rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-09
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-09
rok: 2011
Powiązane tematy:
- czyn nieuczciwej konkurencji
- harmonogram wykonania robót
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- przystąpienie
- rażąco niska cena
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- wadium
- wadium - zatrzymanie wadium
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- wyjaśnienia oświadczeń lub dokumentów
sygnatury akt.:
KIO 2690/11
KIO 2690/11
KIO 2692/11
KIO 2693/11
KIO 2696/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 28 grudnia 2011 i 3 stycznia 2012 r. odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
A) w dniu 16 grudnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Sprint SA, Madkom SA, ul. Budowlanych 64E, 80-298
Gdańsk;
B) w dniu 16 grudnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Rodan Systems SA, Polska Wytwórnia Papierów
Wartościowych SA, ul. Puławska 465, 02-844 Warszawa;
C) w dniu 16 grudnia 2011 r. przez wykonawcę LTC Sp. z o.o., ul. Narutowicza 2,
98-300 Wieluń;
D) w dniu 16 grudnia 2011 r. przez wykonawcę Unizeto Technologies SA, ul. Królowej
Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Zachodniopomorskie – Urząd
Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego, ul. Korsarzy 34, 70-540
Szczecin,
przy udziale:
A) wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Rodan Systems
SA, Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych SA, ul. Puławska 465, 02-844
Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 2690/11 po stronie odwołującego;
B) wykonawcy Unizeto Technologies SA, ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486
Szczecin zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 2690/11 po stronie zamawiającego;
C) wykonawcy LTC Sp. z o.o., ul. Narutowicza 2, 98-300 Wieluńzgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2690/11 po stronie
zamawiającego;
D) wykonawcy Unizeto Technologies SA, ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486
Szczecin zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 2692/11 po stronie zamawiającego;
E) wykonawcy LTC Sp. z o.o., ul. Narutowicza 2, 98-300 Wieluńzgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2692/11 po stronie
zamawiającego;
F) wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Rodan Systems
SA, Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych SA, ul. Puławska 465, 02-844
Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 2693/11 po stronie odwołującego;
G) wykonawcy Unizeto Technologies SA, ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486
Szczecin zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 2693/11 po stronie zamawiającego;
H) wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Rodan Systems
SA, Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych SA, ul. Puławska 465, 02-844
Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 2696/11 po stronie zamawiającego;
I) wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia: Sprint SA,
Madkom SA, ul. Budowlanych 64E, 80-298 Gdańsk zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2696/11 po stronie
zamawiającego;
J) wykonawcy LTC Sp. z o.o., ul. Narutowicza 2, 98-300 Wieluńzgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2692/11 po stronie
zamawiającego
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
A) w dniu 16 grudnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Sprint SA, Madkom SA, ul. Budowlanych 64E, 80-298
Gdańsk;
B) w dniu 16 grudnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Rodan Systems SA, Polska Wytwórnia Papierów
Wartościowych SA, ul. Puławska 465, 02-844 Warszawa;
C) w dniu 16 grudnia 2011 r. przez wykonawcę LTC Sp. z o.o., ul. Narutowicza 2,
98-300 Wieluń;
D) w dniu 16 grudnia 2011 r. przez wykonawcę Unizeto Technologies SA, ul. Królowej
Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Zachodniopomorskie – Urząd
Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego, ul. Korsarzy 34, 70-540
Szczecin,
przy udziale:
A) wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Rodan Systems
SA, Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych SA, ul. Puławska 465, 02-844
Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 2690/11 po stronie odwołującego;
B) wykonawcy Unizeto Technologies SA, ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486
Szczecin zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 2690/11 po stronie zamawiającego;
C) wykonawcy LTC Sp. z o.o., ul. Narutowicza 2, 98-300 Wieluńzgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2690/11 po stronie
zamawiającego;
D) wykonawcy Unizeto Technologies SA, ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486
Szczecin zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 2692/11 po stronie zamawiającego;
E) wykonawcy LTC Sp. z o.o., ul. Narutowicza 2, 98-300 Wieluńzgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2692/11 po stronie
zamawiającego;
F) wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Rodan Systems
SA, Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych SA, ul. Puławska 465, 02-844
Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 2693/11 po stronie odwołującego;
G) wykonawcy Unizeto Technologies SA, ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486
Szczecin zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 2693/11 po stronie zamawiającego;
H) wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Rodan Systems
SA, Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych SA, ul. Puławska 465, 02-844
Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 2696/11 po stronie zamawiającego;
I) wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia: Sprint SA,
Madkom SA, ul. Budowlanych 64E, 80-298 Gdańsk zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2696/11 po stronie
zamawiającego;
J) wykonawcy LTC Sp. z o.o., ul. Narutowicza 2, 98-300 Wieluńzgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2692/11 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1A. Uwzględnia odwołanie oznaczone sygnaturą akt KIO 2690/11 i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności zatrzymania wadium wniesionego
przez odwołującego.
1B. Uwzględnia odwołanie oznaczone sygnaturą akt KIO 2692/11 i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności zatrzymania wadium wniesionego
przez odwołującego.
1C. Oddala wniesione odwołania oznaczone sygn. akt KIO 2693/11.
1D. Oddala wniesione odwołania oznaczone sygn. akt. KIO 2696/11.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Sprint SA, Madkom SA, ul. Budowlanych 64E, 80-298 Gdańsk,
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Rodan Systems
SA, Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych SA, ul. Puławska 465, 02-844
Warszawa, wykonawcę LTC Sp. z o.o., ul. Narutowicza 2, 98-300 Wieluń i
wykonawcę Unizeto Technologies SA, ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486
Szczecin.
2. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę60.000 zł 00 gr.
(słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąwykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Sprint SA, Madkom SA, ul. Budowlanych
64E, 80-298 Gdańsk, wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Rodan Systems SA, Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych SA,
ul. Puławska 465, 02-844 Warszawa, wykonawcę LTC Sp. z o.o., ul. Narutowicza
2, 98-300 Wieluń i wykonawcę Unizeto Technologies SA, ul. Królowej Korony
Polskiej 21, 70-486 Szczecin. tytułem wpisów od odwołań,
2.1 zasądza:
A. od
zamawiającego
Województwo
Zachodniopomorskie
–
Urząd
Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego, ul. Korsarzy 34,
70-540 Szczecin 19.572 zł 02 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy pięćset
siedemdziesiąt dwa złote dwa grosze) na rzecz Sprint SA, Madkom SA, ul.
Budowlanych 64E, 80-298 Gdańsk, stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika;
B. od
zamawiającego
Województwo
Zachodniopomorskie
–
Urząd
Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego, ul. Korsarzy 34,
70-540 Szczecin 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy zero złotych zero
groszy) na rzecz Rodan Systems SA, Polska Wytwórnia Papierów
Wartościowych SA, ul. Puławska 465, 02-844 Warszawa, stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2690/11
KIO 2692/11
KIO 2693/11
KIO 2696/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Województwo Zachodniopomorskie – Urząd Marszałkowski Województwa
Zachodniopomorskiego, ul. Korsarzy 34, 70-456 Szczecin wszczął postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą»Usługi budowy, wdrożenia i dostosowania
systemów informatycznych oraz dostawęinfrastruktury technicznej w ramach projektu
„e-Administracja i e-Turystyka w województwie zachodniopomorskim” – podprojekt
e-Administracja«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 16 września 2011 r. pod nrem 2011/S 178-292495.
Zamawiający zawiadomił 6 grudnia 2011 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Unizeto;
2) wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Sprint
SA i Madkom SA, ul. Budowlanych 64E, 80-298 Gdańsk;
3) wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Rodan Systems SA, Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych SA, ul. Puławska
465, 02-844 Warszawa;
W postępowaniu o sygn. akt KIO 2690/11 wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia: SPRINT SA z siedzibąw Gdańsku, ul. Budowlanych 64E, 80-298
Gdańsk (pełnomocnik), MADKOM SA z siedzibąw Gdyni al. Zwycięstwa 96/98, 81-451
Gdynia, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 16 grudnia 2011 r.
do Prezesa KIO
odwołanie od czynności podjętych przez zamawiającego.
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym wykonawcom 19 grudnia
2011 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Rodan Systems SA z
siedzibąw Warszawie, ul. Puławska 465, 02-844 Warszawa – lider, Polska Wytwórnia
Papierów Wartościowych SA z siedzibąw Warszawie, ul. Sanguszki 1, 00-222 Warszawa
złożyli: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia
do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania 22 grudnia 2011 r. (art. 185
ust. 2 Pzp) po stronie odwołującego.
Wykonawca LTC Sp. z o.o. z siedzibąw Wieluniu, al. Narutowicza 2, 98-300 Wieluń
złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia
do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania 22 grudnia 2011 r. (art. 185
ust. 2 Pzp) po stronie zamawiającego.
Wykonawca Unizeto Technologies SA z siedzibąw Szczecinie, ul. Królowej Korony
Polskiej 21, 70-486 Szczecin złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania
22 grudnia 2011 r. (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie zamawiającego.
W postępowaniu o sygn. akt KIO 2692/11 wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia: Rodan Systems SA – lider, ul. Puławska 465, 02-844 Warszawa,
Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych SA, ul. Sanguszki 1, 00-222 Warszawa, zgodnie
z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wnieśli 16 grudnia 2011 r.
do Prezesa KIO odwołanie od
czynności podjętych przez zamawiającego.
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym wykonawcom 19 grudnia
2011 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca LTC Sp. z o.o. z siedzibąw Wieluniu, al. Narutowicza 2, 98-300 Wieluń
złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia
do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania 22.12.2011 r. (art. 185 ust. 2
Pzp) po stronie zamawiającego.
Wykonawca Unizeto Technologies SA z siedzibąw Szczecinie, ul. Królowej Korony
Polskiej 21, 70-486 Szczecin złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania
22.12.2011 r. (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie zamawiającego.
W postępowaniu o sygn. akt KIO 2693/11 wykonawca LTC, al. Narutowicza 2, 98-300
Wieluń, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 16 grudnia 2011 r.
do Prezesa KIO
odwołanie od czynności podjętych przez zamawiającego.
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym wykonawcom 19 grudnia
2011 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Rodan Systems SA z
siedzibąw Warszawie, ul. Puławska 465, 02-844 Warszawa – lider, Polska Wytwórnia
Papierów Wartościowych SA z siedzibąw Warszawie, ul. Sanguszki 1, 00-222 Warszawa
złożyli: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia
do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania 22.12.2011 r. (art. 185 ust. 2
Pzp) po stronie odwołującego.
W postępowaniu o sygn. akt KIO 2696/11 wykonawca LTC, al. Narutowicza 2, 98-300
Wieluń, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 16 grudnia 2011 r.
do Prezesa KIO
odwołanie od czynności podjętych przez zamawiającego.
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym wykonawcom 19 grudnia
2011 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia SPRINT SA z siedzibąw
Gdańsku, ul. Budowlanych 64E, 80-298 Gdańsk – lider, MADKOM SA z siedzibąw Gdyni, al.
Zwycięstwa 96/98, 81-451 Gdynia złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania 22.12.2011 r. (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie zamawiającego.
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Rodan Systems SA z
siedzibąw Warszawie, ul. Puławska 465, 02-844 Warszawa – lider, Polska Wytwórnia
Papierów Wartościowych SA z siedzibąw Warszawie, ul. Sanguszki 1, 00-222 Warszawa
złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia
do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania 22.12.2011 r. (art. 185 ust. 2
Pzp) po stronie zamawiającego.
Wykonawca LTC Sp. z o.o. z siedzibąw Wieluniu, al. Narutowicza 2, 98-300 Wieluń
złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia
do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania 22.12.2011 r. (art. 185 ust. 2
Pzp) po stronie zamawiającego.
Dotyczy postępowania o sygn. akt KIO 2690/11
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: SPRINT SA z siedzibąw
Gdańsku, ul. Budowlanych 64E, 80-298 Gdańsk (pełnomocnik), MADKOM SA z siedzibąw
Gdyni al. Zwycięstwa 96/98, 81-451 Gdynia, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 16
grudnia 2011 r.
do Prezesa KIO odwołanie od czynności podjętej przez zamawiającego z
naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i zaniechania
czynności, do której zamawiający był zobowiązany, a to od:
1) zaniechania wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp,
przez celowo błędne przyjęcie i uznanie przez zamawiającego,że treśćoświadczeń
złożonych w ofercie przez odwołującego jak równieżtreśćudzielonych przez
odwołującego wyjaśnieńoraz treśći forma dostarczonych przez odwołującego
dokumentów na skutek wezwania przez zamawiającego do ich uzupełnienia, nie
odpowiada treści wymagańwskazanych w ogłoszeniu;
2) zaniechania wykluczenia odwołującego nie podając uzasadnienia faktycznego z
nieuzasadnionym powołaniem sięna fakt,że odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu;
3) naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji przez
celowo błędne przyjęcie i uznanie,że treśćoświadczeńzłożonych w ofercie przez
odwołującego, jak równieżtreśćudzielonych przez odwołującego wyjaśnieńoraz
treśći forma dostarczonych przez odwołującego dokumentów na skutek wezwania
przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, nie odpowiada treści wymagań
wskazanych w ogłoszeniu, a w konsekwencji naruszenia przez zamawiającego art.
46 ust. 4a Pzp przez zatrzymanie wniesionego przez odwołującego wadium w
sytuacji, gdy nie było ku temu podstaw prawnych;
4) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Unizeto, której to oferty treśćnie odpowiada wymogom
określonym przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej specyfikacji bez bliższego określenia) w zakresie oferowanej bazy danych
Microsoft SOL Enterprise Edition;
5) naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LTC Sp. z o.o., której to oferty treść
nie odpowiada wymogom określonym przez zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie oferowanej bazy danych Microsoft SQL Enterprise
Edition;
6) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Unizeto jako oferty zawierającej
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia;
7) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Unizeto, wobec faktu,że złożenie oferty obejmującej
cenę1 roboczogodziny w wysokości 1,23 zł brutto stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
8) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru
oferty wykonawcy Unizeto, jak równieżzastosowanie nieuprawnionego i nie
istniejącego w ustawie Pzp trybu wyboru oferty, tj. „propozycji wyboru”, mimo,że
oferta tego wykonawcy nie spełnia wymogów zamawiającego i powinna podlegać
wykluczeniu na podstawie art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp z przyczyn faktycznych i
formalnych.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
2) unieważnienia czynności zatrzymania wadium i nakazanie zamawiającemu zwrotu
wadium;
3) dokonania ponownego badania i oceny oferty odwołującego;
4) wykluczenia wykonawcy Unizeto i odrzucenia oferty tego wykonawcy;
5) dokonania ponownego badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty;
6) alternatywnie unieważnienia postępowania.
Nadto odwołujący wnosi o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu
kosztów postępowania.
Argumentacja odwołującego
6 grudnia 2011 r. zamawiający powiadomił odwołującego o „propozycji wyboru”
najkorzystniejszej oferty. Za najkorzystniejszą„zaproponowano uznanie” oferty złożonej
przez wykonawcęUnizeto, a na drugim miejscu (w ocenie punktowej) znalazła sięoferta
odwołującego.
Wnosząc o uwzględnienie przedstawionych na wstępie zarzutów odwołujący stwierdza,
co następuje:
1. Rażąco niska cena usług serwisowych
W uzasadnionej ocenie odwołującego, wykonawca Unizeto za wykonanie przedmiotu
umowy zaoferował cenę, która jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W
związku z powyższym oferta wykonawcy powinna podlegaćodrzuceniu na podstawie art. 90
ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zamawiający w ust. 13.4 specyfikacji wskazał,że w ofercie należy podaćcyfrowo łączną
cenęnetto i brutto z wyodrębnieniem VAT, słownie tylko w miejscach wskazanych, a w
ofercie cenowej podaje sięodrębnie: łącznącenęza realizacjęprzedmiotu zamówienia
(Zadania od I do VII), wraz z kosztami Usług Rozwoju Systemu, zasilania Treściami
cyfrowymi, integracji Systemu EOD z obecnymi systemami Urzędu Marszałkowskiego z
limitem łącznie do 10.000 (dziesięciu tysięcy) roboczogodzin, koszt jednej roboczogodziny (w
ramach Usług Rozwoju Systemów, zasilenia Treściami cyfrowymi dla systemów wdrożonych
w ramach zadańII-VI zamówienia oraz Integracji Systemu EOD z obecnymi systemami
Urzędu Marszałkowskiego), koszt licencji zewnętrznych (w ramach: Platformy ESP,
Platformy BIP, Platformy EOD).
Zamawiający w ramach ceny ofertowej wyodrębnił trzy jej składniki, które należało
poddaćosobnej analizie i ocenie, co potwierdza treśćust. 14.1.1, 14.1.3, 14.1.4 specyfikacji,
w których ustalono osobnąpunktacjęza: łącznącenęza realizacjęprzedmiotu zamówienia
(36 punktów), koszt jednej roboczogodziny (10 punktów) i koszt licencji zewnętrznych (4
punkty).
Wybrany przez zamawiającego wykonawca za wykonanie przedmiotu zamówienia
zaproponował:
cenęw wysokości 11.464.971,45 zł brutto,
koszt jednej roboczogodziny ustalił na 1,23 zł brutto,
natomiast koszt licencji – na 0,01 zł każda.
Zaoferowana przez wykonawcęcena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co stanowi o braku wiarygodności oferty wykonawcy z uwagi na
zaproponowanie nierealistycznej ceny. Wynika to z faktu,że wykonawca przyjął zupełnie
oderwanąod aktualnych realiów cenęjednej roboczogodziny, podając w ofercie,że wynosi
ona 1,23 zł brutto. Okolicznośćta w sposób oczywisty dowodzi,że przy zachowaniu reguł
rynkowych, wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne w związku z
tym,że wykonawca oferuje swe usługi za symbolicznąkwotę.
W opinii odwołującego cena jednej roboczogodziny pełni kluczowąrolęw ofertach
składanych przez wykonawców, gdyżnie tylko można za niązdobyćstosunkowo dużąliczbę
punktów w postępowaniu dotyczącym wyłonienia jak najkorzystniejszej oferty, ale także
wpływa na późniejsze faktyczne wynagrodzenie wykonawcy, który oprócz otrzymania kwoty
ryczałtowej za wykonanie przedmiotu zamówienia, otrzymuje równieżwynagrodzenie
godzinowe, co zresztązostało jednoznacznie wskazane w § 5 ust. 3 Załącznika nr 8 do
specyfikacji – Umowa na usługi budowy, wdrożenia i dostosowania systemów
informatycznych oraz dostawa infrastruktury technicznej w ramach projektu „e-Administracja
i e-Turystyka w województwie zachodniopomorskim” – podprojekt e-Administracja.
Realizacja roboczogodzin stanowi niejako odrębnączęśćzamówienia, istotnąz punktu
widzenia całości jego przedmiotu.
Wykonawca, któremu zamawiający udzielił zamówienia, niewątpliwie ustalił rażąco niski
koszt roboczogodziny w celu uzyskania jak największej liczby punktów, a co za tym idzie –
wygrania przetargu. W obliczu podobieństwa cen za wykonanie przedmiotu zamówienia,
dodatkowąpunktacjęmożna było zdobyćwłaśnie za ustalenie korzystnego kosztu jednej
roboczogodziny. Korzystny koszt jednej roboczogodziny wżadnym razie nie może być
zaoferowany w oderwaniu od realiów rynkowych.
Tymczasem podczas gdy inni wykonawcy ustalili – w przypadku odwołującego na
podstawie wnikliwej analizy rynku i standardowych cenników usług – koszt jednej
roboczogodziny na kwoty od 12,30 zł brutto do 92,25 zł brutto (w tym ażtrzech wykonawców
w wysokości około 12-13 zł brutto), to wybrany przez zamawiającego wykonawca przyjął
stawkęjedynie 1,23 zł brutto.
Jużz samego porównania stawek zaoferowanych przez różnych wykonawców z
kosztami zaproponowanymi przez wykonawcęUnizeto wynika rażąca dysproporcja cen, co
pozwala na uznanie,że wyłoniony przez zamawiającego wykonawca przygotował swąofertę
w tym zakresie pomijając aktualne stawki, realia rynku, poniżej jakichkolwiek kosztów, bez
uwzględnienia chociażby przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Zgodnie z
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 5 października 2010 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracęw 2011 r., od dnia 1 stycznia 2011 r. ustala się
minimalne wynagrodzenie za pracęw wysokości 1.386,00 zł. Od 1 stycznia 2012 r. kwota
minimalnego wynagrodzenia ma wynosić1.500,00 zł.
Przyjmując stawkęaktualnie obowiązującej wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracęza swoistego rodzaju wytyczne skonstatowaćnależy,że koszt jednej roboczogodziny
powinien wynosićco najmniej 8,66 zł. Nawet w przypadku, gdyby wszyscy pracownicy
wykonawcyświadczyli pracęna jego rzecz w okresie swojego pierwszego roku pracy i
zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę, otrzymywaliby 80% wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, to i tak
przysługująca im stawka za roboczogodzinę(6,93 zł) byłaby sześciokrotnie wyższa od tej
podanej przez wykonawcęw ofercie. Ukształtowanie kosztu jednej roboczogodziny w
wysokości niższej, będzie generowaćpo stronie wykonawcy stratę, której wystąpienie jest
równoznaczne z ustaleniem rażąco niskiej ceny. Powyższe rozważania należy zastosować
odpowiednio doświadczenia usług na podstawie umów cywilnoprawnych, gdyżistnieje
bardzo nikłe prawdopodobieństwo, aby któryśze zleceniobiorców przystałby na stawkę
skutkującątym,że np. za 8 godzinświadczenia otrzymywałby kwotę9,84 zł brutto.
Nawet przyjmując,że wykonawca zamierza skorzystaćz najtańszych mocy
przerobowych i potencjalnych wysokich upustów – jak wskazuje odwołujący – niemożliwych
w realizacji skomplikowanych projektów informatycznych, wymagających profesjonalnej i
specjalnej wiedzy techniczno-technologicznej, przyjęta przez niego stawka jest obiektywnie
całkowicie odrealniona. Zdaniem odwołującego, który ustalił stawkęza jedną
roboczogodzinęna podstawie dokładnej analizy rynku, nie ma możliwości wykonania usług
objętych przedmiotem zamówienia publicznego za godzinowąstawkęniższąniż10 zł brutto.
Takie działanie wykonawcy Unizeto przekreśla wiarygodnośćjego oferty i pozwala
stwierdzić,że cena zaoferowana przez tego wykonawcęgrozi niebezpieczeństwem zarówno
niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości (tak Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 19 kwietnia 2011 r. w sprawie o sygn. KIO 719/11) i wskazuje na
nieopłacalnośćprzedsięwzięcia dla wykonawcy Unizeto.
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych nie definiuje rażąco
niskiej ceny. Jednak pojęcie to zostało dookreślone w bogatym orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. W wyroku z 17 sierpnia 2011 r., sygn. KIO 1665/11, Izba stwierdziła,że: „Za
rażąco niskącenęnależy uznaćtakącenę, która jest niewiarygodna dla wykonania
przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Możemy mówićo
wystąpieniu takiej sytuacji, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie zamówienia przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne”. Natomiast w
wyroku z dnia 14 lutego 2011 r., sygn. KIO 228/11, Izba skonstatowała,że: „Za ofertęz
rażąco niskącenąmożna uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistyczną, w porównaniu
do cen rynkowych podobnych zamówień. Cenąrażąco niskąbędzie zatem cena znacząco
odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia, wskazująca
na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty
budowlanej”.
Zamawiający w toku badania ofert powinien zauważyćewidentnądysproporcję
pomiędzy cenąjednej roboczogodziny ustalonąprzez innych wykonawców, a tąwskazaną
przez wykonawcęUnizeto i na tej podstawie wezwaćwykonawcędo złożenia wyjaśnieńw
trybie art. 90 ust. 1 Pzp, jakoże ustalony przez wykonawcękoszt jednej roboczogodziny
odbiega nawet od powszechnie przyjętych, znanych z doświadczeniażyciowego stawek.
Zamawiający, dokonując wyboru oferty wykonawcy, naruszył art. 90 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie wezwania do udzielenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny jednej
roboczogodziny, wymiernie wpływającej na całośćoferty i jej ocenęprzez zamawiającego.
Podobnie KIO w wyroku z 2 marca 2011 r. w sprawie o sygn. KIO 358/11 Izba uznała,że: „W
przypadku powzięcia przez zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności
skalkulowania ceny oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
ma obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Za
wystarczające uzasadnienie do wezwania należy uznaćwątpliwości powstałe na skutek np.
porównania ceny danej oferty do cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu lubśrednich cen rynkowych lub teżwartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego”.
Zaśw wyroku z 22 lipca 2011 r., sygn. KIO 1452/11, Izba zawarła rozstrzygnięcie,że:
„Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający zwraca siędo wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, a nie do przedłożenia dowodów”.
To zamawiającemu daje siępod rozwagękwestię, czy zachodząpodstawy dożądania
wyjaśnieńw zakresie ceny. Wyżej wymieniony obowiązek zachodzi zaśpo stronie
zamawiającego dopiero wówczas, gdy zrodząsięu niego wątpliwości, co do tego, czy cena
nie jest rażąco niska. Jednak przyjęcie przez wykonawcęrażąco niskiej ceny, przekładającej
sięna ostatecznątreśćoferty, było oczywiste, tak więc zamawiający powinien – w celu
prawidłowego przeprowadzenia postępowania i wyboru najlepszej oferty – bezwzględnie
wszcząćproceduręprzewidzianąw art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający, pomimo zaistnienia nie
przesłanek, zaniechał dokonania czynności wynikających z art. 90 ust. 1 Pzp, wobec czego
przedmiotowy zarzut naruszenia przepisów jest jak najbardziej uzasadniony.
Podkreślićw tym miejscu należy,że zamawiający przez swe zaniechanie nie tylko
naruszył art. 90 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, ale także art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W
wyniku tego doszło do bezpodstawnego wyboru oferty wykonawcy Unizeto jako
najkorzystniejszej. W przypadku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńw zakresie
rażąco niskiej ceny, a następnie ewentualnego odrzucenia (co w uzasadnionej ocenie
odwołującego było i w dalszym ciągu jest obligatoryjne) oferty wykonawcy Unizeto,
zamawiający wybrałby ofertęinnego wykonawcy, w której zawarto rzeczywiste ceny usług;
wykonawcy, co do którego nie zachodziłoby ryzyko niewykonania lub nienależytego
wykonania przedmiotu zamówienia w związku z nadmiernym zaniżeniem stawek,
poddającym w wątpliwośćopłacalnośćprzedsięwzięcia dla wykonawcy.
Oferta wykonawcy Unizeto powinna byćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Wykonawca – przez złożenie oferty o tak rażąco niskiej cenie jednej
roboczogodziny – dopuścił sięczynu nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnianiu
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów
ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców. Działanie wykonawcy było ukierunkowane jedynie na
zdobycie jak największej liczby punktów i uzyskanie zamówienia.
W tym celu wykonawca posłużył sięnierzeczywistym kosztem jednej roboczogodziny,
niemającym oparcia w gospodarczej rzeczywistości, maksymalnie zmniejszając wartość
roboczogodziny.
Działanie wykonawcy doprowadziło do wyłonienia jego oferty, a co za tym idzie –
uniemożliwiło wygranąprzetargu wykonawcom podającym w swych ofertach ceny
funkcjonujące w obrocie gospodarczym. Wykonawca Unizeto niewątpliwie utrudnił innym
przedsiębiorcom uzyskanie zamówienia, w związku z czym zamawiający powinien w tym
przypadku zastosowaćart. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Nie może byćbowiem akceptowana
manipulacja wykonawcy cenąw celu uzyskania zamówienia, manipulacja skutkująca
faktycznym wyeliminowaniem innych wykonawców z postępowania.
2. Niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający przeprowadził badanie oferty w sposób nieobiektywny i błędny, nadto
interpretując wedle własnego uznania warunki udziału w postępowaniu.
Warunkiem udziału w postępowaniu było m.in. posiadanie wiedzy i doświadczenia, tj. w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizowali co najmniej trzy
zakończone pozytywnie (rozumiane jako odbiór oprogramowania przez klienta) zamówienia
odpowiadające swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia. Za zamówienie
odpowiadające swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia zamawiający uważa,
zamówienie spełniające m.in. poniższe warunki:
6.1.2.1 specyfikacji: co najmniej dwa z trzech zrealizowanych zamówień, w zakresie
systemu elektronicznego obiegu dokumentów, o wartości co najmniej 1.500.000,00 zł brutto
każde. Na potwierdzenie spełniania tego warunku należało przedstawićwykaz
zrealizowanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zamówieńzgodnie z warunkiem
określonym w ust. 6.1.2 specyfikacji (zgodnie z treściąZałącznika nr 5 do specyfikacji). Tak
określony warunek udziału w postępowaniu – biorąc pod uwagęwykładniętreści specyfikacji
– oznaczał,że dwa z trzech zamówień, miały miećwartość1,5 mln zł, a nie wartośćsamego
systemu miała spełniaćten próg wartości.
Odwołujący w treści złożonych wyjaśnieńzwracał uwagęzamawiającemu na fakt,że
warunek nie wskazywał pojmowania tego postanowienia, jaki prezentuje zamawiający w
wezwaniu do złożenia wyjaśnień, tj.:
6.1.2.1 specyfikacji: co najmniej dwa z trzech zrealizowanych zamówień, w zakresie
systemu elektronicznego obiegu dokumentów, były o wartości co najmniej 1.500.000,00 zł
brutto każde, odwołujący przedstawił wykaz usług, w którym udokumentował usługi i dostawy
na kwoty, które odpowiadająpostawionemu przez zamawiającego warunkowi tj.
1.500.000,00 zł.
Dowód: pismo przesłane zamawiającemu – odpowiedźna wezwanie do złożenia
wyjaśnieńlub uzupełniania dokumentów (w aktach postępowania)
Odwołujący obszernie wyjaśnił zamawiającemu w treści złożonych wyjaśnieńz 14
listopada 2011 r. powody, dla których uznał postawiony warunek przez zamawiającego jako
spełniony przez co oferta odwołującego w jego przekonaniu nie powinna podlegać
odrzuceniu.
Uzasadnienie odrzucenia oferty przez zamawiającego, w którym zamawiający przytoczył
między innymi stwierdzenie: „Na obecnym etapie postępowania wykonawca ma obowiązek
wykazania spełnienia wymagańogłoszenia o zamówieniu, a próby nadinterpretacji
postanowieńspecyfikacji uznaje sięza niezasadne. Przestrzeganie zasady uczciwej
konkurencji i równości wykonawców wymaga przestrzegania wymagańpodmiotowych
ustalonych w ogłoszeniu i specyfikacji...” jest sprzeczny z art. 7 ust. 1 Pzp, który stanowi,że
„zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców”. Zamawiający sam dokonał naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez nadinterpretację
własnego jasnego i klarownego postanowienia specyfikacji.
Tłumaczenie zamawiającego jakoby pozostali uczestnicy postępowania zrozumieli
intencjęzamawiającego nie może miećwpływu na faktycznątreśćwarunku postawionego
przez zamawiającego w specyfikacji. Wykładnia językowa ust. 6.1.2.1 specyfikacji nie budziżadnych wątpliwości interpretacyjnych co do wymogu postawionego przez zamawiającego.
Jeżeli językowe znaczenie tekstu jest jasne, to w myśl zasady „Clara non sunt interpretanda”
nie ma potrzeby sięgaćpo inne, pozajęzykowe metody wykładni.
Odwołujący podnosi fakt,że zamawiający formułując wymóg w postępowaniu
przetargowym nie określił, co rozumie pod pojęciem „system elektronicznego obiegu
dokumentów”, tj. nie zdefiniował tego zwrotu w sposób odmienny niżzwyczajowo przyjęty
dla potrzeb przedmiotowego postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagęzamawiającemu w treści złożonych odpowiedzi z 14 listopada
2011 r. na to,że zamawiający formułując wymóg w postępowaniu nie zawarł ograniczenia
usług czy dostaw, które nie zostanąprzez zamawiającego zaliczone do „systemu
elektronicznego obiegu dokumentów”, a w zakres taki zwyczajowo wchodzą:
– dostawy systemu,
– wdrożenie,
– szkolenia,
– licencji podstawowych systemu,
– licencji oprogramowania narzędziowego,
– dostawa licencji oprogramowania SDK,
– support techniczny i asysta serwisowa, która zazwyczaj znajduje sięw cenie,
– wizyty serwisowe związane z asystątechniczną,
– sprzęt komputerowy będący platformąsystemowądo systemu EOD.
Nadto należy zauważyć,że przedmiot zamówienia pn.: „Usługa budowy, wdrożenia i
dostosowania systemów informatycznych oraz budowa infrastruktury technicznej” obejmuje
swoim zakresem dokładnie taki zakres, jaki prezentuje odwołujący, zatem traktowanie
uznaniowe przez zamawiającego tego warunku w oderwaniu od przedmiotu zamówienia
może służyćjedynie jako narzędzie do odrzucania ofert i wykluczania niektórych
„niewygodnych” wykonawców.
Zamawiający zarzucił odwołującemu,że przedstawione referencje z Powiatu
Lubańskiego nie spełniająwymagania postawionego przez zamawiającego. W ocenie
odwołującego przedstawione referencje spełniająwymaganie zamawiającego, gdyż
wskazany projekt dotyczył realizacji zamówienia w zakresie systemu elektronicznego obiegu
dokumentów, a wartośćzamówienia przekroczyła minimalne wymaganie zamawiającego, tj.
1.500.000 zł brutto. Odwołujący dodaje,że zamawiający błędnie identyfikuje wartość
systemu elektronicznego obiegu dokumentów z tabeli. Odwołujący podając kwotę
640.502,38 zł określił wyłącznie wartośćjednego ze składników systemu elektronicznego
obiegu dokumentów, jakim jest wartośćoprogramowania będącego jednym ze składników
przedmiotowego zamówienia w zakresie systemu elektronicznego obiegu dokumentów.
Odwołujący podnosi również,że zamawiający – jak przytoczono poniżej w orzeczeniach
KIO – nie może dowolnie interpretowaćpostawionych przez siebie warunków i opierać
swoich wniosków na niepełnej bądźsprzecznej interpretacji naruszającej interes prawny
odwołującego. Zamawiający nie może traktowaćwypełnionej tabeli z załącznika nr 5 –
Doświadczenie zawodowe – jako punktu dookreślającego i precyzującego wymóg zawarty w
warunkach udziału w postępowaniu, na podstawie której wykonawcy musząsiędomyślać
„co zamawiający miał na myśli”żądając podania wartości „systemu elektronicznego obiegu
dokumentów”.
Odwołujący wskazuje na szerokie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów,
które potwierdza,że zamawiający nie jest uprawniony do dowolnej interpretacji postanowień
specyfikacji, a co za tym idzie, dowolnego badania i oceny złożonych przez wykonawców
ofert. Odwołujący wskazuje również, na wyrok Sądu Najwyższego z 11 kwietnia 2006 r.,
sygn. akt: I CSK 175/05, w którym Sąd Najwyższy orzekł,że „[w] wypadku gdy oświadczenie
woli zostało – jak omawiane w rozpoznawanej sprawie – ujęte w formie pisemnej, czyli
wyrażone w dokumentach, to sens tych oświadczeńustala sięprzyjmując za podstawę
wykładni przede wszystkim tekst dokumentów, a przy ich interpretacji podstawowa rola
przypada językowym regułom znaczeniowym. Oznacza to,że teksty (...) interpretowane
według reguł językowych stanowiąpodstawędo przypisania im takiego sensu, jaki jest
określony w regułach językowych”.
W przedmiotowym postępowaniu, tekst ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej odnosi siędo systemu elektronicznego obiegu dokumentów,
nie wskazując o jakie parametry systemu chodzi, a w szczególności nie odwołuje siędo
opisanych wyżej kryteriów przez sformułowanie np. „Za system elektronicznego obiegu
dokumentów zamawiający uznaje licencję, wdrożenie itp..”..
Ponadto odwołujący wskazuje na wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z 5 października
2009 r., sygn. akt IX Ca 661/09, w którym sąd ten orzekł,że stosując kombinowanąmetodę
oświadczenia woli należy miećna względzie,że „przeważa tu ochrona zaufania odbiorcy
oświadczenia woli nad rozumieniem nadawcy, on bowiem formułuje oświadczenie woli i
powinien uczynićto w taki sposób, aby było ono zgodne z jego wolązrozumiane przez
odbiorcę. [...] Wątpliwości interpretacyjne, nie dające sięusunąćza pomocąogólnych reguł
wykładni oświadczeńwoli, powinny byćrozstrzygane na niekorzyśćstrony, która
zredagowała tekst wywołujący wątpliwości (in dubio contra profermentem)”. Zatem, to nie
ewentualne oświadczenia zamawiającego o tym, w jaki sposób chciał sformułowaćwarunek
udziału w postępowaniu, lecz zrozumienie treści ogłoszenia przez adresata jest wiążące przy
interpretacji tego oświadczenia woli.
Powyższe stanowisko jest zgodnie prezentowane zarówno przez doktrynę, jak i
orzecznictwo. Przykładowo odwołujący wskazuje,że „udostępnienie specyfikacji jest
czynnościąprawnąpowodującąpowstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który
jest związany swoim oświadczeniem woli, co do warunków prowadzenia postępowania” (M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski: Prawo zamówieńpublicznych; Komentarz,
Warszawa (2007), str. 174-175). Z kolei Zespół Arbitrów w wyroku z 8 marca 2005 r., sygn.
akt UZP/ZO/0-394/05, wskazał,że „wykonawca działając w zaufaniu do ustalonej przez
zamawiającego treści Specyfikacji, nie może ponosićnegatywnych konsekwencji
zaniedbania zamawiającego” (patrz też: wyrok Zespołu Arbitrów z 15 stycznia 2007 roku,
sygn. akt UZP/ZO/0-10/07). W wyroku z 6 lipca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 770/09, Izba
orzekła,że
wykonawca
„nie
może
ponosić
negatywnych
konsekwencji
braku
skonkretyzowania warunku udziału w postępowaniu przez zamawiającego, a także
subiektywnej oceny jego spełnienia”.
Także późniejsze orzecznictwo KIO konsekwentnie podtrzymuje prezentowanąprzez
odwołującego argumentację. W wyroku z 19 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 158/10, Izba
orzekła,że „przyjęcie zawężającej interpretacji warunku na etapie oceny ofert [...]
stanowiłoby naruszenie zasadny uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Ponadto, wykładnia treści warunku nie jest konieczna i nie jest uzasadniona wówczas, gdy
warunek został jasno i jednoznacznie opisany w specyfikacji i ogłoszeniu”. W wyroku z 9
kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 405/10, Izba kategorycznie stwierdziła,że „brak
jednoznaczności postanowieńspecyfikacji nie może obciążaćwykonawców”. Izba podkreśla
również,że „Zamawiający nie może teżobowiązku sporządzenia oraz doprecyzowania
postanowieńspecyfikacji przerzucaćna wykonawców, twierdzącże w toku postępowania
mająoni prawo zadawania pytańw przypadku zaistnienia wątpliwości co jej treści”. Także
orzecznictwo sądów powszechnych zgodne jest z prezentowanymi powyżej wyrokami
Zespołu Arbitrów i Krajowej Izby Odwoławczej. Dla przykładu, wskazujemy na wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 20 marca 2007 roku sygn. akt XIX Ga 80/07, w którym
Sąd orzekł,że okolicznośćbraku doprecyzowania w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia stosowanych wymogów nie może negatywnie skutkowaćdla wykonawcy.
Nadto należy teżpodnieść,że odwołujący – po dokonanej analizie złożonych w czasie
prowadzonej działalności ofert przetargowych stwierdza,że na ponad 150 złożonych ofert
przetargowych w zakresie podobnym i ponad 100 uzyskanych zamówieńpublicznych –
pierwszy raz odwołujący spotkał sięz sytuacjągdy z nieznanych powodów wbrew treści
ogłoszenia zamawiający dokonuje takiej celowej interpretacji celowo narażając na szkodę
odwołującego.
3. Niezgodności harmonogramu realizacji zamówienia z treściąspecyfikacji
Takie samo stanowisko należy przytoczyćodnosząc siędo twierdzeńzamawiającego,że na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp jest on uprawniony do zatrzymania wadium w związku z
tym,że wykonawca jakoby nie zadeklarował w harmonogramie realizacji zadańprac w
ramach Zadania VI związanych ze stworzeniemśrodowiska szkoleniowego na sprzęcie w
infrastrukturze teleinformatycznej zamawiającego. Z wyraźnego brzmienia przepisów w tym
zakresie, a także z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika,że harmonogramy,
kosztorysy i inne tego typu dokumenty nie stanowiądokumentów w rozumieniu art. 25 ust. 1
Pzp. Równieżrozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) mogąbyćskładane nie
obejmuje swym zakresem harmonogramów, kosztorysów, itp.
Harmonogram realizacji zadańnie mógł byćprzedmiotem wezwania sformułowanego
wobec wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, a co za tym idzie – jego ewentualne
nieuzupełnienie (co dodatkowo nie miało miejsca w omawianym stanie faktycznym) wżadnym razie nie może byćprzyczynązatrzymania wadium w trybie art. 46 ust. 4a Pzp, gdyż
przepis ten wyraźnie odwołuje siędo dokumentów lub oświadczeńwyłącznie określonych w
art. 25 ust. 1 Pzp. Powyższy pogląd został potwierdzony przez KrajowąIzbęOdwoławcząw
wyroku z 8 marca 2010 r. (sygn.: KIO/UZP 51/10), gdzie orzeczono,że: „Przepis art. 26 ust.
3 Pzp nie uzasadnia wezwania do uzupełnienia tylko części dokumentów, jeżeli ich
uzupełnienie nie może doprowadzićdo potwierdzenia spełniania wszystkich wymagań
specyfikacji. Jeżeli wezwanie do uzupełnienia dokumentów jest dokonane w sposób
nieprawidłowy i nieuzasadniony, zamawiający nie ma podstaw do zastosowania przepisu art.
46 ust. 4a Pzp, gdyżstosowania tego przepisu nie uzasadnia sam fakt dokonania wezwania
do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp i braku
uzupełnienia ww. dokumentów”.
Zestawienie wyposażenia i oprogramowania nie stanowi oświadczenia lub dokumentu w
rozumieniu art. 25 ust. 1 Pzp, lecz opis oferowanego przez wykonawcęprzedmiotu
zamówienia, a zatem treśćoferty. Z uwagi na powyższe, zatrzymanie wadium ze względu na
ewentualne nieuzupełnienie harmonogramu realizacji zadańjest działaniem całkowicie
bezprawnym. Konkludując, wykluczenie odwołującego było pozbawione jakichkolwiek
podstaw z uwagi na fakt, iż, z przyczyn opisanych powyżej, jego oferta była w pełni
prawidłowa.
