protokołu postępowania (druk ZP-DK). Tym samym
należy znać, iżw ramach niniejszego postępowania, nawet przy uznaniu iżZamawiający
niedoszacował wartości przedmiotu zamówienia, to ceny zaoferowane przez wykonawców
odpowiadają
rynkowej
wartości
zamówienia.
Tym
samym
zaoferowana
przez
Przystępującego wartość8.995.209,83 zł brutto przewyższa wartośćszacunkowąi
odpowiada wartości rynkowej tego rodzaju usług, na co wskazali Zamawiający i
Przystępujący powołując sięna ceny zaoferowane za tego typu usługi na innych obiektach o
zbliżonej charakterystyce. Odwołujący nie odniósł siędo przedstawionych przez
Zamawiającego i Przystępującego wyliczeńwskazując jedynie, iżniedopuszczalne jest
porównanie Stadionu Narodowego w Warszawie z innymi obiektami. Jednakże, co zostało
wskazane powyższej, Izba uznała stanowisko Odwołującego w tym zakresie za
nieuzasadnione. Odwołujący bowiem nie wykazał i nie udowodnił,że obiekt Stadionu
Narodowego w Warszawie jest obiektem nie dającym sięporównaćdożadnego innego
obiektu sportowego i tym samym czynności utrzymania porządku, będące przedmiotem
postępowania, sączynnościami o unikalnym w skali kraju charakterze, których wartośćjest
tym samym niemożliwa do ustalenia.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała, iżbrak było równieżprzesłanek do wezwania
Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Odwołujący bowiem, jak wskazano
wyżej, nie odniósł siędożadnego z elementów ceny oferty i nie wykazał,że jej kalkulacja
uniemożliwia prawidłowąrealizacjęprzedmiotu zamówienia.
Tym samym Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
II. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp ze względu na niezgodnośćtreści oferty Przystępującego z treściąSIWZ ze
względu na zmianęformy zabezpieczenia należytego wykonania umowy Izba uznała, iż
zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy wskazać,że norma prawna wyrażona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp nakazuje zamawiającemu bezwzględne odrzucenie oferty jeżeli jej treści nie odpowiada
treści SIWZ z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Poprzez treśćoferty należy w pierwszej kolejności rozumiećjej merytoryczne elementy,
tj. jej postanowienia odnoszące sięw szczególności do kształtu przyszłegoświadczenia.
Należy przyjąćrównież, iżze względu na fakt, iżokreślenie przedmiotu przyszłegoświadczenia należy uznaći odnieśćza tożsame z przedmiotem przyszłej umowy, to stanowią
one z pewnościąessentalia negotii zobowiązania wykonawcy.
Tym samym biorąc pod uwagętreśćart. 82 ust. 3 ustawy Pzp nie każdy element oferty
należy uznaćza treśćoferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zasadnicze
znaczenie dla kwalifikacji, czy mamy do czynienia z merytorycznątreściąoferty ma przepis
art. 82 ust. 3 ustawy Pzp. Ustanawia on zasadę,że treśćoferty musi odpowiadaćtreści SIWZ.
Poprzez treśćoferty należy uznaćw szczególności te elementy oświadczenia woli
wykonawcy, które objęte sąswobodąkształtowania z jego strony i odnosząsiędo zakresu
przyszłegoświadczenia, tj. do treści oferty należy zaliczyćkażdy jej element, który dotyczy
kształtu i zakresu przyszłegoświadczenia wykonawcy (np. przedmiotu umowy, sposobu i
terminu jego realizacji).
1. W odniesieniu do kwestii dotyczącej zabezpieczenia należytego wykonania umowy
Odwołujący niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ upatruje w zmianie przez
Przystępującego przewidzianej przez Zamawiającego formy tego zabezpieczenia.
W odniesieniu do podstawy faktycznej zarzutu, w ramach którego Odwołujący wskazał,
iżdoszło do zmiany przewidzianej w treści SIWZ formy wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy Izba wskazuje, iżPrzystępujący w treści oferty powołując sięna art. 150
ust. 3 ustawy Pzp nie zmienił formy tego zabezpieczenia. Zgodnie z treściąart. 150 ust. 3
ustawy Pzp w sytuacji gdy okres realizacji zamówienia jest dłuższy niżrok zabezpieczenia, za
zgodązamawiającego, może byćtworzone przez potrącenia z należności za częściowo
wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Otóżnależy wskazać, iżprzepis ten nie
odnosi siędo formy zabezpieczenia, lecz do sposobu, aściślej terminu jego wniesienia orazźródła pochodzeniaśrodków. Formęzabezpieczenia określa art. 148 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Zabezpieczenie wnoszone w sposób określony w art. 150 ust. 3 ustawy Pzp jest nadal
zabezpieczeniem wnoszony w formie pieniądza, która to forma została dopuszczona przez
Zamawiającego i jest dopuszczona przez ustawęPzp.