Harmonogram na etapie badania ofert nie stanowi jakiejkolwiek przesłanki w aspekcie
procedury oceny i wyboru oferty, gdyżjakiekolwiek przesunięcia terminowe związane
chociażby z przedłużającym sięterminem wyboru oferty (np. złożenie odwołania do Krajowej
Izby Odwoławczej), a w konsekwencji podpisania umowy – czyniąkażdy z harmonogramów
niezgodny z realnymi datami. W sytuacji gdy zamawiający błędnie uznał,że oferta
odwołującego zawiera błąd, wobec którego jego oferta jest nieważna i winna podlegać
odrzuceniu, tym samym zamawiający nie powinien był wzywaćtakiego wykonawcy do
uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Wezwanie to może jedynieświadczyć
bądźo rażącej błędnej wykładni i niewłaściwym zastosowaniu przepisów prawa lub też
ewentualnie, co gorsze, o celowym i niezgodnym z prawem działaniem zamawiającego
zmierzającym w konsekwencji do bezprawnego zastosowania dyspozycji art. 46 ust. 4a Pzp.
6 grudnia 2011 r. pismem przesłanym faksem, zamawiający poinformował
odwołującego,że występuje do Sopockiego Towarzystwa UbezpieczeńERGO HESTIA SA
Przedstawicielstwo Korporacyjne w Gdańsku o zapłatękwoty wadium określonej w
specyfikacji na rachunek zamawiającego. Dla odwołującego jest to tym bardziej
niezrozumiale,że zamawiający podał nieprawdziwąi bezpodstawnąargumentację, która
brzmiała:
„Dodatkowo wskazaćnależy,że w związku z nieuzupełnieniem przez wykonawcę
brakującej dokumentacji stosownie do wezwania opartego na podstawie materialno-prawnej
art. 26 ust. 3 Pzp aktualizuje sięuprawnienie zamawiającego określone w art. 46 ust. 4a
Pzp, to jest zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, gdyżwykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie złoży dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Podkreślenia wymaga,że wykonawca nie
udowodnił,że nie złożenie w terminie wymaganych dokumentów nastąpiło z przyczyn nie
leżących po jego stronie”.
Odwołującego oburza fakt i zastanawia jaki cel posiadał zamawiający – poruszający się
w granicach prawa, posiadający niezbite dowody, którymi dysponuje równieżodwołujący,że
skierował on do gwaranta niezgodne z prawdąoświadczenie wraz z uzasadnieniem. Złożony
wcześniej dowód – jednoznacznie potwierdza fakt złożenia przez odwołującego w terminie
wskazanym przez zamawiającego odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnieńlub
uzupełnienia dokumentów.
Działanie zamawiającego polegające na zatrzymaniu wadium złożonego przez
odwołującego w analizowanym stanie faktycznym stanowiło rażące naruszenie przepisów
prawa.
Art. 46 ust. 4a Pzp dotyczy takiej sytuacji, gdy dany wykonawca nie składa dokumentów
lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Utrwalone orzecznictwo i doktryna
wskazująjednoznacznie na fakt,że art. 46 ust. 4a Pzp nie dotyczy sytuacji, gdy wykonawca
składa dokumenty, ale czyni to niewłaściwie bądźdokumenty te nie potwierdzajądanego
warunku. Uznaje się,że „w przepisie art. 46 ust. 4a Pzp chodzi o brak „fizyczny” dokumentu
lub oświadczenia, a zatem znajduje on zastosowanie w sytuacji, gdy wezwany do
uzupełnienia dokumentu wykonawca w ogóle nie złoży go zamawiającemu. Dyspozycja tego
przepisu nie zostaje zaśwypełniona w przypadku, gdy w wyniku wezwania zostanie złożony
dokument, który jednak nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu” (I.
Skubiszak-Kalinowska, Wezwanie do uzupełnienia dokumentów, przesłanki do zatrzymania
wadium, Zamówienia Publiczne Doradca 2009/8/52). Z kolei, w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 21 maja 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP 590/09 stwierdzono,że „zamawiający
ma możliwośćzatrzymania wadium tylko wówczas, gdy wykonawca na wezwanie
zamawiającego w ogóle nie uzupełni dokumentu. Natomiast formalne uzupełnienie
dokumentu, pomimoże może on nie potwierdzaćspełniania warunków udziału w
postępowaniu, nie daje zamawiającemu prawnej możliwości zatrzymania wadium wraz z
odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp”. (analogicznie wyrok KIO z 9 marca 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 220/09, wyrok KIO z 16 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1530/08) w
myśl którego, co równieżpopiera Krajowa Izba Odwoławcza chodzi o brak „fizyczny”
dokumentu lub oświadczenia, tzn. nie uzupełnienie, a nie także brak w rozumieniu złożenia
dokumentu nie potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Inne
rozumienie tego zagadnienia w kontekście art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp wynika m.in. z faktu,że
inne sąprzesłanki w tym przepisie, jak równieżinny był cel jego wprowadzenia. Odmienne
rozumienie art. 46 ust. 4a Pzp doprowadziłoby do sytuacji tego rodzaju,że przy każdej
niejasności lub braku precyzji w specyfikacji, czy teżw dokumentach potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu zamawiający mógłby zatrzymaćwadium.
Przyjmuje siępowszechnie, ze utratąwadium sankcjonowana jest biernośćwykonawców w
odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a z
biernościąnie mamy do czynienia w sytuacjach, gdy wykonawca uzupełnił dokumenty nażądanie zamawiającego (por. wyroki KIO wydane w sprawach o sygnaturach akt: KIO/UZP
2805/10, KIO/UZP 2810/10, KIO/UZP 2810/10 czy KIO/UZP 309/10).
Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. akt KIO/UZP 465/11) wskazała m.in.,że „Przepis art.
46 ust. 4a Pzp, ma charakter restrykcyjny, określa sankcjęwobec wykonawcy w postaci
zatrzymania wadium, co nie pozwala na wykładnięrozszerzającąprzesłanek zatrzymania
wadium. Przesłankęzatrzymania wadium stanowi jedynie nie złożenie wymaganych
dokumentów. Przesłanki tej [zatrzymania wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust.
4a Pzp] nie wyczerpuje złożenie dokumentów, które nie potwierdzająspełniania warunków
udziału w postępowaniu lub zawierająbłędy”.
Przytoczone powyżej orzeczenie akcentuje teżkoniecznośćzastosowania wykładni
celowościowej, a nie tylko literalnej analizowanego przepisu stanowiąc,że „celem
wprowadzenia przepisu art. 46 ust. 4a Pzp było wyłącznie zapobieżenie zmowom
wykonawców, którzy działając razem i w porozumieniu celowo nie załączali do oferty
dokumentów, podlegających uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a nie karanie
wykonawców, którzy w sposób niezawiniony stawianego warunku, czy teżwymogu nie
spełnili”.
Wykładni art. 46 ust. 4a Pzp dokonał równieżSąd Powszechny, a konkretnie Sąd
Apelacyjny w Poznaniu, który w wyroku z 20 maja 2010 r. (w sprawie o sygn. akt. I ACa
357/10) stwierdził,że „z wypełnieniem dyspozycji art. 46 ust. 4a Pzp mamy do czynienia
wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca faktycznie [fizycznie] nie uzupełni dokumentów
[oświadczeń, pełnomocnictw]” i dalej,że „podstawa do zatrzymania wadium zachodzi
wyłącznie w przypadku zawinionego zaniechania złożeniażądanych dokumentów przez
wezwanego wykonawcę” oraz „sankcja zatrzymania wadium z pewnościąnie dotyczy
sytuacji w której wykonawca odpowiada na wezwania bez zbędnej zwłoki i składa wymagane
dokumenty z nieznacznym, usprawiedliwionym obiektywnymi okolicznościami opóźnieniem.
Przedmiotowa sankcja nie dotyczy równieżsytuacji, w której sama czynnośćuzupełnienia
dokumentów dotknięta jest dalszymi brakami formalnymi. Niedopuszczalna jest interpretacja
prowadząca do sytuacji, w której każde uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, skutkuje powstaniem po stronie
zamawiającego prawa do zatrzymania wadium. Zamawiający nie może nadużywaćswojego
prawa czyniąc z praktyki zatrzymania wadium wykonawców niejako dodatkoweźródło
dochodu”.
W uzasadnionej ocenie odwołującego, zwłaszcza wświetle przytoczonych wyżej
orzeczeńi poglądów doktryny, nie ulega wątpliwości,że art. 46 ust. 4a Pzp nie dotyczy
sytuacji, gdy wykonawca składa dokumenty, ale czyni to niewłaściwie bądźdokumenty te nie
potwierdzajądanego warunku.
Dla skutecznego uzupełnienia braków w ofercie, czy złożenia wyjaśnień, nie ma
znaczenia ocena uzupełnienia lub wyjaśnieńdokonywana przez zamawiającego, a jedynie
fakt zrealizowania przez wykonawcęczynności uzupełniających lub wyjaśniających. Tym
samym ewentualny brak uznania przez zamawiającego wyjaśnieńza słuszne, czy teżich
błędna interpretacja, nie może byćwżadnym razie utożsamiany z uzasadniającym – w myśl
art. 46 ust. 4a Pzp – zatrzymanie wadium nie złożeniem dokumentów, oświadczeńlub
pełnomocnictw. Art. 46 ust. 4a Pzp ma zastosowanie tylko i wyłącznie w przypadku, gdy
wykonawca całkowicie nie złoży dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw lub gdy
dokonane przez niego uzupełnienie będzie miało na celu jedynie dopełnienie pewnych
formalności, a dokumenty, oświadczenia lub pełnomocnictwa nie będąmiałyżadnego
związku z danym postępowaniem w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, co nie
miało miejsca w przedmiotowym przypadku.
Z przytoczonej powyżej argumentacji jednoznacznie wynika,że art. 46 ust. 4a Pzp, jako
przepis o charakterze sankcyjnym, powinien byćinterpretowanyściśle i stosowany tylko i
wyłącznie w przypadku niezłożenia dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw
określonych ustawie, na co zresztąwskazuje wykładnia gramatyczna tego przepisu.
Zastosowanie art. 46 ust. 4a Pzp wobec wykonawcy i wystąpienie do Sopockiego
Towarzystwa UbezpieczeńErgo Hestia Spółka Akcyjna o zapłatęwadium na rzecz
zamawiającego stanowiło rażące naruszenie prawa zamówieńpublicznych.
4. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Unizeto i LTC Sp. z o.o.
Zamawiający podczas badania oferty wykonawcy Unizeto oraz wykonawcy LTC Sp. z o.
o. przeoczył (lub co gorsza celowo pominął) podstawowy aspekt techniczny oferty skutkujący
natychmiastowym odrzuceniem oferty, a mianowicie ww. wykonawca zaoferował w swojej
ofercie bazędanych (RBD) Microsoft SQL Server Enterprise Edition 2008R2 – niezgodnąz
wymaganiami ogłoszenia i specyfikacji.
Baza zaoferowana przez ww. wykonawców – działa jedynie na systemie operacyjnym
Windows w wersji Enterprise, Datacenter, Standard i WEB.
Wykonawca Unizeto w pkt 11 tabeli na stronie 25 oferty zamieścił link do strony
producenta jakoby wskazujący na potwierdzenie posiadania tych funkcjonalności naruszając
poniższe postanowienie:
Lp. Nazwa elementu, parametru lub cechy
Szczegółowy opis wymagań
1
Przechowy-
wanie
danych
System RBD powinien pozwalaćna kompresjękopii zapasowej danych
(backup) od razu w czasie jej tworzenia. Powinna to byćcecha RBD
niezależna od systemu operacyjnego ani od sprzętowego rozwiązania
archiwizacji danych.
Identyczna sytuacja ma miejsce w przypadku wykonawcy LTC, który w tabeli na stronie
5 oferty wykonawcy (pkt 11) zapisał identycznie.
Mając na uwadze,że ww. baza danych jest zależna od systemu operacyjnego i działa
jedynie i wyłącznie na serwerach działających pod kontroląsystemu operacyjnego Windows
odwołujący wnosi jak na wstępie o odrzucenie tych ofert, jako niezgodnych z specyfikacji.
Dodatkowo odwołujący podnosi,że wykonawca LTC udzielając nieprawdziwych
wyjaśnień(pismo z 11 października 2011 r.), tj. wskazując,że nie istnieje oficjalna
specyfikacja dostępna na stronie producenta IBM. Odwołujący wskazuje,że wyjaśnienie
wykonawcy LTC jest nieprawdziwe. Zamawiający dał wiarętakiemu tłumaczeniu pomimo
tegoże prawdopodobnie inni wykonawcy złożyli takąspecyfikacjęwraz z ofertą– odwołujący
zawarł te specyfikacje począwszy od strony 342 swojej oferty.
Dowód: Wyjaśnienia udzielone przez LTC zamawiającemu.
5. Oferty ww. wykonawców wobec ich niezgodności z treściąspecyfikacji powinny być
odrzucone przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zaniechanie
zamawiającego w tym zakresie wskazuje na naruszenie równieżart. 7 ust. 1 Pzp.
Dotyczy postępowania o sygn. akt KIO 2692/11
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Rodan Systems SA –
lider, ul. Puławska 465, 02-844 Warszawa, Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych SA,
ul. Sanguszki 1, 00-222 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wnieśli 16 grudnia
2011 r.
do Prezesa KIO odwołanie od podjętych przez zamawiającego:
1) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) czynności wykluczenia wykonawcy Rodan;
3) czynności zatrzymania wadium złożonego przez wykonawcęRodan;
4) zaniechania wezwania wykonawcy Unizeto do złożenia wyjaśnieńdotyczących
spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp oraz do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie wykazania spełniania warunku
posiadanego doświadczenia, względnie zaniechania wykluczenia wykonawcy
Unizeto niespełniającego warunków udziału w postępowaniu;
5) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęUnizeto sprzecznej z
treściąspecyfikacji, której to oferty złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a
która zawiera rażąco niskącenę; względnie zaniechania wezwania wykonawcy
Unizeto do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny;
6) zaniechania wezwania wykonawcy LTC do złożenia wyjaśnieńdotyczących
spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp oraz do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie wykazania spełniania kryterium
posiadanego doświadczenia, względnie zaniechania wykluczenia wykonawcy LTC
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz składającego w ofercie
nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik postępowania.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, polegające na wykluczeniu wykonawcy Rodan mimo braku
prawidłowego wezwania do uzupełnienia dokumentacji lub złożenia wyjaśnieńoraz
w sytuacji, gdy odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
2) art. 46 ust. 4a Pzp polegające na zatrzymaniu wadium złożonego przez wykonawcę
Rodan bez zaistnienia podstaw do takiej czynności;
3) art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, polegający
na zaniechaniu wezwania wykonawców Unizeto oraz LTC do złożenia wyjaśnieńw
trybie art. 26 ust. 4 Pzp oraz uzupełnieńw trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
względnie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców
składających nieprawdziwe informacje i nie wykazujących spełniania warunków
udziału w postępowaniu;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 oraz 4 Pzp w związku z art. 90 Pzp, polegające na zaniechaniu
odrzucenia oferty wykonawcy Unizeto zawierającej rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia (względnie zaniechaniu wezwania do wyjaśnienia ceny)
oraz której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (w rozumieniu art. 15 ust.
1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) a także sprzecznej z treścią
specyfikacji;
6) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem wyżej przywołanych przepisów.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego;
4) unieważnienia czynności zatrzymania wadium złożonego przez odwołującego;
5) wykluczenia wykonawcy Unizeto na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, względnie
wezwanie wykonawcy Unizeto do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 Pzp oraz
dokonania uzupełnieńw trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a w sytuacji, gdy powyższe
czynności nie potwierdząspełniania warunku udziału w postępowaniu, nakazanie
wykluczenia wykonawcy Unizeto;
6) wykluczenia wykonawcy LTC na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp, względnie
wezwanie wykonawcy LTC do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 Pzp oraz do
dokonania uzupełnieńw trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a w sytuacji, gdy powyższe
czynności nie potwierdząspełniania warunku udziału w postępowaniu, nakazanie
wykluczenia wykonawcy LTC [?];
7) odrzucenia oferty wykonawcy Unizeto na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2-4 Pzp w
związku z art. 90 Pzp, względnie wezwania wykonawcy Unizeto do złożenia
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny;
8) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty odwołującego.
Ponadto odwołujący wnosi o dopuszczenie dowodów iświadków powołanych w treści
uzasadnienia a także zasądzenia kosztów postępowania zgodnie ze spisem kosztów
złożonym na rozprawie.
Argumentacja odwołującego
Interes odwołującego został naruszony przez zamawiającego, ponieważoferta
odwołującego może byćuznana za ofertęnajkorzystniejsząwg podanego kryterium oceny
ofert (oferta odwołującego pod względem kryterium ceny jest w trzeciej kolejności, ale w
przypadku odrzucenia oferty wykonawcy Unizeto biorąc pod uwagędodatkowo kryterium
wymagańniekrytycznych oferta odwołującego jest najkorzystniejsza). W wyniku wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Unizeto, odwołującego pozbawiono możliwości
uzyskania zamówienia. Oznacza to,że odwołujący w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych
może ponieśćszkodę.
Zamawiający naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych przez:
I) wykluczenie odwołującego z postępowania mimo braku prawidłowego wezwania do
uzupełnienia dokumentacji lub złożenia wyjaśnieńoraz w sytuacji, gdy odwołujący
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
II) zatrzymanie wadium złożonego przez odwołującego;
III) zaniechanie wykluczenia Unizeto i odrzucenia oferty wykonawcy Unizeto;
IV) zaniechanie wykluczenia wykonawcy LTC;
V) zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnieńelementów mających wpływ na
wysokośćceny oferty wykonawcy Unizeto.
I. WYKLUCZENIE ODWOŁUJĄCEGO
1. Wykluczenie odwołującego
Wbrew sugestii wynikającej z zawiadomienia o wyniku postępowania 2 listopada 2011 r.
zamawiający skierował do odwołującego dwa pisma:
1) wezwanie do złożenia wyjaśnieńdotyczących zastrzeżenia w ofercie odwołującego
informacji stanowiących informacjęprzedsiębiorstwa oraz
2) wezwanie do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz o wyjaśnienie dokumentów składających sięna ofertę;
Pierwsze z tych pism dotarło do osoby merytorycznie zajmującej sięprzygotowaniem
odpowiedzi dla zamawiającego 2 listopada 2011 r. i odpowiedźna to wezwanie
zamawiającego została złożona 8 listopada 2011 r. o 9:51.
Pismo zamawiającego z 2 listopada 2011 r. zawierające wezwanie do uzupełnienia
oferty o dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz o
wyjaśnienie dokumentów składających sięna ofertęz przyczyn technicznych, o których
szerzej poniżej, nie zostało doręczone p. Krzysztofowi H., pracownikowi Rodan Systems SA
odpowiedzialnemu za kontakty z zamawiającym (jego adres poczty elektronicznej został
wskazany w treści oferty złożonej przez odwołującego jako adres do kontaktów z
zamawiającym).
O fakcie dodatkowego wezwania odwołującego p. Krzysztof H. uzyskał informacjęw
drodze telefonicznej od pracownika zamawiającego p. Anny K., wskazanej w treści pkt 8.6
specyfikacji, jako osoby upoważnionej do udzielania informacji w sprawie procedury
postępowania, 8 listopada 2011 r. jużpo 12:00. Następnie, o 13:06, pani Anna K. przesłała
panu Krzysztofowi H. pocztąelektroniczną, na jego prośbę, treśćwezwania zamawiającego
wraz z potwierdzeniem odbioru wezwania przez pracownicęsekretariatu wykonawcy Rodan
2 listopada 2011 r. Niezwłocznie odwołujący zwrócił siędo zamawiającego o prolongatę
terminu do złożenia odpowiedzi (pismo odwołującego wpłynęło do zamawiającego o 14:30).
Pisma stanowiące odpowiedźodwołującego wpłynęły do zamawiającego 9 i 10 listopada
2011 r. (data wpływu oryginałów pism do zamawiającego to odpowiednio 10 i 14 listopada
2011 r.). Pismo z 10 listopada 2011 r. zostanie złożone na rozprawie jako dokument objęty
tajemnicąprzedsiębiorstwa.
Dowód: pisma z 9 listopada 2011 r. zawierające prezentatęUrzędu Marszałkowskiego z
datą10 listopada 2011 – załącznik nr 1;
Z powyższego wynika,że nie jest prawdziwa informacja zawarta w treści zawiadomienia
o wyniku postępowania,że odwołujący „nie uzupełnił, ani nie wyjaśnił dokumentów, o jakich
mowa w pkt ll-X wezwania”.
Jużpost factum p. Krzysztof H. podjął czynności w celu wyjaśnienia, dlaczego treść
wezwania do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz o wyjaśnienie dokumentów składających sięna ofertęz 2 listopada
2011 r. nie została mu przekazania. Na skutek tych czynności okazało się,że oba pisma
doręczone przez zamawiającego faksem do sekretariatu wykonawcy Rodan zostało, zgodnie
z przyjętymi u wykonawcy Rodan i do tej pory działającymi bez zastrzeżeń, zasadami
postępowania zeskanowane a następnie przesłane na adres poczty elektronicznej p.
Krzysztofa H. Drugie pismo jednak nie trafiło do skrzynki odbiorczej p. Krzysztofa H. a do
skrzynki zawierającej spam („wiadomości-śmieci”).
Dowód: oświadczenie p. Krzysztofa H. – załącznik nr 2; przesłuchanie p. Krzysztofa H.
na rozprawie na okoliczności dotyczące braku otrzymania przez niego pisma zawierającego
wezwania do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz o wyjaśnienie dokumentów składających sięna ofertę.
W konsekwencji na skutek błędu technicznego odwołujący nie mógł złożyćodpowiedzi
na wezwanie zamawiającego we wskazanym przez zamawiającego terminie, a taką
odpowiedźzłożył niezwłocznie (w terminie 2 dni) od faktycznego uzyskania wiadomości o
tym wezwaniu.
W takim stanie rzeczy zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania. Ta
czynnośćzamawiającego jest bezzasadna z następujących powodów:
1) zamawiający powinien był przedłużyćtermin na złożenie odpowiedzi po uzyskaniu
informacji o przyczynach opóźnienia, względnie uwzględnićwyjaśnienia złożone w piśmie z
9 listopada 2011 r., a ponadto
2) odwołujący złożył jużz ofertądokument (certyfikat ubezpieczeniowy) potwierdzający
spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
3) zamawiający nie sformułował wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu wystarczająco precyzyjnie.
Sugestia zamawiającego o istnieniu podstaw do odrzucenia oferty odwołującego nie jest
trafna, gdyżsamo wezwanie do wyjaśnienia treści oferty oraz uzupełnienia braków było
bezzasadne wświetle treści specyfikacji oraz złożonej oferty.
Z powyższego opisu stanu faktycznego wynika,że przyczyna opóźnienia miała
charakter techniczny.
Odwołujący nie zgadza sięz poglądem zamawiającego,że w przypadku takiego
opóźnienia zamawiający musi bezwzględnie wykluczyćwykonawcęz udziału w
postępowaniu. Przesłankąwykluczenia wykonawcy jest, stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp, niewykazanie przez wykonawcęspełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający może dokonaćprolongaty terminu, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, a taka
czynnośćpodlega ocenie wświetle art. 7 ust. 1 Pzp. Zasada równego traktowania
wykonawców nie stoi jednak na przeszkodzie uwzględnieniu wniosku o prolongatęterminu,
jeżeli przyczyny opóźnienia sąuzasadnione. Zamawiający mając informacjęo błędzie
technicznym nie podjąłżadnych starańw celu dalszego wyjaśnienia przyczyn opóźnienia
odwołującego, a jużtego samego dnia (8 listopada 2011 r.) kategorycznie oświadczył,że nie
wyraża zgody na przedłużenie terminu.
Jakkolwiek z treści zawiadomienia z 6 grudnia 2011 r. nie wynika, którego warunku
udziału w postępowaniu nie spełnił odwołujący. Z analizy wezwania z 2 listopada 2011 r.
można wnioskować,że podstawąwykluczenia odwołującego było nie złożenie przez niego
polisy potwierdzającej,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę
ubezpieczenia nie mniejsząniż4.000.000 zł.
Odwołujący załączył do oferty certyfikat, spełniający wymagania specyfikacji,
wystawiony przez Sopockie Towarzystwo UbezpieczeńErgo Hestia SA z 3 sierpnia 2008 r. a
następnie wyjaśnił pismem z 9 listopada 2011 r.,że certyfikat ten jest jedynym dokumentem
potwierdzającym zawarcie umowy ubezpieczenia. Potwierdza to równieżpismo STU Ergo
Hestia SA z 9 grudnia 2011 r., zgodnie z którym użyte w certyfikacie określenie
„potwierdzonej polisą280000011749” wynika jedynie z konieczności nadania numeru
umowie ubezpieczenia, zaśdo tej umowy „nie była wystawiana odrębna polisa
ubezpieczenia, ponieważnie ma takiej potrzeby”. Bezspornie odwołujący spełnia warunki
udziału w postępowaniu.
Dowód: pismo STU Ergo Hestia SA z 9 grudnia 2011 r. – załącznik nr 3.
W piśmie z 2 listopada 2011 r. zatytułowanym wezwanie do uzupełnienia oferty o
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz o wyjaśnienie
dokumentów składających sięna ofertęzamawiający wskazał, jako podstawęprawnątego
wezwania kumulatywnie art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 Pzp. Tęsamąpodstawęprawną
zamawiający wskazał w uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego (str. 7
zawiadomienia o wyniku postępowania). W dalszej części pisma z 2 listopada 2011 r. przy
poszczególnych kwestiach, które zdaniem zamawiającego wymagały odniesienia sięprzez
odwołującego, nie była wskazywana podstawa prawna wezwania. Tymczasem taki sposób
sformułowania wezwania jest zdaniem odwołującego niedopuszczalny. Ustawa wiąże różne
skutki prawne z niedochowaniem przez wykonawców obowiązków określonych wezwaniami
zamawiającego opartymi na różnych podstawach prawnych. Chociażby kwestia zatrzymania
wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp uzależniona jest od niezłożenia dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w odpowiedzi na wezwanie, o którym
mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, a nie złożenie wyjaśnień, o których mowa w art. 26 ust. 4 oraz art.
87 ust. 1 Pzp jest bez znaczenia dla zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium.
Ponadto nieuzasadnione sątwierdzenia zamawiającego,że oferta złożona przez
wykonawcębyła sprzeczna z treściąspecyfikacji. Szczegółowo odwołujący odniósł siędo
poszczególnych punktów ll-X wezwania z 2 listopada 2011 r. w swoim piśmie z 10 listopada
2011 r., jednakże z uwagi na charakter odwołania niezbędne jest ich powtórne przytoczenie.
2. Wezwanie do złożenia wyjaśnieńlicencji na dostarczany System EOD
Pojęcie nazwanych użytkowników w terminologii systemów informatycznych w sposób
oczywisty odnosi siędo użytkowników jednoczesnych.
W piśmie z 10 listopada 2011 r. odwołujący podniósł,że dostarczy wszystkie niezbędne
do pracy Systemu EOD licencje dla 850 aktywnych, nazwanych użytkowników
zarejestrowanych w systemie, przy czym lista zarejestrowanych może byćwiększa niż
aktywnych.
3. Wezwanie do uzupełnienia braków odnośnie numerów produktu sprzętu
Załączony do oferty wykaz sprzętu umożliwiał weryfikację, czy sprzęt ten spełnia
wymagania specyfikacji (przez odesłanie do specyfikacji technicznej). Niemniej jednak przy
piśmie z 10 listopada 2011 r. odwołujący załączył do każdego zaoferowanego w ofercie
elementu sprzętowego jego part numer – umożliwiający jego jednoznacznąidentyfikację.
4. Wezwanie
do
przedstawienia
wyników
testu
SPECint_rate_base2006
dla
oferowanego procesora w ramach konfiguracji typu blade
Wezwanie zamawiającego było bezprzedmiotowe, albowiem zgodnie z wymogiem pkt
2.1 Załącznika nr Ic do specyfikacji zamawiający wymagał dostarczenia serwera typu blade z
zainstalowanymi 2 procesorami sześciordzeniowymi 64 bitowymi. Prędkośćtaktowania
procesora minimum 3,33 GHz, z rozszerzeniem 64 bitowym, np. procesor Intel Xeon X5680
lub równoważny osiągający wynik 350 pkt w konfiguracji dwuprocesorowej w teście
SPECint_rate_base2006. Odwołujący zaoferował serwer wyposażony w procesor Intel Xeon
X5680, w konsekwencjiżądanie protokołu dla tego procesora (wskazanego przez
zamawiającego jako referencyjny) było pozbawione zasadności.
Niemniej jednak przy piśmie z 10 listopada 2011 r. Odwołujący załączył wyniki testu
SPECint_rate_base2006 dla oferowanego procesora w ramach konfiguracji typu blade.
5. Wezwanie do uzupełnienia braków odnośnie dokumentacji wydanej przez producenta
sprzętu
W treści złożonej oferty odwołujący wskazał linki do specyfikacji producenta zgodnie z
wymogiem punktu 2.1 Załącznika nr Ic do specyfikacji. Wświetle tego postanowienia
wykonawca powinien dołączyćdo oferty Specyfikacjętechnicznąoferowanego rozwiązania
wydanąprzez producenta urządzenia potwierdzającąspełnienie stawianych wymagań.
Wykonawca ma podaćw ofercie adres strony www producenta sprzętu, na której jest
dostępna specyfikacja techniczna (dopuszcza siędokumenty w języku angielskim). Treść
tego punktu nie została zmieniona mimo odpowiedzi na pytanie 167 (nie nastąpiła zmiana
specyfikacji). Z brzmienia tego punktu nie wynika obowiązek dostarczenia specyfikacji w
formie fizycznej, a analiza zdania drugiego wręcz sugeruje,że sposobem dołączenia do
oferty tej specyfikacji jest wskazanie w treści tej oferty linku do strony internetowej
producenta.
Niemniej jednak przy piśmie z 10 listopada 2011 r. odwołujący załączył specyfikację
technicznąoferowanych urządzeńw formie fizycznej.
6. Wezwanie do opisania wykorzystanego w ofercie mechanizmu wysokiej dostępnościśrodowiska wirtualnego
Odwołujący opisał ten mechanizm na str. 129-131 oferty. Niemniej jednak w piśmie z 10
listopada 2011 r. Odwołujący jedynie dodatkowo rozszerzył ten opis.
7-9. Wezwanie do wyjaśnienia wątpliwości,że oferowany sprzęt objęty jest gwarancją
spełniającąwymagania odpowiednich postanowieńspecyfikacji, wezwanie do wyjaśnienia
wątpliwości,że licencje na systemy operacyjne Typ I i Typ II spełniającąwymagania
odpowiednich postanowieńspecyfikacji oraz wezwanie do wyjaśnienia wątpliwości,że
licencje na wszystkie elementy wdrażanych systemów udzielane sąbezterminowo i zgodnie
z warunkami opisanymi w Załączniku nr 1 do specyfikacji pkt 8.12.2. (pytania 7-9 w piśmie
zamawiającego z 2 listopada 2011 r.)
Odwołujący w treści złożonej oferty (przez uznanie wzoru umowy) oświadczył,że
dostawa przez wykonawcęsprzętu i oprogramowania (systemowego, bazodanowego,
narzędziowego) będzie spełniała wymagania opisane w Załączniku nr Ic do specyfikacji
(punkt 3.3.1 wzoru umowy).
Dodatkowo w piśmie z 10 listopada 2011 r. odwołujący potwierdził wyraźnie wszystkie te
okoliczności.
10. Wezwanie do wyjaśnienia wątpliwości odnośnie przedstawionego harmonogramu
realizacji zadań
Do oferty został załączony szczegółowy harmonogram realizacji zamówienia. Jak
wskazano w piśmie z 10 listopada 2011 r. zakończenie etapu II Zadania VI było określone na
26 lutego 2013 r., stąd bez wątpienia oferta potwierdzała,że realizacja tego zadania
odbędzie sięw terminie nie dłuższym niżdo 28 lutego 2013 r.
II. ZATRZYMANIE WADIUM
Zgodnie z art. 46 ust. 4a Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Czynnośćzamawiającego zatrzymania wadium przez odwołującego była wadliwa z
następujących przyczyn:
1) odwołujący nie został prawidłowo wezwany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp;
2) zatrzymanie wadium powinno byćstosowane jedynie w wyjątkowych przypadkach,
które nie zaistniały;
3) odwołujący złożył odpowiedźna wezwanie zamawiającego, stąd nie sąaktualne
przesłanki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium.
Odwołujący nie był prawidłowo wezwany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła w wyroku z 16 stycznia 2009 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 1530/08),że precyzyjne określenieżądania do uzupełnienia brakujących
dokumentów lub oświadczeńna podstawie art. 26 ust. 3 Pzp obciąża zamawiającego. Brak
precyzji po jego stronie nie może powodowaćnegatywnych skutków prawnych dla
nieprecyzyjnie wezwanego wykonawcy, a w konsekwencji nie może stanowićpodstawy do
zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp. Z treści pisma zamawiającego z 2
listopada 2011 r. nie wynika w jakim zakresieżądania zamawiającego były oparte na art. 26
ust. 3 Pzp, a w jakim na pozostałych wskazanych w tym piśmie podstawach prawnych, tj. art.
art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1 Pzp.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się,że art. 46 ust. 4a Pzp, z
uwagi na jego restrykcyjny charakter, powinien byćinterpretowany w sposóbścisły (tak
wyroki KIO z 16 stycznia 2009 r. KIO/UZP 1530/08 oraz z 9 marca 2009 r., znak: KIO/UZP
220/09).
Prezes Urzędu ZamówieńPublicznych zauważył,że według uzasadnienia z 24 kwietnia
2008 r. do projektu ustawy z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), uregulowanie
zaproponowane w art. 46 ust. 4a Pzp ma na celu przeciwdziałanie sytuacjom, w których
grupa wykonawców działających w porozumieniu może powodować,że zamówienie
udzielane jest działającemu w porozumieniu wykonawcy, który zaoferował najwyższącenę.
Wykonawcy ci mogącelowo składaćoferty bez wymaganych dokumentów, a następnie po
zapoznaniu sięz ofertami konkurentów bez poniesienia konsekwencji wycofaćsięz
postępowania, podlegając jedynie wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Celem
regulacji zawartej w art. 46 ust. 4a Pzp jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie
przedstawiłżądanych dokumentów lub oświadczeńpotwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu z sytuacjąwykonawców, którzy uchylająsięod zawarcia umowy,
bądźnie wnoszązabezpieczenia należytego wykonania umowy.
W wyroku z 24 sierpnia 2011 r. (KIO 1714/11) Izba badała, czy uzupełnienie dokonane
błędnie miało „obejśćprzepisy prawa, w szczególności przez zmowęz innymi wykonawcami
lub w celu uzyskania zamówienia przez wykonawcę, który złożył ofertęz wyższąceną,
zwłaszczaże oferta odwołującego była trzecia w rankingu cenowym. Tym samym Izba
uznała,że nie zachodzi przesłanka do zatrzymania wadium, o której mowa w art. 46 ust. 4a
Pzp. Z kolei w wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 20 maja 2010 r. (I ACa 357/10)
wskazano,że nie można „na skutek rozszerzającej wykładni omawianego przepisu uznać,że
sankcja zatrzymania wadium dotyczy także sytuacji, w której wykonawca złożył dokument z
nieznacznym, usprawiedliwionym obiektywnymi okolicznościami, opóźnieniem albo złożył
dokument, ale w nieodpowiedniej formie. Sankcja zatrzymania wadium aktualizuje się
dopiero wówczas, gdy wykonawca zachowuje sięw sposób niedbały, to jest przykładowo:
mimo wezwania w ogóle nie składa dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw (tak: wyrok
KIO z 27 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 488/09). Na niedopuszczalnośćrozszerzającej wykładni
cytowanego przepisu wskazała Krajowa Izba Odwoławcza także w wyroku z 8 marca 2010
r., KIO/UZP 51/10, KIO/UZP 89/10).
Biorąc pod uwagęjedynie kryterium cenowe oferta złożona przez odwołującego znalazła
sięna trzecim miejscu. Gdyby zamiarem odwołującego było obejście prawa (np. na skutek
zmowy z innymi oferentami), a nie wygranie przetargu oferta złożona przez odwołującego
musiałaby przewidywaćznacznie niższe ceny. Odwołujący wiedząc,że jest na trzecim
miejscu pod względem cenowym nie miał potencjalnieżadnego ukrytego interesu, aby
zaniechaćudzielenia odpowiedzi w terminie na wezwanie zamawiającego. Brak tej
odpowiedzi w terminie wyznaczonym przez zamawiającego wynikał wyłącznie z
niefortunnych okoliczności o charakterze technicznym.
Biorąc pod uwagęwskazany powyżej obowiązekścisłej wykładni art. 46 ust. 4a Pzp
obejmuje, wświetle wykładni literalnej, zakresem swojej hipotezy jedynie sytuację, w której
wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie składa
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, a nie obejmuje sytuacji
złożenia tych dokumentów lub oświadczeńjużpo upływie terminu wyznaczonego przez
zamawiającego. Innymi słowy dla oceny możliwości zatrzymania wadium przesądzające jest,
czy do momentu podjęcia takiej decyzji przez zamawiającego wykonawca uzupełnił
dokumenty, czy teżto uzupełnienie nastąpiło później (niezależnie od przyczyn opóźnienia).
Odwołujący złożył w całości wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego 10
listopada 2011 r., a więc przed dokonaniem czynności zatrzymania wadium.
III. OFERTA UNIZETO
III. 1. WYKLUCZENIE UNIZETO
Stosownie do punktu 6.1.2 ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający wymagał, w ramach
warunku posiadania wiedzy i doświadczania, aby wykonawcy zrealizowali co najmniej trzy
zakończone pozytywnie (rozumiane jako odbiór oprogramowania przez klienta) zamówienia
odpowiadające swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia. Za zamówienie
odpowiadające swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia zamawiający uznał
zamówienia spełniające łącznie poniższe warunki:
1) minimum dwa z trzech zrealizowanych zamówień, w zakresie systemu
elektronicznego obiegu dokumentów, były o wartości co najmniej 1.500.000,00 PLN
brutto każde;
2) minimum jedno z trzech zrealizowanych zamówieńwdrożono w strukturze
organizacyjnej, gdzie liczba użytkowników jednocześnie korzystających z systemu
elektronicznego obiegu dokumentów wynosi co najmniej 300 lub równoważnie 900
nazwanych;
3) system elektronicznego obiegu dokumentów wykonany w takiej samej technologii
jak oferowany (pod pojęciem technologii zamawiający rozumie np.: NET, J2EE itp.);
4) wdrożenie systemu elektronicznego obiegu dokumentów obejmujące swoim
zakresem co najmniej następujące funkcje/moduły:
a) obsługękorespondencji przychodzącej i wychodzącej,
b) rejestry dokumentów i spraw,
c) obsługęskanowania i OCR dokumentów,
d) obsługęszablonów dokumentów,
e) obsługękodów kreskowych,
f) obsługędekretacji,
g) obsługępodpisu elektronicznego,
h) tworzenie automatycznychścieżek przepływu (Workflow),
i) wyszukiwanie pełno tekstowe,
j) raportowanie,
k) zarządzanie użytkownikami i funkcjami systemu,
I) tworzenie i zarządzanie słownikami systemu;
5) wdrożenie systemu elektronicznego obiegu dokumentów obejmujące swoim
zakresem organizacjęwielo oddziałowąo wielu lokalizacjach, połączonąsiecią
rozległą(np. WAN, Internet);
6) aplikacjęzbudowanąw technologii webowej, działającąw przeglądarce
internetowej;
7) aplikacjęzintegrowanąz usługami katalogowymi (np. ActiveDirectory).
Wykonawca Unizeto złożył przy ofercie trzy dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, w tym:
1) referencje wystawione przez Starostwo Powiatowe w Łukowie z 4 marca 2011 r.;
2) protokół odbioru końcowego z 10 maja 2011 r. dotyczący realizacji zamówienia w
Powiecie Hrubieszowskim.
Z referencji wystawionych przez Starostwo Powiatowe w Łukowie wynika,że wdrożenie
systemu obiegu dokumentów było jedynie jednym z elementów zamówienia realizowanego
przez Unizeto. Przedmiot tego zamówienia był znacznie szerszy niżwdrożenie systemu
elektronicznego obiegu dokumentami oraz obejmował także chociażby budowęinstalacji
okablowania strukturalnego i połączeńświatłowodowych, dostawęsprzętu komputerowego i
oprogramowania.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd,że w przypadku
wykazywania spełniania warunku doświadczenia przez odniesienie do realizacji
wcześniejszego zamówienia o zakresie szerszym niżwskazany w treści warunku należy
braćpod uwagęjedynie wartośćtej części wcześniej realizowanego zamówienia, która
odpowiada treści warunku wskazanego w ogłoszeniu. Wartośćcałego zamówienia wynosiła
5.440.003,09 PLN brutto, co potwierdzajązałączone referencje. Jednakże referencje te nie
potwierdzająspełniania warunku realizacji zamówienia, w zakresie systemu elektronicznego
obiegu dokumentów, o wartości minimum 1.500.000,00 PLN brutto (nie wskazująone
wartości zamówienia w zakresie systemu elektronicznego obiegu dokumentów). Biorąc pod
uwagę,że przedstawione referencje nie stanowiły dowodu na spełnienie warunku
posiadanego doświadczenia, a wynikał z nich znacznie szerszy przedmiot zamówienia niż
sprowadzający siędo wykonania systemu elektronicznego obiegu dokumentów.
Zamawiający powinien był wezwaćwykonawcęUnizeto do złożenia wyjaśnieńw tym
zakresie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp oraz w przypadku gdyby wyjaśnienia nie miały
potwierdzaćspełnienie warunku do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W treści oferty wykonawca Unizeto złożył oświadczenie (karta 24 oferty),że wartość
systemu elektronicznego obiegu dokumentów w zamówieniu realizowanym dla Powiatu
Łukowskiego przekroczyła 1.500.000,00 PLN. Z informacji posiadanych przez odwołującego
wynika,że ta informacja jest nieprawdziwa.
Oświadczenie złożone w ofercie wykonawcy Unizeto było w konsekwencji nieprawdziwe,
a więc zamawiający powinien był wykluczyćwykonawcęna podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp.
Podobnie należy ocenićwykazanie przez wykonawcęUnizeto warunków udziału w
postępowaniu przez złożenie protokołu odbioru końcowego z 10 maja 2011 r. dotyczącego
realizacji zamówienia w Powiecie Hrubieszowskim. Równieżw tym przypadku stworzenie
systemu elektronicznego obiegu dokumentami było jedynie fragmentem przedmiotu
zamówienia udzielonego na rzecz wykonawcy Unizeto. Wykonawca Unizeto złożył
oświadczenie (k. 23 oferty),że wartośćsystemu elektronicznego obiegu dokumentów w
zamówieniu realizowanym dla Powiatu Hrubieszowskiego przekroczyła kwotę1.500.000,00
PLN. Z informacji posiadanych przez odwołującego wynika,że ta informacja jest
nieprawdziwa.