Tym samym w przypadku powołania sięprzez Przystępującego w treści formularza
ofertowego na art. 150 ust. 3 ustawy Pzp możemy mówić, nie o zmianie formy
zabezpieczenia, lecz o zmianie sposobu, aściślej terminu jego wniesienia. Biorąc pod uwagę
powyższe ww. zapis w ofercie Przystępującego może pozwalaćna uznanie, iżmamy w tym
wypadku do czynienia z niezgodnościądotyczącąsposobu i terminu wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w odniesieniu do pkt 12.2. wzoru umowy, który
stanowi,że: „Zabezpieczenie należytego wykonania mowy będzie utworzone w ten sposób,że w dniu zawarcia umowy wykonawca zapewni 100 (sto) % kwoty zabezpieczenia
należytego wykonania umowy”.
W tym miejscu Izba wskazuje, iżniezgodnośćta nie dotyczy elementów odnoszących
siędo przedmiotu przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz sposobu i
terminu utworzenia zabezpieczenia, które jest elementem niezwiązanym z samymświadczeniem wykonawcy i ma charakter akcesoryjny w odniesieniu do zobowiązania
wykonawcy, którego treśćprecyzuje wzór umowy, tj. jej istotne postanowienia. Ponadto należy
wskazać, iżZamawiający w treści SIWZ w sposób bezpośredni nie wykluczył możliwości
wniesienia zabezpieczenia w sposób określony w art. 150 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie
wyłączył wprost takiego sposobu wniesienia zabezpieczenia, a jeżeli dopuszcza go ustawa
Pzp to wymaga on jedynie zgody zamawiającego.
Izba podzieliła argumentacjęPrzystępującego zawartąw piśmie z dnia 02.01.2012 r. w
którym zostało wskazane,że uznaćnależy, iżzabezpieczenie należytego wykonania umowy
nie stanowi elementu oferty wykonawcy mającego związek z przedmiotem zamówienia, czy
teżze sposobem wykonania przedmiotu zamówienia. Przystępujący wskazał również,że
wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest zawsze czynnościąnastępcząi
akcesoryjnąwobec oferty wykonawcy (przedmiotu zamówienia), a co za tym idzie czynnością
następcząwobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba podziela powyższą
argumentacjęwskazując jednocześnie, iżobowiązek wniesienia zabezpieczenia materializuje
siędopiero wskutek uznania oferty za najkorzystniejsząi upływu terminu na wniesienieśrodków ochrony prawnej, a więc materializuje siępo dokonaniu czynności oceny oferty, w
tym oceny zgodności jej treści z treściąSIWZ. Wobec powyższego sposób i termin wniesienia
zabezpieczenia nie jest przedmiotem przyszłegoświadczenia i tym samym nie jest on
przedmiotem procesu ofertowania.
Odnosząc siędo argumentacji zawartej w piśmie procesowym Przystępującego z dnia
02.01.2012 r. należy w pierwszej kolejności wskazać, iżkwestie związane z zabezpieczeniem
należytego wykonania umowy zostały uregulowane w ustawie Pzp w art. 147 – 151
znajdujących sięw Dziale IV zatytułowanym „Umowy w sprawach zamówieńpublicznych”.
Ustawodawca, kierując sięlogikąi systematykąustawy, nie przez przypadek umieścił przepisy
odnoszące siędo tej materii w części dotyczącej umów, który to dział ustawy reguluje kwestie
wychodzące poza materięzwiązanąz postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
Analogicznie postąpił Zamawiający w niniejszym postępowaniu regulując kwestie dotyczące
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w części VII SIWZ zatytułowanym
„Postanowienia dotyczące umowy”.