Dokumenty złożone przez wykonawcęUnizeto nie potwierdzająspełnienia wymaganych
przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie kryterium posiadania
wiedzy i doświadczenia. Zdaniem odwołującego oświadczenia złożone przez wykonawcę
Unizeto (k. 23 i k. 24 oferty) co do wartości zrealizowanych systemów elektronicznego
obiegu dokumentami w poprzednich zamówieniach były zawyżone, a w konsekwencji
nieprawdziwe, stąd odwołujący w pierwszej kolejności wnosi o nakazanie zamawiającemu
wykluczenia wykonawcęUnizeto na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a jedynie
ewentualnie, w razie nieuwzględnienia tegożądania, o nakazanie zamawiającemu wezwania
do złożenia wyjaśnieńdotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie
art. 26 ust. 4 Pzp oraz do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
III. 2. ODRZUCENIE OFERTY WYKONAWCY UNIZETO
Oferta złożona przez wykonawcęUnizeto powinna byćodrzucona, gdyż:
1) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na fakt,że
zaproponowana przez wykonawcęUnizeto stawka roboczogodziny została
skalkulowana w sposób oczywisty poniżej kosztów własnych wykonawcy Unizeto,
co w konsekwencji spowodowało,że jest to oferta z rażąco niskąceną;
2) treśćtej oferty jest sprzeczna z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zgodnie z pkt 14.1.3 specyfikacji jednym z kryteriów oceny ofert jest koszt
roboczogodziny (w ramach Usług Rozwoju Systemów, zasilania Treściami cyfrowymi (dla
systemów wdrożonych w ramach Zadańll-VI Zamówienia) oraz Integracji Systemu EOD z
obecnymi systemami zamawiającego. Kryterium to było punktowane przez zamawiającego
maksymalnie 10 pkt. Kryterium to jest oceniane niezależnie od kryterium ceny (vide: 14.1
specyfikacji). Zgodnie z treściąspecyfikacji za kryterium ceny zamawiający przyznawał
maksymalnie 36 punktów, a za kryterium kosztu roboczogodziny 10 punktów. Koszt
roboczogodziny wskazany w ofercie nie został ukształtowany jako element jednego kryterium
ceny, stąd teżnieuczciwe zaniżenie tego kosztu ma istotne znacznie. Ponieważcena
roboczogodziny nie ma charakteru kryterium jakościowego uznaćnależy,że ma charakter
ceny w rozumieniu art. 2 pkt 5 Pzp (najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca
najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów odnoszących siędo przedmiotu
zamówienia).
W ofercie złożonej przez wykonawcęUnizeto zaproponowana stawka roboczogodziny
wyniosła 1 zł plus 0,23 zł VAT (str. 4 oferty wykonawcy Unizeto). W sposób oczywisty kwota
ta nie pokrywa kosztów związanych z zapewnieniem usługi zamawiającemu. Oferty
pozostałych wykonawców opiewały na kwoty rzędu 11, 12,60, 10 zł netto (oferta
odwołującego) a nawet 75 zł netto (oferta wykonawcy WASKO SA). Oferty trzech
wykonawców sącenowo zbliżone (w okolicach kwoty 10 zł netto).
Kwota 1 zł netto w sposób oczywisty nie koreluje z wysokościąminimalnego
wynagrodzenia określonego w ustawie z 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. Nawet gdyby czynności te nie były realizowane przez wykonawcę
Unizeto, a przez osoby zatrudnione na podstawie umowy zlecenia, stawka 1 zł w sposób
oczywisty i wynikający z zasad doświadczeniażyciowego nie mogłaby byćstawkąbędącą
ustalonąna poziomie zapewniającym co najmniej pokrycie kosztów wykonawcy Unizeto.
Wświetle art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku w
szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Cel eliminacji innych wykonawców jest oczywisty. Przez zastosowanie tak niskiej stawki
roboczogodziny wykonawca Unizeto dążył do uzyskania maksymalnej punktacji za kryterium
kosztu roboczogodziny, a w konsekwencji na skutek zastosowania nieuczciwej ceny
wyeliminowania pozostałych wykonawców z udziału w postępowaniu.
Stawka roboczogodziny wskazana w ofercie wykonawcy Unizeto ma charakter nie tylko
ceny dumpingowej, ale równieżceny rażąco niskiej. Jak wynika z ustalonego orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej o cenie rażąco niskiej można mówićwówczas, gdy oczywiste
jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla
niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Przykładem może byćoferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowanie usług za symbolicznąkwotęrażąco niska cena grozi
niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości
(np. wyrok KIO 2782/2010). Jak wynika z:
1) porównania stawki zaproponowanej przez wykonawcęUnizeto ze stawkami
pozostałych oferentów;
2) porównania stawki zaproponowanej przez wykonawcęUnizeto z poziomem
minimalnego wynagrodzenia ustawowego
– stawka za jednągodzinępracy wykwalifikowanego pracownika na poziomie 1 zł netto
musi byćuznana za rażąco niską.
Warto równieżzauważyć,że zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy Unizeto do
złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
W przekonaniu odwołującego takie wezwanie o tyle nie było niezbędne,że zachodziły
przesłanki do odrzucenia oferty z uwagi na art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W sytuacji jednakże, gdy
zamawiający nie podzielał oceny,że złożenie oferty przez wykonawcęUnizeto stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji był zobowiązany do wezwania wykonawcy Unizeto do złożenia
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny w trybie art. 90
ust. 1 Pzp.
Ponadto odwołujący zauważa,że zgodnie z punktem 8.4.5 załącznika nr 1 do
specyfikacji: Symantec Backup Exec [N] „Systemy musząumożliwiaćdokonywanie backupu
wszystkich danych za pośrednictwem klienta oprogramowania do backupu Symantec
Backup Exec. Zamówienie odpowiedniej liczby licencji klienckich umożliwiające dostęp do
konkretnych systemów leży w gestii wykonawcy”. Z treści oferty złożonej przez wykonawcę
Unizeto nie wynika, aby wykonawca ten ujął w swojej ofercie ww. licencje, a zatem w tym
zakresie treśćoferty wykonawcy Unizeto nie odpowiada treści specyfikacji, co stanowi
przesłankęjej odrzucenia.
IV. OFERTA LTC
Analiza treści oferty wykonawcy LTC wskazuje na istotne wątpliwości w zakresie
wykazania przez wykonawcęspełniania warunku posiadanego doświadczenia. Zamawiający
szczegółowo opisał sposób oceny spełniania warunku doświadczenia.
Na potwierdzenie spełniania warunku wykonawca LTC załączył do oferty wykaz oraz
referencje (częściowo objęte tajemnicąprzedsiębiorstwa). W jawnej części oferty wykonawcy
LTC powołał sięm.in. na realizacjęzamówienia pn. Budowa Platformy e-Usług Publicznych
oraz baz danych systemu obiegu dokumentów dla Urzędu Miasta Opole i 70 jednostek na
zlecenie Fundacji Informatyki i Zarządzania w Łodzi.
Odwołujący zwrócił siędo Fundacji Informatyki i Zarządzania w Łodzi z prośbąo
potwierdzenie zawartych w ofercie informacji i uzyskał sprzeczne informacje – dwa
oświadczenia o odmiennej treści. W tym stanie rzeczy koniecznym staje sięwyjaśnienie
zakresu i wartości realizowanych w ramach projektu Budowa Platformy e-Usług Publicznych
oraz baz danych systemu obiegu dokumentów dla Urzędu Miasta Opole i 70 jednostek przez
wykonawcęLTC zadań.
Nadto, na odrębnąanalizęzasługuje czy „budowa baz danych systemu obiegu
dokumentów” odpowiada opisanemu bardzo precyzyjnie przez zamawiającego warunkowi
(pkt 6.1.2 specyfikacji).
Dotyczy postępowania o sygn. akt KIO 2693/11
Wykonawca LTC, al. Narutowicza 2, 98-300 Wieluń, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,
wniósł 16 grudnia 2011 r.
do Prezesa KIO odwołanie od:
1) niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy
Unizeto jako oferty najkorzystniejszej, pomimoże wykonawca Unizeto powinien
zostaćwykluczony, a oferta wykonawcy Unizeto powinna zostaćodrzucona;
2) zaniechaniu czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, tj. zaniechaniu
odrzucenia oferty wykonawcy Unizeto na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi
na to,że treśćoferty wykonawcy Unizeto nie odpowiada treści specyfikacji;
3) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Unizeto z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub
mogących miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania;
4) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Unizeto na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp z uwagi na to,że złożenie oferty przez wykonawcęUnizeto stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
5) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Unizeto na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z
uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu;
6) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Unizeto na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp z
uwagi na zaniechanie wniesienia wadium;
7) zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez odwołującego, pomimoże odwołujący nie
podlega wykluczeniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu, a jednocześnie jest ofertą
najkorzystniejsząwświetle postawionych kryteriów oceny ofert.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Unizeto,
pomimoże treśćoferty wykonawcy Unizeto nie odpowiada treści specyfikacji;
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Unizeto z
przedmiotowego postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji
mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania;
3 art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Unizeto,
pomimoże złożenie oferty przez wykonawcęUnizeto stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Unizeto z uwagi
na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu;
5) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Unizeto z uwagi
na niewniesienie wadium;
6) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, przez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcęUnizeto
jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy wykonawca Unizeto powinien zostać
wykluczony, a oferta wykonawcy Unizeto powinna zostaćodrzucona, a także przez
zaniechanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego – z uwagi,że odwołujący
nie podlega wykluczeniu, oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, a
jednocześnie oferta odwołującego jest ofertąnajkorzystniejsząwświetle
postawionych kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na
wyborze oferty wykonawcy Unizeto jako oferty najkorzystniejszej;
3) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Unizeto na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na to,że treśćoferty wykonawcy Unizeto nie odpowiada
treści specyfikacji;
4) nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Unizeto z przedmiotowego pos-
tępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z uwagi na złożenie nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik postępowania;
5) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Unizeto na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp, z uwagi na to,że złożenie oferty przez Unizeto stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
6) nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Unizeto na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu;
7) nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Unizeto na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp z uwagi na niewniesienie wadium;
8) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
6 grudnia 2011 r. odwołujący został powiadomiony przez zamawiającego o wyniku
postępowania. Zamawiający powiadomił o wyborze oferty wykonawcy Unizeto jako oferty
najkorzystniejszej. Na drugim miejscu uplasowała sięoferta odwołującego.
Wykonawca Unizeto powinien zostaćwykluczony, a oferta wykonawcy Unizeto powinna
zostaćodrzucona. Jako oferta najkorzystniejsza powinna zostaćwybrana oferta
odwołującego.
I. Treśćoferty wykonawcy Unizeto nie odpowiada treści specyfikacji. Złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania – w zakresie wymagańniekrytycznych spełnionych na dzień
składania oferty.
W pkt 14 specyfikacji zamawiający określił „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie
siękierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu
oceny ofert”. Zgodnie z pkt 14.1.2 jednym z postawionych kryteriów (Pfo) zostały
„Wymagania niekrytyczne spełnione na dzieńskładania oferty – maksymalnie 50 pkt przy
czym zamawiający wskazał,że chodzi o sumępunktów za wymagania niekrytyczne
punktowane (Załącznik nr 11 do specyfikacji), które wykonawca wskazał jako spełnione
przez oferowane systemy na dzieńskładania ofert”.
W załączniku nr 11 do specyfikacji zamawiający wskazał w tabeli funkcjonalności, liczbę
punktów możliwych do uzyskania w przypadku, gdy oferowany system posiada daną
funkcjonalność, opis sposobu realizacji w oferowanym systemie („wypełnia wykonawca”)
oraz numer strony oferty (w szczególności dokumentacji oferowanego systemu lub innego
dokumentu), na której znajduje siępotwierdzenie spełnienia wymagania („wypełnia
wykonawca”). Zamawiający wskazał na pierwszej stronie powyższego załącznika,że chodzi
o „Opis sposobu realizacji przez wykonawcęwybranych wymagańniekrytycznych
punktowanych [NP] w oferowanym Systemie EOD. Oferowany system może spełniać
poniższe wymaganie na dzieńskładania ofert. Spełnienie określonego wymagania oznacza
przyznanie dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert”.
W pkt 7.15 specyfikacji zamawiający zastrzegł sobie „prawo do weryfikacji informacji
zawartych w dokumentach przedstawionych przez wykonawcę”, w pkt 7.16 „prawożądania
od wykonawcy dostarczenia testowej wersji oferowanych Systemów w celu zweryfikowania
spełnienia wszystkich wymagańkrytycznych i wymagańniekrytycznych wymienionych w
Załącznikach nr 10 i 11 do specyfikacji. W zakresie wymagańniekrytycznych będą
weryfikowane tylko te, które wykonawca określił w ofercie jako spełnione przez oferowane
Systemy”.
Zgodnie z pkt 7.17 specyfikacji „Wykonawca, do którego zamawiający zwróci sięz
prośbąo dostarczenie do siedziby zamawiającego wersji testowej Systemów i
zaprezentowanie spełnienia wymagań, o których mowa w punkcie 7.15 specyfikacji,
zobowiązany będzie do przeprowadzenia prezentacji w terminie 5 dni od dnia przesłania mu
pisemnego zapotrzebowania. Terminowe przeprowadzenie prezentacji jest istotnym
warunkiem zamówienia. W prezentacji musi uczestniczyćprzedstawiciel wykonawcy
uprawniony do działania w imieniu i na rzecz wykonawcy.
Zgodnie z pkt 7.18 specyfikacji „Dostarczona wersja testowa Systemów musi byćw pełni
zgodna z ofertą”.
W pkt 7.19 specyfikacji zamawiający określił proceduręprezentacji, w szczególności
wymagając:
„7.19.2) prezentacja przez przedstawicieli wykonawcy kolejno wszystkich wymagań, o
których mowa w pkt 7.15 specyfikacji na sprzęcie wykonawcy;
7.19.3) ocena spełnienia przez oferowane Systemy każdego z wymagańbędzie
realizowana w systemie Tak/Nie (spełnione/niespełnione), przy czym niepełna realizacja
wymagania oznacza Nie (niespełnione);
7.19.4) z przebiegu prezentacji sporządzony zostanie protokół weryfikacji wymagań,
którego wzór stanowi Załącznik nr 9 do specyfikacji”.
Z treści powyższych postanowieńwynika,że zamawiający postawił kryterium oceny ofert
dotyczące liczby punktów za wymagania niekrytyczne, które wykonawca oznaczył jako
spełnione na odpowiednim formularzu stanowiącym załącznik do oferty (załącznik nr 11 do
specyfikacji – zestawienie wymagańniekrytycznych”). Przy czym zamawiający zastrzegając
sobie zgodnie z pkt 7.16 specyfikacji „prawożądania od wykonawcy dostarczenia testowej
wersji oferowanych Systemów w celu zweryfikowania spełnienia wszystkich wymagań
krytycznych i wymagańniekrytycznych” jasno postanowił,że zgodnie z pkt 7.18 specyfikacji
„Dostarczona wersja testowa Systemów musi byćw pełni zgodna z ofertą”.
Wykonawca Unizeto w swojej ofercie (str. 4) pkt 8 oświadczył,że „ilośćpunktów (Pfr)
zgodnie z kryterium wymagańniekrytycznych spełnionych na dzieńskładania ofert wynosi 48
szt.”. W informacji z otwarcia ofert, jak i protokołu z postępowania (rubryka 9 zestawienie
ofert) oraz zawiadomienia o wyniku postępowania (tabela pierwsza na str. 1-2 pisma)
zamawiający wskazał,że wykonawca Unizeto zadeklarował funkcjonalności za 48 punktów.
Jednakże z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty („uzasadnienie wyboru” – tabela
druga pisma str. 2) wynika,że w kryterium funkcjonalności niekrytyczne, oferta wykonawcy
Unizeto uzyskała 43 punkty.
Oferta wykonawcy Unizeto powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, ponieważtreśćoferty wykonawcy Unizeto nie odpowiada treści specyfikacji. W trakcie
postępowania zgodnie z pkt 7.16 specyfikacji, wykonawca Unizeto dostarczył testowąwersję
oferowanych Systemów „w celu zweryfikowania spełnienia wszystkich wymagańkrytycznych
i wymagańniekrytycznych” jednakże sprzecznie z pkt 7.18 specyfikacji, dostarczona przez
wykonawcęUnizeto wersja testowa Systemów nie była w pełni zgodna z ofertą.
Naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Unizeto z przedmiotowego postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji
mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Informacje zawarte w ofercie złożonej przez wykonawcęUnizeto odnośnie spełniania
wymagańniekrytycznych były w części nieprawdziwe.
Wykonawca Unizeto złożył informacje mająceświadczyćo spełnieniu przez niego
wymagańniekrytycznych mając na celu uzyskanie jak najwyższej liczby punktów w
postawionym przez zamawiającego kryterium. Wykonawca Unizeto nie wiedział ile ofert
zostanie złożonych i przedstawił nieprawdziwe informacje mające zwiększyćjego szanse na
wybór oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Należy zwrócićuwagę,że zgodnie z pierwotnym brzmieniem art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp
(odpowiednik obecnego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp), „z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięrównieżwykonawców, którzy 2) złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ
na wynik prowadzonego postępowania”. W pierwotnym brzmieniu przesłankąwykluczenia
wykonawcy na tej podstawie mogło byćtylko istnienie rzeczywistego wpływu nieprawdziwej
informacji na wynik postępowania. 22 grudnia 2009 roku jednak przepis ten otrzymał
brzmienie nadane ustawąz 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz,
1591), zgodnie z którym „z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięrównież
wykonawców, którzy 3) złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzanego postępowania”. Zamawiający ma obowiązek wykluczenia
wykonawcy także w przypadku podania przez niego nieprawdziwych informacji, które tylko
potencjalnie mogły miećwpływ na wynik postępowania. Nie jest konieczne wykazanie,że
nieprawdziwa informacja rzeczywiście wpłynęła na wynik prowadzonego postępowania na co
wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyrok z 2 lutego 2011 roku, sygn. akt:
KIO 73/11, KIO 74/11, KIO 75/11, KIO 76/11, KIO 77/11, KIO 78/11, KIO 83/11, KIO 84/11.
Podane przez wykonawcęUnizeto informacje w wypełnionym „Zestawieniu wymagań
niekrytycznych” mająznaczenie z punktu widzenia przyjętych w postępowaniu kryteriów
decydujących o otrzymanej punktacji i wyborze oferty. Należy stwierdzićco najmniej ich
potencjalny wpływ na wynik postępowania, ponieważmiały na celu zwiększenie
prawdopodobieństwa wyboru oferty.
II. Złożenie oferty przez wykonawcęUnizeto stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z pkt 13.4 specyfikacji w „ofercie cenowej” należało podać: „odrębnie:
13.4.1) łącznącenęza realizacjęprzedmiotu zamówienia (Zadania od I do VII) wraz z
kosztami Usług Rozwoju Systemu, zasilania Treściami cyfrowymi, integracji Systemu EOD z
obecnymi systemami Urzędu Marszałkowskiego z limitem łącznie do 10 000 roboczogodzin,
13.4.2) koszt jednej roboczogodziny (w ramach Usług Rozwoju Systemów, zasilenia
Treściami cyfrowymi (dla systemów wdrożonych w ramach ZadańII-VI) oraz integracji
Systemu EOD z obecnymi systemami Urzędu Marszałkowskiego;
13.4.3) koszt licencji zewnętrznych (w ramach: Platformy ESP, Platformy BIP, Platformy
EOD).
W pkt 14 specyfikacji zamawiający określił „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie
siękierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu
oceny ofert”. Zgodnie z pkt 14.1.3 jednym z postawionych kryteriów (Prb) zostały „Koszt
roboczogodziny (w ramach Usług Rozwoju Systemów, zasilenia Treściami cyfrowymi (dla
systemów wdrożonych w ramach ZadańII-VI Zamówienia) oraz integracji Systemu EOD z
obecnymi systemami Urzędu Marszałkowskiego) – maksymalnie 10 pkt”, przy czym
zamawiający wskazał wzór obliczenia punktów w tym kryterium.
WykonawcęUnizeto w swojej ofercie (str. 3 i 4) w formularzu oferty pkt 4 oświadczył,że
„koszt jednej roboczogodziny (w ramach Usług Rozwoju Systemów, zasilenia Treściami
cyfrowymi (dla systemów wdrożonych w ramach ZadańII-VI Zamówienia) oraz integracji
Systemu EOD z obecnymi systemami Urzędu Marszałkowskiego) ”wynosi netto: 1,00 PLN
(słownie: jeden złoty zero groszy) + wartośćpodatku VAT: 0,23 PLN (słownie: zero złotych
dwadzieścia trzy grosze), co daje łącznie brutto: (...) 1,23 PLN (słownie: jeden złoty
dwadzieścia trzy grosze)”.
Należy stwierdzić,że oferta wykonawcy Unizeto powinna zostaćodrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, ponieważjej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiująpojęcie czynu
nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta (art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji określono,że w szczególności
„Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez: 1) sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców”.
Złożenie oferty wykonawcęUnizeto stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Oferując 1,23
PLN brutto jako koszt jednej roboczogodziny w ramach Usług Rozwoju, zasilania Treściami
cyfrowymi, integracji Systemu EOD z obecnymi systemami Urzędu Marszałkowskiego,
wykonawca Unizeto utrudnia innym przedsiębiorcom swobodne i wolnorynkowe
konkurowanie o udzielenie zamówienia. Takie działanie prowadzi równieżdo naruszenia
zasad uczciwego postępowania. Zasady doświadczeniażyciowego, jak równieżratio legis
podawania kosztów roboczogodziny na tego typu przedmiot zamówienia nakazuje sądzić,że
jedynym powodem tak niskiej kwoty była chęćuzyskania maksymalnej liczby punktów za to
kryterium oceny ofert, a nie rzeczywista wartośćtych kosztów.
Rzeczywiste koszty roboczogodziny sązupełnie inne aniżeli wskazane w ofercie dla
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu przez wykonawcęUnizeto. Należy
podkreślić,że praktycznie wszyscy inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia oszacowali ten koszt na poziomie ok. 10 krotnie wyższym niżpodał
wykonawca Unizeto. Dysonans pomiędzy tymi wielkościami jest zbyt duży. Ponadto
oferowany przez wykonawcęUnizeto „koszt roboczogodziny” stoi w sprzeczności z
wymaganiami dotyczącymi minimalnego poziomu wynagrodzenia za pracę. Pojęcie kosztu
roboczogodziny, zgodnie z wykładniąjęzykową, odnosi siędo kosztu jednej godziny pracy.
Oczywistym jest,że w przypadku usług Rozwoju, zasilania Treściami cyfrowymi, integracji
Systemu EOD z obecnymi systemami Urzędu Marszałkowskiego jest to rozumiane jako
koszt jednej godziny pracy pracownika. Potwierdzeniem takiego rozumowania są
ustandaryzowane i powszechnie obowiązujące zasady związane z kosztorysowaniem usług
stosowane przy robotach budowlanych. Natomiast koszt godziny pracy jednej osoby,
zgodnie z wymogami obowiązującego prawa nie może byćniższy niżwymagania wynikające
z rozporządzenia regulującego minimalny poziom wynagrodzenia. Zgodnie z § 1 obecnie
obowiązującego Rozporządzenia Rady Ministrów z 5 października 2010 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracęw 2011 r., od dnia 1 stycznia 2011 r.
minimalne wynagrodzenie za pracęustalone zostało na kwotęw wysokości 1 386 PLN.
Biorąc pod uwagęobowiązujące normy czasu pracy kwota 1,23 PLN brutto jako koszt jednej
roboczogodziny nie zapewnia pracownikowi minimalnego wynagrodzenia.
Jedynym możliwym uzasadnieniem zastosowania takiego kosztu roboczogodziny jest
chęćbezprawnego wyeliminowania innych firm z rynku. Pociągnąćto za sobąmoże
niewątpliwe ryzyko dla zamawiającego, ponieważtaki wykonawca będzie staraćsięuniknąć
realizacji prac za tak niskie stawki.
III.
Niewykazanie
spełniania
warunków
udziału
w
postępowaniu.
Złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania – w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zgodnie z pkt 6.1.2 specyfikacji zamawiający postawił następujący warunek udziału w
postępowaniu: „posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, zrealizowali co najmniej trzy zakończone pozytywnie (rozumiane jako odbiór
oprogramowania przez klienta) zamówienia odpowiadające swoim rodzajem i zakresem
przedmiotowi Zamówienia. Za zamówienie odpowiadające swoim rodzajem i zakresem
przedmiotowi zamówienia zamawiający będzie uważaćzamówienie spełniające łącznie
poniższe warunki:
6.1.2.1) co najmniej dwa z trzech zrealizowanych zamówień, w zakresie systemu
elektronicznego obiegu dokumentów, były o wartości co najmniej 1.500.000,00 PLN brutto
każde;
6.1.2.2) co najmniej jedno z trzech zrealizowanych zamówieńwdrożono w strukturze
organizacyjnej, gdzie liczba użytkowników jednocześnie korzystających z systemu
elektronicznego obiegu dokumentów wynosi co najmniej 300 lub równoważnie 900
nazwanych;
6.1.2.3) system elektronicznego obiegu dokumentów wykonany w takiej samej
technologii jak oferowany (pod pojęciem technologii zamawiający rozumie np.: NET, J2EE
itp.);
6.1.2.4) wdrożenie systemu elektronicznego obiegu dokumentów obejmujące swoim
zakresem co najmniej następujące funkcje/moduły:
6.1.2.4.1) obsługękorespondencji przychodzącej i wychodzącej,
6.1.2.4.2) rejestry dokumentów i spraw,
6.1.2.4.3) obsługęskanowania i OCR dokumentów,
6.1.2.4.4) obsługęszablonów dokumentów,
6.1.2.4.5) obsługękodów kreskowych,
6.1.2.4.6) obsługędekretacji,
6.1.2.4.7) obsługępodpisu elektronicznego,
6.1.2.4.8) tworzenie automatycznychścieżek przepływu (Workflow),
6.1.2.4.9) wyszukiwanie pełnotekstowe,
6.1.2.4.10) raportowanie,
6.1.2.4.11) zarządzanie użytkownikami i funkcjami systemu,
6.1.2.4.12) tworzenie i zarządzanie słownikami systemu,
6.1.2.5) wdrożenie systemu elektronicznego obiegu dokumentów obejmujące swoim
zakresem organizacjąwielooddziałowąo wielu lokalizacjach, połączonąsieciąrozległą(np.
WAN, Internet);
6.1.2.6) aplikacjązbudowanąw technologii webowej, działającąw przeglądarce
internetowej;
6.1.2.7) aplikacjązintegrowanąz usługami katalogowymi (np. ActiveDirectory)”.
Zgodnie z pkt 7.1.11 specyfikacji wraz z ofertąnależało złożyćwykaz zrealizowanych
zamówieńzgodnie z warunkiem określonym w pkt 6.1.2 specyfikacji zgodnie z treścią
Załącznika nr 5 do specyfikacji. Zamawiający postanowił,że „Do każdego zamówienia
wymienionego w wykazie należy podać: przedmiot zamówienia (obejmujący informacje
wskazujące na spełnienie wymagańpkt 6.1.2 specyfikacji w tym m. in. informacje takie jak:
nazwa i wersja systemu, wdrożone moduły, liczba użytkowników systemu (nazwanych lub
równoczesnych), wartośćzamówienia brutto oraz wartośćsystemu elektronicznego obiegu
dokumentów, datąrozpoczęcia i pozytywnego zakończenia wdrożenia i odbiorców (wraz z
ich danymi kontaktowymi)”.
W przedstawionym przez wykonawcęUnizeto wykazie zrealizowanych zamówień
przedstawione zostały trzy zamówienia: poz. 1 – zamówienie zrealizowane dla Lubuskiego
Urzędu Wojewódzkiego, poz. 2 – zamówienie zrealizowane dla Starostwa Powiatowego w
Hrubieszowie, poz. 3 – zamówienie zrealizowane dla Starostwa Powiatowego w Łukowie.
Jednym z postawionych warunków (w ramach warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia) było to, aby zgodnie z pkt 6.1.2.1 specyfikacji „co najmniej dwa z trzech
zrealizowanych zamówień, w zakresie systemu elektronicznego obiegu dokumentów, były o
wartości co najmniej 1500.000,00 PLN (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych) brutto
każde”.
Z treści wykazu zrealizowanych zamówieńwynika,że zamówienie z poz. 1 –
zrealizowane dla Lubuskiego Urzędu Wojewódzkiego – nie spełnia wymogu wartości
systemu elektronicznego obiegu dokumentów (wymaganej zgodnie z pkt 6.1.2.1 na co
najmniej 1.500.000,00 PLN), ponieważpodana została wartość596.531,20 PLN.
W wykazie zrealizowanych zamówieńjako zamówienia (co najmniej dwa wymagane
zgodnie z pkt 6.1.2.1) mające spełniaćwymóg wartości systemu elektronicznego obiegu
dokumentów (wymaganej zgodnie z pkt 6.1.2.1 na co najmniej 1.500.000,00 PLN), zostały
przez wykonawcęUnizeto wskazane zamówienia z poz. 2 – zamówienie zrealizowane dla
Starostwa Powiatowego w Hrubieszowie oraz poz. 3 – zamówienie zrealizowane dla
Starostwa Powiatowego w Łukowie.
Odnośnie do zamówienia z poz. 2 – zamówienie zrealizowane dla Starostwa
Powiatowego w Hrubieszowie – wykonawca Unizeto podał,że „wartośćzamówienia brutto”
to 4.924.199,38, z czego „wartośćsystemu elektronicznego obiegu dokumentów” to „ponad
1.500.000,00 PLN”.
Odnośnie do zamówienia z poz. 3 – zamówienie zrealizowane dla Starostwa
Powiatowego w Łukowie – wykonawca Unizeto podał,że „wartośćzamówienia brutto” to
5.440.003,09 PLN, z czego „wartośćsystemu elektronicznego obiegu dokumentów” to
„ponad 1.500.000,00 PLN”
Podane przez wykonawcęUnizeto, w poz. 2 i poz. 3 wykazu, informacje na temat
„wartości systemu elektronicznego obiegu dokumentów” sąnieprawdziwe. Faktyczna
„wartośćsystemu elektronicznego obiegu dokumentów” w każdym z tych zamówieńnie
przekraczała wymaganej zgodnie z pkt 6.1.2.1 wartości 1.500.000,00 PLN. Wykonawca
Unizeto złożył nieprawdziwe informacje dotyczące spełniania warunków udziału w
przedmiotowym postępowania. Wykonawca Unizeto złożył informacje mająceświadczyćo
spełnieniu przez niego warunków wiedzy i doświadczenia w sytuacji, gdy doskonale wiedział,że w rzeczywistości warunków tych nie spełnia.
Wykonawca Unizeto powinien zostaćwykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
tj. z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ
na wynik prowadzonego postępowania.
W ocenie odwołującego każda ze złożonych przez wykonawcęUnizeto nieprawdziwych
informacji zarówno odnośnie do poz. 2 jak i poz. 3 wykazu zamówieńto informacja mająca
wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Wymagane było wykazanie sięco najmniej
dwoma zamówieniami spełniającymi wymóg wartości zgodnie z pkt 6.1.2.1, więc już
chociażby nieuwzględnienie choćby jednego z zamówieńz poz. 2 czy poz. 3, powodowałoby
negatywnąocenęspełniania przez wykonawcęUnizeto postawionego warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający ma równieżobowiązek wykluczenia wykonawcy także w przypadku
podania przez niego nieprawdziwych informacji, które tylko potencjalnie mogły miećwpływ
na wynik postępowania. Nie jest konieczne wykazanie,że nieprawdziwa informacja
rzeczywiście wpłynęła na wynik prowadzonego postępowania, na co wskazuje orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej wyrok z 2 lutego 2011 roku, sygn. akt: KIO 73/11, KIO 74/11,
KIO 75/11, KIO 76/11, KIO 77/11, KIO 78/11, KIO 83/11, KIO 84/11.
Wykonawca Unizeto powinien zostaćrównieżwykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp tj. z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie ma
jednak podstaw do zastosowania wobec oferty wykonawcy Unizeto trybu uzupełnieńz art. 26
ust. 3 Pzp. Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: przykładowo
wyrok z 12 października 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 1223/09 jak i wyrok z 5 lutego 2009 r. w
sprawie o sygn. akt KIO/UZP 99/09 oraz wyrok z 2 lutego 2011 roku, sygn. akt: KIO 73/11,
KIO 74/11, KIO 75/11, KIO 76/11, KIO 77/11, KIO 78/11, KIO 83/11, KIO 84/11.
Zaniechanie wykluczenia wykonawcy Unizeto jest tym bardziej zaskakujące,że jak
wynika z zawiadomienia o wyniku postępowania zamawiający wykluczył wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenia zamówienia Sprint SA i Madkom SA w oparciu o
niespełnianie warunku wartości systemu elektronicznego obiegu dokumentów. Zamawiający
wskazał przy tym,że jasne jest pojęcie „systemu elektronicznego obiegu dokumentów”.
IV. Niewniesienie wadium
Zgodnie z przepisem art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający zawarł w pkt 9 specyfikacji
wymagania dotyczące wadium. W pkt 9.1 zamawiający postawił wymóg wniesienia wadium
w wysokości 300.000,00 PLN. Jako jednąz dopuszczalnych form wniesienia wadium
zamawiający określił w pkt 9.3.3 specyfikacji gwarancjębankowązgodnie z art. 45 ust. 6 pkt
3 Pzp. W pkt 9.9 specyfikacji zamawiający postanowił,że „gwarancja bankowa lub
ubezpieczeniowa powinna byćnieodwołalna i bezwarunkowa oraz płatna na pierwszeżądanie”. Zgodnie z pkt 9.7 specyfikacji „wadium wniesione w formie poręczenia, gwarancji
bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej musi obejmowaćodpowiedzialnośćza wszystkie
przypadki powodujące utratęwadium przez wykonawcą, zgodnie z pkt 9.18 specyfikacji”.
W pkt 9.18 zamawiający określił tak jak w art. 46 ust. 5 i ust. 4a Pzp, przypadki
powodujące utratęwadium przez Wykonawcę.
Wykonawca Unizeto złożył w swojej ofercie (str. 32-33) bankowągwarancjęwadialną,
która jednak nie spełnia wymagańustawy i specyfikacji. Gwarancja bankowa dołączona do
oferty przez wykonawcęUnizeto nie spełnia wymagańwynikających z pkt 9.9 specyfikacji,
(„gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa powinna byćnieodwołalna i bezwarunkowa oraz
płatna na pierwszeżądanie”), ponieważnie jest gwarancjąna „pierwsze”żądanie. W treści
gwarancji bankowej złożonej przez wykonawcęUnizeto brak sformułowania wskazującego
na spełnienie tego wymagania. W treści gwarancji złożonej przez wykonawcęUnizeto Bank
oświadczył,że zobowiązuje siędo zapłacenia na „pisemneżądanie zapłaty”, jednakże nie
oznacza to,że zapłaci na „pierwsze” bądź„każde”żądanie.
Z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z 2 lipca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 757/09)
wynika,że wadium wówczas jest właściwie i skutecznie wniesione, gdy zamawiający ma
możliwośćdysponowania wadium w okolicznościach i w sposób opisany w specyfikacji.
Ponadto w orzeczeniu tym stwierdzono,że „Gwarancji tej nie można nadaćinnej treści przez
wyjaśnienia lub zeznania pracowników banku, czy przez jeszcze innączynność”. Nie można
dokonaćzmiany gwarancji po otwarciu ofert (wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 868/08). Z
orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO/UZP 584/08 KIO/UZP 542/09 wynika
natomiast,że zamawiający może formułowaćw specyfikacji oczekiwania co do treści
gwarancji bankowych i ubezpieczeniowych, a wymagania te winny byćuwzględnione przez
wykonawców przy zlecaniu udzielenia gwarancji.
Gwarancja bankowa dołączona do oferty przez wykonawcęUnizeto nie gwarantuje
równieżzamawiającemu możliwościżądania od Banku (gwaranta) zapłaty w każdym z
przypadków wskazanych w pkt 9.18 specyfikacji oraz art. 46 ust. 5 i ust. 4a Pzp. Wykonawca
Unizeto złożył gwarancjębankową, która wymienia przypadki, gdy „Wykonawca nie wywiązał
sięze zobowiązańwynikających z art. 46 ust. 5 Pzp (...) tj. wykonawca, którego oferta
została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sie niemożliwe z przyczyn
leżących po strome wykonawcy.
lub
4) wykonawca nie wywiązał sięze zobowiązańwynikających z art. 46 ust. 4a Pzp (...) tj.
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 (...), nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 (...), lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”.
Przede wszystkim należy stwierdzić,że przypadki utraty wadium z art. 46 ust. 5 Pzp nie
można traktowaćłącznie jako przypadek „niewywiązywania sięz zobowiązań”. Powyższy
przepis ustawy wymienia trzy różne przypadki, które nie muszązajśćłącznie. W każdym z
tych przypadków gwarant powinien byćzobowiązany do zapłaty, a nie jedynie w przypadku
zajścia ich łącznie.
W treści gwarancji złożonej przez wykonawcęUnizeto brak jest sformułowań
wskazujących na możliwośćżądania zapłaty w każdym z przypadków wymienionych w art.
46 ust. 5 Pzp. Zatem gwarancja ta nie jest pełna i nie wyczerpuje wymogów określonych w
specyfikacji. Sformułowanie banku co do zakresu udzielonej gwarancji jest sprzeczne z
ustawąoraz specyfikacją.
Wadium ma na celu zabezpieczenie interesu beneficjenta w sposób jednoznaczny i bezżadnych wątpliwości. Wniesienie przez wykonawcęUnizeto wadium w postaci wadliwej
gwarancji nie spełnia istotnych warunków określonych specyfikacji przez zamawiającego a
także nie odpowiada normie wynikającej z przepisów prawa. Wadliwe wniesienie wadium
utożsamićnależy z całkowitym jego brakiem. Wykonawca Unizeto powinien zostać
wykluczony na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp z uwagi na niewniesienie wadium.
Odwołujący ma prawo do skorzystania ześrodków ochrony prawnej w rozumieniu art.
179 ust. 1 Pzp. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący złożył ofertęi
ubiega sięo przedmiotowe zamówienie. W wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy odwołujący poniósł szkodę, gdyżjego oferta nie została wybrana jako
najkorzystniejsza – pomimoże jest takąofertą. Czynności i zaniechania zamawiającego
bezpodstawnie uniemożliwiająwybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego uniemożliwia odwołującemu uzyskanie
zamówienia. Odwołujący nie może osiągnąćkorzyści (zysku), które odwołujący zamierzał
osiągnąćw wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia.
Należy równieżstwierdzić,że wskazane naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy ma istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp.
Czynności i zaniechania zamawiającego bezpodstawnie uniemożliwiająwybór oferty
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Dotyczy postępowania o sygn. akt KIO 2696/11
Wykonawca Unizeto, ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin, zgodnie z art.
182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 16 grudnia 2011 r.
do Prezesa KIO odwołanie od:
1) zaniechania odrzucenia oferty wykonawców Sprint i Madkom, w związku z faktem,że treśćoferty tych wykonawców nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (specyfikacji) w zakresie niezgodności zaoferowanej
infrastruktury sprzętowej z wymaganiami zamawiającego, opisanymi w załączniku nr
lc do specyfikacji w pkt 2 pn. „Serwery typu blade dedykowane do obudowy chassis
blade określonej w pkt 1-20 szt.”;
2) odrzucenia oferty wykonawców Rodan i PWPW, w związku z faktem,że treśćoferty
tych wykonawców nie odpowiada treści specyfikacji w zakresie niezgodności
zaoferowanej infrastruktury sprzętowej – serwerów typu blade, z wymaganiami
zamawiającego, opisanymi w załączniku nr lc do specyfikacji w pkt 2 pn. „Serwery
typu blade dedykowane do obudowy chassis blade określonej w pkt 1-20 szt.”;
3) czynności zamawiającego polegającej na nieprawidłowej ocenie funkcjonalności
niekrytycznych punktowanych oferowanych przez odwołującego Systemów podczas
prezentacji i wynikającym z tego zaniechaniu czynności przyznania odwołującemu
liczby punktów wskazanych w ofercie i Załączniku nr 11 do specyfikacji;
4) zaniechaniu przyznania odwołującemu liczby punktów wskazanych z tytułu
kryterium „Wymagania niekrytyczne spełnione na dzieńskładania oferty” w
formularzu oferty i formularzu złożonym wg wzoru określonego w załącznika nr 11
do specyfikacji (uzasadnienie zostało wskazane jako tajemnica przedsiębiorstwa).
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 Pzp i
wnosi o:
1) uznanie,że zamawiający dopuścił sięzaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum
Sprint i Konsorcjum Rodan w związku z faktem,że treśćoferty Konsorcjum nie
odpowiada treści specyfikacji i wnosi o:
a) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Rodan w związku z
faktem,że treśćoferty Konsorcjum Rodan nie odpowiada treści specyfikacji w
zakresie niezgodności zaoferowanej infrastruktury sprzętowej z wymaganiami
zamawiającego, opisanymi w załączniku nr Ic do specyfikacji w pkt 2 pn.
„Serwery typu blade dedykowane do obudowy chassis blade określonej w pkt
1-20 szt.”,
b) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Rodan w związku z
faktem,że treśćoferty Konsorcjum Rodan nie odpowiada treści specyfikacji w
zakresie niezgodności zaoferowanej infrastruktury sprzętowej z wymaganiami
zamawiającego, opisanymi w załączniku nr Ic do specyfikacji w pkt 2 pn.
„Serwery typu blade dedykowane do obudowy chassis blade określonej w pkt
1-20 szt.”,
2) uznanie,że zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny funkcjonalności
niekrytycznych punktowanych oferowanych przez odwołującego Systemów podczas
prezentacji;
3) nakazanie zamawiającemu ponownej oceny oferty odwołującego i zmiany w liczbie
przyznanych punktów odwołującemu z tytułu kryterium „Wymagania niekrytyczne
punktowane spełnione na dzieńskładania oferty” w ten sposób,że za prawidłowąi
właściwąuznana zostanie wskazana w formularzu ofertowym oraz Załączniku nr 11
do specyfikacji, liczba 48 punktów.
Argumentacja odwołującego
Odwołujący ma prawo do korzystania ześrodków ochrony prawnej przewidzianej w art.
179 Pzp.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ofertę, która decyzją
zamawiającego (pismo z 6 grudnia 2011 r.) uznana została za najkorzystniejszą. Z pisma
wynika,że zamawiający wykluczył Konsorcjum Sprint i Konsorcjum Rodan z postępowania
oraz,że uznał,że oferty Konsorcjum Sprint i Konsorcjum Rodan podlegająodrzuceniu,
jednak na podstawie innych okoliczności niżte, które podnosi odwołujący.
W przypadku, gdyby wykonawcy skorzystali z przysługujących imśrodków ochrony
prawnej i w wyniku tych czynności zamawiający samodzielnie lub na podstawie wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej cofnął decyzjęo wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu oferty
wykonawców, to odwołujący nie miałby możliwości złożenia odwołania, z uwagi na fakt
upłynięcia ustawowego terminu. W takim przypadku istniałoby ryzyko,że oferta
odwołującego mogłaby nie zostaćprzez zamawiającego uznana za najkorzystniejszą, a
odwołujący mógłby nie osiągnąćkorzyści, które zamierzał osiągnąćw wyniku realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Ponadto w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, odwołujący
poniósł szkodę, bowiem w wyniku nieprawidłowej oceny funkcjonalności niekrytycznych
punktowanych określonych w formularzu oferty i formularzu złożonym wg wzoru określonego
w załącznika nr 11 do specyfikacji.
Wskazane naruszenia mająistotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 192
ust. 2 Pzp.
Odwołujący mógł uzyskaćwiedzęo czynności odrzucenia oferty w 6 grudnia 2011 r.,
gdy informacja o rozstrzygnięciu postępowania (w tym o liczbie przyznanych punktów za
funkcjonalności niekrytyczne) oraz wykluczeniu wykonawców z postępowania i odrzuceniu
ofert, została umieszczona na stronie zamawiającego, a także przesłana odwołującemu za
pośrednictwem poczty elektronicznej. Odwołanie zostało złożone w ustawowym terminie.
Odwołujący dołączył szczegółowe uzasadnienie, które w części dotyczącej
merytorycznej oceny prezentacji oferowanych przez odwołującego Systemów, stanowi
tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosi na podstawie art. 8 Pzp o nieujawnianie i nieudostępnianie innym
podmiotom aniżeli strony postępowania odwoławczego (zamawiający i odwołujący) oraz ich
ewentualnym pełnomocnikom, tej części odwołania jak i tej części dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które sąinformacjami
lub dotycząbezpośrednio informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa wykonawcy
Unizeto w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Przystępujący do postępowania odwoławczego nie sąstronami i wskazane dokumenty
lub ich części nie powinny byćim ujawniane, gdyżzawierajątajemnicęprzedsiębiorstwa.
Mając na uwadze fakt,że jawnośćoferty odwołującego została w części, której dotyczy
odwołanie, na etapie oferty zastrzeżona, ażaden z pozostałych wykonawców nie złożył w
terminie odwołania w tej materii, zamawiający powinien dołożyćwszelkich starańi działań,
aby informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa pozostały tajne i nie były
powszechnie dostępne.
UZASADNIENIE
Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na 13 listopada 2011 r. Oferty złożyło
pięciu wykonawców, w tym odwołujący, Konsorcjum Sprint i Konsorcjum Rodan.
Zamawiający powiadomił 6 grudnia 2011 r. odwołującego o wyborze oferty oraz o
wykluczeniu wykonawców z postępowania i odrzuceniu ofert.
Po analizie dostępnej dla odwołującego dokumentacji przetargowej, części jawnej ofert
złożonych przez wykonawców oraz pisma zamawiającego z 6 grudnia 2011 r., odwołujący
stwierdził,że zamawiający dopuścił sięnaruszenia ustawy, bowiem w przypadku ofert
Konsorcjum Sprint i Konsorcjum Rodan, nie uwzględnił okoliczności, które to poza
wymienionymi, jako podstawa do odrzucenia ofert w piśmie z 6 grudnia 2011 r., powinny
zostaćwykazane, jako niezgodnośćofert ze specyfikacjąi stanowićodrębną, niezależnąod
pozostałych przesłankędo odrzucenia ofert Konsorcjum Sprint i Konsorcjum Rodan w trybie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Postępowanie jest zamówieniem złożonym z siedmiu elementów, które zamawiający
określił w specyfikacji jako zadania:
Zadanie I – Infrastruktura techniczna
Zadanie II -Regionalny Biuletyn Informacji Publicznej (RBIP)
Zadanie III – Portal Regionalny i serwisy informacyjne (Portal)
Zadanie IV – Hurtownia danych i baza wiedzy o regionie (e-Region)
Zadanie V – Regionalna platforma komunikacji elektronicznej współpracująca z ePUAP
(RPKE)
Zadanie VI – System elektronicznego obiegu dokumentów (System EOD) oraz platforma
elektronicznego obiegu dokumentów dla mniejszych urzędów oraz jednostek
Zadanie VII – Szkolenia.
Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum Sprint
Zastrzeżenia odwołującego w zakresie oferty Konsorcjum Sprint dotycząZadania I -
Infrastruktury technicznej. Zamawiający w specyfikacji określił,że w ramach wykonania
zamówienia wykonawcy zobowiązani będądo wykonania dostawy sprzętu i oprogramowania
(systemowego, bazodanowego, narzędziowego) spełniającego wymagania opisane w
Załączniku nr Ic do specyfikacji. Załącznik nr lc do specyfikacji stanowi szczegółowy wykaz
sprzętu i oprogramowania, których oczekuje zamawiający.
Wykonawcy składający oferty zobowiązani byli do złożenia, zgodnie z wymaganiem
określonym w pkt 5.4 specyfikacji, w ofercie specyfikacji infrastruktury technicznej
oferowanego rozwiązania, (dotyczy Zadania nr 1) potwierdzającąspełnienie stawianych
wymagań. Załącznik nr Ic do specyfikacji precyzował wymaganie z części ogólnej
specyfikacji, wskazując „Do obowiązków wykonawcy należy dostawa 20 serwerów typu
Blade w dwóch obudowach (Chassis) z dwoma macierzami dyskowymi, biblioteki taśmowej,
zasilacza awaryjnego UPS i oprogramowania o minimalnych wymaganiach określonych
poniżej wraz z rozmieszczeniem ich we wskazanym przez zamawiającego miejscu w
Szczecinie oraz wykonaniem wszystkich niezbędnych prac i usług instalacyjnych
koniecznych by dostarczone urządzenia pracowały wśrodowisku zamawiającego”.
Zamawiający określił także „Wymagania ogólne dla wszystkich elementów dostawy
niniejszego zadania”, wskazując między innymi,że: „Wszystkie elementy dostawy powinny
byćjednoznacznie opisane w ofercie tj. zawieraćodpowiedniąnazwęczęści/elemen-
tu/licencji wraz numerem produktu umożliwiającym jednoznacznąidentyfikację” oraz,że
„Wykonawca powinien dołączyćdo oferty Specyfikacjętechnicznąoferowanego rozwiązania
wydanąprzez producenta urządzenia potwierdzającąspełnienie stawianych wymagań.
Wykonawca ma podaćw ofercie adres strony www producenta sprzętu, na której jest
dostępna ww. specyfikacja techniczna (dopuszcza siędokumenty w języku angielskim)”.
Wyżej wskazane wytyczne nakreśliły ramy, w jakich wykonawcy powinni przygotować
dokument „Specyfikacja infrastruktury technicznej oferowanego rozwiązania”.
Zdaniem odwołującego Konsorcjum Sprint nie spełniło wymagańokreślonych w
specyfikacji w zakresie oferowanych „Serwerów typu blade dedykowane do obudowy chassis
blade określonej w pkt 1-20 szt.” – opisanych w pkt 2 załącznika nr Ic do specyfikacji.
Konsorcjum Sprint w formularzu oferty (załącznik nr 2 do specyfikacji) zawarło w pkt 15
wykaz adresów stron internetowych (WWW) producentów infrastruktury technicznej
oferowanej w ramach Zadania I. Wykaz ten zawiera zaoferowane przez wykonawcęnazwy
własne sprzętu/systemu. Z wykazu dostępnego w części jawnej oferty wynika,że
Konsorcjum Sprint w odniesieniu do wymagańpostawionych w Załączniku lc do specyfikacji
w pkt 2 „Serwer typu blade dedykowany do obudowy chassis blade określonej w pkt 1”
zaoferowało 20 sztuk serwera opartych o jeden typ – IBM BladeCenter HS22V.
Zdaniem odwołującego zaoferowanie tylko jednego modelu serwera, stanowi o
niezgodności oferty z specyfikacji, bowiem oferowany model serwera nie spełnia łącznie
wszystkich wymagańpostawionych w punkcie 2 Załącznika nr lc do specyfikacji, a w
szczególności:
– dwa interfejsy 1Gb Ethernet z cechąWake On LAN, failover (pkt 2.6 załącznika nr 1 c
do specyfikacji);
– dwa interfejsy Fibre Chanel min. 8Gbps (pkt 2.6 załącznika nr 1 c do specyfikacji);
– dwa interfejsy (fizyczne) 10Gb Ethernet z opcjąwirtualizacji portów; zainstalowana
karta musi zapewniaćpełnąwspółpracęze switchami zainstalowanymi w obudowie blade
przy zapewnieniu wsparcia dla protokołu iSCSI (pkt 2.6 załącznika nr 1 c do specyfikacji);
– co najmniej dwa z partii dostarczonych serwerów musząumożliwiaćzainstalowanie
modułu HSM w postaci standardowej wielkości karty PCI-Express (pkt 2.9 załącznika nr 1 c
do specyfikacji).
Zdaniem odwołującego powyższe wymaganie wymuszająw co najmniej dwóch
serwerach zastosowanie modułu rozszerzeń. W ramach rozwiązańoferowanych przez
producenta IBM, którego sprzęt zaproponowało Konsorcjum Sprint, dla serwerów typu blade
występujątylko dwa typy modułów rozszerzeńumożliwiających zwiększenie liczby złącz
serwera: IBM BladeCenter PCI Express Gen 2 Expansion Blade PN: 46M6730 oraz IBM PCI
Express I/O Expansion Unit PN: 43W4391. Jedynym rozwiązaniem gwarantującym,
prawidłowe działanie dwóch ww. serwerów wyposażonych w moduł umożliwiający instalację
kart PCI Express z zapewnieniem wszystkich interfejsów wymienionych w punkcie 2
Załącznika nr lc do specyfikacji, jest zastosowanie konfiguracji złożonej z serwera IBM
BladeCenter HS22 wyposażonego w moduł IBM BladeCenter PCI Express Gen 2 Expansion
Blade PN: 46M6730. Spełniająca wymagania konfiguracja przedstawia sięnastępująco:
– dwa interfejsy 1Gb Ethernet z cechąWake On LAN, failover sązintegrowane z płytą
głównąserwera;
– dwa interfejsy Fibre Chanel min. 8Gbps w postaci karty Fibre Channel umieszczonej
w złączu typu 'vertical' serwera (karty CIOv lub CFFv);
– dwa interfejsy (fizyczne) 10Gb Ethernet z opcjąwirtualizacji portów; zainstalowana
karta musi zapewniaćpełnąwspółprace ze switchami zainstalowanymi w obudowie blade
przy zapewnieniu wsparcia dla protokołu iSCSI należy umieścićw złączu CCFh
udostępnionym przez moduł rozszerzeńIBM BladeCenter PCI Express Gen 2 Expansion
Blade PN: 46M6730 w formie karty typu CFFh;
– jednocześnie moduł rozszerzeńudostępnia dodatkowe 2 złącza PCI-Express przez
co zapewniona jest możliwośćinstalacji modułu HSM w postaci standardowej wielkości karty
PCI-Express.
Takie rozwiązanie jest deklarowane przez producenta IBM, jako w pełni przetestowane,
gwarantujące poprawnąpracęzainstalowanych kart rozszerzeń.
Zaoferowany przez Konsorcjum Sprint serwer IBM BladeCenter HS22V nie spełnia
wyżej opisanego wymagania – moduł rozszerzeńIBM BladeCenter PCI Express Gen 2
Expansion Blade nie jest według producenta IBM przeznaczony dla tego serwera tj.
wyklucza on stosowanie modułów „IBM BladeCenter PCI Express Gen 2 Expansion Blade
PN: 46M6730” z serwerami IBM BladeCenter HS22V.
Z oficjalnej dokumentacji technicznej producenta IBM dołączonej do odwołania, jako
dowód, jedynymi wspieranymi serwerami typu blade umożliwiającymi zastosowanie modułu
„IBM BladeCenter PCI Express Gen 2 Expansion Blade PN: 46M6730” rozszerzeńsą
serwery IBM BladeCenter HS22 oraz IBM BladeCenter HX5 (tabela zgodności sprzętu na
str. 14. załącznika IBM BladeCenter Interoperability Guide rozdział Blades to Expansion
Units Interoperability oraz tabela str. 4 Załącznika IBM BladeCenter PCI Express Gen 2
Expansion Blade IBM BladeCenter at-a-glance guide) Nie jest równieżmożliwe
zainstalowanie do serwera IBM BladeCenter HS22V jednocześnie:
– modułu rozszerzeńIBM PCI Express I/O Expansion Unit PN: 43W4391;
– dwóch interfejsów 1Gb Ethernet z cechąWake On LAN, failover;
– dwóch interfejsów FibręChanel min. 8Gbps;
– dwóch interfejsów (fizycznych) 10Gb Ethernet z opcjąwirtualizacji portów.
Powyższe wynika z faktu,że serwer IBM BladeCenter HS22V nie zapewnia
wystarczającej liczby odpowiednich złącz, aby umożliwićzamontowanie wszystkich
wymaganych w pkt 2.6 Załącznika nr lc do specyfikacji interfejsów komunikacyjnych wraz z
zapewnieniem możliwości zamontowania modułu HSM w postaci standardowej wielkości
karty PCI-Express. Złącze przyłączeniowe modułu rozszerzeńdo serwera (w tym wypadku
IBM BladeCenter HS22V) zajmuje wolny slot w serwerze nie udostępniając równocześnie
takiego samego złącza wewnątrz samego modułu rozszerzeń. W związku z powyższym nie
ma fizycznej możliwości zainstalowania dedykowanej dla serwerów Blade fizycznej karty
10Gb Ehternet z opcjąwirtualizacji, która to karta wymaga wykorzystania złącza CCFh.
Dokumentacja techniczna producenta IBM, dołączona do odwołania jako dowód,
powinna zostaćuznana za pewneźródło wiedzy. W orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z
1 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1182/09), dotyczącym sprzętu informatycznego,
Izba wskazała »Zamawiający oceniając parametry wskazanego w ofercie i konkretnie
oznaczonego co do typu i modelu urządzenia, oparł sięna powszechnie dostępnych
informacjach, za których utworzenie i udostępnienie producent sprzętu ponosi
odpowiedzialność(strona WWW producenta). Jak podnosi zamawiający nie były to
informacje handlowe czy marketingowe, które pominął, ale przedstawiona w czasie rozprawy
„Instrukcja obsługi i instalacji” dwóch konkretnych urządzeńprodukowanych przez
producenta IE. W ocenie Izby dokument tego typu jest jak najbardziej wiarygodnym,
miarodajnym i precyzyjnymźródłem informacji nt. sprzętu elektronicznego, którego dotyczy.
Przyjęcie założenia przeciwnego stawiałoby pod znakiem zapytania wiarygodność
producenta jako podmiotu wprowadzającego na rynek skomplikowane urządzania
techniczne (...)«.
Z powyższego wynika,że Konsorcjum Sprint nie spełniło wymagańokreślonych przez
zamawiającego, zaoferowało bowiem serwer, który nie spełnia warunków technicznych
opisanych w specyfikacji. Dlatego należy stwierdzić,że zamawiający powinien odrzucić
ofertęKonsorcjum Sprint.
Oferta Konsorcjum Sprint – pkt 15 wykaz adresów stron internetowych (WWW)
producentów infrastruktury technicznej oferowanej w ramach Zadania I – nie może podlegać
uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, bowiem prowadziłoby do negocjacji w zakresie
złożonej oferty i zmierzało do naruszenia art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2009 r. (sygn. akt: XXIII
Ga 418/09): „Wbrew zarzutom skargi, Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) uzasadniła podstawę
dotyczącąuznania,że formularz Techniczny stanowi treśćoferty. KIO uznała,że Formularz
Techniczny, to równieżoferta w rozumieniu art. 66 § 1 Kc. Sąd Okręgowy wskazuje,że z
treści art. 61 Kc, do którego odsyła art. 14 Pzp wynika,że oświadczenie woli zawarcia
umowy stanowi ofertę, gdy określa istotne jej postanowienia. Wyrażona zatem propozycja
zawarcia umowy powinna zostaćtak sformułowana, aby było możliwe przyjęcie oferty
wprost. Oferta może zawieraćrównieżinne postanowienia, to znaczy nie tylko wskazujące
na ustawowe cechy umowy (sprzedaży), ale umowa dochodzi do skutku wówczas, gdy
zostanie zaakceptowana pełna treśćoferty. Opis przedmiotu zawierał Załącznik nr I i jest to
istotny element umowy sprzedaży ze względu na treśćart. 535 Kc. Niemniej również, cechy
przedmiotu zamówienia, określał Załącznik nr 4 Formularz Techniczny, w tym nazwę
producenta, model, opis cech asortymentu. Wbrew stanowisku skarżącego, Opis Przedmiotu
Zamówienia i treśćFormularza Technicznego nie sąidentyczne, ale wzajemnie się
uzupełniają” i dalej „Natomiast w Formularzu Technicznym, to wykonawca miał obowiązek
opisaćszczegółowo cechy asortymentu, które byłyby zgodne z wymaganiami wskazanymi
przez zamawiającego”.
Zdaniem odwołującego wskazanie producenta i modelu oferowanego serwera w tabeli
„wykaz adresów stron internetowych (WWW) producentów infrastruktury technicznej
oferowanej w ramach Zadania I”, stanowi oświadczenie woli, o którym stanowi wyżej
przytoczone orzeczenie.
Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum Rodan
Zastrzeżenia odwołującego w zakresie oferty Konsorcjum Rodan dotycząZadania I –
Infrastruktury technicznej. Zamawiający w specyfikacji określił,że w ramach wykonania
zamówienia wykonawcy zobowiązani będądo wykonania dostawy sprzętu i oprogramowania
(systemowego, bazodanowego, narzędziowego) spełniającego wymagania opisane w
Załączniku nr lc do specyfikacji.
Załącznik nr lc do specyfikacji stanowi szczegółowy wykaz sprzętu i oprogramowania,
jakiego oczekuje zamawiający. Wykonawcy składający oferty zobowiązani byli do złożenia w
ofercie, zgodnie z wymaganiem określonym w pkt 5.4 specyfikacji, specyfikacji infrastruktury
technicznej oferowanego rozwiązania, (dotyczy Zadania nr I) potwierdzającąspełnienie
stawianych wymagań. Załącznik nr Ic do specyfikacji precyzował wymaganie z części
ogólnej specyfikacji, wskazując „Do obowiązków wykonawcy należy dostawa 20 serwerów
typu Blade w dwóch obudowach (Chassis) z dwoma macierzami dyskowymi, biblioteki
taśmowej, zasilacza awaryjnego UPS i oprogramowania o minimalnych wymaganiach
określonych poniżej wraz z rozmieszczeniem ich we wskazanym przez zamawiającego
miejscu w Szczecinie oraz wykonaniem wszystkich niezbędnych prac i usług instalacyjnych
koniecznych by dostarczone urządzenia pracowały wśrodowisku zamawiającego”.
Zamawiający określił także „Wymagania ogólne dla wszystkich elementów dostawy
niniejszego zadania”, wskazując między innymi,że: „Wszystkie elementy dostawy powinny
być
jednoznacznie
opisane
w
ofercie
tj.
zawierać
odpowiednią
nazwę
części/elementu/licencji
wraz
numerem
produktu
umożliwiającym
jednoznaczną
identyfikację” orazże „Wykonawca powinien dołączyćdo oferty Specyfikacjętechniczną
oferowanego rozwiązania wydanąprzez producenta urządzenia potwierdzającąspełnienie
stawianych wymagań. Wykonawca ma podaćw ofercie adres strony www producenta
sprzętu, na której jest dostępna ww. specyfikacja techniczna (dopuszcza siędokumenty w
języku angielskim)”. Wyżej wskazane wytyczne nakreśliły ramy, w jakich wykonawcy winni
przygotowaćdokument „Specyfikacja infrastruktury technicznej oferowanego rozwiązania”.
Konsorcjum Rodan w Specyfikacji Infrastruktury Technicznej (strony 132-134 oferty)
przedstawiło
szczegółową
konfigurację
oferowanego
sprzętu
wraz
z
ilościami
poszczególnych komponentów składowych w odniesieniu do wymagańpostawionych w
Załączniku nr lc do specyfikacji. Wykaz ten nie zawiera nazwy części/elementu/licencji wraz
numerem produktu umożliwiającym jednoznacznąidentyfikację, co stanowi niezgodność
oferty z wymaganiem określonym w Załączniku nr lc do specyfikacji.
Z ww. zestawienia wynika,że Konsorcjum Rodan w odniesieniu do wymagań
postawionych w Załączniku lc do specyfikacji w pkt 2 Serwer typu blade dedykowany do
obudowy chassis blade określonej w pkt 1 zaoferowało 20 szt. serwera opartych o jeden, ten
sam, model serwera – IBM HS22V. Zdaniem odwołującego zaoferowanie tylko jednego
modelu serwera, stanowi o niezgodności oferty z specyfikacji, bowiem oferowany model
serwera nie spełnia łącznie wszystkich wymagańpostawionych w punkcie 2 Załącznika nr lc
do specyfikacji, a w szczególności:
– dwa interfejsy 1Gb Ethernet z cechąWake On LAN, failover;
– dwa interfejsy FibręChanel min. 8Gbps;
– dwa interfejsy (fizyczne) 10Gb Ethernet z opcjąwirtualizacji portów; zainstalowana
karta musi zapewniaćpełnąwspółprace ze switchami zainstalowanymi w obudowie blade
przy zapewnieniu wsparcia dla protokołu iSCSI;
– co najmniej dwa z partii dostarczonych serwerów musząumożliwiaćzainstalowanie
modułu HSM w postaci standardowej wielkości karty PCI-Express.
Załącznik nr lc do specyfikacji pkt 2.9 „Wymagania dodatkowe”, stawia następujący
wymóg: „Co najmniej dwa z partii dostarczonych serwerów musząumożliwiaćzainstalowanie
modułu HSM w postaci standardowej wielkości karty PCI-Express”.
Powyższe wymaganie w połączeniu m.in. z wymaganiami określającymi liczbęi typ
interfejsów komunikacyjnych (pkt 2.6 Załącznik nr lc do specyfikacji) wymusza zastosowanie
modułu rozszerzeńIBM BladeCenter PCI Express Gen 2 Expansion Blade PN: 46M6730.
Jedynym rozwiązaniem gwarantującym prawidłowe działanie dwóch ww. serwerów
wyposażonych w moduł umożliwiający instalacjękart PCI Express z zapewnieniem
wszystkich interfejsów wymienionych w punkcie 2 Załącznika nr lc do specyfikacji jest
zastosowanie konfiguracji złożonej z serwera IBM BladeCenter HS22 wyposażonego w
moduł IBM BladeCenter PCI Express Gen 2 Expansion Blade PN: 46M6730. Spełniająca
wymagania konfiguracja przedstawia sięnastępująco:
– dwa interfejsy 1Gb Ethernet z cechąWake On LAN, failover sązintegrowane z płytą
głównąserwera;
– dwa interfejsy FibręChanel min. 8Gbps w postaci karty FibręChannel umieszczonej
w złączu typu 'vertical' serwera (karty CIOv lub CFFv);
– dwa interfejsy (fizyczne) 10Gb Ethernet z opcjąwirtualizacji portów; zainstalowana
karta musi zapewniaćpełnąwspółprace ze switchami zainstalowanymi w obudowie blade
przy zapewnieniu wsparcia dla protokołu iSCSI należy umieścićw złączu CCFh
udostępnionym przez moduł rozszerzeńIBM BladeCenter PCI Express Gen 2 Expansion
Blade PN: 46M6730 w formie karty typu CFFh;
– jednocześnie moduł rozszerzeńudostępnia dodatkowe 2 złącza PCI-Express przez
co zapewniona jest możliwośćinstalacji modułu HSM w postaci standardowej wielkości karty
PCI-Express.
Takie rozwiązanie jest deklarowane przez producenta IBM, jako w pełni przetestowane,
gwarantujące poprawnąpracęzainstalowanych kart rozszerzeń.
Zaoferowany przez Konsorcjum Rodan serwer IBM BladeCenter HS22V wraz z
modułem rozszerzeńIBM PCI Express I/O Expansion Unit nie spełnia wyżej opisanego
wymagania.
Z oficjalnej dokumentacji technicznej producenta – producenta IBM – dołączonej do
odwołania jako dowód, jedynymi wspieranymi serwerami typu blade umożliwiającymi
zastosowanie modułu „IBM BladeCenter PCI Express Gen 2 Expansion Blade PN: 46M6730”
rozszerzeńsąserwery IBM.
BladeCenter HS22 oraz IBM BladeCenter HX5 (tabela zgodności sprzętu na str. 14.
załącznika IBM BladeCenter Interoperability Guide rozdział Blades to Expansion Units
Interoperability oraz tabela str. 4 Załącznika IBM BladeCenter PCI Express Gen 2 Expansion
Blade IBM BladeCenter at-a-glajjceugjiśJe)
Nie jest możliwe zainstalowanie do serwera IBM BladeCenter HS22V jednocześnie:
– modułu rozszerzeńIBM PCI Express I/O Expansion Unit PN: 43W4391;
– dwóch interfejsów 1Gb Ethernet z cechąWake On LAN, failover;
– dwóch interfejsów FibręChanel min. 8Gbps;
– dwóch interfejsów (fizycznych) 10Gb Ethernet z opcjąwirtualizacji portów.
Zainstalowana karta musi zapewniaćpełnąwspółpracęze switchami zainstalowanymi w
obudowie blade przy zapewnieniu wsparcia dla protokołu iSCSI.
Wynika to z faktu,że serwer IBM BladeCenter HS22V nie zapewnia wystarczającej
liczby odpowiednich złącz, aby umożliwićzamontowanie wszystkich wymaganych w pkt 2.6
Załącznik nr lc do specyfikacji interfejsów komunikacyjnych wraz z zapewnieniem możliwości
zamontowania modułu HSM w postaci standardowej wielkości karty PCI-Express. Złącze
przyłączeniowe modułu rozszerzeńIBM PCI Express I/O Expansion Unit do serwera (w tym
wypadku IBM BladeCenter HS22V) zajmuje wolny slot w serwerze nie udostępniając
równocześnie takiego samego złącza wewnątrz samego modułu rozszerzeń. W związku z
powyższym nie ma fizycznej możliwości zainstalowania dedykowanej dla serwerów Blade
karty 10Gb Ehternet z opcjąwirtualizacji zapewniającej pełnąwspółpracęz przełącznikami
zainstalowanym i w obudowie blade, która to wymaga wykorzystania złącza CCFh.
Specyfikacja infrastruktury technicznej oferowanej przez Konsorcjum Rodan wraz z
podanymi ilościami poszczególnych komponentów składowych w konfiguracji oferowanych
serwerów HS22V nie zawiera wymaganego modułu pamięci flash USB dla oprogramowania
wirtualizacyjnego co jest niezgodne ze specyfikacją(Załącznik nr lc do specyfikacji w pkt
2.5). Specyfikacja infrastruktury technicznej oferowanej przez Konsorcjum Rodan wraz z
podanymi ilościami poszczególnych komponentów składowych w konfiguracji oferowanych
serwerów HS22V zawiera informacjęo oferowanej karcie 10Gb Ethernet z opcjąwirtualizacji
portów. Wymóg postawiony w Załączniku nr lc do specyfikacji w pkt 2.6 Interfejsy
komunikacyjne mówi „Dwa interfejsy (fizyczne) 10Gb Ethernet z opcjąwirtualizacji portów.
Zainstalowana karta musi zapewniaćpełnąwspółprace ze switchami zainstalowanymi w
obudowie blade przy zapewnieniu wsparcia dla protokołu iSCSI”. Oferowana przez
Konsorcjum Rodan karta Emulex lOGbE Virtual Fabric Adapter II – IBM BladeCenter nie
oferuje wymaganej funkcjonalności wsparcia dla protokołu iSCSI – wobec czego serwer
zawierający w swojej konfiguracji ww. kartęnie spełnia wymagańpostawionych w
specyfikacji. Modelem spełniającym wszystkie wymagania postawione przez zamawiającego
jest Emulex lOGbE Virtual Fabric Adapter II Advanced (załącznik dokumentacja techniczna
producenta serwera IBM Redbooks Emulex lOGbE Virtual Fabric Adapter II for IBM
BladeCenter – str. 1).
Wyżej przywołana dokumentacja techniczna producenta IBM, dołączona do odwołania
jako dowód, powinna zostaćuznana za pewneźródło wiedzy. W orzeczeniu Krajowej Izby
Odwoławczej z 1 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1182/09), dotyczącym sprzętu
informatycznego, Izba wskazała „Zamawiający oceniając parametry wskazanego w ofercie i
konkretnie oznaczonego co do typu i modelu urządzenia, oparł sięna powszechnie
dostępnych informacjach, za których utworzenie i udostępnienie producent sprzętu ponosi
odpowiedzialność(strona WWW producenta). Jak podnosi zamawiający nie były to
informacje handlowe czy marketingowe, które pominął, ale przedstawiona w czasie rozprawy
„Instrukcja obsługi i instalacji” dwóch konkretnych urządzeńprodukowanych przez
producenta IE. W ocenie Izby dokument tego typu jest jak najbardziej wiarygodnym,
miarodajnym i precyzyjnymźródłem informacji nt. sprzętu elektronicznego, którego dotyczy.
Przyjęcie założenia przeciwnego stawiałoby pod znakiem zapytania wiarygodność
producenta, jako podmiotu wprowadzającego na rynek skomplikowane urządzania
techniczne (...)”.
Z powyższego wynika,że Konsorcjum Rodan nie spełniło wymagańokreślonych przez
zamawiającego, zaoferowało bowiem serwer, który nie spełnia warunków technicznych
opisanych w specyfikacji. Zamawiający powinien odrzucićofertęKonsorcjum Rodan.
„Specyfikacja infrastruktury technicznej” Konsorcjum Rodan – nie może podlegać
uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, bowiem prowadziłoby do negocjacji w zakresie
złożonej oferty i zmierzało do naruszenia art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp. Zgodnie z
wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2009 r. (sygn. akt: XXIII Ga 418/09):
»Wbrew zarzutom skargi, Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) uzasadniła podstawędotyczącą
uznania,że formularz Techniczny stanowi treśćoferty. KIO uznała,że Formularz
Techniczny, to równieżoferta w rozumieniu art. 66 § 1 Kc. Sąd Okręgowy wskazuje,że z
treści art. 61 Kc, do którego odsyła art. 14 Pzp wynika,że oświadczenie woli zawarcia
umowy stanowi ofertę, gdy określa istotne jej postanowienia. Wyrażona zatem propozycja
zawarcia umowy powinna zostaćtak sformułowana, aby było możliwe przyjęcie oferty
wprost. Oferta może zawieraćrównieżinne postanowienia, to znaczy nie tylko wskazujące
na ustawowe cechy umowy (sprzedaży), ale umowa dochodzi do skutku wówczas, gdy
zostanie zaakceptowana pełna treśćoferty. Opis przedmiotu zawierał Załącznik nr I i jest to
istotny element umowy sprzedaży ze względu na treśćart. 535 Kc. Niemniej również, cechy
przedmiotu zamówienia, określał Załącznik Nr 4 Formularz Techniczny, w tym nazwę
producenta, model, opis cech asortymentu. Wbrew stanowisku skarżącego, Opis Przedmiotu
Zamówienia i treśćFormularza Technicznego nie sąidentyczne, ale wzajemnie się
uzupełniają” i dalej „Natomiast w Formularzu Technicznym, to wykonawca miał obowiązek
opisaćszczegółowo cechy asortymentu, które byłyby zgodne z wymaganiami wskazanymi
przez zamawiającego”. Zdaniem odwołującego wskazanie producenta i modelu oferowanego
serwera w tabeli „wykaz adresów stron internetowych (WWW) producentów infrastruktury
technicznej oferowanej w ramach Zadania I”, stanowi oświadczenie woli, o którym stanowi
wyżej przytoczone orzeczenie.
Zamawiający powinien dokonaćoceny ofert wykonawców biorąc pod uwagęcałąofertę.
Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, choćby w wyroku z 6 grudnia 2010
r. (sygn. akt KIO 2540/10), gdzie stwierdzono „Zamawiający powinien miećmożliwość
weryfikacji zgodności zobowiązania wykonawcy ze specyfikacjąwe wszystkich jego
aspektach na podstawie całości treści oferty (wraz z załącznikami), która powinna zostać
przygotowana i wypełniona w sposób przez niego wymagany, a nie tylko po przestaniu na
ogólnych deklaracjach zgodności wynikających m.in. z samego faktu złożenia oferty czy
oświadczeńzawartych w jej treści”.
Zdaniem odwołującego wykazane niezgodności pomiędzy ofertami Konsorcjum Sprint i
Konsorcjum Rodan a specyfikacją, mającharakter istotny i nie mogąbyćwalidowana w
oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wświetle wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 22
października 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1278/09) omyłki poprawione w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp powinny miećtaki charakter, by czynności ich poprawienia mógł dokonać
zamawiający samodzielnie. W przedmiotowym stanie faktycznym, nie jest to możliwe,
bowiem poprawa stanowiłaby zmianęoświadczenia woli Konsorcjum Sprint oraz Konsorcjum
Rodan.
Naruszenie zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt Pzp, we wskazanym wyżej
zakresie stanowi równocześnie złamanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, określonych w art. 7 Pzp. Jeśli zamawiający wymaga od wykonawców, aby
oferował produkt posiadał określone cechy techniczne i funkcjonalności, zobowiązany jest do
sprawdzenia czy wykonawca w ofercie zaoferował produkty spełniająceżądane rygory.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 7 maja 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP
536/09) „Zamawiający przy dokonywaniu oceny ofert, nie może odstępowaćod wymogów
określonych w specyfikacji, gdyżprowadzi to do naruszania zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Skoro zaoferowany produkt nie spełnia kompletnych
parametrów, wyznaczonych jako granicznie wymagane, obowiązkiem zamawiającego było
odrzucenie oferty. Cechy techniczne, którymi obligatoryjnie powinno charakteryzowaćsię
nabywane urządzenie, stanowiąbowiem istotny element oferty, co przesądza o niezgodności
jej treści z treściąspecyfikacji w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 66 ust. 1
Kc”.
Stanowisko Izby
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
oraz dowody – złożone przez strony i uczestników postępowania.
Izba stwierdza,żeśrodki ochrony prawnej przysługująkażdemu uprawnionemu
podmiotowi, zgodnie z art. 179 Pzp w każdej konkretnej sprawie. Ponadto, zgodnie z art. 185
ust. 2 Pzp wykonawca może zgłosićprzystąpienie do postępowania odwoławczego.
Uprawnienie to jest ograniczone formalnie (1) zachowaniem odpowiedniego terminu
zgłoszenia przystąpienia oraz (2) wskazaniem strony, do której wykonawca przystępuje, i (3)
wskazaniem interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, co równieżzostało
unormowane w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Dodatkowo uprawnienie przystępującego jest
ograniczone faktycznie przez unormowanie art. 185 ust. 5 Pzp i w związku z tym czynności
uczestnika postępowania odwoławczego nie mogąpozostawaćw sprzeczności z
czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił (z zastrzeżeniem, które zostało
pominięte nie miało wpływu na rozpoznawanąkwestię). Analizowanym zagadnieniem jest
możliwośćwystępowania jednego podmiotu w kilku postępowaniach odwoławczych
przedstawiając każdorazowo interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćróżnych stron.
Wykonawca w każdej sprawie oddzielnie określa interes, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte na korzyśćjednej ze stron i nie może tego uprawnienia naruszyćzarządzenie
Prezesa Izby łącznego rozpoznania większej liczby odwołańw jednym postępowaniu przez
Izbęprzez Izbę. Sytuacja taka miała miejsce w rozpoznawanych sprawach. W związku z tym
skład orzekający Izby stwierdza,że każdy z przystępujących uczestników postępowania
może dokonywaćdowolnych czynności, które jednak nie mogąpozostawaćw sprzeczności z
czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił we wskazanej przez siebie
sprawie, nawet jeżeli w następnej sprawie czynności te mogąbyćniezgodne z czynnościami
i oświadczeniami strony, do której przystąpił w uprzedniej sprawie.
Dlatego Izba nie ograniczyła prawa do wykonywania czynności uczestnikom
postępowania, pod warunkiem,że w danej, rozpoznawanej sprawie czynności uczestnika
postępowania odwoławczego nie pozostawały w sprzeczności z czynnościami i
oświadczeniami strony, do której przystąpił. Kwestia ta dotyczyła wszystkich wykonawców,
którzy w poszczególnych sprawach występowali jako odwołujący, a jako przystępujący
wskazywali interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyśćzamawiającego,
szczególnie wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Rodan i PWPW w
dwóch postępowaniach wskazywali interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na
korzyśćzamawiającego, a w jednym – na korzyśćodwołującego, co zostało podniesione na
rozprawie przez jednego z uczestników postępowania.
Dotyczy postępowania o sygn. akt 2690/11
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnieńoraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a
także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) pisma Qumak Sekom i Komputronik Biznes na dowód,że
zaproponowane rozwiązanie techniczne przez wykonawców Unizeto i LTC nie
spełniająwymogów technicznych oczekiwanych przez zamawiającego w zakresie
dostawy
oprogramowania
umożliwiającego
odtworzenie
beckup’u,
gdyż
zaproponowane rozwiązanie techniczne nie jest niezależne od systemu
operacyjnego ani od sprzętowego rozwiązania archiwizacji (musi byćzastosowany
tylko Windows, a nie powinien być);
oraz dowodów złożonych przez przystępującego Unizeto:
2) (dowód nr 2) ofertępodmiotu ComArch z postępowania w Toruniu na dowód,że
składanie ofert z cenami na częśćzamówienia nawet niższymi niżzaoferował to
przystępujący w zakresie 1 roboczogodziny jest praktykowane i nie budzi to u
zamawiających wątpliwości;
3) (dowód nr 3 i 4) pismo producenta Microsoft z 23 grudnia 2011 r. i opis funkcjonalny
platformy gdzie producent Microsoft wskazuje,że oferowany przez przystępującego
system bazy danych może działaćniezależnie od systemu operacyjnego serwera
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci dotyczący błędnego przyjęcia przez
zamawiającego,że treśćoświadczeńodwołującego, jak równieżtreśćwyjaśnieńoraz treśći
forma dostarczonych przez odwołującego dokumentów na skutek wezwania przez
zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, nie odpowiada treści wymagańwskazanych w
ogłoszeniu, a w konsekwencji zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 46 ust. 4a Pzp
przez zatrzymanie wadium w sytuacji, gdy nie było ku temu podstaw prawnych – zasługuje
na uwzględnienie.
Zamawiający wezwał 2 listopada 2011 r. wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia Sprint i MADKOM do uzupełnienia dokumentów oraz do wyjaśnienia
dokumentów składających sięna ofertęprzywołując podstawęart. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87
ust. 1 Pzp. W wezwaniu zamawiający doprecyzował warunek określony w pkt 6.1.2.1
specyfikacji. W związku z tym wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenia zamówienia
Sprint i MADKOM stwierdzili,że w ofercie złożyli właściwe dokumenty, a w tym od
udzielającego referencje, potwierdzające spełnienie warunku w wymaganych granicach.
Jednak zamawiający nie wskazał konkretnych dokumentów lub wyjaśnieńżądanych na
podstawie wskazanych tylko ogólnie przepisów.
Zamawiający nie uznał tłumaczeńi wykluczył wykonawców bez podania podstawy
prawnej tej czynności (pismo z 6 grudnia 2011 r.).
Skład orzekający Izby stwierdza, zgodnie z bogatym orzecznictwem Izby i sądów
powszechnych,że zamawiający nie może wyciągaćkonsekwencji w stosunku do
wykonawców z niejasnych sformułowańspecyfikacji, nie może równieżdoprecyzowywać
postanowieńspecyfikacji po upływie terminu składania ofert. W związku z tym zamawiający
nie może wykluczyćwykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenia zamówienia Sprint
i MADKOM z postępowania, a w konsekwencji zamawiający nie miał prawa zatrzymać
wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp.
Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający może zatrzymaćwadium
na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp tylko ze względu na niezłożenie dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Dlatego zamawiający nie ma prawa zatrzymywaćwadium na
podstawie art. 46 ust. 4a Pzp ze względu na niezłożenie dokumentów innych niżkonieczne
do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wśród tych dokumentów nie
znajduje sięharmonogram, co równieżpodnosi odwołujący.
Odnośnie do uzupełnienia harmonogramu w rozpoznawanym postępowaniu odwołujący
nie wykazał,że uzupełnił ten dokument, a jedynie wykazał,że zamawiający nie może
stosowaćdo uzupełnienia harmonogramu procedury określonej w art. 26 ust. 3 Pzp, a skoro
tak, to nie może później zatrzymaćwadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp, co skład
orzekający Izby uznaje za zasadne.
Z powyższych względów skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut błędnego przyjęcia,że treśćoświadczeńodwołującego, jak równieżtreśćwyjaśnieńoraz treśći forma
dostarczonych przez odwołującego dokumentów na skutek wezwania przez zamawiającego
do uzupełnienia dokumentów, nie odpowiada treści wymagańwskazanych w ogłoszeniu, a w
konsekwencji zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 46 ust. 4a Pzp przez zatrzymanie
wadium w sytuacji, gdy nie było ku temu podstaw prawnych – zasługuje na uwzględnienie.
Tym samym pierwszy zarzut wykluczenia odwołującego z nieuzasadnionym powołaniem się
na fakt,że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu – zasługuje
na uwzględnienie, gdyżnie zaistniała sytuacja nakazująca zamawiającemu wykluczenia
wykonawcy oraz zarzut wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp,
przez błędne przyjęcie i uznanie przez zamawiającego,że treśćoświadczeńzłożonych w
ofercie przez odwołującego jak równieżtreśćudzielonych przez odwołującego wyjaśnień
oraz treśći forma dostarczonych przez odwołującego dokumentów na skutek wezwania
przez zamawiającego do ich uzupełnienia, nie odpowiada treści wymagańwskazanych w
ogłoszeniu – zasługuje na uwzględnienie, gdyżnie zaistniała sytuacja nakazująca
zamawiającemu wykluczenia wykonawcy. Równieżtym samym skład orzekający Izby uznaje
za zasadny zarzut drugi wykluczenia odwołującego bez podania uzasadnienia faktycznego,
gdyżnie zaistniały podstawy do wykluczenia wykonawcy.
Odnośnie do zarzutów czwartego i piątego – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy Unizeto oraz wykonawcy
LTC, których to treśćofert nie odpowiada wymogom określonym przez zamawiającego w
specyfikacji w zakresie oferowanej bazy danych Microsoft SOL Enterprise Edition – skład
orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie wykazał niewłaściwego postępowania
zamawiającego.
Odwołujący przedstawił dowód nr 1 pisma podmiotów Qumak Sekom i Komputronik
Biznes aby wykazać,że zaproponowane rozwiązanie techniczne przez wykonawców Unizeto
i LTC nie spełniająwymogów technicznych oczekiwanych przez zamawiającego w zakresie
dostawy oprogramowania umożliwiającego odtworzenie beckup’u, gdyżzaproponowane
rozwiązanie techniczne nie jest niezależne od systemu operacyjnego ani od sprzętowego
rozwiązania archiwizacji. Zamawiający w specyfikacji wymagał, aby oferowany system RBD
pozwalał na kompresjękopii zapasowej danych (backup) od razu w czasie tworzenia kopii. Ta
cecha systemu RBD powinna byćniezależna od systemu operacyjnego i od sprzętowego
rozwiązania archiwizacji danych.