W tym miejscu Izba podzieliła tezęzawartąw przywołanym przez Przystępującego
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1452/09), w
którym został wskazane,że: „Dokonanie zmian w przedmiocie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, zdaniem Izby, nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Po pierwsze
za takim stanowiskiem przemawia fakt, iżzmiany te nie dotycząprzedmiotowo istotnych
elementów umowy (…). Jak Przystępujący sam zauważa „Zabezpieczenie jest dodatkowym
zastrzeżeniem umownym o charakterze realnym, ponieważdo jego ważności i skuteczności
niezbędne jest rzeczywiste wniesienie zabezpieczenia”. Przystępujący zatem przyznaje, iż
mówiąc o zabezpieczeniu należytego wykonania umowy mamy na myśli dodatkowe
postanowienia umowy, skoro dodatkowe, to z pewnościąnie istotne. Ponadto, do wniesienia
zabezpieczenia nie wystarczy samo zobowiązanie sięwykonawcy w tym zakresie. Po drugie,
o czym była jużmowa wyżej, zmiany nie obejmowały nawet podstawowego stosunku
obligacyjnego, a jedynie zobowiązanie o charakterze akcesoryjnym. Trudno zatem mówićo
istotnych zmianach treści oferty, w warunkach, w których przedmiotem zmiany nie będą
dotknięte
w
ogóle
elementy
kreujące
przyszłego,
podstawowego
stosunku
zobowiązaniowego”. Choćpowyższe rozważania Izby odnosiły siędo treści art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp to zawierająone równieżbardziej uniwersalne tezy, odnoszące siędo
akcesoryjnego charakteru zabezpieczenia oraz jego realnego charakteru.
Na uwagęzasługuje równieżteza wyrażona w przywołanym przez Przystępującego
wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 28 grudnia 2007 r. (sygn. akt I ACa 1027/07), w
którym zostało wskazane,że: „W o cenie Sądu wniesienie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy nie jest nigdy elementem konstrukcyjnym umowy w sprawie zamówienia
publicznego, lecz odrębnym zobowiązaniem o niesamoistnym charakterze. Modyfikacja formy
zabezpieczenia należytego wykonania umowy dokonana przez wykonawcęnie daje
zamawiającemu prawa do odmowy podpisania umowy tylko z tej przyczyny. Istotne jest
spełnienie wymogu wniesienia zabezpieczenia w przepisanej formie, natomiast zmiana w tym
zakresie nie może byćpotraktowana jako zmiana istotnych warunków samej umowy”.
Nawet gdyby przyjąć,że działanie Przystępującego w tym przedmiocie miało charakter
zamierzony to nie sposób uznać, iżrzutuje ono na koniecznośćodrzucenia jego oferty.
Rozważyćbowiem należy kwestięskuteczności takiego oświadczenia. Jak zostało
podniesione w przywołanym powyżej orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt
KIO/UZP 1452/09 zabezpieczenie należytego wykonania umowy jest czynnościąrealnąa nie
konsensualnąi ocena jego skuteczności jest badana w momencie dokonania lub zaniechania
jego wniesienia, nie zaśw momencie złożenia oświadczenia w tym zakresie. O skuteczności
wniesienia zabezpieczenia decyduje zatem czynnośćfaktyczna, tj. dokonanie przelewu kwoty
pieniężnej, złożenie dokumentu gwarancyjnego lub innego dokumentu zabezpieczającego
interesy Zamawiającego. Tym samym należy poddaćw wątpliwośćwpływ samego
oświadczenia wykonawcy w tym zakresie na jego sytuacjęprawnąw postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Jest to równieżwynikiem treści art. 150 ust. 3 ustawy
Pzp, który dla możliwości utworzenia zabezpieczenia poprzez potrącenie z należnego
wykonawcy wynagrodzenia wymaga zgody zamawiającego. Ustawa nie określa momentu, w
którym zgoda ta może zostaćwyrażona. Zatem należy uznać, iżdo chwili jej wyrażenia zapis
zawarty w pkt 7 formularza ofertowego znajdującego sięw ofercie Przystępującego nie jest
wiążący dla Zamawiającego.
Tym samym o niezgodności można mówićjedynie tylko wówczas, gdy złożenie
jednostronnego oświadczenia ma znaczenie prawnokształtujące. Jednakże sam art. 150 ust.
3 ustawy Pzp – przywołany przez Przystępującego w formularzu ofertowym wskazuje, iżbez
zgody Zamawiającego takie jednostronne oświadczenie jest bezskuteczne i nie wywołujeżadnych skutków prawnych.