Zdaniem odwołującego ww. baza danych jest zależna od systemu operacyjnego i działa
jedynie i wyłącznie na serwerach działających pod kontroląsystemu operacyjnego Windows.
W dowodzie nr 3 i 4 producent Microsoft wskazuje,że oferowany przez przystępującego
system bazy danych może działaćniezależnie od systemu operacyjnego serwera. Natomiast
zamawiający wymagał w pkt 11.1 załącznika Ic do specyfikacji, aby dane były
kompresowane w trakcie ich tworzenia i archiwizowane. Odwołujący nie wykazał,że
oferowane systemy przez wykonawców Unizeto i LTC nie spełniająwymagań
zamawiającego.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzuty czwarty i piaty
dotyczące niespełnienia wymagańzamawiającego przez zaoferowanie przez ww.
wykonawców bazy danych Microsoft SOL Enterprise Edition nie mogązasługiwaćna
uwzględnienie.
W granicach zarzutów szóstego, siódmego i ósmego dotyczących naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2-4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Unizeto jako oferty
zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia w ocenie składu
orzekającego Izby nie zasługująna uwzględnienie.
Pojęcie rażąco niskiej ceny nie może byćkazuistycznie zdefiniowane i ustawodawca nie
podaje zamawiającemu odniesień, na których podstawie zamawiający w sposób
formalistyczny mógłby stwierdzićzastosowanie przez wykonawcęrażąco niskiej ceny. W
związku z tym każdorazowo, gdy u zamawiającego zrodząsięwątpliwości do poziomu
zaoferowanej ceny, zamawiający powinien wdrożyćproceduręunormowanąw art. 90 ust. 1
Pzp i zwrócićsiędo wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
W rozpoznawanej sprawie odwołujący nie dowiódł,że u zamawiającego powinno
wzbudzićsiępodejrzenie,że wykonawca Unizeto złożył ofertęz rażąco niskąceną.
Wykonawca Unizeto zaoferował wykonanie zamówienia za cenęok. 11,5 mln zł, co wobec
zaoferowania trzech cen niższych od ok. 9,1 do 10,9 mln zł i jednej wyższej – ok. 12,3 mln zł
nie daje bezwzględnej podstawy do stwierdzenia,że u zamawiającego musząpojawićsię
odczucia,że wykonawca Unizeto zaoferował cenęrażąco niską.
Samo zaoferowanie ceny z elementami ceny – nawet dalece odbiegającymi od
elementów cen oferowanych przez innych wykonawców – nie stanowi przesłanek do
wszczęcia procedury określonej w art. 90 ust. 1 Pzp – i rozpoczęcia ustalania, czy oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyżprzepis kładzie
nacisk na wyjaśnienie całej ceny ofertowej, a nie poszczególnych elementów ceny mających,
wpływ na wysokośćglobalnej ceny ofertowej, jak w rozpoznawanym przypadku, w stopniu
marginalnym.
Nie miał wpływu na orzeczenie dowód nr 2 złożony przez przystępującego, gdyżodnosił
siędo innego postępowania i tylko obrazował kwestię,że wykonawcy mogąskładaćoferty z
elementami ceny bardzo nisko wycenianymi.
W związku z tym brak jest podstaw do uznania przez skład orzekający Izby zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Unizeto,
jako oferty zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia i dlatego
zarzut ten nie może zostaćuwzględniony. Równieżodwołujący – ze względu na brak
dowiedzenia,że oferta – z prawie najwyższąceną– powinna zostaćodrzucona, gdyż
złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co zostało unormowane w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Ponadto odwołujący nie dowiódł,że wykonawcy Unizeto i LTC nie spełnili wymagań
zamawiającego, co zostało omówione wyżej odnośnie do zarzutów czwartego i piątego. W
zawiązku z tym nie można uznaćza zasadne zarzutów naruszenia art. art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, dlatego skład orzekający Izby nie może przychylićsiędo wyżej określonego zarzutu.
Odwołujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 i art. 46 ust. 4a Pzp
Skład orzekający Izby wziął pod uwagędowody złożone przez odwołującego i
uczestnika postępowania.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie w zakresie zarzutów 1-3.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione kosztów związanych
z dojazdem na wyznaczonąrozprawęIzby i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w
kwocie 4.572,02 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Dotyczy postępowania o sygn. akt KIO 2692/11
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnieńoraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a
także dowodów złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 5) pisma sporządzone przez wykonawcęUnizeto w zakresie Powiatu
Łukowskiego na str. 6 wiersz 4.3 oraz w zakresie Powiatu Hrubieszowskiego na str.
14 wiersz 3.22, na wykazanie,że w obu przypadkach EOD jest warty około 600 tys.
zł;
2) (dowód nr 6) dwa oświadczenia Fundacji Informatyki i Zarządzania, z których jedno
stwierdza,że EOD przekroczył wartość1,5 mln zł, a drugie –że EOD nie
przekroczył wartości 1,5 mln zł, na wykazanie,że powinno to skutkować
przynajmniej wezwaniem do złożenia wyjaśnieńprzez wykonawcęLTC;
oraz dowodu złożonego przez przystępującego LTC:
3) (dowód nr 7) pismo z 20 grudnia 2011 r. Fundacji Informatyki i Zarządzania w
sprawie omyłki jakiej wystawca dokonał i która stała siępodstawądo wniesienia
dowodu nr 6, gdzie przystępujący wykazuje,że dowód nr 6 był tylko omyłką, a
prawdziwa sytuacja została określona w dowodzie nr 7, z której wynika,że EOD dla
Opola i 70 jednostek przekroczył wartość1,5 mln zł;
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 46 ust. 4a Pzp przez
zatrzymanie wadium złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Rodan i PWPW bez zaistnienia podstaw do dokonania takiej czynności –
zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 46 ust. 4a Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, chybaże udowodni,że
wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Zamawiający zatrzymał wadium odwołującego, jednak odwołujący stwierdził,że
czynnośćzatrzymania wadium była wadliwa, gdyżodwołujący nie został prawidłowo
wezwany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił,że zamawiający wystosował pismo do wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenia zamówienia Rodan i PWPW, w którym to piśmie
zamawiający cyt. „Działając na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn.
zm. – dalej: ustawa PZP), Zamawiający zwraca siędo wykonawcy o uzupełnie-
nia/wyjaśnienie dokumentów oraz złożenie wyjaśnieńw następujących kwestiach” i
zamawiający przytoczył 10 pozycji, których dotyczyło pismo. Na zakończenie zamawiający
określił ogólnie,że cyt. „Nie uzupełnienie dokumentów spowoduje wykluczenie Państwa z
postępowania. Równocześnie przypomina się,że Zamawiający zatrzyma wadium wraz z
odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3,
nie złoży dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw,
chybaże Wykonawca udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”.
W piśmie tym zamawiający nie wskazał konkretnych dokumentów, których uzupełnieniażąda na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Na zakończenie, mimo prawie dosłownego
przytoczenia treści art. 46 ust. 4a Pzp, zamawiający nie wskazał podstawy prawnej
konsekwencji, które zamierza wyciągnąć, gdyżna początku stwierdził,że w skrócie ustawęz
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych będzie nazywać„ustawą”, a w
zakończeniu przywołał tylko numery artykułów („art. 26 ust. 3” i „art. 25 ust. 1” bez wskazania
aktu), co mogło nie naprowadzićadresata na dotarcie do właściwych przepisów – w prawie
jest wiele przepisów noszących przytoczone numery.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w przypadku odesłańdo innych przepisów w
ramach tego samego aktu, nie dookreśla sięnumerów przepisów tytułem aktu, z którego te
przepisy pochodzą. Dlatego m.in. w art. 46 ust. 4a Pzp zostały przytoczone tylko numery
artykułów i ustępów bez wskazania daty uchwalenia i tytułu samej ustawy. Takie działanie
ustawodawcy wynika z utrwalonej praktyki legislacyjnej i w szczególności z treści § 158
załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie
„Zasad techniki prawodawczej” (Dz. U. Nr 100, poz. 908).
Jednak nie zwalnia to podmiotów powołujących sięna przepisy z – nie mogącego budzić
wątpliwości – wskazywania aktu, na który autor siępowołuje.
Równieżkońcowa uwaga, cyt. „Równocześnie przypomina się,że Zamawiający
zatrzyma wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym
mowa w art. 26 ust. 3, nie złoży dokumentów […]” nie wskazywała z całąpewnością,że
przypomnienie to dotyczy właśnie trzymanego przez odbiorcęw rękach pisma, a nigdzie w
tym dokumencie nie było napisane,że omawiany dokument jest pismem, o którym mowa w
„art. 26 ust. 3”. Z początkowych wersów dokumentu wynikało,że jest to pismo cyt. „art. 26
ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych”.
Zamawiający zastosował do wskazania tych przepisów koniunkcję, co wynika z użycia
funktorów „i” oraz „oraz”. To równieżmogło wprowadzićw błąd odbiorcę, gdyżnie wiedział
on na jakiej konkretnej podstawie prawnej zamawiający oparł swoje wystąpienie i jakie z tego
tytułu grożąwykonawcy konsekwencje.
Wobec powyższego zamawiający nie dopełnił wszystkich wymagańdo wezwania
wykonawcy zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.
Art. 46 ust. 4a Pzp jednoznacznie wskazuje,że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3
Pzp, nie złożył dokumentów. Natomiast w rozpoznawanym postępowaniu nie doszło do
wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, co zostało wykazane wyżej, i w związku z
tym zamawiający nie może zastosowaćart. 46 ust. 4a Pzp.
W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut trzeci naruszenia art. 46 ust.
4a Pzp przez zatrzymanie wadium złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Rodan i PWPW bez zaistnienia podstaw do dokonania takiej
czynności – zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby nie może uznaćza zasadny zarzut drugi związany z zarzutem
trzecim, zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez wykluczenie wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Rodan i PWPW mimo braku prawidłowego
wezwania do uzupełnienia dokumentacji lub złożenia wyjaśnieńoraz w sytuacji, gdy
odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący złożył odpowiedźna wezwanie art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 Pzp,
jednak w związku z tym,że była to odpowiedźzłożona po terminie wyznaczonym przez
zamawiającego, zamawiający nie wziął tej odpowiedzi pod uwagęw trakcie badania ofert.
Odwołujący nie zaprzecza,że otrzymał wezwanie do uzupełnienia oferty. Jednak ze
względu na skierowanie dokumentu przetworzonego elektronicznie do skrzynki zawierającej
spam („wiadomości-śmieci”) w wewnątrzzakładowej sieci przesyłania informacji, adresat nie
zareagował na pismo w określonym przez zamawiającego terminie. Odwołujący
niezwłocznie po zorientowaniu się,że nie wypełniłżądania zamawiającego, zwrócił sięo
przedłużenie terminu na dostarczenie uzupełnieńdokumentów i wyjaśnień, jednak uczynił to
jużpo upływie wyznaczonego przez zamawiającego terminu na odpowiedź. Zamawiający nie
przedłużył terminu na wniesienie odpowiedzi i wykluczył odwołującego z postępowania, gdyż
nie wziął pod uwagępisma, które wpłynęło do zamawiającego po wyznaczonym terminie.
Odwołujący nie wykazał, które przepisy naruszył zamawiający odmawiając przedłużenia
terminu na złożenie odpowiedzi. Zamawiający nie zastosował równieżnierównego
traktowania wykonawców, gdyżżaden z wykonawców nie znalazł sięw analogicznej sytuacji
i nie wnosił o przedłużenie terminu na udzielenie odpowiedzi po upływie pierwotnego terminu
wyznaczonego przez zamawiającego.
Wobec powyższego, skład orzekający Izby nie może za zasadny uznaćzarzutu drugiego
– naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia Rodan i PWPW mimo braku prawidłowego wezwania do
uzupełnienia dokumentacji lub złożenia wyjaśnień.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut czwarty zaniechania wezwania wykonawcy
Unizeto do złożenia wyjaśnieńdotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu i
do uzupełnienia dokumentów na wykazanie spełniania warunku posiadanego doświadczenia
oraz zarzut szósty zaniechania wezwania wykonawcy LTC do złożenia wyjaśnień
dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu i do uzupełnienia dokumentów na
wykazanie spełniania kryterium posiadanego doświadczenia czyli zarzuty naruszenia art. 26
ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp względnie zaniechania
wykluczenia wykonawcy LTC składającego w ofercie nieprawdziwe informacje mające lub
mogące miećwpływ na wynik postępowania co stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4
Pzp – nie mogązasługiwaćna uwzględnienie.
Zamawiający wymagał, w ramach warunku posiadania wiedzy i doświadczania, aby
wykonawcy zrealizowali co najmniej trzy zamówienia odpowiadające swoim rodzajem i
zakresem przedmiotowi zamówienia, czyli spełniające warunek, aby minimum dwa z trzech
zrealizowanych zamówień, w ramach systemu elektronicznego obiegu dokumentów, były o
wartości co najmniej 1.500.000,00 PLN brutto każde.
Wykonawca Unizeto złożył przy ofercie trzy dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, w tym referencje z 4 marca 2011 r. wystawione przez
Starostwo Powiatowe w Łukowie i protokół odbioru końcowego z 10 maja 2011 r. dotyczący
realizacji zamówienia w Powiecie Hrubieszowskim.
Zdaniem odwołującego z referencji Starostwa Powiatowego w Łukowie wynika,że
wdrożenie systemu obiegu dokumentów było jedynie jednym z elementów zamówienia
realizowanego przez Unizeto, a przedmiot tego zamówienia był znacznie szerszy.
Wykonawca Unizeto złożył oświadczenie (karta 24 oferty),że wartośćsystemu
elektronicznego obiegu dokumentów w zamówieniu realizowanym dla Powiatu Łukowskiego
przekroczyła 1.500.000,00 PLN. Z informacji posiadanych przez odwołującego wynika,że ta
informacja jest nieprawdziwa. Dlatego zamawiający powinien wykluczyćwykonawcęna
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zdaniem odwołującego, podobnie należy ocenićwykazanie przez wykonawcęUnizeto
warunków udziału w postępowaniu przez złożenie protokołu odbioru końcowego z 10 maja
2011 r. dotyczącego realizacji zamówienia w Powiecie Hrubieszowskim, gdzie również
stworzenie systemu elektronicznego obiegu dokumentami było jedynie fragmentem
przedmiotu zamówienia. Wykonawca Unizeto złożył oświadczenie (k. 23 oferty),że wartość
systemu elektronicznego obiegu dokumentów w zamówieniu realizowanym dla Powiatu
Hrubieszowskiego przekroczyła kwotę1.500.000,00 PLN, a z informacji posiadanych przez
odwołującego wynika,że ta informacja jest nieprawdziwa.
Zdaniem odwołującego oświadczenia złożone przez wykonawcęUnizeto (k. 23 i k. 24
oferty) co do wartości zrealizowanych systemów elektronicznego obiegu dokumentami były
zawyżone, a w konsekwencji nieprawdziwe.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagędowód nr 10, złożony przez wykonawcęUnizeto
w sprawie o sygn. akt 2693 rozpoznawanej łącznie. Dowód stanowiąoświadczenia starostów
w Hrubieszowie i w Łukowie, o właściwym wykonaniu zamówieńelektronicznych obiegów
dokumentów o wartości ponad 1.500.000 zł brutto w każdym powiecie.
Podobnie oferta wykonawcy LTC budzi wątpliwości odwołującego w zakresie wykazania
przez tego wykonawcęspełniania warunku posiadanego doświadczenia. Zamawiający
szczegółowo opisał sposób oceny spełniania warunku doświadczenia.
Na potwierdzenie spełniania warunku wykonawca LTC załączył do oferty wykaz oraz
referencje (częściowo objęte tajemnicąprzedsiębiorstwa). W jawnej części oferty wykonawcy
LTC powołał sięm.in. na realizacjęzamówienia pn. Budowa Platformy e-Usług Publicznych
oraz baz danych systemu obiegu dokumentów dla Urzędu Miasta Opole i 70 jednostek na
zlecenie Fundacji Informatyki i Zarządzania w Łodzi, dlatego odwołujący zwrócił siędo
Fundacji i uzyskał dwa sprzeczne oświadczenia.
Na dowód,że oświadczenie o nieprzekraczaniu wartości 1.500.000 zł brutto złożone
przez wiceprezesa zarządu Fundacji było omyłką, wykonawca LTC złożył dowód nr 7, pismo
Fundacji Informatyki i Zarządzania w Łodzi, co skład orzekający Izby uznał za wiarygodne.
Nadto odwołujący wskazał na wątpliwości czy „budowa baz danych systemu obiegu
dokumentów” odpowiada opisanemu bardzo precyzyjnie przez zamawiającego warunkowi
(pkt 6.1.2 specyfikacji), jednak nie dowiódł zasadności swoich zastrzeżeń.
Wobec powyższych konstatacji skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut czwarty –
naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i zarzut
szósty – naruszenia art. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp – nie mogązostaćuwzględnione.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut piąty zaniechania odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcęUnizeto, której to oferty złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i
która zawiera rażąco niskącenęwzględnie zaniechania wezwania wykonawcy Unizeto do
złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, przez
co zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz 4 Pzp w związku z art. 90 Pzp i art. 15 ust.
1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003 r. Nr 153, poz. 1503, z 2004 r. Nr 96, poz. 959, Nr 162, poz. 1693 i Nr 172, poz. 1804, z
2005 r. Nr 10, poz. 68, z 2007 r. Nr 171, poz. 1206 oraz z 2009 r. Nr 201, poz. 1540) nie
zasługuje na uwzględnienie. Zostało to uzasadnione w analizie zarzutów szóstego,
siódmego i ósmego sprawy o sygn. akt 2690/11 skierowanej do łącznego rozpoznania.
Wobec braku wykazania zarzutu pierwszego – naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7
ust. 3 Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej – skład orzekający Izby nie może się
przychylićdo tego zarzutu.
Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 i art. 46 ust. 4a Pzp
Skład orzekający Izby wziął pod uwagędowody złożone przez odwołującego i
uczestnika postępowania.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie w zakresie zarzutu trzeciego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty związane z
dojazdem na wyznaczonąrozprawęIzby i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w
kwocie 4.572,02 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Dotyczy postępowania o sygn. akt KIO 2693/11
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnieńoraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a
także dowodów złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 9 – A) oferta złożona przez przystępującego Unizeto w innym
postępowaniu, gdzie wykonawca Unizeto w pkt 3,22 wykazał prawie 600 000,00 zł
wartośćzamówienia i w pkt 4.3 około 550 000,00 zł dla powiatów Hrubieszów i
Łuków;
2) (dowód nr 11 – C) na okoliczność,że nie istniejąinne dokumenty określające
wartośćsystemu EOD dla starostwa w Hrubieszowie
oraz dowodu złożonego przez przystępującego:
3) (dowód nr 10 – B) oświadczenia starostów w Hrubieszowie i Łukowie na
potwierdzenie wartości EOD u tych zamawiających
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi – zaniechania czynności odrzucenia
oferty wykonawcy Unizeto na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na to,że treśćoferty
wykonawcy Unizeto nie odpowiada treści specyfikacji oraz zarzut trzeci – zaniechania
wykluczenia wykonawcy Unizeto z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z
uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na
wynik prowadzonego postępowania – nie zasługująna uwzględnienie.
W pkt 14 specyfikacji zamawiający określił „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie
siękierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu
oceny ofert”. Zgodnie z pkt 14.1.2 specyfikacji jednym z kryteriów były „Wymagania
niekrytyczne spełnione na dzieńskładania oferty – maksymalnie 50 punktów przy czym
zamawiający wskazał,że chodzi o sumępunktów za wymagania niekrytyczne punktowane
(Załącznik nr 11 do specyfikacji), które wykonawca wskazał jako spełnione przez oferowane
systemy na dzieńskładania ofert”.
W załączniku nr 11 do specyfikacji zamawiający wskazał w tabeli funkcjonalności, liczbę
punktów możliwych do uzyskania w przypadku, gdy oferowany system posiada daną
funkcjonalność, opis sposobu realizacji w oferowanym systemie („wypełnia wykonawca”)
oraz numer strony oferty, na której znajduje siępotwierdzenie spełnienia wymagania
(„wypełnia wykonawca”). Zamawiający wskazał na pierwszej stronie załącznika,że chodzi o
„Opis sposobu realizacji przez wykonawcęwybranych wymagańniekrytycznych
punktowanych [NP] w oferowanym systemie EOD. Oferowany system może spełniać
poniższe wymaganie na dzieńskładania ofert. Spełnienie określonego wymagania oznacza
przyznanie dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert”.
Wykonawca Unizeto pkt 8 str. 4 oferty oświadczył,że liczba punktów zgodnie z kryterium
wymagańniekrytycznych spełnionych na dzieńskładania ofert wynosi 48.
Z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty („uzasadnienie wyboru” – tabela druga
str. 2) wynika,że w kryterium funkcjonalności niekrytyczne, oferta wykonawcy Unizeto
została oceniona przez zamawiający nie na 48 punktów, ale na 43 punkty.
Z tego powodu, zdaniem odwołującego, oferta wykonawcy Unizeto powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważtreśćtej oferty nie odpowiada
treści specyfikacji.
W trakcie postępowania zgodnie z pkt 7.16 specyfikacji, wykonawca Unizeto dostarczył
testowąwersjęoferowanych Systemów „w celu zweryfikowania spełnienia wszystkich
wymagańkrytycznych i wymagańniekrytycznych” jednakże sprzecznie z pkt 7.18
specyfikacji, dostarczona przez wykonawcęUnizeto wersja testowa Systemów nie była w
pełni zgodna z ofertą.
Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Unizeto z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub
mogących miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania. Informacje zawarte w ofercie
złożonej przez wykonawcęUnizeto odnośnie spełniania wymagańniekrytycznych były w
części nieprawdziwe.
Skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie wziął pod uwagę,że w pkt 7.15
specyfikacji zamawiający zastrzegł,że dokona weryfikacji informacji zawartych w
dokumentach przedstawionych przez wykonawcę. Weryfikacja nie musi polegaćna pełnej
akceptacji danych analizowanej oferty. Szczególnie zamawiający nie stanowił w specyfikacji,że przeniesie do swojej oceny ofert punktacjęzaproponowanąprzez wykonawców, ale tę
punktacjęzweryfikuje, czyli sprawdzi, i dopiero przyzna samodzielnie takąliczbępunktów,
jaka wyniknie z oceny zamawiającego.
Ponadto zamawiający nigdzie nie zamieścił postanowienia,że rozbieżnośćmiędzy
deklaracjąpunktacji w ramach spełnienia wymagańniekrytycznych przez wykonawcęi
przyznaniem
punktów
przez
zamawiającego
będzie
traktowane,
jako
złożenie
nieprawdziwych informacji mających czy mogących miećwpływ na wynik postępowania (art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp) czy jako niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji (art. 89 pkt 2
Pzp), co w efekcie wiązałoby sięz koniecznościąwykluczenia wykonawcy lub odrzucenia
oferty.
Zaprezentowane przez odwołującego rozumowanie mogłoby spowodować,że
wykonawcy deklarowaliby funkcjonalnośćna poziomie zera punktów, gdyżmogliby się
obawiaćinnego podejścia do zagadnienia przez zamawiającego i związanego z tym
odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy. A zamawiającemu właśnie musi zależećna
nieskrępowanym zaoferowaniu możliwie pełnej gamy funkcjonalności przez wykonawców.
Z powyższych przyczyn zarzut drugi – zaniechania czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Unizeto na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na to,że treśćoferty
wykonawcy Unizeto nie odpowiada treści specyfikacji oraz zarzut trzeci – zaniechania
wykluczenia wykonawcy Unizeto z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z
uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na
wynik prowadzonego postępowania – nie mogązasługiwaćna uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut czwarty – zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy Unizeto na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp z uwagi na to,że złożenie
oferty przez wykonawcęUnizeto stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zostało to uzasadnione w analizie zarzutów szóstego, siódmego i ósmego sprawy o
sygn. akt 2690/11 skierowanej do łącznego rozpoznania.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut piąty – zaniechania wykluczenia wykonawcy
Unizeto na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z uwagi na niewykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zostało to uzasadnione w analizie zarzutu czwartego sprawy o sygn. akt 2692/11
skierowanej do łącznego rozpoznania.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut szósty – zaniechania wykluczenia
wykonawcy Unizeto na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp z uwagi na nie wniesienie wadium
– nie zasługuje na uwzględnienie.
W rozpoznawanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
wymagał wniesienia wadium w dozwolonych formach, zgodnie z art. 45 ust. 6 Pzp.
Zamawiający w pkt 9.9 specyfikacji doprecyzował,że „gwarancja bankowa lub
ubezpieczeniowa powinna byćnieodwołalna i bezwarunkowa oraz płatna na pierwszeżądanie”.
Bankowa gwarancja wadialna złożona na str. 32-33 oferty wykonawcy Unizeto, zdaniem
odwołujących, nie spełnia wymagańustawy i specyfikacji, ponieważnie jest w tej gwarancji
wpisane,że będzie płatna na „pierwszeżądanie zapłaty”. W treści gwarancji, gwarant
oświadczył,że zobowiązuje siędo zapłacenia na „pisemneżądanie zapłaty”.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku,że zgodnie z zasadąpisemności
postępowania, wyrażonej w art. 9 ust. 1 Pzp oraz praktyki banków czy ubezpieczycieli
wystąpienia w sprawie zatrzymania wadiów musząbyćformułowane na piśmie. Dlatego
stwierdzenie znajdujące sięw treści gwarancji o konieczności pisemnegożądania zapłaty nie
stanowi ograniczenia uprawnieńzamawiającego, czego równieżnie podnosił odwołujący.
Podobnie brak wyrazu „pierwsze” nie ogranicza uprawnieńzamawiającego, bo gwarant jest
zobowiązany do odpowiedniej reakcji na „żądanie zapłaty” i skoro nie ma postawionego przy
tym wyrażeniużadnego przymiotnika czy liczebnika, to oznacza,że gwarant zareaguje na
każdeżądanie zapłaty wystosowane przez zamawiającego.
Nie można uzależniaćczynności prawnej od formalistycznego przekopiowania
wymaganych treści, ale zgodnie z art. 65 § 2 Kc w umowach należy raczej badać, jaki był
zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opieraćsięna jej dosłownym brzmieniu. Dlatego
wykonawcy mogąużywaćinnych sformułowań, wynikających z bogactwa języka polskiego,
jednak z tych wypowiedzeńmusząwynikaćwymagane treści.
Także druga uwaga dotycząca zawarcia w treści gwarancji nie identycznego
sformułowania z tekstem ustawy (art. 46 ust. 5 i 4a Pzp) oraz pkt 9.18 specyfikacji nie mogą
zasługiwaćna uwzględnienie. Z treści pierwszej części akapitu drugiego na stronie pierwszej
gwarancji, gdzie znajdująsięsformułowania identyczne z treściąprzepisu art. 46 ust. 5 Pzp
nie można wnioskować,że gwarancja nie będzie chronićzamawiającego, jeżeli zajdą
sytuacje przewidziane ustawądo zatrzymania wadium. Następnie gwarant dodał po spójniku
„lub” – doprecyzowanąo wskazanie ustawy, do której odesłania sięodnoszą– treśćart. 46
ust. 4a Pzp.
Spójnik „lub” jest powszechnie uważany za funktor alternatywy nierozłącznej, a nie
odnosi się, jak to uważa odwołujący, do koniunkcji. Alternatywa nierozłączna, która przez
użycie wyrazu „lub” została zastosowana w rozpoznawanej gwarancji, jest prawdziwa, gdy
przynajmniej jeden element alternatywy jest prawdziwy, dlatego nie zachodzi obawa,że
zamawiający będzie mógł sięzaspokoićz gwarancji dopiero gdy zajdąjednocześnie
wszystkie przesłanki opisane w akapicie drugim gwarancji. Stanowisko składu orzekającego
Izby wynika z dzieła „Logika praktyczna” Zygmunta Ziembińskiego, rozdział VI „Funktory
prawdziwościowe a spójniki międzyzdaniowe mowy potocznej”, str. 66-68, PWN, Warszawa
1984 r.
W związku z powyższym zarzut szósty – zaniechania wykluczenia wykonawcy Unizeto
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp z uwagi na nie wniesienie wadium – zdaniem składu
orzekającego Izby nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut postawiony jako pierwszy – niezgodnego z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych wyboru oferty
wykonawcy Unizeto jako oferty najkorzystniejszej, pomimoże wykonawca Unizeto powinien
zostaćwykluczony, a oferta wykonawcy Unizeto powinna zostaćodrzucona – nie zasługuje
na uwzględnienie.
Odwołujący nie dowiódł,że wykonawca Unizeto powinien zostaćwykluczony z
postępowania, aniże jego oferta powinna zostaćodrzucona dlatego skład orzekający Izby
stwierdza,że zarzut nie może zasługiwaćna uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut siódmy – zaniechania wyboru oferty złożonej
przez odwołującego, pomimoże odwołujący nie podlega wykluczeniu, jego oferta nie
podlega odrzuceniu, a jednocześnie jest ofertąnajkorzystniejsząwświetle postawionych
kryteriów oceny ofert – nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w rozpoznawanym postępowaniu zamawiający miał
obowiązek wybraćofertę, która we wszystkich kryteriach uzyskała największąliczbę
punktów, a tąofertąbyła oferta wykonawcy Unizeto. W związku z powyższym zarzut siódmy
zaniechania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako najkorzystniejszej nie może
zostaćuznany przez skład orzekający Izby.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagędowody złożone przez odwołującego i
przystępującego (określone nrami 9 – A, 10 – B i 11– C).
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Dotyczy postępowania o sygn. akt KIO 2696/11
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnieńoraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a
także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 12 – D) wydruki z Internetu – dokumentacja techniczna IBM, na dowód,że przedstawione przez wykonawców Sprint i Rodan serwery HS22V nie będąw
stanie łącznie spełnićwszystkich postawionych wymagańw punkcie 2 załącznika Ic
do specyfikacji;
2) (dowód nr 13 – E) dowód na to,że przed upływem terminu składania oferty
wykonawcy i zamawiający byliświadomi jakie zamawiający ma oczekiwania w
stosunku do sprzętu oraz jakie sątam ograniczenia, szczególnie pytanie nr 109 i
189;
3) (dowód nr 14 – F) oświadczenia producenta IBM w zakresie obsługi modułu HSM
oraz w zakresie karty sieciowej F2 na okoliczność,że sprzęt zaoferowany przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenia zamówienia Sprint i Madkom
oraz Rodan i PWPW nie spełnia wymagańzamawiającego;
4) (dowód nr 15 G) złożonego z zastrzeżeniem tajemnicy;
5) (dowód nr 16 H) złożonego z zastrzeżeniem tajemnicy
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy – zaniechania odrzucenia oferty
wykonawców Sprint i Madkom, w związku z faktem,że treśćoferty tych wykonawców nie
odpowiada treści specyfikacji w zakresie niezgodności zaoferowanej infrastruktury
sprzętowej z wymaganiami zamawiającego, opisanymi w załączniku nr lc do specyfikacji w
pkt 2 pn. „Serwery typu blade dedykowane do obudowy chassis blade określonej w pkt 1-20
szt.” – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wykluczył wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Sprint i Madkom, w związku z tym, w rozpoznawanym przypadku, nie był jużobowiązany do
dokonywania szczegółowego badania oferty.
Ponadto, na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może to miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Skład orzekający Izby stwierdza,że odwołanie w
granicach zarzutu pierwszego nie miało lub nie mogło miećistotnego wpływu na wynik
postępowania. Z tej przyczyny skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut pierwszy nie
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi – zaniechania odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Rodan i PWPW, w
związku z faktem,że treśćoferty tych wykonawców nie odpowiada treści specyfikacji w
zakresie niezgodności zaoferowanej infrastruktury sprzętowej – serwerów typu blade, z
wymaganiami zamawiającego, opisanymi w załączniku nr lc do specyfikacji w pkt 2 pn.
„Serwery typu blade dedykowane do obudowy chassis blade określonej w pkt 1-20 szt.” – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wykluczył wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Rodan i PWPW, w związku z tym, w rozpoznawanym przypadku, nie był jużobowiązany do
dokonywania szczegółowego badania oferty.
Ponadto, na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Skład orzekający Izby stwierdza,że odwołanie w
granicach zarzutu pierwszego nie miało lub nie mogło miećistotnego wpływu na wynik
postępowania. Z tej przyczyny skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut drugi nie zasługuje
na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci – dokonania nieprawidłowej oceny
funkcjonalności niekrytycznych, punktowanych, oferowanych przez odwołującego Systemów
podczas prezentacji i wynikającym z tego zaniechaniu czynności przyznania odwołującemu
liczby punktów wskazanych w ofercie i załączniku nr 11 do specyfikacji – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający zawarł w załączniku nr 11 do specyfikacji postanowienia, zgodnie z którymi
wykonawcy mieli wykazaćwymagania niekrytyczne oferowanego przedmiotu zamówienia.
Po prezentacji stanowisk podczas rozprawy, w ocenie składu orzekającego Izby, oferta
odwołującego została właściwie oceniona na 43 punkty w kryterium „wymagania
niekrytyczne”.
Wobec powyższego zarzut trzeci – dokonania nieprawidłowej oceny funkcjonalności
niekrytycznych, punktowanych, oferowanych przez odwołującego Systemów podczas
prezentacji i wynikającym z tego zaniechaniu czynności przyznania odwołującemu liczby
punktów wskazanych w ofercie i załączniku nr 11 do specyfikacji – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Równieżzarzut czwarty – zaniechania przyznania odwołującemu liczby punktów
wskazanych z tytułu kryterium „Wymagania niekrytyczne spełnione na dzieńskładania
oferty” w formularzu oferty i formularzu złożonym wg wzoru określonego w załączniku nr 11
do specyfikacji – nie może zasługiwaćna uwzględnienie.
Zdaniem składu orzekającego Izby zamawiający przyznał podczas prezentacji systemowi
oferowanemu przez odwołującego zasadnąliczbępunktów, w związku z tym zarzut
zaniechania przyznania odwołującemu większej liczby punktów w kryterium „Wymagania
niekrytyczne” – nie może zasługiwaćna uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagędowody złożone przez strony.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1A. Uwzględnia odwołanie oznaczone sygnaturą akt KIO 2690/11 i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności zatrzymania wadium wniesionego
przez odwołującego.
1B. Uwzględnia odwołanie oznaczone sygnaturą akt KIO 2692/11 i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności zatrzymania wadium wniesionego
przez odwołującego.
1C. Oddala wniesione odwołania oznaczone sygn. akt KIO 2693/11.
1D. Oddala wniesione odwołania oznaczone sygn. akt. KIO 2696/11.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Sprint SA, Madkom SA, ul. Budowlanych 64E, 80-298 Gdańsk,
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Rodan Systems
SA, Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych SA, ul. Puławska 465, 02-844
Warszawa, wykonawcę LTC Sp. z o.o., ul. Narutowicza 2, 98-300 Wieluń i
wykonawcę Unizeto Technologies SA, ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486
Szczecin.
2. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę60.000 zł 00 gr.
(słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąwykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Sprint SA, Madkom SA, ul. Budowlanych
64E, 80-298 Gdańsk, wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Rodan Systems SA, Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych SA,
ul. Puławska 465, 02-844 Warszawa, wykonawcę LTC Sp. z o.o., ul. Narutowicza
2, 98-300 Wieluń i wykonawcę Unizeto Technologies SA, ul. Królowej Korony
Polskiej 21, 70-486 Szczecin. tytułem wpisów od odwołań,
2.1 zasądza:
A. od
zamawiającego
Województwo
Zachodniopomorskie
–
Urząd
Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego, ul. Korsarzy 34,
70-540 Szczecin 19.572 zł 02 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy pięćset
siedemdziesiąt dwa złote dwa grosze) na rzecz Sprint SA, Madkom SA, ul.
Budowlanych 64E, 80-298 Gdańsk, stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika;
B. od
zamawiającego
Województwo
Zachodniopomorskie
–
Urząd
Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego, ul. Korsarzy 34,
70-540 Szczecin 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy zero złotych zero
groszy) na rzecz Rodan Systems SA, Polska Wytwórnia Papierów
Wartościowych SA, ul. Puławska 465, 02-844 Warszawa, stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2690/11
KIO 2692/11
KIO 2693/11
KIO 2696/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Województwo Zachodniopomorskie – Urząd Marszałkowski Województwa
Zachodniopomorskiego, ul. Korsarzy 34, 70-456 Szczecin wszczął postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą»Usługi budowy, wdrożenia i dostosowania
systemów informatycznych oraz dostawęinfrastruktury technicznej w ramach projektu
„e-Administracja i e-Turystyka w województwie zachodniopomorskim” – podprojekt
e-Administracja«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 16 września 2011 r. pod nrem 2011/S 178-292495.
Zamawiający zawiadomił 6 grudnia 2011 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Unizeto;
2) wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Sprint
SA i Madkom SA, ul. Budowlanych 64E, 80-298 Gdańsk;
3) wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Rodan Systems SA, Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych SA, ul. Puławska
465, 02-844 Warszawa;
W postępowaniu o sygn. akt KIO 2690/11 wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia: SPRINT SA z siedzibąw Gdańsku, ul. Budowlanych 64E, 80-298
Gdańsk (pełnomocnik), MADKOM SA z siedzibąw Gdyni al. Zwycięstwa 96/98, 81-451
Gdynia, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 16 grudnia 2011 r.
do Prezesa KIO
odwołanie od czynności podjętych przez zamawiającego.
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym wykonawcom 19 grudnia
2011 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Rodan Systems SA z
siedzibąw Warszawie, ul. Puławska 465, 02-844 Warszawa – lider, Polska Wytwórnia
Papierów Wartościowych SA z siedzibąw Warszawie, ul. Sanguszki 1, 00-222 Warszawa
złożyli: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia
do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania 22 grudnia 2011 r. (art. 185
ust. 2 Pzp) po stronie odwołującego.
Wykonawca LTC Sp. z o.o. z siedzibąw Wieluniu, al. Narutowicza 2, 98-300 Wieluń
złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia
do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania 22 grudnia 2011 r. (art. 185
ust. 2 Pzp) po stronie zamawiającego.
Wykonawca Unizeto Technologies SA z siedzibąw Szczecinie, ul. Królowej Korony
Polskiej 21, 70-486 Szczecin złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania
22 grudnia 2011 r. (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie zamawiającego.
W postępowaniu o sygn. akt KIO 2692/11 wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia: Rodan Systems SA – lider, ul. Puławska 465, 02-844 Warszawa,
Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych SA, ul. Sanguszki 1, 00-222 Warszawa, zgodnie
z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wnieśli 16 grudnia 2011 r.
do Prezesa KIO odwołanie od
czynności podjętych przez zamawiającego.
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym wykonawcom 19 grudnia
2011 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca LTC Sp. z o.o. z siedzibąw Wieluniu, al. Narutowicza 2, 98-300 Wieluń
złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia
do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania 22.12.2011 r. (art. 185 ust. 2
Pzp) po stronie zamawiającego.
Wykonawca Unizeto Technologies SA z siedzibąw Szczecinie, ul. Królowej Korony
Polskiej 21, 70-486 Szczecin złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania
22.12.2011 r. (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie zamawiającego.
W postępowaniu o sygn. akt KIO 2693/11 wykonawca LTC, al. Narutowicza 2, 98-300
Wieluń, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 16 grudnia 2011 r.
do Prezesa KIO
odwołanie od czynności podjętych przez zamawiającego.
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym wykonawcom 19 grudnia
2011 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Rodan Systems SA z
siedzibąw Warszawie, ul. Puławska 465, 02-844 Warszawa – lider, Polska Wytwórnia
Papierów Wartościowych SA z siedzibąw Warszawie, ul. Sanguszki 1, 00-222 Warszawa
złożyli: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia
do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania 22.12.2011 r. (art. 185 ust. 2
Pzp) po stronie odwołującego.
W postępowaniu o sygn. akt KIO 2696/11 wykonawca LTC, al. Narutowicza 2, 98-300
Wieluń, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 16 grudnia 2011 r.
do Prezesa KIO
odwołanie od czynności podjętych przez zamawiającego.
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym wykonawcom 19 grudnia
2011 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia SPRINT SA z siedzibąw
Gdańsku, ul. Budowlanych 64E, 80-298 Gdańsk – lider, MADKOM SA z siedzibąw Gdyni, al.
Zwycięstwa 96/98, 81-451 Gdynia złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania 22.12.2011 r. (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie zamawiającego.
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Rodan Systems SA z
siedzibąw Warszawie, ul. Puławska 465, 02-844 Warszawa – lider, Polska Wytwórnia
Papierów Wartościowych SA z siedzibąw Warszawie, ul. Sanguszki 1, 00-222 Warszawa
złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia
do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania 22.12.2011 r. (art. 185 ust. 2
Pzp) po stronie zamawiającego.
Wykonawca LTC Sp. z o.o. z siedzibąw Wieluniu, al. Narutowicza 2, 98-300 Wieluń
złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia
do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania 22.12.2011 r. (art. 185 ust. 2
Pzp) po stronie zamawiającego.
Dotyczy postępowania o sygn. akt KIO 2690/11
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: SPRINT SA z siedzibąw
Gdańsku, ul. Budowlanych 64E, 80-298 Gdańsk (pełnomocnik), MADKOM SA z siedzibąw
Gdyni al. Zwycięstwa 96/98, 81-451 Gdynia, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 16
grudnia 2011 r.
do Prezesa KIO odwołanie od czynności podjętej przez zamawiającego z
naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i zaniechania
czynności, do której zamawiający był zobowiązany, a to od:
1) zaniechania wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp,
przez celowo błędne przyjęcie i uznanie przez zamawiającego,że treśćoświadczeń
złożonych w ofercie przez odwołującego jak równieżtreśćudzielonych przez
odwołującego wyjaśnieńoraz treśći forma dostarczonych przez odwołującego
dokumentów na skutek wezwania przez zamawiającego do ich uzupełnienia, nie
odpowiada treści wymagańwskazanych w ogłoszeniu;
2) zaniechania wykluczenia odwołującego nie podając uzasadnienia faktycznego z
nieuzasadnionym powołaniem sięna fakt,że odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu;
3) naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji przez
celowo błędne przyjęcie i uznanie,że treśćoświadczeńzłożonych w ofercie przez
odwołującego, jak równieżtreśćudzielonych przez odwołującego wyjaśnieńoraz
treśći forma dostarczonych przez odwołującego dokumentów na skutek wezwania
przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, nie odpowiada treści wymagań
wskazanych w ogłoszeniu, a w konsekwencji naruszenia przez zamawiającego art.