Biorąc pod uwagępowyższe zapisu pkt 7 formularza ofertowego oferty
Przystępującego nie należy traktowaći oceniaćw kontekście zgodności treści oferty z treścią
SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyżdla swej skuteczności takie
oświadczenie wymaga akceptacji Zamawiającego i taki zapis należy uznaćjedynie za
niewiążącąpropozycję.
Należy równieżwskazać, na co zwrócił uwagęPrzystępujący,że postanowienia SIWZ
dotyczące formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie mogąbyćkształtowane
przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z przepisami art. 147 – 151 ustawy Pzp. Tym
samym ewentualne odstępstwo wykonawcy w zakresie wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy może byćocenione jako niezgodnośćz regulacjami ustawowymi, za co
sama ustawa przewiduje sankcjęw postaci możliwości zatrzymania przez zamawiającego
wadium. Jak słusznie wskazał Przystępujący jest to jedyna sankcja wynikająca z przepisów
ustawy Pzp, która dotyczy braku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w
formie, terminie oraz w sposóbżądany przez Zamawiającego. Tym samym sankcja w postaci
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp byłaby
czynnościąprzedwczesnąi oderwanąod regulacji ustawowych odnoszących siędo
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Izba wskazuje, iżhipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp
jest bardzo pojemna i poprzez użycie zwrotu „wymaganego” wskazuje,że odnosi siędo
wszystkich kwestii związanych z wniesieniem zabezpieczenia, w tym określonej przez
zamawiającego formy, sposobu, miejsca oraz terminu jego wniesienia. Zatem jeżeli
Zamawiający określił w SIWZ szczegółowe wymagania dotyczące wniesienia zabezpieczenia
to brak uczynienia zadośćtym wymaganiom skutkowaćbędzie zatrzymaniem wadium, a nie
odrzuceniem oferty. Ponadto, stosownie do treści art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana, uchyla sięod zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
zamawiający może wybraćofertęnajkorzystniejsząspośród pozostałych ofert bez
przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chybaże zachodząprzesłanki
unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1. Takie tez konsekwencje zostały
przez Zamawiającego przewidziane w części VII SIWZ w punkcie 31.1.
Powyższe należy równieżodnieśćdo kwestii, iżwniesienie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy jest czynnościąfaktyczną, a nie czynnościąprawnąi tym samym samo
oświadczenie dotyczące tej czynności nie może rzutowaćna jej skuteczność– jeżeli ustawa
Pzp określone okoliczności uzależnia dopiero od dokonania lub niedokonania czynności
faktycznej, tj. od czynności wniesienia lub niewniesienia zabezpieczenia. Tak stanowi bowiem
art. 46 ust. 5 pkt 2 (sankcja utraty wadium), art. 148 ust. 5 (miejsce przechowywania
zabezpieczenia wniesionego w pieniądzu) oraz art. 151 ust. 1 (termin zwrotu wniesionego
zabezpieczenia). Tak stanowi równieżart. 141 ustawy Pzp, który solidarnąodpowiedzialność
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia wiąże z czynnością
wniesienia zabezpieczenia, a nie zobowiązania do jego wniesienia.
Analogicznie jak w przypadku braku wniesienia wadium, stosownie do treści art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, jedynie nie wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy
skutkuje negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie
zamówienia.
Tym samym ocena skuteczności wywiązania sięz obowiązku wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy następuje w momencie dokonania lub
zaniechania czynności faktycznej, tj. w momencie ziszczenia sięobowiązku dokonania takiej
czynności. Obowiązek wniesienia zabezpieczenia następuje zaśprzed podpisaniem umowy,
ale po wyborze oferty najkorzystniejszej oraz upływie terminu wniesieniaśrodków ochrony
prawnej – a więc na etapie gdzie bez unieważnienia dotychczasowych czynności odrzucenie
oferty nie jest jużmożliwe.
W odniesieniu dożądania Odwołującego, które obejmuje nakazanie Zamawiającemu
odrzucenie oferty Przystępującego należy wskazać, na co słusznie zwrócił uwagę
Zamawiający i Przystępujący w toku rozprawy, iżustawa Pzp w przypadku niewniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy przewiduje sankcjęw postaci utraty wadium.
Zgodnie z art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Ustawa powyższąsankcjęwiąże z zaniechaniem czynności
faktycznej, nie zaśz samym brakiem deklaracji wniesienia zabezpieczenia w określonej
formie, wysokości i terminie.