46 ust. 4a Pzp przez zatrzymanie wniesionego przez odwołującego wadium w
sytuacji, gdy nie było ku temu podstaw prawnych;
4) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Unizeto, której to oferty treśćnie odpowiada wymogom
określonym przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej specyfikacji bez bliższego określenia) w zakresie oferowanej bazy danych
Microsoft SOL Enterprise Edition;
5) naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LTC Sp. z o.o., której to oferty treść
nie odpowiada wymogom określonym przez zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie oferowanej bazy danych Microsoft SQL Enterprise
Edition;
6) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Unizeto jako oferty zawierającej
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia;
7) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Unizeto, wobec faktu,że złożenie oferty obejmującej
cenę1 roboczogodziny w wysokości 1,23 zł brutto stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
8) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru
oferty wykonawcy Unizeto, jak równieżzastosowanie nieuprawnionego i nie
istniejącego w ustawie Pzp trybu wyboru oferty, tj. „propozycji wyboru”, mimo,że
oferta tego wykonawcy nie spełnia wymogów zamawiającego i powinna podlegać
wykluczeniu na podstawie art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp z przyczyn faktycznych i
formalnych.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
2) unieważnienia czynności zatrzymania wadium i nakazanie zamawiającemu zwrotu
wadium;
3) dokonania ponownego badania i oceny oferty odwołującego;
4) wykluczenia wykonawcy Unizeto i odrzucenia oferty tego wykonawcy;
5) dokonania ponownego badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty;
6) alternatywnie unieważnienia postępowania.
Nadto odwołujący wnosi o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu
kosztów postępowania.
Argumentacja odwołującego
6 grudnia 2011 r. zamawiający powiadomił odwołującego o „propozycji wyboru”
najkorzystniejszej oferty. Za najkorzystniejszą„zaproponowano uznanie” oferty złożonej
przez wykonawcęUnizeto, a na drugim miejscu (w ocenie punktowej) znalazła sięoferta
odwołującego.
Wnosząc o uwzględnienie przedstawionych na wstępie zarzutów odwołujący stwierdza,
co następuje:
1. Rażąco niska cena usług serwisowych
W uzasadnionej ocenie odwołującego, wykonawca Unizeto za wykonanie przedmiotu
umowy zaoferował cenę, która jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W
związku z powyższym oferta wykonawcy powinna podlegaćodrzuceniu na podstawie art. 90
ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zamawiający w ust. 13.4 specyfikacji wskazał,że w ofercie należy podaćcyfrowo łączną
cenęnetto i brutto z wyodrębnieniem VAT, słownie tylko w miejscach wskazanych, a w
ofercie cenowej podaje sięodrębnie: łącznącenęza realizacjęprzedmiotu zamówienia
(Zadania od I do VII), wraz z kosztami Usług Rozwoju Systemu, zasilania Treściami
cyfrowymi, integracji Systemu EOD z obecnymi systemami Urzędu Marszałkowskiego z
limitem łącznie do 10.000 (dziesięciu tysięcy) roboczogodzin, koszt jednej roboczogodziny (w
ramach Usług Rozwoju Systemów, zasilenia Treściami cyfrowymi dla systemów wdrożonych
w ramach zadańII-VI zamówienia oraz Integracji Systemu EOD z obecnymi systemami
Urzędu Marszałkowskiego), koszt licencji zewnętrznych (w ramach: Platformy ESP,
Platformy BIP, Platformy EOD).
Zamawiający w ramach ceny ofertowej wyodrębnił trzy jej składniki, które należało
poddaćosobnej analizie i ocenie, co potwierdza treśćust. 14.1.1, 14.1.3, 14.1.4 specyfikacji,
w których ustalono osobnąpunktacjęza: łącznącenęza realizacjęprzedmiotu zamówienia
(36 punktów), koszt jednej roboczogodziny (10 punktów) i koszt licencji zewnętrznych (4
punkty).
Wybrany przez zamawiającego wykonawca za wykonanie przedmiotu zamówienia
zaproponował:
cenęw wysokości 11.464.971,45 zł brutto,
koszt jednej roboczogodziny ustalił na 1,23 zł brutto,
natomiast koszt licencji – na 0,01 zł każda.
Zaoferowana przez wykonawcęcena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co stanowi o braku wiarygodności oferty wykonawcy z uwagi na
zaproponowanie nierealistycznej ceny. Wynika to z faktu,że wykonawca przyjął zupełnie
oderwanąod aktualnych realiów cenęjednej roboczogodziny, podając w ofercie,że wynosi
ona 1,23 zł brutto. Okolicznośćta w sposób oczywisty dowodzi,że przy zachowaniu reguł
rynkowych, wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne w związku z
tym,że wykonawca oferuje swe usługi za symbolicznąkwotę.
W opinii odwołującego cena jednej roboczogodziny pełni kluczowąrolęw ofertach
składanych przez wykonawców, gdyżnie tylko można za niązdobyćstosunkowo dużąliczbę
punktów w postępowaniu dotyczącym wyłonienia jak najkorzystniejszej oferty, ale także
wpływa na późniejsze faktyczne wynagrodzenie wykonawcy, który oprócz otrzymania kwoty
ryczałtowej za wykonanie przedmiotu zamówienia, otrzymuje równieżwynagrodzenie
godzinowe, co zresztązostało jednoznacznie wskazane w § 5 ust. 3 Załącznika nr 8 do
specyfikacji – Umowa na usługi budowy, wdrożenia i dostosowania systemów
informatycznych oraz dostawa infrastruktury technicznej w ramach projektu „e-Administracja
i e-Turystyka w województwie zachodniopomorskim” – podprojekt e-Administracja.
Realizacja roboczogodzin stanowi niejako odrębnączęśćzamówienia, istotnąz punktu
widzenia całości jego przedmiotu.
Wykonawca, któremu zamawiający udzielił zamówienia, niewątpliwie ustalił rażąco niski
koszt roboczogodziny w celu uzyskania jak największej liczby punktów, a co za tym idzie –
wygrania przetargu. W obliczu podobieństwa cen za wykonanie przedmiotu zamówienia,
dodatkowąpunktacjęmożna było zdobyćwłaśnie za ustalenie korzystnego kosztu jednej
roboczogodziny. Korzystny koszt jednej roboczogodziny wżadnym razie nie może być
zaoferowany w oderwaniu od realiów rynkowych.
Tymczasem podczas gdy inni wykonawcy ustalili – w przypadku odwołującego na
podstawie wnikliwej analizy rynku i standardowych cenników usług – koszt jednej
roboczogodziny na kwoty od 12,30 zł brutto do 92,25 zł brutto (w tym ażtrzech wykonawców
w wysokości około 12-13 zł brutto), to wybrany przez zamawiającego wykonawca przyjął
stawkęjedynie 1,23 zł brutto.
Jużz samego porównania stawek zaoferowanych przez różnych wykonawców z
kosztami zaproponowanymi przez wykonawcęUnizeto wynika rażąca dysproporcja cen, co
pozwala na uznanie,że wyłoniony przez zamawiającego wykonawca przygotował swąofertę
w tym zakresie pomijając aktualne stawki, realia rynku, poniżej jakichkolwiek kosztów, bez
uwzględnienia chociażby przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Zgodnie z
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 5 października 2010 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracęw 2011 r., od dnia 1 stycznia 2011 r. ustala się
minimalne wynagrodzenie za pracęw wysokości 1.386,00 zł. Od 1 stycznia 2012 r. kwota
minimalnego wynagrodzenia ma wynosić1.500,00 zł.
Przyjmując stawkęaktualnie obowiązującej wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracęza swoistego rodzaju wytyczne skonstatowaćnależy,że koszt jednej roboczogodziny
powinien wynosićco najmniej 8,66 zł. Nawet w przypadku, gdyby wszyscy pracownicy
wykonawcyświadczyli pracęna jego rzecz w okresie swojego pierwszego roku pracy i
zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę, otrzymywaliby 80% wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, to i tak
przysługująca im stawka za roboczogodzinę(6,93 zł) byłaby sześciokrotnie wyższa od tej
podanej przez wykonawcęw ofercie. Ukształtowanie kosztu jednej roboczogodziny w
wysokości niższej, będzie generowaćpo stronie wykonawcy stratę, której wystąpienie jest
równoznaczne z ustaleniem rażąco niskiej ceny. Powyższe rozważania należy zastosować
odpowiednio doświadczenia usług na podstawie umów cywilnoprawnych, gdyżistnieje
bardzo nikłe prawdopodobieństwo, aby któryśze zleceniobiorców przystałby na stawkę
skutkującątym,że np. za 8 godzinświadczenia otrzymywałby kwotę9,84 zł brutto.
Nawet przyjmując,że wykonawca zamierza skorzystaćz najtańszych mocy
przerobowych i potencjalnych wysokich upustów – jak wskazuje odwołujący – niemożliwych
w realizacji skomplikowanych projektów informatycznych, wymagających profesjonalnej i
specjalnej wiedzy techniczno-technologicznej, przyjęta przez niego stawka jest obiektywnie
całkowicie odrealniona. Zdaniem odwołującego, który ustalił stawkęza jedną
roboczogodzinęna podstawie dokładnej analizy rynku, nie ma możliwości wykonania usług
objętych przedmiotem zamówienia publicznego za godzinowąstawkęniższąniż10 zł brutto.
Takie działanie wykonawcy Unizeto przekreśla wiarygodnośćjego oferty i pozwala
stwierdzić,że cena zaoferowana przez tego wykonawcęgrozi niebezpieczeństwem zarówno
niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości (tak Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 19 kwietnia 2011 r. w sprawie o sygn. KIO 719/11) i wskazuje na
nieopłacalnośćprzedsięwzięcia dla wykonawcy Unizeto.
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych nie definiuje rażąco
niskiej ceny. Jednak pojęcie to zostało dookreślone w bogatym orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. W wyroku z 17 sierpnia 2011 r., sygn. KIO 1665/11, Izba stwierdziła,że: „Za
rażąco niskącenęnależy uznaćtakącenę, która jest niewiarygodna dla wykonania
przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Możemy mówićo
wystąpieniu takiej sytuacji, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie zamówienia przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne”. Natomiast w
wyroku z dnia 14 lutego 2011 r., sygn. KIO 228/11, Izba skonstatowała,że: „Za ofertęz
rażąco niskącenąmożna uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistyczną, w porównaniu
do cen rynkowych podobnych zamówień. Cenąrażąco niskąbędzie zatem cena znacząco
odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia, wskazująca
na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty
budowlanej”.
Zamawiający w toku badania ofert powinien zauważyćewidentnądysproporcję
pomiędzy cenąjednej roboczogodziny ustalonąprzez innych wykonawców, a tąwskazaną
przez wykonawcęUnizeto i na tej podstawie wezwaćwykonawcędo złożenia wyjaśnieńw
trybie art. 90 ust. 1 Pzp, jakoże ustalony przez wykonawcękoszt jednej roboczogodziny
odbiega nawet od powszechnie przyjętych, znanych z doświadczeniażyciowego stawek.
Zamawiający, dokonując wyboru oferty wykonawcy, naruszył art. 90 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie wezwania do udzielenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny jednej
roboczogodziny, wymiernie wpływającej na całośćoferty i jej ocenęprzez zamawiającego.
Podobnie KIO w wyroku z 2 marca 2011 r. w sprawie o sygn. KIO 358/11 Izba uznała,że: „W
przypadku powzięcia przez zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności
skalkulowania ceny oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
ma obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Za
wystarczające uzasadnienie do wezwania należy uznaćwątpliwości powstałe na skutek np.
porównania ceny danej oferty do cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu lubśrednich cen rynkowych lub teżwartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego”.
Zaśw wyroku z 22 lipca 2011 r., sygn. KIO 1452/11, Izba zawarła rozstrzygnięcie,że:
„Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający zwraca siędo wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, a nie do przedłożenia dowodów”.
To zamawiającemu daje siępod rozwagękwestię, czy zachodząpodstawy dożądania
wyjaśnieńw zakresie ceny. Wyżej wymieniony obowiązek zachodzi zaśpo stronie
zamawiającego dopiero wówczas, gdy zrodząsięu niego wątpliwości, co do tego, czy cena
nie jest rażąco niska. Jednak przyjęcie przez wykonawcęrażąco niskiej ceny, przekładającej
sięna ostatecznątreśćoferty, było oczywiste, tak więc zamawiający powinien – w celu
prawidłowego przeprowadzenia postępowania i wyboru najlepszej oferty – bezwzględnie
wszcząćproceduręprzewidzianąw art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający, pomimo zaistnienia nie
przesłanek, zaniechał dokonania czynności wynikających z art. 90 ust. 1 Pzp, wobec czego
przedmiotowy zarzut naruszenia przepisów jest jak najbardziej uzasadniony.
Podkreślićw tym miejscu należy,że zamawiający przez swe zaniechanie nie tylko
naruszył art. 90 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, ale także art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W
wyniku tego doszło do bezpodstawnego wyboru oferty wykonawcy Unizeto jako
najkorzystniejszej. W przypadku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńw zakresie
rażąco niskiej ceny, a następnie ewentualnego odrzucenia (co w uzasadnionej ocenie
odwołującego było i w dalszym ciągu jest obligatoryjne) oferty wykonawcy Unizeto,
zamawiający wybrałby ofertęinnego wykonawcy, w której zawarto rzeczywiste ceny usług;
wykonawcy, co do którego nie zachodziłoby ryzyko niewykonania lub nienależytego
wykonania przedmiotu zamówienia w związku z nadmiernym zaniżeniem stawek,
poddającym w wątpliwośćopłacalnośćprzedsięwzięcia dla wykonawcy.
Oferta wykonawcy Unizeto powinna byćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Wykonawca – przez złożenie oferty o tak rażąco niskiej cenie jednej
roboczogodziny – dopuścił sięczynu nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnianiu
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów
ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców. Działanie wykonawcy było ukierunkowane jedynie na
zdobycie jak największej liczby punktów i uzyskanie zamówienia.
W tym celu wykonawca posłużył sięnierzeczywistym kosztem jednej roboczogodziny,
niemającym oparcia w gospodarczej rzeczywistości, maksymalnie zmniejszając wartość
roboczogodziny.
Działanie wykonawcy doprowadziło do wyłonienia jego oferty, a co za tym idzie –
uniemożliwiło wygranąprzetargu wykonawcom podającym w swych ofertach ceny
funkcjonujące w obrocie gospodarczym. Wykonawca Unizeto niewątpliwie utrudnił innym
przedsiębiorcom uzyskanie zamówienia, w związku z czym zamawiający powinien w tym
przypadku zastosowaćart. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Nie może byćbowiem akceptowana
manipulacja wykonawcy cenąw celu uzyskania zamówienia, manipulacja skutkująca
faktycznym wyeliminowaniem innych wykonawców z postępowania.
2. Niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający przeprowadził badanie oferty w sposób nieobiektywny i błędny, nadto
interpretując wedle własnego uznania warunki udziału w postępowaniu.
Warunkiem udziału w postępowaniu było m.in. posiadanie wiedzy i doświadczenia, tj. w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizowali co najmniej trzy
zakończone pozytywnie (rozumiane jako odbiór oprogramowania przez klienta) zamówienia
odpowiadające swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia. Za zamówienie
odpowiadające swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia zamawiający uważa,
zamówienie spełniające m.in. poniższe warunki:
6.1.2.1 specyfikacji: co najmniej dwa z trzech zrealizowanych zamówień, w zakresie
systemu elektronicznego obiegu dokumentów, o wartości co najmniej 1.500.000,00 zł brutto
każde. Na potwierdzenie spełniania tego warunku należało przedstawićwykaz
zrealizowanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zamówieńzgodnie z warunkiem
określonym w ust. 6.1.2 specyfikacji (zgodnie z treściąZałącznika nr 5 do specyfikacji). Tak
określony warunek udziału w postępowaniu – biorąc pod uwagęwykładniętreści specyfikacji
– oznaczał,że dwa z trzech zamówień, miały miećwartość1,5 mln zł, a nie wartośćsamego
systemu miała spełniaćten próg wartości.
Odwołujący w treści złożonych wyjaśnieńzwracał uwagęzamawiającemu na fakt,że
warunek nie wskazywał pojmowania tego postanowienia, jaki prezentuje zamawiający w
wezwaniu do złożenia wyjaśnień, tj.:
6.1.2.1 specyfikacji: co najmniej dwa z trzech zrealizowanych zamówień, w zakresie
systemu elektronicznego obiegu dokumentów, były o wartości co najmniej 1.500.000,00 zł
brutto każde, odwołujący przedstawił wykaz usług, w którym udokumentował usługi i dostawy
na kwoty, które odpowiadająpostawionemu przez zamawiającego warunkowi tj.
1.500.000,00 zł.
Dowód: pismo przesłane zamawiającemu – odpowiedźna wezwanie do złożenia
wyjaśnieńlub uzupełniania dokumentów (w aktach postępowania)
Odwołujący obszernie wyjaśnił zamawiającemu w treści złożonych wyjaśnieńz 14
listopada 2011 r. powody, dla których uznał postawiony warunek przez zamawiającego jako
spełniony przez co oferta odwołującego w jego przekonaniu nie powinna podlegać
odrzuceniu.
Uzasadnienie odrzucenia oferty przez zamawiającego, w którym zamawiający przytoczył
między innymi stwierdzenie: „Na obecnym etapie postępowania wykonawca ma obowiązek
wykazania spełnienia wymagańogłoszenia o zamówieniu, a próby nadinterpretacji
postanowieńspecyfikacji uznaje sięza niezasadne. Przestrzeganie zasady uczciwej
konkurencji i równości wykonawców wymaga przestrzegania wymagańpodmiotowych
ustalonych w ogłoszeniu i specyfikacji...” jest sprzeczny z art. 7 ust. 1 Pzp, który stanowi,że
„zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców”. Zamawiający sam dokonał naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez nadinterpretację
własnego jasnego i klarownego postanowienia specyfikacji.
Tłumaczenie zamawiającego jakoby pozostali uczestnicy postępowania zrozumieli
intencjęzamawiającego nie może miećwpływu na faktycznątreśćwarunku postawionego
przez zamawiającego w specyfikacji. Wykładnia językowa ust. 6.1.2.1 specyfikacji nie budziżadnych wątpliwości interpretacyjnych co do wymogu postawionego przez zamawiającego.
Jeżeli językowe znaczenie tekstu jest jasne, to w myśl zasady „Clara non sunt interpretanda”
nie ma potrzeby sięgaćpo inne, pozajęzykowe metody wykładni.
Odwołujący podnosi fakt,że zamawiający formułując wymóg w postępowaniu
przetargowym nie określił, co rozumie pod pojęciem „system elektronicznego obiegu
dokumentów”, tj. nie zdefiniował tego zwrotu w sposób odmienny niżzwyczajowo przyjęty
dla potrzeb przedmiotowego postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagęzamawiającemu w treści złożonych odpowiedzi z 14 listopada
2011 r. na to,że zamawiający formułując wymóg w postępowaniu nie zawarł ograniczenia
usług czy dostaw, które nie zostanąprzez zamawiającego zaliczone do „systemu
elektronicznego obiegu dokumentów”, a w zakres taki zwyczajowo wchodzą:
– dostawy systemu,
– wdrożenie,
– szkolenia,
– licencji podstawowych systemu,
– licencji oprogramowania narzędziowego,
– dostawa licencji oprogramowania SDK,
– support techniczny i asysta serwisowa, która zazwyczaj znajduje sięw cenie,
– wizyty serwisowe związane z asystątechniczną,
– sprzęt komputerowy będący platformąsystemowądo systemu EOD.
Nadto należy zauważyć,że przedmiot zamówienia pn.: „Usługa budowy, wdrożenia i
dostosowania systemów informatycznych oraz budowa infrastruktury technicznej” obejmuje
swoim zakresem dokładnie taki zakres, jaki prezentuje odwołujący, zatem traktowanie
uznaniowe przez zamawiającego tego warunku w oderwaniu od przedmiotu zamówienia
może służyćjedynie jako narzędzie do odrzucania ofert i wykluczania niektórych
„niewygodnych” wykonawców.
Zamawiający zarzucił odwołującemu,że przedstawione referencje z Powiatu
Lubańskiego nie spełniająwymagania postawionego przez zamawiającego. W ocenie
odwołującego przedstawione referencje spełniająwymaganie zamawiającego, gdyż
wskazany projekt dotyczył realizacji zamówienia w zakresie systemu elektronicznego obiegu
dokumentów, a wartośćzamówienia przekroczyła minimalne wymaganie zamawiającego, tj.
1.500.000 zł brutto. Odwołujący dodaje,że zamawiający błędnie identyfikuje wartość
systemu elektronicznego obiegu dokumentów z tabeli. Odwołujący podając kwotę
640.502,38 zł określił wyłącznie wartośćjednego ze składników systemu elektronicznego
obiegu dokumentów, jakim jest wartośćoprogramowania będącego jednym ze składników
przedmiotowego zamówienia w zakresie systemu elektronicznego obiegu dokumentów.
Odwołujący podnosi również,że zamawiający – jak przytoczono poniżej w orzeczeniach
KIO – nie może dowolnie interpretowaćpostawionych przez siebie warunków i opierać
swoich wniosków na niepełnej bądźsprzecznej interpretacji naruszającej interes prawny
odwołującego. Zamawiający nie może traktowaćwypełnionej tabeli z załącznika nr 5 –
Doświadczenie zawodowe – jako punktu dookreślającego i precyzującego wymóg zawarty w
warunkach udziału w postępowaniu, na podstawie której wykonawcy musząsiędomyślać
„co zamawiający miał na myśli”żądając podania wartości „systemu elektronicznego obiegu
dokumentów”.
Odwołujący wskazuje na szerokie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów,
które potwierdza,że zamawiający nie jest uprawniony do dowolnej interpretacji postanowień
specyfikacji, a co za tym idzie, dowolnego badania i oceny złożonych przez wykonawców
ofert. Odwołujący wskazuje również, na wyrok Sądu Najwyższego z 11 kwietnia 2006 r.,
sygn. akt: I CSK 175/05, w którym Sąd Najwyższy orzekł,że „[w] wypadku gdy oświadczenie
woli zostało – jak omawiane w rozpoznawanej sprawie – ujęte w formie pisemnej, czyli
wyrażone w dokumentach, to sens tych oświadczeńustala sięprzyjmując za podstawę
wykładni przede wszystkim tekst dokumentów, a przy ich interpretacji podstawowa rola
przypada językowym regułom znaczeniowym. Oznacza to,że teksty (...) interpretowane
według reguł językowych stanowiąpodstawędo przypisania im takiego sensu, jaki jest
określony w regułach językowych”.
W przedmiotowym postępowaniu, tekst ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej odnosi siędo systemu elektronicznego obiegu dokumentów,
nie wskazując o jakie parametry systemu chodzi, a w szczególności nie odwołuje siędo
opisanych wyżej kryteriów przez sformułowanie np. „Za system elektronicznego obiegu
dokumentów zamawiający uznaje licencję, wdrożenie itp..”..
Ponadto odwołujący wskazuje na wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z 5 października
2009 r., sygn. akt IX Ca 661/09, w którym sąd ten orzekł,że stosując kombinowanąmetodę
oświadczenia woli należy miećna względzie,że „przeważa tu ochrona zaufania odbiorcy
oświadczenia woli nad rozumieniem nadawcy, on bowiem formułuje oświadczenie woli i
powinien uczynićto w taki sposób, aby było ono zgodne z jego wolązrozumiane przez
odbiorcę. [...] Wątpliwości interpretacyjne, nie dające sięusunąćza pomocąogólnych reguł
wykładni oświadczeńwoli, powinny byćrozstrzygane na niekorzyśćstrony, która
zredagowała tekst wywołujący wątpliwości (in dubio contra profermentem)”. Zatem, to nie
ewentualne oświadczenia zamawiającego o tym, w jaki sposób chciał sformułowaćwarunek
udziału w postępowaniu, lecz zrozumienie treści ogłoszenia przez adresata jest wiążące przy
interpretacji tego oświadczenia woli.
Powyższe stanowisko jest zgodnie prezentowane zarówno przez doktrynę, jak i
orzecznictwo. Przykładowo odwołujący wskazuje,że „udostępnienie specyfikacji jest
czynnościąprawnąpowodującąpowstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który
jest związany swoim oświadczeniem woli, co do warunków prowadzenia postępowania” (M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski: Prawo zamówieńpublicznych; Komentarz,
Warszawa (2007), str. 174-175). Z kolei Zespół Arbitrów w wyroku z 8 marca 2005 r., sygn.
akt UZP/ZO/0-394/05, wskazał,że „wykonawca działając w zaufaniu do ustalonej przez
zamawiającego treści Specyfikacji, nie może ponosićnegatywnych konsekwencji
zaniedbania zamawiającego” (patrz też: wyrok Zespołu Arbitrów z 15 stycznia 2007 roku,
sygn. akt UZP/ZO/0-10/07). W wyroku z 6 lipca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 770/09, Izba
orzekła,że
wykonawca
„nie
może
ponosić
negatywnych
konsekwencji
braku
skonkretyzowania warunku udziału w postępowaniu przez zamawiającego, a także
subiektywnej oceny jego spełnienia”.
Także późniejsze orzecznictwo KIO konsekwentnie podtrzymuje prezentowanąprzez
odwołującego argumentację. W wyroku z 19 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 158/10, Izba
orzekła,że „przyjęcie zawężającej interpretacji warunku na etapie oceny ofert [...]
stanowiłoby naruszenie zasadny uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Ponadto, wykładnia treści warunku nie jest konieczna i nie jest uzasadniona wówczas, gdy
warunek został jasno i jednoznacznie opisany w specyfikacji i ogłoszeniu”. W wyroku z 9
kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 405/10, Izba kategorycznie stwierdziła,że „brak
jednoznaczności postanowieńspecyfikacji nie może obciążaćwykonawców”. Izba podkreśla
również,że „Zamawiający nie może teżobowiązku sporządzenia oraz doprecyzowania
postanowieńspecyfikacji przerzucaćna wykonawców, twierdzącże w toku postępowania
mająoni prawo zadawania pytańw przypadku zaistnienia wątpliwości co jej treści”. Także
orzecznictwo sądów powszechnych zgodne jest z prezentowanymi powyżej wyrokami
Zespołu Arbitrów i Krajowej Izby Odwoławczej. Dla przykładu, wskazujemy na wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 20 marca 2007 roku sygn. akt XIX Ga 80/07, w którym
Sąd orzekł,że okolicznośćbraku doprecyzowania w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia stosowanych wymogów nie może negatywnie skutkowaćdla wykonawcy.
Nadto należy teżpodnieść,że odwołujący – po dokonanej analizie złożonych w czasie
prowadzonej działalności ofert przetargowych stwierdza,że na ponad 150 złożonych ofert
przetargowych w zakresie podobnym i ponad 100 uzyskanych zamówieńpublicznych –
pierwszy raz odwołujący spotkał sięz sytuacjągdy z nieznanych powodów wbrew treści
ogłoszenia zamawiający dokonuje takiej celowej interpretacji celowo narażając na szkodę
odwołującego.
3. Niezgodności harmonogramu realizacji zamówienia z treściąspecyfikacji
Takie samo stanowisko należy przytoczyćodnosząc siędo twierdzeńzamawiającego,że na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp jest on uprawniony do zatrzymania wadium w związku z
tym,że wykonawca jakoby nie zadeklarował w harmonogramie realizacji zadańprac w
ramach Zadania VI związanych ze stworzeniemśrodowiska szkoleniowego na sprzęcie w
infrastrukturze teleinformatycznej zamawiającego. Z wyraźnego brzmienia przepisów w tym
zakresie, a także z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika,że harmonogramy,
kosztorysy i inne tego typu dokumenty nie stanowiądokumentów w rozumieniu art. 25 ust. 1
Pzp. Równieżrozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) mogąbyćskładane nie
obejmuje swym zakresem harmonogramów, kosztorysów, itp.
Harmonogram realizacji zadańnie mógł byćprzedmiotem wezwania sformułowanego
wobec wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, a co za tym idzie – jego ewentualne
nieuzupełnienie (co dodatkowo nie miało miejsca w omawianym stanie faktycznym) wżadnym razie nie może byćprzyczynązatrzymania wadium w trybie art. 46 ust. 4a Pzp, gdyż
przepis ten wyraźnie odwołuje siędo dokumentów lub oświadczeńwyłącznie określonych w
art. 25 ust. 1 Pzp. Powyższy pogląd został potwierdzony przez KrajowąIzbęOdwoławcząw
wyroku z 8 marca 2010 r. (sygn.: KIO/UZP 51/10), gdzie orzeczono,że: „Przepis art. 26 ust.
3 Pzp nie uzasadnia wezwania do uzupełnienia tylko części dokumentów, jeżeli ich
uzupełnienie nie może doprowadzićdo potwierdzenia spełniania wszystkich wymagań
specyfikacji. Jeżeli wezwanie do uzupełnienia dokumentów jest dokonane w sposób
nieprawidłowy i nieuzasadniony, zamawiający nie ma podstaw do zastosowania przepisu art.
46 ust. 4a Pzp, gdyżstosowania tego przepisu nie uzasadnia sam fakt dokonania wezwania
do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp i braku
uzupełnienia ww. dokumentów”.
Zestawienie wyposażenia i oprogramowania nie stanowi oświadczenia lub dokumentu w
rozumieniu art. 25 ust. 1 Pzp, lecz opis oferowanego przez wykonawcęprzedmiotu
zamówienia, a zatem treśćoferty. Z uwagi na powyższe, zatrzymanie wadium ze względu na
ewentualne nieuzupełnienie harmonogramu realizacji zadańjest działaniem całkowicie
bezprawnym. Konkludując, wykluczenie odwołującego było pozbawione jakichkolwiek
podstaw z uwagi na fakt, iż, z przyczyn opisanych powyżej, jego oferta była w pełni
prawidłowa.
Harmonogram na etapie badania ofert nie stanowi jakiejkolwiek przesłanki w aspekcie
procedury oceny i wyboru oferty, gdyżjakiekolwiek przesunięcia terminowe związane
chociażby z przedłużającym sięterminem wyboru oferty (np. złożenie odwołania do Krajowej
Izby Odwoławczej), a w konsekwencji podpisania umowy – czyniąkażdy z harmonogramów
niezgodny z realnymi datami. W sytuacji gdy zamawiający błędnie uznał,że oferta
odwołującego zawiera błąd, wobec którego jego oferta jest nieważna i winna podlegać
odrzuceniu, tym samym zamawiający nie powinien był wzywaćtakiego wykonawcy do
uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Wezwanie to może jedynieświadczyć
bądźo rażącej błędnej wykładni i niewłaściwym zastosowaniu przepisów prawa lub też
ewentualnie, co gorsze, o celowym i niezgodnym z prawem działaniem zamawiającego
zmierzającym w konsekwencji do bezprawnego zastosowania dyspozycji art. 46 ust. 4a Pzp.
6 grudnia 2011 r. pismem przesłanym faksem, zamawiający poinformował
odwołującego,że występuje do Sopockiego Towarzystwa UbezpieczeńERGO HESTIA SA
Przedstawicielstwo Korporacyjne w Gdańsku o zapłatękwoty wadium określonej w
specyfikacji na rachunek zamawiającego. Dla odwołującego jest to tym bardziej
niezrozumiale,że zamawiający podał nieprawdziwąi bezpodstawnąargumentację, która
brzmiała:
„Dodatkowo wskazaćnależy,że w związku z nieuzupełnieniem przez wykonawcę
brakującej dokumentacji stosownie do wezwania opartego na podstawie materialno-prawnej
art. 26 ust. 3 Pzp aktualizuje sięuprawnienie zamawiającego określone w art. 46 ust. 4a
Pzp, to jest zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, gdyżwykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie złoży dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Podkreślenia wymaga,że wykonawca nie
udowodnił,że nie złożenie w terminie wymaganych dokumentów nastąpiło z przyczyn nie
leżących po jego stronie”.
Odwołującego oburza fakt i zastanawia jaki cel posiadał zamawiający – poruszający się
w granicach prawa, posiadający niezbite dowody, którymi dysponuje równieżodwołujący,że
skierował on do gwaranta niezgodne z prawdąoświadczenie wraz z uzasadnieniem. Złożony
wcześniej dowód – jednoznacznie potwierdza fakt złożenia przez odwołującego w terminie
wskazanym przez zamawiającego odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnieńlub
uzupełnienia dokumentów.
Działanie zamawiającego polegające na zatrzymaniu wadium złożonego przez
odwołującego w analizowanym stanie faktycznym stanowiło rażące naruszenie przepisów
prawa.
Art. 46 ust. 4a Pzp dotyczy takiej sytuacji, gdy dany wykonawca nie składa dokumentów
lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Utrwalone orzecznictwo i doktryna
wskazująjednoznacznie na fakt,że art. 46 ust. 4a Pzp nie dotyczy sytuacji, gdy wykonawca
składa dokumenty, ale czyni to niewłaściwie bądźdokumenty te nie potwierdzajądanego
warunku. Uznaje się,że „w przepisie art. 46 ust. 4a Pzp chodzi o brak „fizyczny” dokumentu
lub oświadczenia, a zatem znajduje on zastosowanie w sytuacji, gdy wezwany do
uzupełnienia dokumentu wykonawca w ogóle nie złoży go zamawiającemu. Dyspozycja tego
przepisu nie zostaje zaśwypełniona w przypadku, gdy w wyniku wezwania zostanie złożony
dokument, który jednak nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu” (I.
Skubiszak-Kalinowska, Wezwanie do uzupełnienia dokumentów, przesłanki do zatrzymania
wadium, Zamówienia Publiczne Doradca 2009/8/52). Z kolei, w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 21 maja 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP 590/09 stwierdzono,że „zamawiający
ma możliwośćzatrzymania wadium tylko wówczas, gdy wykonawca na wezwanie
zamawiającego w ogóle nie uzupełni dokumentu. Natomiast formalne uzupełnienie
dokumentu, pomimoże może on nie potwierdzaćspełniania warunków udziału w
postępowaniu, nie daje zamawiającemu prawnej możliwości zatrzymania wadium wraz z
odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp”. (analogicznie wyrok KIO z 9 marca 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 220/09, wyrok KIO z 16 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1530/08) w
myśl którego, co równieżpopiera Krajowa Izba Odwoławcza chodzi o brak „fizyczny”
dokumentu lub oświadczenia, tzn. nie uzupełnienie, a nie także brak w rozumieniu złożenia
dokumentu nie potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Inne
rozumienie tego zagadnienia w kontekście art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp wynika m.in. z faktu,że
inne sąprzesłanki w tym przepisie, jak równieżinny był cel jego wprowadzenia. Odmienne
rozumienie art. 46 ust. 4a Pzp doprowadziłoby do sytuacji tego rodzaju,że przy każdej
niejasności lub braku precyzji w specyfikacji, czy teżw dokumentach potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu zamawiający mógłby zatrzymaćwadium.
Przyjmuje siępowszechnie, ze utratąwadium sankcjonowana jest biernośćwykonawców w
odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a z
biernościąnie mamy do czynienia w sytuacjach, gdy wykonawca uzupełnił dokumenty nażądanie zamawiającego (por. wyroki KIO wydane w sprawach o sygnaturach akt: KIO/UZP
2805/10, KIO/UZP 2810/10, KIO/UZP 2810/10 czy KIO/UZP 309/10).
Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. akt KIO/UZP 465/11) wskazała m.in.,że „Przepis art.
46 ust. 4a Pzp, ma charakter restrykcyjny, określa sankcjęwobec wykonawcy w postaci
zatrzymania wadium, co nie pozwala na wykładnięrozszerzającąprzesłanek zatrzymania
wadium. Przesłankęzatrzymania wadium stanowi jedynie nie złożenie wymaganych
dokumentów. Przesłanki tej [zatrzymania wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust.
4a Pzp] nie wyczerpuje złożenie dokumentów, które nie potwierdzająspełniania warunków
udziału w postępowaniu lub zawierająbłędy”.
Przytoczone powyżej orzeczenie akcentuje teżkoniecznośćzastosowania wykładni
celowościowej, a nie tylko literalnej analizowanego przepisu stanowiąc,że „celem
wprowadzenia przepisu art. 46 ust. 4a Pzp było wyłącznie zapobieżenie zmowom
wykonawców, którzy działając razem i w porozumieniu celowo nie załączali do oferty
dokumentów, podlegających uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a nie karanie
wykonawców, którzy w sposób niezawiniony stawianego warunku, czy teżwymogu nie
spełnili”.
Wykładni art. 46 ust. 4a Pzp dokonał równieżSąd Powszechny, a konkretnie Sąd
Apelacyjny w Poznaniu, który w wyroku z 20 maja 2010 r. (w sprawie o sygn. akt. I ACa
357/10) stwierdził,że „z wypełnieniem dyspozycji art. 46 ust. 4a Pzp mamy do czynienia
wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca faktycznie [fizycznie] nie uzupełni dokumentów
[oświadczeń, pełnomocnictw]” i dalej,że „podstawa do zatrzymania wadium zachodzi
wyłącznie w przypadku zawinionego zaniechania złożeniażądanych dokumentów przez
wezwanego wykonawcę” oraz „sankcja zatrzymania wadium z pewnościąnie dotyczy
sytuacji w której wykonawca odpowiada na wezwania bez zbędnej zwłoki i składa wymagane
dokumenty z nieznacznym, usprawiedliwionym obiektywnymi okolicznościami opóźnieniem.
Przedmiotowa sankcja nie dotyczy równieżsytuacji, w której sama czynnośćuzupełnienia
dokumentów dotknięta jest dalszymi brakami formalnymi. Niedopuszczalna jest interpretacja
prowadząca do sytuacji, w której każde uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, skutkuje powstaniem po stronie
zamawiającego prawa do zatrzymania wadium. Zamawiający nie może nadużywaćswojego
prawa czyniąc z praktyki zatrzymania wadium wykonawców niejako dodatkoweźródło
dochodu”.
W uzasadnionej ocenie odwołującego, zwłaszcza wświetle przytoczonych wyżej
orzeczeńi poglądów doktryny, nie ulega wątpliwości,że art. 46 ust. 4a Pzp nie dotyczy
sytuacji, gdy wykonawca składa dokumenty, ale czyni to niewłaściwie bądźdokumenty te nie
potwierdzajądanego warunku.
Dla skutecznego uzupełnienia braków w ofercie, czy złożenia wyjaśnień, nie ma
znaczenia ocena uzupełnienia lub wyjaśnieńdokonywana przez zamawiającego, a jedynie
fakt zrealizowania przez wykonawcęczynności uzupełniających lub wyjaśniających. Tym
samym ewentualny brak uznania przez zamawiającego wyjaśnieńza słuszne, czy teżich
błędna interpretacja, nie może byćwżadnym razie utożsamiany z uzasadniającym – w myśl
art. 46 ust. 4a Pzp – zatrzymanie wadium nie złożeniem dokumentów, oświadczeńlub
pełnomocnictw. Art. 46 ust. 4a Pzp ma zastosowanie tylko i wyłącznie w przypadku, gdy
wykonawca całkowicie nie złoży dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw lub gdy
dokonane przez niego uzupełnienie będzie miało na celu jedynie dopełnienie pewnych
formalności, a dokumenty, oświadczenia lub pełnomocnictwa nie będąmiałyżadnego
związku z danym postępowaniem w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, co nie
miało miejsca w przedmiotowym przypadku.
Z przytoczonej powyżej argumentacji jednoznacznie wynika,że art. 46 ust. 4a Pzp, jako
przepis o charakterze sankcyjnym, powinien byćinterpretowanyściśle i stosowany tylko i
wyłącznie w przypadku niezłożenia dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw
określonych ustawie, na co zresztąwskazuje wykładnia gramatyczna tego przepisu.
Zastosowanie art. 46 ust. 4a Pzp wobec wykonawcy i wystąpienie do Sopockiego
Towarzystwa UbezpieczeńErgo Hestia Spółka Akcyjna o zapłatęwadium na rzecz
zamawiającego stanowiło rażące naruszenie prawa zamówieńpublicznych.
4. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Unizeto i LTC Sp. z o.o.
Zamawiający podczas badania oferty wykonawcy Unizeto oraz wykonawcy LTC Sp. z o.
o. przeoczył (lub co gorsza celowo pominął) podstawowy aspekt techniczny oferty skutkujący
natychmiastowym odrzuceniem oferty, a mianowicie ww. wykonawca zaoferował w swojej
ofercie bazędanych (RBD) Microsoft SQL Server Enterprise Edition 2008R2 – niezgodnąz
wymaganiami ogłoszenia i specyfikacji.
Baza zaoferowana przez ww. wykonawców – działa jedynie na systemie operacyjnym
Windows w wersji Enterprise, Datacenter, Standard i WEB.
Wykonawca Unizeto w pkt 11 tabeli na stronie 25 oferty zamieścił link do strony
producenta jakoby wskazujący na potwierdzenie posiadania tych funkcjonalności naruszając
poniższe postanowienie:
Lp. Nazwa elementu, parametru lub cechy
Szczegółowy opis wymagań
1
Przechowy-
wanie
danych
System RBD powinien pozwalaćna kompresjękopii zapasowej danych
(backup) od razu w czasie jej tworzenia. Powinna to byćcecha RBD
niezależna od systemu operacyjnego ani od sprzętowego rozwiązania
archiwizacji danych.
Identyczna sytuacja ma miejsce w przypadku wykonawcy LTC, który w tabeli na stronie
5 oferty wykonawcy (pkt 11) zapisał identycznie.
Mając na uwadze,że ww. baza danych jest zależna od systemu operacyjnego i działa
jedynie i wyłącznie na serwerach działających pod kontroląsystemu operacyjnego Windows
odwołujący wnosi jak na wstępie o odrzucenie tych ofert, jako niezgodnych z specyfikacji.
Dodatkowo odwołujący podnosi,że wykonawca LTC udzielając nieprawdziwych
wyjaśnień(pismo z 11 października 2011 r.), tj. wskazując,że nie istnieje oficjalna
specyfikacja dostępna na stronie producenta IBM. Odwołujący wskazuje,że wyjaśnienie
wykonawcy LTC jest nieprawdziwe. Zamawiający dał wiarętakiemu tłumaczeniu pomimo
tegoże prawdopodobnie inni wykonawcy złożyli takąspecyfikacjęwraz z ofertą– odwołujący
zawarł te specyfikacje począwszy od strony 342 swojej oferty.
Dowód: Wyjaśnienia udzielone przez LTC zamawiającemu.
5. Oferty ww. wykonawców wobec ich niezgodności z treściąspecyfikacji powinny być
odrzucone przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zaniechanie
zamawiającego w tym zakresie wskazuje na naruszenie równieżart. 7 ust. 1 Pzp.
Dotyczy postępowania o sygn. akt KIO 2692/11
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Rodan Systems SA –
lider, ul. Puławska 465, 02-844 Warszawa, Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych SA,
ul. Sanguszki 1, 00-222 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wnieśli 16 grudnia
2011 r.
do Prezesa KIO odwołanie od podjętych przez zamawiającego:
1) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) czynności wykluczenia wykonawcy Rodan;
3) czynności zatrzymania wadium złożonego przez wykonawcęRodan;
4) zaniechania wezwania wykonawcy Unizeto do złożenia wyjaśnieńdotyczących
spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp oraz do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie wykazania spełniania warunku
posiadanego doświadczenia, względnie zaniechania wykluczenia wykonawcy
Unizeto niespełniającego warunków udziału w postępowaniu;
5) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęUnizeto sprzecznej z
treściąspecyfikacji, której to oferty złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a
która zawiera rażąco niskącenę; względnie zaniechania wezwania wykonawcy
Unizeto do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny;
6) zaniechania wezwania wykonawcy LTC do złożenia wyjaśnieńdotyczących
spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp oraz do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie wykazania spełniania kryterium
posiadanego doświadczenia, względnie zaniechania wykluczenia wykonawcy LTC
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz składającego w ofercie
nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik postępowania.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, polegające na wykluczeniu wykonawcy Rodan mimo braku
prawidłowego wezwania do uzupełnienia dokumentacji lub złożenia wyjaśnieńoraz
w sytuacji, gdy odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
2) art. 46 ust. 4a Pzp polegające na zatrzymaniu wadium złożonego przez wykonawcę
Rodan bez zaistnienia podstaw do takiej czynności;
3) art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, polegający
na zaniechaniu wezwania wykonawców Unizeto oraz LTC do złożenia wyjaśnieńw
trybie art. 26 ust. 4 Pzp oraz uzupełnieńw trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
względnie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców
składających nieprawdziwe informacje i nie wykazujących spełniania warunków
udziału w postępowaniu;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 oraz 4 Pzp w związku z art. 90 Pzp, polegające na zaniechaniu
odrzucenia oferty wykonawcy Unizeto zawierającej rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia (względnie zaniechaniu wezwania do wyjaśnienia ceny)
oraz której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (w rozumieniu art. 15 ust.
1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) a także sprzecznej z treścią
specyfikacji;
6) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem wyżej przywołanych przepisów.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego;
4) unieważnienia czynności zatrzymania wadium złożonego przez odwołującego;
5) wykluczenia wykonawcy Unizeto na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, względnie
wezwanie wykonawcy Unizeto do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 Pzp oraz
dokonania uzupełnieńw trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a w sytuacji, gdy powyższe
czynności nie potwierdząspełniania warunku udziału w postępowaniu, nakazanie
wykluczenia wykonawcy Unizeto;
6) wykluczenia wykonawcy LTC na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp, względnie
wezwanie wykonawcy LTC do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 Pzp oraz do
dokonania uzupełnieńw trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a w sytuacji, gdy powyższe
czynności nie potwierdząspełniania warunku udziału w postępowaniu, nakazanie
wykluczenia wykonawcy LTC [?];
7) odrzucenia oferty wykonawcy Unizeto na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2-4 Pzp w
związku z art. 90 Pzp, względnie wezwania wykonawcy Unizeto do złożenia
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny;
8) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty odwołującego.
Ponadto odwołujący wnosi o dopuszczenie dowodów iświadków powołanych w treści
uzasadnienia a także zasądzenia kosztów postępowania zgodnie ze spisem kosztów
złożonym na rozprawie.
Argumentacja odwołującego
Interes odwołującego został naruszony przez zamawiającego, ponieważoferta
odwołującego może byćuznana za ofertęnajkorzystniejsząwg podanego kryterium oceny
ofert (oferta odwołującego pod względem kryterium ceny jest w trzeciej kolejności, ale w
przypadku odrzucenia oferty wykonawcy Unizeto biorąc pod uwagędodatkowo kryterium
wymagańniekrytycznych oferta odwołującego jest najkorzystniejsza). W wyniku wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Unizeto, odwołującego pozbawiono możliwości
uzyskania zamówienia. Oznacza to,że odwołujący w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych
może ponieśćszkodę.
Zamawiający naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych przez:
I) wykluczenie odwołującego z postępowania mimo braku prawidłowego wezwania do
uzupełnienia dokumentacji lub złożenia wyjaśnieńoraz w sytuacji, gdy odwołujący
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
II) zatrzymanie wadium złożonego przez odwołującego;
III) zaniechanie wykluczenia Unizeto i odrzucenia oferty wykonawcy Unizeto;
IV) zaniechanie wykluczenia wykonawcy LTC;
V) zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnieńelementów mających wpływ na
wysokośćceny oferty wykonawcy Unizeto.
I. WYKLUCZENIE ODWOŁUJĄCEGO
1. Wykluczenie odwołującego
Wbrew sugestii wynikającej z zawiadomienia o wyniku postępowania 2 listopada 2011 r.
zamawiający skierował do odwołującego dwa pisma:
1) wezwanie do złożenia wyjaśnieńdotyczących zastrzeżenia w ofercie odwołującego
informacji stanowiących informacjęprzedsiębiorstwa oraz
2) wezwanie do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz o wyjaśnienie dokumentów składających sięna ofertę;
Pierwsze z tych pism dotarło do osoby merytorycznie zajmującej sięprzygotowaniem
odpowiedzi dla zamawiającego 2 listopada 2011 r. i odpowiedźna to wezwanie
zamawiającego została złożona 8 listopada 2011 r. o 9:51.
Pismo zamawiającego z 2 listopada 2011 r. zawierające wezwanie do uzupełnienia
oferty o dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz o
wyjaśnienie dokumentów składających sięna ofertęz przyczyn technicznych, o których
szerzej poniżej, nie zostało doręczone p. Krzysztofowi H., pracownikowi Rodan Systems SA
odpowiedzialnemu za kontakty z zamawiającym (jego adres poczty elektronicznej został
wskazany w treści oferty złożonej przez odwołującego jako adres do kontaktów z
zamawiającym).
O fakcie dodatkowego wezwania odwołującego p. Krzysztof H. uzyskał informacjęw
drodze telefonicznej od pracownika zamawiającego p. Anny K., wskazanej w treści pkt 8.6
specyfikacji, jako osoby upoważnionej do udzielania informacji w sprawie procedury
postępowania, 8 listopada 2011 r. jużpo 12:00. Następnie, o 13:06, pani Anna K. przesłała
panu Krzysztofowi H. pocztąelektroniczną, na jego prośbę, treśćwezwania zamawiającego
wraz z potwierdzeniem odbioru wezwania przez pracownicęsekretariatu wykonawcy Rodan
2 listopada 2011 r. Niezwłocznie odwołujący zwrócił siędo zamawiającego o prolongatę
terminu do złożenia odpowiedzi (pismo odwołującego wpłynęło do zamawiającego o 14:30).
Pisma stanowiące odpowiedźodwołującego wpłynęły do zamawiającego 9 i 10 listopada
2011 r. (data wpływu oryginałów pism do zamawiającego to odpowiednio 10 i 14 listopada
2011 r.). Pismo z 10 listopada 2011 r. zostanie złożone na rozprawie jako dokument objęty
tajemnicąprzedsiębiorstwa.
Dowód: pisma z 9 listopada 2011 r. zawierające prezentatęUrzędu Marszałkowskiego z
datą10 listopada 2011 – załącznik nr 1;
Z powyższego wynika,że nie jest prawdziwa informacja zawarta w treści zawiadomienia
o wyniku postępowania,że odwołujący „nie uzupełnił, ani nie wyjaśnił dokumentów, o jakich
mowa w pkt ll-X wezwania”.
Jużpost factum p. Krzysztof H. podjął czynności w celu wyjaśnienia, dlaczego treść
wezwania do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz o wyjaśnienie dokumentów składających sięna ofertęz 2 listopada
2011 r. nie została mu przekazania. Na skutek tych czynności okazało się,że oba pisma
doręczone przez zamawiającego faksem do sekretariatu wykonawcy Rodan zostało, zgodnie
z przyjętymi u wykonawcy Rodan i do tej pory działającymi bez zastrzeżeń, zasadami
postępowania zeskanowane a następnie przesłane na adres poczty elektronicznej p.
Krzysztofa H. Drugie pismo jednak nie trafiło do skrzynki odbiorczej p. Krzysztofa H. a do
skrzynki zawierającej spam („wiadomości-śmieci”).
Dowód: oświadczenie p. Krzysztofa H. – załącznik nr 2; przesłuchanie p. Krzysztofa H.
na rozprawie na okoliczności dotyczące braku otrzymania przez niego pisma zawierającego
wezwania do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz o wyjaśnienie dokumentów składających sięna ofertę.
W konsekwencji na skutek błędu technicznego odwołujący nie mógł złożyćodpowiedzi
na wezwanie zamawiającego we wskazanym przez zamawiającego terminie, a taką
odpowiedźzłożył niezwłocznie (w terminie 2 dni) od faktycznego uzyskania wiadomości o
tym wezwaniu.
W takim stanie rzeczy zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania. Ta
czynnośćzamawiającego jest bezzasadna z następujących powodów:
1) zamawiający powinien był przedłużyćtermin na złożenie odpowiedzi po uzyskaniu
informacji o przyczynach opóźnienia, względnie uwzględnićwyjaśnienia złożone w piśmie z
9 listopada 2011 r., a ponadto
2) odwołujący złożył jużz ofertądokument (certyfikat ubezpieczeniowy) potwierdzający
spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
3) zamawiający nie sformułował wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu wystarczająco precyzyjnie.
Sugestia zamawiającego o istnieniu podstaw do odrzucenia oferty odwołującego nie jest
trafna, gdyżsamo wezwanie do wyjaśnienia treści oferty oraz uzupełnienia braków było
bezzasadne wświetle treści specyfikacji oraz złożonej oferty.
Z powyższego opisu stanu faktycznego wynika,że przyczyna opóźnienia miała
charakter techniczny.
Odwołujący nie zgadza sięz poglądem zamawiającego,że w przypadku takiego
opóźnienia zamawiający musi bezwzględnie wykluczyćwykonawcęz udziału w
postępowaniu. Przesłankąwykluczenia wykonawcy jest, stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp, niewykazanie przez wykonawcęspełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający może dokonaćprolongaty terminu, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, a taka
czynnośćpodlega ocenie wświetle art. 7 ust. 1 Pzp. Zasada równego traktowania
wykonawców nie stoi jednak na przeszkodzie uwzględnieniu wniosku o prolongatęterminu,
jeżeli przyczyny opóźnienia sąuzasadnione. Zamawiający mając informacjęo błędzie
technicznym nie podjąłżadnych starańw celu dalszego wyjaśnienia przyczyn opóźnienia
odwołującego, a jużtego samego dnia (8 listopada 2011 r.) kategorycznie oświadczył,że nie
wyraża zgody na przedłużenie terminu.
Jakkolwiek z treści zawiadomienia z 6 grudnia 2011 r. nie wynika, którego warunku
udziału w postępowaniu nie spełnił odwołujący. Z analizy wezwania z 2 listopada 2011 r.
można wnioskować,że podstawąwykluczenia odwołującego było nie złożenie przez niego
polisy potwierdzającej,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę
ubezpieczenia nie mniejsząniż4.000.000 zł.
Odwołujący załączył do oferty certyfikat, spełniający wymagania specyfikacji,
wystawiony przez Sopockie Towarzystwo UbezpieczeńErgo Hestia SA z 3 sierpnia 2008 r. a
następnie wyjaśnił pismem z 9 listopada 2011 r.,że certyfikat ten jest jedynym dokumentem
potwierdzającym zawarcie umowy ubezpieczenia. Potwierdza to równieżpismo STU Ergo
Hestia SA z 9 grudnia 2011 r., zgodnie z którym użyte w certyfikacie określenie
„potwierdzonej polisą280000011749” wynika jedynie z konieczności nadania numeru
umowie ubezpieczenia, zaśdo tej umowy „nie była wystawiana odrębna polisa
ubezpieczenia, ponieważnie ma takiej potrzeby”. Bezspornie odwołujący spełnia warunki
udziału w postępowaniu.
Dowód: pismo STU Ergo Hestia SA z 9 grudnia 2011 r. – załącznik nr 3.
W piśmie z 2 listopada 2011 r. zatytułowanym wezwanie do uzupełnienia oferty o
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz o wyjaśnienie
dokumentów składających sięna ofertęzamawiający wskazał, jako podstawęprawnątego
wezwania kumulatywnie art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 Pzp. Tęsamąpodstawęprawną
zamawiający wskazał w uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego (str. 7
zawiadomienia o wyniku postępowania). W dalszej części pisma z 2 listopada 2011 r. przy
poszczególnych kwestiach, które zdaniem zamawiającego wymagały odniesienia sięprzez
odwołującego, nie była wskazywana podstawa prawna wezwania. Tymczasem taki sposób
sformułowania wezwania jest zdaniem odwołującego niedopuszczalny. Ustawa wiąże różne
skutki prawne z niedochowaniem przez wykonawców obowiązków określonych wezwaniami
zamawiającego opartymi na różnych podstawach prawnych. Chociażby kwestia zatrzymania
wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp uzależniona jest od niezłożenia dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w odpowiedzi na wezwanie, o którym
mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, a nie złożenie wyjaśnień, o których mowa w art. 26 ust. 4 oraz art.
87 ust. 1 Pzp jest bez znaczenia dla zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium.
Ponadto nieuzasadnione sątwierdzenia zamawiającego,że oferta złożona przez
wykonawcębyła sprzeczna z treściąspecyfikacji. Szczegółowo odwołujący odniósł siędo
poszczególnych punktów ll-X wezwania z 2 listopada 2011 r. w swoim piśmie z 10 listopada
2011 r., jednakże z uwagi na charakter odwołania niezbędne jest ich powtórne przytoczenie.
2. Wezwanie do złożenia wyjaśnieńlicencji na dostarczany System EOD
Pojęcie nazwanych użytkowników w terminologii systemów informatycznych w sposób
oczywisty odnosi siędo użytkowników jednoczesnych.
W piśmie z 10 listopada 2011 r. odwołujący podniósł,że dostarczy wszystkie niezbędne
do pracy Systemu EOD licencje dla 850 aktywnych, nazwanych użytkowników
zarejestrowanych w systemie, przy czym lista zarejestrowanych może byćwiększa niż
aktywnych.
3. Wezwanie do uzupełnienia braków odnośnie numerów produktu sprzętu
Załączony do oferty wykaz sprzętu umożliwiał weryfikację, czy sprzęt ten spełnia
wymagania specyfikacji (przez odesłanie do specyfikacji technicznej). Niemniej jednak przy
piśmie z 10 listopada 2011 r. odwołujący załączył do każdego zaoferowanego w ofercie
elementu sprzętowego jego part numer – umożliwiający jego jednoznacznąidentyfikację.
4. Wezwanie
do
przedstawienia
wyników
testu
SPECint_rate_base2006
dla
oferowanego procesora w ramach konfiguracji typu blade
Wezwanie zamawiającego było bezprzedmiotowe, albowiem zgodnie z wymogiem pkt
2.1 Załącznika nr Ic do specyfikacji zamawiający wymagał dostarczenia serwera typu blade z
zainstalowanymi 2 procesorami sześciordzeniowymi 64 bitowymi. Prędkośćtaktowania
procesora minimum 3,33 GHz, z rozszerzeniem 64 bitowym, np. procesor Intel Xeon X5680
lub równoważny osiągający wynik 350 pkt w konfiguracji dwuprocesorowej w teście
SPECint_rate_base2006. Odwołujący zaoferował serwer wyposażony w procesor Intel Xeon
X5680, w konsekwencjiżądanie protokołu dla tego procesora (wskazanego przez
zamawiającego jako referencyjny) było pozbawione zasadności.
Niemniej jednak przy piśmie z 10 listopada 2011 r. Odwołujący załączył wyniki testu
SPECint_rate_base2006 dla oferowanego procesora w ramach konfiguracji typu blade.
5. Wezwanie do uzupełnienia braków odnośnie dokumentacji wydanej przez producenta
sprzętu
W treści złożonej oferty odwołujący wskazał linki do specyfikacji producenta zgodnie z
wymogiem punktu 2.1 Załącznika nr Ic do specyfikacji. Wświetle tego postanowienia
wykonawca powinien dołączyćdo oferty Specyfikacjętechnicznąoferowanego rozwiązania
wydanąprzez producenta urządzenia potwierdzającąspełnienie stawianych wymagań.
Wykonawca ma podaćw ofercie adres strony www producenta sprzętu, na której jest
dostępna specyfikacja techniczna (dopuszcza siędokumenty w języku angielskim). Treść
tego punktu nie została zmieniona mimo odpowiedzi na pytanie 167 (nie nastąpiła zmiana
specyfikacji). Z brzmienia tego punktu nie wynika obowiązek dostarczenia specyfikacji w
formie fizycznej, a analiza zdania drugiego wręcz sugeruje,że sposobem dołączenia do
oferty tej specyfikacji jest wskazanie w treści tej oferty linku do strony internetowej
producenta.
Niemniej jednak przy piśmie z 10 listopada 2011 r. odwołujący załączył specyfikację
technicznąoferowanych urządzeńw formie fizycznej.
6. Wezwanie do opisania wykorzystanego w ofercie mechanizmu wysokiej dostępnościśrodowiska wirtualnego
Odwołujący opisał ten mechanizm na str. 129-131 oferty. Niemniej jednak w piśmie z 10
listopada 2011 r. Odwołujący jedynie dodatkowo rozszerzył ten opis.
7-9. Wezwanie do wyjaśnienia wątpliwości,że oferowany sprzęt objęty jest gwarancją
spełniającąwymagania odpowiednich postanowieńspecyfikacji, wezwanie do wyjaśnienia
wątpliwości,że licencje na systemy operacyjne Typ I i Typ II spełniającąwymagania
odpowiednich postanowieńspecyfikacji oraz wezwanie do wyjaśnienia wątpliwości,że
licencje na wszystkie elementy wdrażanych systemów udzielane sąbezterminowo i zgodnie
z warunkami opisanymi w Załączniku nr 1 do specyfikacji pkt 8.12.2. (pytania 7-9 w piśmie
zamawiającego z 2 listopada 2011 r.)
Odwołujący w treści złożonej oferty (przez uznanie wzoru umowy) oświadczył,że
dostawa przez wykonawcęsprzętu i oprogramowania (systemowego, bazodanowego,
narzędziowego) będzie spełniała wymagania opisane w Załączniku nr Ic do specyfikacji
(punkt 3.3.1 wzoru umowy).
Dodatkowo w piśmie z 10 listopada 2011 r. odwołujący potwierdził wyraźnie wszystkie te
okoliczności.
10. Wezwanie do wyjaśnienia wątpliwości odnośnie przedstawionego harmonogramu
realizacji zadań
Do oferty został załączony szczegółowy harmonogram realizacji zamówienia. Jak
wskazano w piśmie z 10 listopada 2011 r. zakończenie etapu II Zadania VI było określone na
26 lutego 2013 r., stąd bez wątpienia oferta potwierdzała,że realizacja tego zadania
odbędzie sięw terminie nie dłuższym niżdo 28 lutego 2013 r.
II. ZATRZYMANIE WADIUM
Zgodnie z art. 46 ust. 4a Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Czynnośćzamawiającego zatrzymania wadium przez odwołującego była wadliwa z
następujących przyczyn:
1) odwołujący nie został prawidłowo wezwany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp;
2) zatrzymanie wadium powinno byćstosowane jedynie w wyjątkowych przypadkach,
które nie zaistniały;
3) odwołujący złożył odpowiedźna wezwanie zamawiającego, stąd nie sąaktualne
przesłanki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium.
Odwołujący nie był prawidłowo wezwany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła w wyroku z 16 stycznia 2009 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 1530/08),że precyzyjne określenieżądania do uzupełnienia brakujących
dokumentów lub oświadczeńna podstawie art. 26 ust. 3 Pzp obciąża zamawiającego. Brak
precyzji po jego stronie nie może powodowaćnegatywnych skutków prawnych dla
nieprecyzyjnie wezwanego wykonawcy, a w konsekwencji nie może stanowićpodstawy do
zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp. Z treści pisma zamawiającego z 2
listopada 2011 r. nie wynika w jakim zakresieżądania zamawiającego były oparte na art. 26
ust. 3 Pzp, a w jakim na pozostałych wskazanych w tym piśmie podstawach prawnych, tj. art.
art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1 Pzp.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się,że art. 46 ust. 4a Pzp, z
uwagi na jego restrykcyjny charakter, powinien byćinterpretowany w sposóbścisły (tak
wyroki KIO z 16 stycznia 2009 r. KIO/UZP 1530/08 oraz z 9 marca 2009 r., znak: KIO/UZP
220/09).
Prezes Urzędu ZamówieńPublicznych zauważył,że według uzasadnienia z 24 kwietnia
2008 r. do projektu ustawy z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), uregulowanie
zaproponowane w art. 46 ust. 4a Pzp ma na celu przeciwdziałanie sytuacjom, w których
grupa wykonawców działających w porozumieniu może powodować,że zamówienie
udzielane jest działającemu w porozumieniu wykonawcy, który zaoferował najwyższącenę.
Wykonawcy ci mogącelowo składaćoferty bez wymaganych dokumentów, a następnie po
zapoznaniu sięz ofertami konkurentów bez poniesienia konsekwencji wycofaćsięz
postępowania, podlegając jedynie wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Celem
regulacji zawartej w art. 46 ust. 4a Pzp jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie
przedstawiłżądanych dokumentów lub oświadczeńpotwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu z sytuacjąwykonawców, którzy uchylająsięod zawarcia umowy,
bądźnie wnoszązabezpieczenia należytego wykonania umowy.
W wyroku z 24 sierpnia 2011 r. (KIO 1714/11) Izba badała, czy uzupełnienie dokonane
błędnie miało „obejśćprzepisy prawa, w szczególności przez zmowęz innymi wykonawcami
lub w celu uzyskania zamówienia przez wykonawcę, który złożył ofertęz wyższąceną,
zwłaszczaże oferta odwołującego była trzecia w rankingu cenowym. Tym samym Izba
uznała,że nie zachodzi przesłanka do zatrzymania wadium, o której mowa w art. 46 ust. 4a
Pzp. Z kolei w wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 20 maja 2010 r. (I ACa 357/10)
wskazano,że nie można „na skutek rozszerzającej wykładni omawianego przepisu uznać,że
sankcja zatrzymania wadium dotyczy także sytuacji, w której wykonawca złożył dokument z
nieznacznym, usprawiedliwionym obiektywnymi okolicznościami, opóźnieniem albo złożył
dokument, ale w nieodpowiedniej formie. Sankcja zatrzymania wadium aktualizuje się
dopiero wówczas, gdy wykonawca zachowuje sięw sposób niedbały, to jest przykładowo:
mimo wezwania w ogóle nie składa dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw (tak: wyrok
KIO z 27 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 488/09). Na niedopuszczalnośćrozszerzającej wykładni
cytowanego przepisu wskazała Krajowa Izba Odwoławcza także w wyroku z 8 marca 2010
r., KIO/UZP 51/10, KIO/UZP 89/10).
Biorąc pod uwagęjedynie kryterium cenowe oferta złożona przez odwołującego znalazła
sięna trzecim miejscu. Gdyby zamiarem odwołującego było obejście prawa (np. na skutek
zmowy z innymi oferentami), a nie wygranie przetargu oferta złożona przez odwołującego
musiałaby przewidywaćznacznie niższe ceny. Odwołujący wiedząc,że jest na trzecim
miejscu pod względem cenowym nie miał potencjalnieżadnego ukrytego interesu, aby
zaniechaćudzielenia odpowiedzi w terminie na wezwanie zamawiającego. Brak tej
odpowiedzi w terminie wyznaczonym przez zamawiającego wynikał wyłącznie z
niefortunnych okoliczności o charakterze technicznym.
Biorąc pod uwagęwskazany powyżej obowiązekścisłej wykładni art. 46 ust. 4a Pzp
obejmuje, wświetle wykładni literalnej, zakresem swojej hipotezy jedynie sytuację, w której
wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie składa
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, a nie obejmuje sytuacji
złożenia tych dokumentów lub oświadczeńjużpo upływie terminu wyznaczonego przez
zamawiającego. Innymi słowy dla oceny możliwości zatrzymania wadium przesądzające jest,
czy do momentu podjęcia takiej decyzji przez zamawiającego wykonawca uzupełnił
dokumenty, czy teżto uzupełnienie nastąpiło później (niezależnie od przyczyn opóźnienia).
Odwołujący złożył w całości wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego 10
listopada 2011 r., a więc przed dokonaniem czynności zatrzymania wadium.
III. OFERTA UNIZETO
III. 1. WYKLUCZENIE UNIZETO
Stosownie do punktu 6.1.2 ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający wymagał, w ramach
warunku posiadania wiedzy i doświadczania, aby wykonawcy zrealizowali co najmniej trzy
zakończone pozytywnie (rozumiane jako odbiór oprogramowania przez klienta) zamówienia
odpowiadające swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia. Za zamówienie
odpowiadające swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia zamawiający uznał
zamówienia spełniające łącznie poniższe warunki:
1) minimum dwa z trzech zrealizowanych zamówień, w zakresie systemu
elektronicznego obiegu dokumentów, były o wartości co najmniej 1.500.000,00 PLN
brutto każde;
2) minimum jedno z trzech zrealizowanych zamówieńwdrożono w strukturze
organizacyjnej, gdzie liczba użytkowników jednocześnie korzystających z systemu
elektronicznego obiegu dokumentów wynosi co najmniej 300 lub równoważnie 900
nazwanych;
3) system elektronicznego obiegu dokumentów wykonany w takiej samej technologii
jak oferowany (pod pojęciem technologii zamawiający rozumie np.: NET, J2EE itp.);
4) wdrożenie systemu elektronicznego obiegu dokumentów obejmujące swoim
zakresem co najmniej następujące funkcje/moduły:
a) obsługękorespondencji przychodzącej i wychodzącej,
b) rejestry dokumentów i spraw,
c) obsługęskanowania i OCR dokumentów,
d) obsługęszablonów dokumentów,
e) obsługękodów kreskowych,
f) obsługędekretacji,
g) obsługępodpisu elektronicznego,
h) tworzenie automatycznychścieżek przepływu (Workflow),
i) wyszukiwanie pełno tekstowe,
j) raportowanie,
k) zarządzanie użytkownikami i funkcjami systemu,
I) tworzenie i zarządzanie słownikami systemu;
5) wdrożenie systemu elektronicznego obiegu dokumentów obejmujące swoim
zakresem organizacjęwielo oddziałowąo wielu lokalizacjach, połączonąsiecią
rozległą(np. WAN, Internet);
6) aplikacjęzbudowanąw technologii webowej, działającąw przeglądarce
internetowej;
7) aplikacjęzintegrowanąz usługami katalogowymi (np. ActiveDirectory).
Wykonawca Unizeto złożył przy ofercie trzy dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, w tym:
1) referencje wystawione przez Starostwo Powiatowe w Łukowie z 4 marca 2011 r.;
2) protokół odbioru końcowego z 10 maja 2011 r. dotyczący realizacji zamówienia w
Powiecie Hrubieszowskim.
Z referencji wystawionych przez Starostwo Powiatowe w Łukowie wynika,że wdrożenie
systemu obiegu dokumentów było jedynie jednym z elementów zamówienia realizowanego
przez Unizeto. Przedmiot tego zamówienia był znacznie szerszy niżwdrożenie systemu
elektronicznego obiegu dokumentami oraz obejmował także chociażby budowęinstalacji
okablowania strukturalnego i połączeńświatłowodowych, dostawęsprzętu komputerowego i
oprogramowania.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd,że w przypadku
wykazywania spełniania warunku doświadczenia przez odniesienie do realizacji
wcześniejszego zamówienia o zakresie szerszym niżwskazany w treści warunku należy
braćpod uwagęjedynie wartośćtej części wcześniej realizowanego zamówienia, która
odpowiada treści warunku wskazanego w ogłoszeniu. Wartośćcałego zamówienia wynosiła
5.440.003,09 PLN brutto, co potwierdzajązałączone referencje. Jednakże referencje te nie
potwierdzająspełniania warunku realizacji zamówienia, w zakresie systemu elektronicznego
obiegu dokumentów, o wartości minimum 1.500.000,00 PLN brutto (nie wskazująone
wartości zamówienia w zakresie systemu elektronicznego obiegu dokumentów). Biorąc pod
uwagę,że przedstawione referencje nie stanowiły dowodu na spełnienie warunku
posiadanego doświadczenia, a wynikał z nich znacznie szerszy przedmiot zamówienia niż
sprowadzający siędo wykonania systemu elektronicznego obiegu dokumentów.
Zamawiający powinien był wezwaćwykonawcęUnizeto do złożenia wyjaśnieńw tym
zakresie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp oraz w przypadku gdyby wyjaśnienia nie miały
potwierdzaćspełnienie warunku do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W treści oferty wykonawca Unizeto złożył oświadczenie (karta 24 oferty),że wartość
systemu elektronicznego obiegu dokumentów w zamówieniu realizowanym dla Powiatu
Łukowskiego przekroczyła 1.500.000,00 PLN. Z informacji posiadanych przez odwołującego
wynika,że ta informacja jest nieprawdziwa.
Oświadczenie złożone w ofercie wykonawcy Unizeto było w konsekwencji nieprawdziwe,
a więc zamawiający powinien był wykluczyćwykonawcęna podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp.
Podobnie należy ocenićwykazanie przez wykonawcęUnizeto warunków udziału w
postępowaniu przez złożenie protokołu odbioru końcowego z 10 maja 2011 r. dotyczącego
realizacji zamówienia w Powiecie Hrubieszowskim. Równieżw tym przypadku stworzenie
systemu elektronicznego obiegu dokumentami było jedynie fragmentem przedmiotu
zamówienia udzielonego na rzecz wykonawcy Unizeto. Wykonawca Unizeto złożył
oświadczenie (k. 23 oferty),że wartośćsystemu elektronicznego obiegu dokumentów w
zamówieniu realizowanym dla Powiatu Hrubieszowskiego przekroczyła kwotę1.500.000,00
PLN. Z informacji posiadanych przez odwołującego wynika,że ta informacja jest
nieprawdziwa.
Dokumenty złożone przez wykonawcęUnizeto nie potwierdzająspełnienia wymaganych
przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie kryterium posiadania
wiedzy i doświadczenia. Zdaniem odwołującego oświadczenia złożone przez wykonawcę
Unizeto (k. 23 i k. 24 oferty) co do wartości zrealizowanych systemów elektronicznego
obiegu dokumentami w poprzednich zamówieniach były zawyżone, a w konsekwencji
nieprawdziwe, stąd odwołujący w pierwszej kolejności wnosi o nakazanie zamawiającemu
wykluczenia wykonawcęUnizeto na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a jedynie
ewentualnie, w razie nieuwzględnienia tegożądania, o nakazanie zamawiającemu wezwania
do złożenia wyjaśnieńdotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie
art. 26 ust. 4 Pzp oraz do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
III. 2. ODRZUCENIE OFERTY WYKONAWCY UNIZETO
Oferta złożona przez wykonawcęUnizeto powinna byćodrzucona, gdyż:
1) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na fakt,że
zaproponowana przez wykonawcęUnizeto stawka roboczogodziny została
skalkulowana w sposób oczywisty poniżej kosztów własnych wykonawcy Unizeto,
co w konsekwencji spowodowało,że jest to oferta z rażąco niskąceną;
2) treśćtej oferty jest sprzeczna z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zgodnie z pkt 14.1.3 specyfikacji jednym z kryteriów oceny ofert jest koszt
roboczogodziny (w ramach Usług Rozwoju Systemów, zasilania Treściami cyfrowymi (dla
systemów wdrożonych w ramach Zadańll-VI Zamówienia) oraz Integracji Systemu EOD z
obecnymi systemami zamawiającego. Kryterium to było punktowane przez zamawiającego
maksymalnie 10 pkt. Kryterium to jest oceniane niezależnie od kryterium ceny (vide: 14.1
specyfikacji). Zgodnie z treściąspecyfikacji za kryterium ceny zamawiający przyznawał
maksymalnie 36 punktów, a za kryterium kosztu roboczogodziny 10 punktów. Koszt
roboczogodziny wskazany w ofercie nie został ukształtowany jako element jednego kryterium
ceny, stąd teżnieuczciwe zaniżenie tego kosztu ma istotne znacznie. Ponieważcena
roboczogodziny nie ma charakteru kryterium jakościowego uznaćnależy,że ma charakter
ceny w rozumieniu art. 2 pkt 5 Pzp (najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca
najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów odnoszących siędo przedmiotu
zamówienia).
W ofercie złożonej przez wykonawcęUnizeto zaproponowana stawka roboczogodziny
wyniosła 1 zł plus 0,23 zł VAT (str. 4 oferty wykonawcy Unizeto). W sposób oczywisty kwota
ta nie pokrywa kosztów związanych z zapewnieniem usługi zamawiającemu. Oferty
pozostałych wykonawców opiewały na kwoty rzędu 11, 12,60, 10 zł netto (oferta
odwołującego) a nawet 75 zł netto (oferta wykonawcy WASKO SA). Oferty trzech
wykonawców sącenowo zbliżone (w okolicach kwoty 10 zł netto).
Kwota 1 zł netto w sposób oczywisty nie koreluje z wysokościąminimalnego
wynagrodzenia określonego w ustawie z 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. Nawet gdyby czynności te nie były realizowane przez wykonawcę
Unizeto, a przez osoby zatrudnione na podstawie umowy zlecenia, stawka 1 zł w sposób
oczywisty i wynikający z zasad doświadczeniażyciowego nie mogłaby byćstawkąbędącą
ustalonąna poziomie zapewniającym co najmniej pokrycie kosztów wykonawcy Unizeto.
Wświetle art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku w
szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Cel eliminacji innych wykonawców jest oczywisty. Przez zastosowanie tak niskiej stawki
roboczogodziny wykonawca Unizeto dążył do uzyskania maksymalnej punktacji za kryterium
kosztu roboczogodziny, a w konsekwencji na skutek zastosowania nieuczciwej ceny
wyeliminowania pozostałych wykonawców z udziału w postępowaniu.
Stawka roboczogodziny wskazana w ofercie wykonawcy Unizeto ma charakter nie tylko
ceny dumpingowej, ale równieżceny rażąco niskiej. Jak wynika z ustalonego orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej o cenie rażąco niskiej można mówićwówczas, gdy oczywiste
jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla
niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Przykładem może byćoferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowanie usług za symbolicznąkwotęrażąco niska cena grozi
niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości
(np. wyrok KIO 2782/2010). Jak wynika z:
1) porównania stawki zaproponowanej przez wykonawcęUnizeto ze stawkami
pozostałych oferentów;
2) porównania stawki zaproponowanej przez wykonawcęUnizeto z poziomem
minimalnego wynagrodzenia ustawowego
– stawka za jednągodzinępracy wykwalifikowanego pracownika na poziomie 1 zł netto
musi byćuznana za rażąco niską.
Warto równieżzauważyć,że zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy Unizeto do
złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
W przekonaniu odwołującego takie wezwanie o tyle nie było niezbędne,że zachodziły
przesłanki do odrzucenia oferty z uwagi na art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W sytuacji jednakże, gdy
zamawiający nie podzielał oceny,że złożenie oferty przez wykonawcęUnizeto stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji był zobowiązany do wezwania wykonawcy Unizeto do złożenia
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny w trybie art. 90
ust. 1 Pzp.
Ponadto odwołujący zauważa,że zgodnie z punktem 8.4.5 załącznika nr 1 do
specyfikacji: Symantec Backup Exec [N] „Systemy musząumożliwiaćdokonywanie backupu
wszystkich danych za pośrednictwem klienta oprogramowania do backupu Symantec
Backup Exec. Zamówienie odpowiedniej liczby licencji klienckich umożliwiające dostęp do
konkretnych systemów leży w gestii wykonawcy”. Z treści oferty złożonej przez wykonawcę
Unizeto nie wynika, aby wykonawca ten ujął w swojej ofercie ww. licencje, a zatem w tym
zakresie treśćoferty wykonawcy Unizeto nie odpowiada treści specyfikacji, co stanowi
przesłankęjej odrzucenia.
IV. OFERTA LTC
Analiza treści oferty wykonawcy LTC wskazuje na istotne wątpliwości w zakresie
wykazania przez wykonawcęspełniania warunku posiadanego doświadczenia. Zamawiający
szczegółowo opisał sposób oceny spełniania warunku doświadczenia.
Na potwierdzenie spełniania warunku wykonawca LTC załączył do oferty wykaz oraz
referencje (częściowo objęte tajemnicąprzedsiębiorstwa). W jawnej części oferty wykonawcy
LTC powołał sięm.in. na realizacjęzamówienia pn. Budowa Platformy e-Usług Publicznych
oraz baz danych systemu obiegu dokumentów dla Urzędu Miasta Opole i 70 jednostek na
zlecenie Fundacji Informatyki i Zarządzania w Łodzi.
Odwołujący zwrócił siędo Fundacji Informatyki i Zarządzania w Łodzi z prośbąo
potwierdzenie zawartych w ofercie informacji i uzyskał sprzeczne informacje – dwa
oświadczenia o odmiennej treści. W tym stanie rzeczy koniecznym staje sięwyjaśnienie
zakresu i wartości realizowanych w ramach projektu Budowa Platformy e-Usług Publicznych
oraz baz danych systemu obiegu dokumentów dla Urzędu Miasta Opole i 70 jednostek przez
wykonawcęLTC zadań.
Nadto, na odrębnąanalizęzasługuje czy „budowa baz danych systemu obiegu
dokumentów” odpowiada opisanemu bardzo precyzyjnie przez zamawiającego warunkowi
(pkt 6.1.2 specyfikacji).
Dotyczy postępowania o sygn. akt KIO 2693/11
Wykonawca LTC, al. Narutowicza 2, 98-300 Wieluń, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,
wniósł 16 grudnia 2011 r.
do Prezesa KIO odwołanie od:
1) niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy
Unizeto jako oferty najkorzystniejszej, pomimoże wykonawca Unizeto powinien
zostaćwykluczony, a oferta wykonawcy Unizeto powinna zostaćodrzucona;
2) zaniechaniu czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, tj. zaniechaniu
odrzucenia oferty wykonawcy Unizeto na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi
na to,że treśćoferty wykonawcy Unizeto nie odpowiada treści specyfikacji;
3) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Unizeto z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub
mogących miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania;
4) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Unizeto na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp z uwagi na to,że złożenie oferty przez wykonawcęUnizeto stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
5) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Unizeto na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z
uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu;
6) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Unizeto na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp z
uwagi na zaniechanie wniesienia wadium;
7) zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez odwołującego, pomimoże odwołujący nie
podlega wykluczeniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu, a jednocześnie jest ofertą
najkorzystniejsząwświetle postawionych kryteriów oceny ofert.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Unizeto,
pomimoże treśćoferty wykonawcy Unizeto nie odpowiada treści specyfikacji;
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Unizeto z
przedmiotowego postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji
mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania;
3 art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Unizeto,
pomimoże złożenie oferty przez wykonawcęUnizeto stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Unizeto z uwagi
na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu;
5) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Unizeto z uwagi
na niewniesienie wadium;
6) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, przez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcęUnizeto
jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy wykonawca Unizeto powinien zostać
wykluczony, a oferta wykonawcy Unizeto powinna zostaćodrzucona, a także przez
zaniechanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego – z uwagi,że odwołujący
nie podlega wykluczeniu, oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, a
jednocześnie oferta odwołującego jest ofertąnajkorzystniejsząwświetle
postawionych kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na
wyborze oferty wykonawcy Unizeto jako oferty najkorzystniejszej;
3) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Unizeto na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na to,że treśćoferty wykonawcy Unizeto nie odpowiada
treści specyfikacji;
4) nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Unizeto z przedmiotowego pos-
tępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z uwagi na złożenie nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik postępowania;
5) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Unizeto na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp, z uwagi na to,że złożenie oferty przez Unizeto stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
6) nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Unizeto na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu;
7) nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Unizeto na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp z uwagi na niewniesienie wadium;
8) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
6 grudnia 2011 r. odwołujący został powiadomiony przez zamawiającego o wyniku
postępowania. Zamawiający powiadomił o wyborze oferty wykonawcy Unizeto jako oferty
najkorzystniejszej. Na drugim miejscu uplasowała sięoferta odwołującego.
Wykonawca Unizeto powinien zostaćwykluczony, a oferta wykonawcy Unizeto powinna
zostaćodrzucona. Jako oferta najkorzystniejsza powinna zostaćwybrana oferta
odwołującego.
I. Treśćoferty wykonawcy Unizeto nie odpowiada treści specyfikacji. Złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania – w zakresie wymagańniekrytycznych spełnionych na dzień
składania oferty.
W pkt 14 specyfikacji zamawiający określił „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie
siękierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu
oceny ofert”. Zgodnie z pkt 14.1.2 jednym z postawionych kryteriów (Pfo) zostały
„Wymagania niekrytyczne spełnione na dzieńskładania oferty – maksymalnie 50 pkt przy
czym zamawiający wskazał,że chodzi o sumępunktów za wymagania niekrytyczne
punktowane (Załącznik nr 11 do specyfikacji), które wykonawca wskazał jako spełnione
przez oferowane systemy na dzieńskładania ofert”.
W załączniku nr 11 do specyfikacji zamawiający wskazał w tabeli funkcjonalności, liczbę
punktów możliwych do uzyskania w przypadku, gdy oferowany system posiada daną
funkcjonalność, opis sposobu realizacji w oferowanym systemie („wypełnia wykonawca”)
oraz numer strony oferty (w szczególności dokumentacji oferowanego systemu lub innego
dokumentu), na której znajduje siępotwierdzenie spełnienia wymagania („wypełnia
wykonawca”). Zamawiający wskazał na pierwszej stronie powyższego załącznika,że chodzi
o „Opis sposobu realizacji przez wykonawcęwybranych wymagańniekrytycznych
punktowanych [NP] w oferowanym Systemie EOD. Oferowany system może spełniać
poniższe wymaganie na dzieńskładania ofert. Spełnienie określonego wymagania oznacza
przyznanie dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert”.
W pkt 7.15 specyfikacji zamawiający zastrzegł sobie „prawo do weryfikacji informacji
zawartych w dokumentach przedstawionych przez wykonawcę”, w pkt 7.16 „prawożądania
od wykonawcy dostarczenia testowej wersji oferowanych Systemów w celu zweryfikowania
spełnienia wszystkich wymagańkrytycznych i wymagańniekrytycznych wymienionych w
Załącznikach nr 10 i 11 do specyfikacji. W zakresie wymagańniekrytycznych będą
weryfikowane tylko te, które wykonawca określił w ofercie jako spełnione przez oferowane
Systemy”.
Zgodnie z pkt 7.17 specyfikacji „Wykonawca, do którego zamawiający zwróci sięz
prośbąo dostarczenie do siedziby zamawiającego wersji testowej Systemów i
zaprezentowanie spełnienia wymagań, o których mowa w punkcie 7.15 specyfikacji,
zobowiązany będzie do przeprowadzenia prezentacji w terminie 5 dni od dnia przesłania mu
pisemnego zapotrzebowania. Terminowe przeprowadzenie prezentacji jest istotnym
warunkiem zamówienia. W prezentacji musi uczestniczyćprzedstawiciel wykonawcy
uprawniony do działania w imieniu i na rzecz wykonawcy.
Zgodnie z pkt 7.18 specyfikacji „Dostarczona wersja testowa Systemów musi byćw pełni
zgodna z ofertą”.