Biorąc pod uwagępowyższe brak jest podstaw do uznania,że złożenie przez
Przystępującego w treści oferty oświadczenia odnoszącego siędo sposobu wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w sposób przewidziany w art. 150 ust. 3
ustawy Pzp stanowi o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ obligującąZamawiającego do
odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby, przy
uwzględnieniu powyższej argumentacji, czynnośćtaka byłaby czynnościąprzedwczesnąi
pozbawionąpodstaw prawnych.
W tym miejscu, na marginesie należy wskazać, iżZamawiający miał możliwość,
stosownie do treści art. 87 ust. 1a ustawy Pzp,żądania sprecyzowania i dopracowania treści
oferty oraz przedstawienia informacji dodatkowych. Zatem, jeżeli doszłoby do uznania, iż
oferta Przystępującego w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy zawiera
postanowienia niezgodne z treściąSIWZ, które mogąmiećwpływ na skuteczność
zabezpieczenia umowy po jej podpisaniu, Zamawiający dysponował mechanizmem
umożliwiającym sprecyzowanie oświadczenia złożonego przez Przystępującego.
2. W odniesieniu do kwestii dotyczącej podstawy prawnej zastosowania określonej stawki
podatku VAT Odwołujący niezgodności treści oferty Przystępującego z treściąSIWZ upatruje
w braku załączenia do oferty informacji zawierającej podstawęprawnązastosowania innej niż
podstawowa stawki podatku VAT.
Izba ustaliła, co nie było kwestiąspornąpomiędzy Stronami,że Przystępujący określił
wynagrodzenie przy uwzględnieniu zróżnicowanych stawek podatku VAT, tj. stawki
podstawowej w wysokości 23% oraz stawek preferencyjnych.
Jak słusznie wskazał Zamawiający w toku rozprawy SIWZ w części III w pkt 13
zatytułowanym „Dokumenty i oświadczenia wymagane w postępowaniu” nie wskazuje na
koniecznośćzłożenia w terminie składania ofert (określonym w części VI SIWZ) dokumentów
zawierających informacjęo podstawach prawnych zastosowania innych niżpodstawowa
stawek podatku VAT. Choćpkt 21 SIWZ zatytułowany „Sposób obliczania ceny oferty” w ppkt
3 zawiera zapis „W przypadku określenia przez wykonawcęstawki procentowej podatku VAT
innej niżw wysokości 23% wykonawca zobowiązany jest załączyćdo oferty informację
zawierającąpodstawęprawnązastosowania takiej stawki podatku VAT (…)” to brak jest tam
wzmianki, iżinformacja ta winna zostaćzłożona w terminie składania ofert.
Izba ustaliła, iżZamawiający pismem z dnia 21.11.2011 r. wezwał Przystępującego do
złożenia wyjaśnieńodnośnie podstaw prawnych zastosowania innej niż23% stawki podatku
VAT przy obliczeniu ceny. W odpowiedzi na powyższe pismo Przystępujący pismem z dnia
22.11.2011 r. (przekazanym Zamawiającemu w tym samym dniu) złożył stosowne wyjaśnienia
i wskazał podstawy prawne zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT przy obliczeniu
ceny ofertowej.
Biorąc pod uwagębrak konieczności złożenia takiej informacjęwraz z ofertąw terminie
składania ofert, na co wskazuje jednoznacznie pkt 13 części II SIWZ, za dopuszczalne należy
uznaćprzekazanie Zamawiającemu takiej informacji w terminie późniejszym niżtermin
składania ofert. Powyższe stanowisko jest równieżkonsekwencjątreści art. 87 ust. 1a ustawy
Pzp, który stanowi,że w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego w
toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców sprecyzowania i
dopracowania treści oferty oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tymże
niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań
zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Izby Zamawiający w sposób w pełni dopuszczalny wezwał Przystępującego
do złożenia wyjaśnieńw zakresie podstaw prawnych zastosowania preferencyjnych stawek
podatku VAT przy ustaleniu ceny ofertowej.
Wobec powyższego Izba uznała, iżbiorąc pod uwagęwskazane przez Odwołującego
okoliczności faktyczne, nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
III. Tym samym wobec braku stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, iżw
związku ze wskazanymi przez Odwołującego okolicznościami faktycznymi doszło do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji na
skutek wyboru niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oferty Przystępującego.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego brak stwierdzenia przez
Izbęnaruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp
powoduje, iżw przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy
prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