W pkt 7.19 specyfikacji zamawiający określił proceduręprezentacji, w szczególności
wymagając:
„7.19.2) prezentacja przez przedstawicieli wykonawcy kolejno wszystkich wymagań, o
których mowa w pkt 7.15 specyfikacji na sprzęcie wykonawcy;
7.19.3) ocena spełnienia przez oferowane Systemy każdego z wymagańbędzie
realizowana w systemie Tak/Nie (spełnione/niespełnione), przy czym niepełna realizacja
wymagania oznacza Nie (niespełnione);
7.19.4) z przebiegu prezentacji sporządzony zostanie protokół weryfikacji wymagań,
którego wzór stanowi Załącznik nr 9 do specyfikacji”.
Z treści powyższych postanowieńwynika,że zamawiający postawił kryterium oceny ofert
dotyczące liczby punktów za wymagania niekrytyczne, które wykonawca oznaczył jako
spełnione na odpowiednim formularzu stanowiącym załącznik do oferty (załącznik nr 11 do
specyfikacji – zestawienie wymagańniekrytycznych”). Przy czym zamawiający zastrzegając
sobie zgodnie z pkt 7.16 specyfikacji „prawożądania od wykonawcy dostarczenia testowej
wersji oferowanych Systemów w celu zweryfikowania spełnienia wszystkich wymagań
krytycznych i wymagańniekrytycznych” jasno postanowił,że zgodnie z pkt 7.18 specyfikacji
„Dostarczona wersja testowa Systemów musi byćw pełni zgodna z ofertą”.
Wykonawca Unizeto w swojej ofercie (str. 4) pkt 8 oświadczył,że „ilośćpunktów (Pfr)
zgodnie z kryterium wymagańniekrytycznych spełnionych na dzieńskładania ofert wynosi 48
szt.”. W informacji z otwarcia ofert, jak i protokołu z postępowania (rubryka 9 zestawienie
ofert) oraz zawiadomienia o wyniku postępowania (tabela pierwsza na str. 1-2 pisma)
zamawiający wskazał,że wykonawca Unizeto zadeklarował funkcjonalności za 48 punktów.
Jednakże z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty („uzasadnienie wyboru” – tabela
druga pisma str. 2) wynika,że w kryterium funkcjonalności niekrytyczne, oferta wykonawcy
Unizeto uzyskała 43 punkty.
Oferta wykonawcy Unizeto powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, ponieważtreśćoferty wykonawcy Unizeto nie odpowiada treści specyfikacji. W trakcie
postępowania zgodnie z pkt 7.16 specyfikacji, wykonawca Unizeto dostarczył testowąwersję
oferowanych Systemów „w celu zweryfikowania spełnienia wszystkich wymagańkrytycznych
i wymagańniekrytycznych” jednakże sprzecznie z pkt 7.18 specyfikacji, dostarczona przez
wykonawcęUnizeto wersja testowa Systemów nie była w pełni zgodna z ofertą.
Naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Unizeto z przedmiotowego postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji
mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Informacje zawarte w ofercie złożonej przez wykonawcęUnizeto odnośnie spełniania
wymagańniekrytycznych były w części nieprawdziwe.
Wykonawca Unizeto złożył informacje mająceświadczyćo spełnieniu przez niego
wymagańniekrytycznych mając na celu uzyskanie jak najwyższej liczby punktów w
postawionym przez zamawiającego kryterium. Wykonawca Unizeto nie wiedział ile ofert
zostanie złożonych i przedstawił nieprawdziwe informacje mające zwiększyćjego szanse na
wybór oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Należy zwrócićuwagę,że zgodnie z pierwotnym brzmieniem art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp
(odpowiednik obecnego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp), „z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięrównieżwykonawców, którzy 2) złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ
na wynik prowadzonego postępowania”. W pierwotnym brzmieniu przesłankąwykluczenia
wykonawcy na tej podstawie mogło byćtylko istnienie rzeczywistego wpływu nieprawdziwej
informacji na wynik postępowania. 22 grudnia 2009 roku jednak przepis ten otrzymał
brzmienie nadane ustawąz 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz,
1591), zgodnie z którym „z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięrównież
wykonawców, którzy 3) złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzanego postępowania”. Zamawiający ma obowiązek wykluczenia
wykonawcy także w przypadku podania przez niego nieprawdziwych informacji, które tylko
potencjalnie mogły miećwpływ na wynik postępowania. Nie jest konieczne wykazanie,że
nieprawdziwa informacja rzeczywiście wpłynęła na wynik prowadzonego postępowania na co
wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyrok z 2 lutego 2011 roku, sygn. akt:
KIO 73/11, KIO 74/11, KIO 75/11, KIO 76/11, KIO 77/11, KIO 78/11, KIO 83/11, KIO 84/11.
Podane przez wykonawcęUnizeto informacje w wypełnionym „Zestawieniu wymagań
niekrytycznych” mająznaczenie z punktu widzenia przyjętych w postępowaniu kryteriów
decydujących o otrzymanej punktacji i wyborze oferty. Należy stwierdzićco najmniej ich
potencjalny wpływ na wynik postępowania, ponieważmiały na celu zwiększenie
prawdopodobieństwa wyboru oferty.
II. Złożenie oferty przez wykonawcęUnizeto stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z pkt 13.4 specyfikacji w „ofercie cenowej” należało podać: „odrębnie:
13.4.1) łącznącenęza realizacjęprzedmiotu zamówienia (Zadania od I do VII) wraz z
kosztami Usług Rozwoju Systemu, zasilania Treściami cyfrowymi, integracji Systemu EOD z
obecnymi systemami Urzędu Marszałkowskiego z limitem łącznie do 10 000 roboczogodzin,
13.4.2) koszt jednej roboczogodziny (w ramach Usług Rozwoju Systemów, zasilenia
Treściami cyfrowymi (dla systemów wdrożonych w ramach ZadańII-VI) oraz integracji
Systemu EOD z obecnymi systemami Urzędu Marszałkowskiego;
13.4.3) koszt licencji zewnętrznych (w ramach: Platformy ESP, Platformy BIP, Platformy
EOD).
W pkt 14 specyfikacji zamawiający określił „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie
siękierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu
oceny ofert”. Zgodnie z pkt 14.1.3 jednym z postawionych kryteriów (Prb) zostały „Koszt
roboczogodziny (w ramach Usług Rozwoju Systemów, zasilenia Treściami cyfrowymi (dla
systemów wdrożonych w ramach ZadańII-VI Zamówienia) oraz integracji Systemu EOD z
obecnymi systemami Urzędu Marszałkowskiego) – maksymalnie 10 pkt”, przy czym
zamawiający wskazał wzór obliczenia punktów w tym kryterium.
WykonawcęUnizeto w swojej ofercie (str. 3 i 4) w formularzu oferty pkt 4 oświadczył,że
„koszt jednej roboczogodziny (w ramach Usług Rozwoju Systemów, zasilenia Treściami
cyfrowymi (dla systemów wdrożonych w ramach ZadańII-VI Zamówienia) oraz integracji
Systemu EOD z obecnymi systemami Urzędu Marszałkowskiego) ”wynosi netto: 1,00 PLN
(słownie: jeden złoty zero groszy) + wartośćpodatku VAT: 0,23 PLN (słownie: zero złotych
dwadzieścia trzy grosze), co daje łącznie brutto: (...) 1,23 PLN (słownie: jeden złoty
dwadzieścia trzy grosze)”.
Należy stwierdzić,że oferta wykonawcy Unizeto powinna zostaćodrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, ponieważjej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiująpojęcie czynu
nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta (art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji określono,że w szczególności
„Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez: 1) sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców”.
Złożenie oferty wykonawcęUnizeto stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Oferując 1,23
PLN brutto jako koszt jednej roboczogodziny w ramach Usług Rozwoju, zasilania Treściami
cyfrowymi, integracji Systemu EOD z obecnymi systemami Urzędu Marszałkowskiego,
wykonawca Unizeto utrudnia innym przedsiębiorcom swobodne i wolnorynkowe
konkurowanie o udzielenie zamówienia. Takie działanie prowadzi równieżdo naruszenia
zasad uczciwego postępowania. Zasady doświadczeniażyciowego, jak równieżratio legis
podawania kosztów roboczogodziny na tego typu przedmiot zamówienia nakazuje sądzić,że
jedynym powodem tak niskiej kwoty była chęćuzyskania maksymalnej liczby punktów za to
kryterium oceny ofert, a nie rzeczywista wartośćtych kosztów.
Rzeczywiste koszty roboczogodziny sązupełnie inne aniżeli wskazane w ofercie dla
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu przez wykonawcęUnizeto. Należy
podkreślić,że praktycznie wszyscy inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia oszacowali ten koszt na poziomie ok. 10 krotnie wyższym niżpodał
wykonawca Unizeto. Dysonans pomiędzy tymi wielkościami jest zbyt duży. Ponadto
oferowany przez wykonawcęUnizeto „koszt roboczogodziny” stoi w sprzeczności z
wymaganiami dotyczącymi minimalnego poziomu wynagrodzenia za pracę. Pojęcie kosztu
roboczogodziny, zgodnie z wykładniąjęzykową, odnosi siędo kosztu jednej godziny pracy.
Oczywistym jest,że w przypadku usług Rozwoju, zasilania Treściami cyfrowymi, integracji
Systemu EOD z obecnymi systemami Urzędu Marszałkowskiego jest to rozumiane jako
koszt jednej godziny pracy pracownika. Potwierdzeniem takiego rozumowania są
ustandaryzowane i powszechnie obowiązujące zasady związane z kosztorysowaniem usług
stosowane przy robotach budowlanych. Natomiast koszt godziny pracy jednej osoby,
zgodnie z wymogami obowiązującego prawa nie może byćniższy niżwymagania wynikające
z rozporządzenia regulującego minimalny poziom wynagrodzenia. Zgodnie z § 1 obecnie
obowiązującego Rozporządzenia Rady Ministrów z 5 października 2010 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracęw 2011 r., od dnia 1 stycznia 2011 r.
minimalne wynagrodzenie za pracęustalone zostało na kwotęw wysokości 1 386 PLN.
Biorąc pod uwagęobowiązujące normy czasu pracy kwota 1,23 PLN brutto jako koszt jednej
roboczogodziny nie zapewnia pracownikowi minimalnego wynagrodzenia.
Jedynym możliwym uzasadnieniem zastosowania takiego kosztu roboczogodziny jest
chęćbezprawnego wyeliminowania innych firm z rynku. Pociągnąćto za sobąmoże
niewątpliwe ryzyko dla zamawiającego, ponieważtaki wykonawca będzie staraćsięuniknąć
realizacji prac za tak niskie stawki.
III.
Niewykazanie
spełniania
warunków
udziału
w
postępowaniu.
Złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania – w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zgodnie z pkt 6.1.2 specyfikacji zamawiający postawił następujący warunek udziału w
postępowaniu: „posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, zrealizowali co najmniej trzy zakończone pozytywnie (rozumiane jako odbiór
oprogramowania przez klienta) zamówienia odpowiadające swoim rodzajem i zakresem
przedmiotowi Zamówienia. Za zamówienie odpowiadające swoim rodzajem i zakresem
przedmiotowi zamówienia zamawiający będzie uważaćzamówienie spełniające łącznie
poniższe warunki:
6.1.2.1) co najmniej dwa z trzech zrealizowanych zamówień, w zakresie systemu
elektronicznego obiegu dokumentów, były o wartości co najmniej 1.500.000,00 PLN brutto
każde;
6.1.2.2) co najmniej jedno z trzech zrealizowanych zamówieńwdrożono w strukturze
organizacyjnej, gdzie liczba użytkowników jednocześnie korzystających z systemu
elektronicznego obiegu dokumentów wynosi co najmniej 300 lub równoważnie 900
nazwanych;
6.1.2.3) system elektronicznego obiegu dokumentów wykonany w takiej samej
technologii jak oferowany (pod pojęciem technologii zamawiający rozumie np.: NET, J2EE
itp.);
6.1.2.4) wdrożenie systemu elektronicznego obiegu dokumentów obejmujące swoim
zakresem co najmniej następujące funkcje/moduły:
6.1.2.4.1) obsługękorespondencji przychodzącej i wychodzącej,
6.1.2.4.2) rejestry dokumentów i spraw,
6.1.2.4.3) obsługęskanowania i OCR dokumentów,
6.1.2.4.4) obsługęszablonów dokumentów,
6.1.2.4.5) obsługękodów kreskowych,
6.1.2.4.6) obsługędekretacji,
6.1.2.4.7) obsługępodpisu elektronicznego,
6.1.2.4.8) tworzenie automatycznychścieżek przepływu (Workflow),
6.1.2.4.9) wyszukiwanie pełnotekstowe,
6.1.2.4.10) raportowanie,
6.1.2.4.11) zarządzanie użytkownikami i funkcjami systemu,
6.1.2.4.12) tworzenie i zarządzanie słownikami systemu,
6.1.2.5) wdrożenie systemu elektronicznego obiegu dokumentów obejmujące swoim
zakresem organizacjąwielooddziałowąo wielu lokalizacjach, połączonąsieciąrozległą(np.
WAN, Internet);
6.1.2.6) aplikacjązbudowanąw technologii webowej, działającąw przeglądarce
internetowej;
6.1.2.7) aplikacjązintegrowanąz usługami katalogowymi (np. ActiveDirectory)”.
Zgodnie z pkt 7.1.11 specyfikacji wraz z ofertąnależało złożyćwykaz zrealizowanych
zamówieńzgodnie z warunkiem określonym w pkt 6.1.2 specyfikacji zgodnie z treścią
Załącznika nr 5 do specyfikacji. Zamawiający postanowił,że „Do każdego zamówienia
wymienionego w wykazie należy podać: przedmiot zamówienia (obejmujący informacje
wskazujące na spełnienie wymagańpkt 6.1.2 specyfikacji w tym m. in. informacje takie jak:
nazwa i wersja systemu, wdrożone moduły, liczba użytkowników systemu (nazwanych lub
równoczesnych), wartośćzamówienia brutto oraz wartośćsystemu elektronicznego obiegu
dokumentów, datąrozpoczęcia i pozytywnego zakończenia wdrożenia i odbiorców (wraz z
ich danymi kontaktowymi)”.
W przedstawionym przez wykonawcęUnizeto wykazie zrealizowanych zamówień
przedstawione zostały trzy zamówienia: poz. 1 – zamówienie zrealizowane dla Lubuskiego
Urzędu Wojewódzkiego, poz. 2 – zamówienie zrealizowane dla Starostwa Powiatowego w
Hrubieszowie, poz. 3 – zamówienie zrealizowane dla Starostwa Powiatowego w Łukowie.
Jednym z postawionych warunków (w ramach warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia) było to, aby zgodnie z pkt 6.1.2.1 specyfikacji „co najmniej dwa z trzech
zrealizowanych zamówień, w zakresie systemu elektronicznego obiegu dokumentów, były o
wartości co najmniej 1500.000,00 PLN (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych) brutto
każde”.
Z treści wykazu zrealizowanych zamówieńwynika,że zamówienie z poz. 1 –
zrealizowane dla Lubuskiego Urzędu Wojewódzkiego – nie spełnia wymogu wartości
systemu elektronicznego obiegu dokumentów (wymaganej zgodnie z pkt 6.1.2.1 na co
najmniej 1.500.000,00 PLN), ponieważpodana została wartość596.531,20 PLN.
W wykazie zrealizowanych zamówieńjako zamówienia (co najmniej dwa wymagane
zgodnie z pkt 6.1.2.1) mające spełniaćwymóg wartości systemu elektronicznego obiegu
dokumentów (wymaganej zgodnie z pkt 6.1.2.1 na co najmniej 1.500.000,00 PLN), zostały
przez wykonawcęUnizeto wskazane zamówienia z poz. 2 – zamówienie zrealizowane dla
Starostwa Powiatowego w Hrubieszowie oraz poz. 3 – zamówienie zrealizowane dla
Starostwa Powiatowego w Łukowie.
Odnośnie do zamówienia z poz. 2 – zamówienie zrealizowane dla Starostwa
Powiatowego w Hrubieszowie – wykonawca Unizeto podał,że „wartośćzamówienia brutto”
to 4.924.199,38, z czego „wartośćsystemu elektronicznego obiegu dokumentów” to „ponad
1.500.000,00 PLN”.
Odnośnie do zamówienia z poz. 3 – zamówienie zrealizowane dla Starostwa
Powiatowego w Łukowie – wykonawca Unizeto podał,że „wartośćzamówienia brutto” to
5.440.003,09 PLN, z czego „wartośćsystemu elektronicznego obiegu dokumentów” to
„ponad 1.500.000,00 PLN”
Podane przez wykonawcęUnizeto, w poz. 2 i poz. 3 wykazu, informacje na temat
„wartości systemu elektronicznego obiegu dokumentów” sąnieprawdziwe. Faktyczna
„wartośćsystemu elektronicznego obiegu dokumentów” w każdym z tych zamówieńnie
przekraczała wymaganej zgodnie z pkt 6.1.2.1 wartości 1.500.000,00 PLN. Wykonawca
Unizeto złożył nieprawdziwe informacje dotyczące spełniania warunków udziału w
przedmiotowym postępowania. Wykonawca Unizeto złożył informacje mająceświadczyćo
spełnieniu przez niego warunków wiedzy i doświadczenia w sytuacji, gdy doskonale wiedział,że w rzeczywistości warunków tych nie spełnia.
Wykonawca Unizeto powinien zostaćwykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
tj. z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ
na wynik prowadzonego postępowania.
W ocenie odwołującego każda ze złożonych przez wykonawcęUnizeto nieprawdziwych
informacji zarówno odnośnie do poz. 2 jak i poz. 3 wykazu zamówieńto informacja mająca
wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Wymagane było wykazanie sięco najmniej
dwoma zamówieniami spełniającymi wymóg wartości zgodnie z pkt 6.1.2.1, więc już
chociażby nieuwzględnienie choćby jednego z zamówieńz poz. 2 czy poz. 3, powodowałoby
negatywnąocenęspełniania przez wykonawcęUnizeto postawionego warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający ma równieżobowiązek wykluczenia wykonawcy także w przypadku
podania przez niego nieprawdziwych informacji, które tylko potencjalnie mogły miećwpływ
na wynik postępowania. Nie jest konieczne wykazanie,że nieprawdziwa informacja
rzeczywiście wpłynęła na wynik prowadzonego postępowania, na co wskazuje orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej wyrok z 2 lutego 2011 roku, sygn. akt: KIO 73/11, KIO 74/11,
KIO 75/11, KIO 76/11, KIO 77/11, KIO 78/11, KIO 83/11, KIO 84/11.
Wykonawca Unizeto powinien zostaćrównieżwykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp tj. z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie ma
jednak podstaw do zastosowania wobec oferty wykonawcy Unizeto trybu uzupełnieńz art. 26
ust. 3 Pzp. Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: przykładowo
wyrok z 12 października 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 1223/09 jak i wyrok z 5 lutego 2009 r. w
sprawie o sygn. akt KIO/UZP 99/09 oraz wyrok z 2 lutego 2011 roku, sygn. akt: KIO 73/11,
KIO 74/11, KIO 75/11, KIO 76/11, KIO 77/11, KIO 78/11, KIO 83/11, KIO 84/11.
Zaniechanie wykluczenia wykonawcy Unizeto jest tym bardziej zaskakujące,że jak
wynika z zawiadomienia o wyniku postępowania zamawiający wykluczył wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenia zamówienia Sprint SA i Madkom SA w oparciu o
niespełnianie warunku wartości systemu elektronicznego obiegu dokumentów. Zamawiający
wskazał przy tym,że jasne jest pojęcie „systemu elektronicznego obiegu dokumentów”.
IV. Niewniesienie wadium
Zgodnie z przepisem art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający zawarł w pkt 9 specyfikacji
wymagania dotyczące wadium. W pkt 9.1 zamawiający postawił wymóg wniesienia wadium
w wysokości 300.000,00 PLN. Jako jednąz dopuszczalnych form wniesienia wadium
zamawiający określił w pkt 9.3.3 specyfikacji gwarancjębankowązgodnie z art. 45 ust. 6 pkt
3 Pzp. W pkt 9.9 specyfikacji zamawiający postanowił,że „gwarancja bankowa lub
ubezpieczeniowa powinna byćnieodwołalna i bezwarunkowa oraz płatna na pierwszeżądanie”. Zgodnie z pkt 9.7 specyfikacji „wadium wniesione w formie poręczenia, gwarancji
bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej musi obejmowaćodpowiedzialnośćza wszystkie
przypadki powodujące utratęwadium przez wykonawcą, zgodnie z pkt 9.18 specyfikacji”.
W pkt 9.18 zamawiający określił tak jak w art. 46 ust. 5 i ust. 4a Pzp, przypadki
powodujące utratęwadium przez Wykonawcę.
Wykonawca Unizeto złożył w swojej ofercie (str. 32-33) bankowągwarancjęwadialną,
która jednak nie spełnia wymagańustawy i specyfikacji. Gwarancja bankowa dołączona do
oferty przez wykonawcęUnizeto nie spełnia wymagańwynikających z pkt 9.9 specyfikacji,
(„gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa powinna byćnieodwołalna i bezwarunkowa oraz
płatna na pierwszeżądanie”), ponieważnie jest gwarancjąna „pierwsze”żądanie. W treści
gwarancji bankowej złożonej przez wykonawcęUnizeto brak sformułowania wskazującego
na spełnienie tego wymagania. W treści gwarancji złożonej przez wykonawcęUnizeto Bank
oświadczył,że zobowiązuje siędo zapłacenia na „pisemneżądanie zapłaty”, jednakże nie
oznacza to,że zapłaci na „pierwsze” bądź„każde”żądanie.
Z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z 2 lipca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 757/09)
wynika,że wadium wówczas jest właściwie i skutecznie wniesione, gdy zamawiający ma
możliwośćdysponowania wadium w okolicznościach i w sposób opisany w specyfikacji.
Ponadto w orzeczeniu tym stwierdzono,że „Gwarancji tej nie można nadaćinnej treści przez
wyjaśnienia lub zeznania pracowników banku, czy przez jeszcze innączynność”. Nie można
dokonaćzmiany gwarancji po otwarciu ofert (wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 868/08). Z
orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO/UZP 584/08 KIO/UZP 542/09 wynika
natomiast,że zamawiający może formułowaćw specyfikacji oczekiwania co do treści
gwarancji bankowych i ubezpieczeniowych, a wymagania te winny byćuwzględnione przez
wykonawców przy zlecaniu udzielenia gwarancji.
Gwarancja bankowa dołączona do oferty przez wykonawcęUnizeto nie gwarantuje
równieżzamawiającemu możliwościżądania od Banku (gwaranta) zapłaty w każdym z
przypadków wskazanych w pkt 9.18 specyfikacji oraz art. 46 ust. 5 i ust. 4a Pzp. Wykonawca
Unizeto złożył gwarancjębankową, która wymienia przypadki, gdy „Wykonawca nie wywiązał
sięze zobowiązańwynikających z art. 46 ust. 5 Pzp (...) tj. wykonawca, którego oferta
została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sie niemożliwe z przyczyn
leżących po strome wykonawcy.
lub
4) wykonawca nie wywiązał sięze zobowiązańwynikających z art. 46 ust. 4a Pzp (...) tj.
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 (...), nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 (...), lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”.
Przede wszystkim należy stwierdzić,że przypadki utraty wadium z art. 46 ust. 5 Pzp nie
można traktowaćłącznie jako przypadek „niewywiązywania sięz zobowiązań”. Powyższy
przepis ustawy wymienia trzy różne przypadki, które nie muszązajśćłącznie. W każdym z
tych przypadków gwarant powinien byćzobowiązany do zapłaty, a nie jedynie w przypadku
zajścia ich łącznie.
W treści gwarancji złożonej przez wykonawcęUnizeto brak jest sformułowań
wskazujących na możliwośćżądania zapłaty w każdym z przypadków wymienionych w art.
46 ust. 5 Pzp. Zatem gwarancja ta nie jest pełna i nie wyczerpuje wymogów określonych w
specyfikacji. Sformułowanie banku co do zakresu udzielonej gwarancji jest sprzeczne z
ustawąoraz specyfikacją.
Wadium ma na celu zabezpieczenie interesu beneficjenta w sposób jednoznaczny i bezżadnych wątpliwości. Wniesienie przez wykonawcęUnizeto wadium w postaci wadliwej
gwarancji nie spełnia istotnych warunków określonych specyfikacji przez zamawiającego a
także nie odpowiada normie wynikającej z przepisów prawa. Wadliwe wniesienie wadium
utożsamićnależy z całkowitym jego brakiem. Wykonawca Unizeto powinien zostać
wykluczony na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp z uwagi na niewniesienie wadium.
Odwołujący ma prawo do skorzystania ześrodków ochrony prawnej w rozumieniu art.
179 ust. 1 Pzp. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący złożył ofertęi
ubiega sięo przedmiotowe zamówienie. W wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy odwołujący poniósł szkodę, gdyżjego oferta nie została wybrana jako
najkorzystniejsza – pomimoże jest takąofertą. Czynności i zaniechania zamawiającego
bezpodstawnie uniemożliwiająwybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego uniemożliwia odwołującemu uzyskanie
zamówienia. Odwołujący nie może osiągnąćkorzyści (zysku), które odwołujący zamierzał
osiągnąćw wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia.
Należy równieżstwierdzić,że wskazane naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy ma istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp.
Czynności i zaniechania zamawiającego bezpodstawnie uniemożliwiająwybór oferty
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Dotyczy postępowania o sygn. akt KIO 2696/11
Wykonawca Unizeto, ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin, zgodnie z art.
182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 16 grudnia 2011 r.
do Prezesa KIO odwołanie od:
1) zaniechania odrzucenia oferty wykonawców Sprint i Madkom, w związku z faktem,że treśćoferty tych wykonawców nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (specyfikacji) w zakresie niezgodności zaoferowanej
infrastruktury sprzętowej z wymaganiami zamawiającego, opisanymi w załączniku nr
lc do specyfikacji w pkt 2 pn. „Serwery typu blade dedykowane do obudowy chassis
blade określonej w pkt 1-20 szt.”;
2) odrzucenia oferty wykonawców Rodan i PWPW, w związku z faktem,że treśćoferty
tych wykonawców nie odpowiada treści specyfikacji w zakresie niezgodności
zaoferowanej infrastruktury sprzętowej – serwerów typu blade, z wymaganiami
zamawiającego, opisanymi w załączniku nr lc do specyfikacji w pkt 2 pn. „Serwery
typu blade dedykowane do obudowy chassis blade określonej w pkt 1-20 szt.”;
3) czynności zamawiającego polegającej na nieprawidłowej ocenie funkcjonalności
niekrytycznych punktowanych oferowanych przez odwołującego Systemów podczas
prezentacji i wynikającym z tego zaniechaniu czynności przyznania odwołującemu
liczby punktów wskazanych w ofercie i Załączniku nr 11 do specyfikacji;
4) zaniechaniu przyznania odwołującemu liczby punktów wskazanych z tytułu
kryterium „Wymagania niekrytyczne spełnione na dzieńskładania oferty” w
formularzu oferty i formularzu złożonym wg wzoru określonego w załącznika nr 11
do specyfikacji (uzasadnienie zostało wskazane jako tajemnica przedsiębiorstwa).
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 Pzp i
wnosi o:
1) uznanie,że zamawiający dopuścił sięzaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum
Sprint i Konsorcjum Rodan w związku z faktem,że treśćoferty Konsorcjum nie
odpowiada treści specyfikacji i wnosi o:
a) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Rodan w związku z
faktem,że treśćoferty Konsorcjum Rodan nie odpowiada treści specyfikacji w
zakresie niezgodności zaoferowanej infrastruktury sprzętowej z wymaganiami
zamawiającego, opisanymi w załączniku nr Ic do specyfikacji w pkt 2 pn.
„Serwery typu blade dedykowane do obudowy chassis blade określonej w pkt
1-20 szt.”,
b) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Rodan w związku z
faktem,że treśćoferty Konsorcjum Rodan nie odpowiada treści specyfikacji w
zakresie niezgodności zaoferowanej infrastruktury sprzętowej z wymaganiami
zamawiającego, opisanymi w załączniku nr Ic do specyfikacji w pkt 2 pn.
„Serwery typu blade dedykowane do obudowy chassis blade określonej w pkt
1-20 szt.”,
2) uznanie,że zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny funkcjonalności
niekrytycznych punktowanych oferowanych przez odwołującego Systemów podczas
prezentacji;
3) nakazanie zamawiającemu ponownej oceny oferty odwołującego i zmiany w liczbie
przyznanych punktów odwołującemu z tytułu kryterium „Wymagania niekrytyczne
punktowane spełnione na dzieńskładania oferty” w ten sposób,że za prawidłowąi
właściwąuznana zostanie wskazana w formularzu ofertowym oraz Załączniku nr 11
do specyfikacji, liczba 48 punktów.
Argumentacja odwołującego
Odwołujący ma prawo do korzystania ześrodków ochrony prawnej przewidzianej w art.
179 Pzp.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ofertę, która decyzją
zamawiającego (pismo z 6 grudnia 2011 r.) uznana została za najkorzystniejszą. Z pisma
wynika,że zamawiający wykluczył Konsorcjum Sprint i Konsorcjum Rodan z postępowania
oraz,że uznał,że oferty Konsorcjum Sprint i Konsorcjum Rodan podlegająodrzuceniu,
jednak na podstawie innych okoliczności niżte, które podnosi odwołujący.
W przypadku, gdyby wykonawcy skorzystali z przysługujących imśrodków ochrony
prawnej i w wyniku tych czynności zamawiający samodzielnie lub na podstawie wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej cofnął decyzjęo wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu oferty
wykonawców, to odwołujący nie miałby możliwości złożenia odwołania, z uwagi na fakt
upłynięcia ustawowego terminu. W takim przypadku istniałoby ryzyko,że oferta
odwołującego mogłaby nie zostaćprzez zamawiającego uznana za najkorzystniejszą, a
odwołujący mógłby nie osiągnąćkorzyści, które zamierzał osiągnąćw wyniku realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Ponadto w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, odwołujący
poniósł szkodę, bowiem w wyniku nieprawidłowej oceny funkcjonalności niekrytycznych
punktowanych określonych w formularzu oferty i formularzu złożonym wg wzoru określonego
w załącznika nr 11 do specyfikacji.
Wskazane naruszenia mająistotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 192
ust. 2 Pzp.
Odwołujący mógł uzyskaćwiedzęo czynności odrzucenia oferty w 6 grudnia 2011 r.,
gdy informacja o rozstrzygnięciu postępowania (w tym o liczbie przyznanych punktów za
funkcjonalności niekrytyczne) oraz wykluczeniu wykonawców z postępowania i odrzuceniu
ofert, została umieszczona na stronie zamawiającego, a także przesłana odwołującemu za
pośrednictwem poczty elektronicznej. Odwołanie zostało złożone w ustawowym terminie.
Odwołujący dołączył szczegółowe uzasadnienie, które w części dotyczącej
merytorycznej oceny prezentacji oferowanych przez odwołującego Systemów, stanowi
tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosi na podstawie art. 8 Pzp o nieujawnianie i nieudostępnianie innym
podmiotom aniżeli strony postępowania odwoławczego (zamawiający i odwołujący) oraz ich
ewentualnym pełnomocnikom, tej części odwołania jak i tej części dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które sąinformacjami
lub dotycząbezpośrednio informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa wykonawcy
Unizeto w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Przystępujący do postępowania odwoławczego nie sąstronami i wskazane dokumenty
lub ich części nie powinny byćim ujawniane, gdyżzawierajątajemnicęprzedsiębiorstwa.
Mając na uwadze fakt,że jawnośćoferty odwołującego została w części, której dotyczy
odwołanie, na etapie oferty zastrzeżona, ażaden z pozostałych wykonawców nie złożył w
terminie odwołania w tej materii, zamawiający powinien dołożyćwszelkich starańi działań,
aby informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa pozostały tajne i nie były
powszechnie dostępne.
UZASADNIENIE
Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na 13 listopada 2011 r. Oferty złożyło
pięciu wykonawców, w tym odwołujący, Konsorcjum Sprint i Konsorcjum Rodan.
Zamawiający powiadomił 6 grudnia 2011 r. odwołującego o wyborze oferty oraz o
wykluczeniu wykonawców z postępowania i odrzuceniu ofert.
Po analizie dostępnej dla odwołującego dokumentacji przetargowej, części jawnej ofert
złożonych przez wykonawców oraz pisma zamawiającego z 6 grudnia 2011 r., odwołujący
stwierdził,że zamawiający dopuścił sięnaruszenia ustawy, bowiem w przypadku ofert
Konsorcjum Sprint i Konsorcjum Rodan, nie uwzględnił okoliczności, które to poza
wymienionymi, jako podstawa do odrzucenia ofert w piśmie z 6 grudnia 2011 r., powinny
zostaćwykazane, jako niezgodnośćofert ze specyfikacjąi stanowićodrębną, niezależnąod
pozostałych przesłankędo odrzucenia ofert Konsorcjum Sprint i Konsorcjum Rodan w trybie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Postępowanie jest zamówieniem złożonym z siedmiu elementów, które zamawiający
określił w specyfikacji jako zadania:
Zadanie I – Infrastruktura techniczna
Zadanie II -Regionalny Biuletyn Informacji Publicznej (RBIP)
Zadanie III – Portal Regionalny i serwisy informacyjne (Portal)
Zadanie IV – Hurtownia danych i baza wiedzy o regionie (e-Region)
Zadanie V – Regionalna platforma komunikacji elektronicznej współpracująca z ePUAP
(RPKE)
Zadanie VI – System elektronicznego obiegu dokumentów (System EOD) oraz platforma
elektronicznego obiegu dokumentów dla mniejszych urzędów oraz jednostek
Zadanie VII – Szkolenia.
Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum Sprint
Zastrzeżenia odwołującego w zakresie oferty Konsorcjum Sprint dotycząZadania I -
Infrastruktury technicznej. Zamawiający w specyfikacji określił,że w ramach wykonania
zamówienia wykonawcy zobowiązani będądo wykonania dostawy sprzętu i oprogramowania
(systemowego, bazodanowego, narzędziowego) spełniającego wymagania opisane w
Załączniku nr Ic do specyfikacji. Załącznik nr lc do specyfikacji stanowi szczegółowy wykaz
sprzętu i oprogramowania, których oczekuje zamawiający.
Wykonawcy składający oferty zobowiązani byli do złożenia, zgodnie z wymaganiem
określonym w pkt 5.4 specyfikacji, w ofercie specyfikacji infrastruktury technicznej
oferowanego rozwiązania, (dotyczy Zadania nr 1) potwierdzającąspełnienie stawianych
wymagań. Załącznik nr Ic do specyfikacji precyzował wymaganie z części ogólnej
specyfikacji, wskazując „Do obowiązków wykonawcy należy dostawa 20 serwerów typu
Blade w dwóch obudowach (Chassis) z dwoma macierzami dyskowymi, biblioteki taśmowej,
zasilacza awaryjnego UPS i oprogramowania o minimalnych wymaganiach określonych
poniżej wraz z rozmieszczeniem ich we wskazanym przez zamawiającego miejscu w
Szczecinie oraz wykonaniem wszystkich niezbędnych prac i usług instalacyjnych
koniecznych by dostarczone urządzenia pracowały wśrodowisku zamawiającego”.
Zamawiający określił także „Wymagania ogólne dla wszystkich elementów dostawy
niniejszego zadania”, wskazując między innymi,że: „Wszystkie elementy dostawy powinny
byćjednoznacznie opisane w ofercie tj. zawieraćodpowiedniąnazwęczęści/elemen-
tu/licencji wraz numerem produktu umożliwiającym jednoznacznąidentyfikację” oraz,że
„Wykonawca powinien dołączyćdo oferty Specyfikacjętechnicznąoferowanego rozwiązania
wydanąprzez producenta urządzenia potwierdzającąspełnienie stawianych wymagań.
Wykonawca ma podaćw ofercie adres strony www producenta sprzętu, na której jest
dostępna ww. specyfikacja techniczna (dopuszcza siędokumenty w języku angielskim)”.
Wyżej wskazane wytyczne nakreśliły ramy, w jakich wykonawcy powinni przygotować
dokument „Specyfikacja infrastruktury technicznej oferowanego rozwiązania”.
Zdaniem odwołującego Konsorcjum Sprint nie spełniło wymagańokreślonych w
specyfikacji w zakresie oferowanych „Serwerów typu blade dedykowane do obudowy chassis
blade określonej w pkt 1-20 szt.” – opisanych w pkt 2 załącznika nr Ic do specyfikacji.
Konsorcjum Sprint w formularzu oferty (załącznik nr 2 do specyfikacji) zawarło w pkt 15
wykaz adresów stron internetowych (WWW) producentów infrastruktury technicznej
oferowanej w ramach Zadania I. Wykaz ten zawiera zaoferowane przez wykonawcęnazwy
własne sprzętu/systemu. Z wykazu dostępnego w części jawnej oferty wynika,że
Konsorcjum Sprint w odniesieniu do wymagańpostawionych w Załączniku lc do specyfikacji
w pkt 2 „Serwer typu blade dedykowany do obudowy chassis blade określonej w pkt 1”
zaoferowało 20 sztuk serwera opartych o jeden typ – IBM BladeCenter HS22V.
Zdaniem odwołującego zaoferowanie tylko jednego modelu serwera, stanowi o
niezgodności oferty z specyfikacji, bowiem oferowany model serwera nie spełnia łącznie
wszystkich wymagańpostawionych w punkcie 2 Załącznika nr lc do specyfikacji, a w
szczególności:
– dwa interfejsy 1Gb Ethernet z cechąWake On LAN, failover (pkt 2.6 załącznika nr 1 c
do specyfikacji);
– dwa interfejsy Fibre Chanel min. 8Gbps (pkt 2.6 załącznika nr 1 c do specyfikacji);
– dwa interfejsy (fizyczne) 10Gb Ethernet z opcjąwirtualizacji portów; zainstalowana
karta musi zapewniaćpełnąwspółpracęze switchami zainstalowanymi w obudowie blade
przy zapewnieniu wsparcia dla protokołu iSCSI (pkt 2.6 załącznika nr 1 c do specyfikacji);
– co najmniej dwa z partii dostarczonych serwerów musząumożliwiaćzainstalowanie
modułu HSM w postaci standardowej wielkości karty PCI-Express (pkt 2.9 załącznika nr 1 c
do specyfikacji).
Zdaniem odwołującego powyższe wymaganie wymuszająw co najmniej dwóch
serwerach zastosowanie modułu rozszerzeń. W ramach rozwiązańoferowanych przez
producenta IBM, którego sprzęt zaproponowało Konsorcjum Sprint, dla serwerów typu blade
występujątylko dwa typy modułów rozszerzeńumożliwiających zwiększenie liczby złącz
serwera: IBM BladeCenter PCI Express Gen 2 Expansion Blade PN: 46M6730 oraz IBM PCI
Express I/O Expansion Unit PN: 43W4391. Jedynym rozwiązaniem gwarantującym,
prawidłowe działanie dwóch ww. serwerów wyposażonych w moduł umożliwiający instalację
kart PCI Express z zapewnieniem wszystkich interfejsów wymienionych w punkcie 2
Załącznika nr lc do specyfikacji, jest zastosowanie konfiguracji złożonej z serwera IBM
BladeCenter HS22 wyposażonego w moduł IBM BladeCenter PCI Express Gen 2 Expansion
Blade PN: 46M6730. Spełniająca wymagania konfiguracja przedstawia sięnastępująco:
– dwa interfejsy 1Gb Ethernet z cechąWake On LAN, failover sązintegrowane z płytą
głównąserwera;
– dwa interfejsy Fibre Chanel min. 8Gbps w postaci karty Fibre Channel umieszczonej
w złączu typu 'vertical' serwera (karty CIOv lub CFFv);
– dwa interfejsy (fizyczne) 10Gb Ethernet z opcjąwirtualizacji portów; zainstalowana
karta musi zapewniaćpełnąwspółprace ze switchami zainstalowanymi w obudowie blade
przy zapewnieniu wsparcia dla protokołu iSCSI należy umieścićw złączu CCFh
udostępnionym przez moduł rozszerzeńIBM BladeCenter PCI Express Gen 2 Expansion
Blade PN: 46M6730 w formie karty typu CFFh;
– jednocześnie moduł rozszerzeńudostępnia dodatkowe 2 złącza PCI-Express przez
co zapewniona jest możliwośćinstalacji modułu HSM w postaci standardowej wielkości karty
PCI-Express.
Takie rozwiązanie jest deklarowane przez producenta IBM, jako w pełni przetestowane,
gwarantujące poprawnąpracęzainstalowanych kart rozszerzeń.
Zaoferowany przez Konsorcjum Sprint serwer IBM BladeCenter HS22V nie spełnia
wyżej opisanego wymagania – moduł rozszerzeńIBM BladeCenter PCI Express Gen 2
Expansion Blade nie jest według producenta IBM przeznaczony dla tego serwera tj.
wyklucza on stosowanie modułów „IBM BladeCenter PCI Express Gen 2 Expansion Blade
PN: 46M6730” z serwerami IBM BladeCenter HS22V.
Z oficjalnej dokumentacji technicznej producenta IBM dołączonej do odwołania, jako
dowód, jedynymi wspieranymi serwerami typu blade umożliwiającymi zastosowanie modułu
„IBM BladeCenter PCI Express Gen 2 Expansion Blade PN: 46M6730” rozszerzeńsą
serwery IBM BladeCenter HS22 oraz IBM BladeCenter HX5 (tabela zgodności sprzętu na
str. 14. załącznika IBM BladeCenter Interoperability Guide rozdział Blades to Expansion
Units Interoperability oraz tabela str. 4 Załącznika IBM BladeCenter PCI Express Gen 2
Expansion Blade IBM BladeCenter at-a-glance guide) Nie jest równieżmożliwe
zainstalowanie do serwera IBM BladeCenter HS22V jednocześnie:
– modułu rozszerzeńIBM PCI Express I/O Expansion Unit PN: 43W4391;
– dwóch interfejsów 1Gb Ethernet z cechąWake On LAN, failover;
– dwóch interfejsów FibręChanel min. 8Gbps;
– dwóch interfejsów (fizycznych) 10Gb Ethernet z opcjąwirtualizacji portów.
Powyższe wynika z faktu,że serwer IBM BladeCenter HS22V nie zapewnia
wystarczającej liczby odpowiednich złącz, aby umożliwićzamontowanie wszystkich
wymaganych w pkt 2.6 Załącznika nr lc do specyfikacji interfejsów komunikacyjnych wraz z
zapewnieniem możliwości zamontowania modułu HSM w postaci standardowej wielkości
karty PCI-Express. Złącze przyłączeniowe modułu rozszerzeńdo serwera (w tym wypadku
IBM BladeCenter HS22V) zajmuje wolny slot w serwerze nie udostępniając równocześnie
takiego samego złącza wewnątrz samego modułu rozszerzeń. W związku z powyższym nie
ma fizycznej możliwości zainstalowania dedykowanej dla serwerów Blade fizycznej karty
10Gb Ehternet z opcjąwirtualizacji, która to karta wymaga wykorzystania złącza CCFh.
Dokumentacja techniczna producenta IBM, dołączona do odwołania jako dowód,
powinna zostaćuznana za pewneźródło wiedzy. W orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z
1 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1182/09), dotyczącym sprzętu informatycznego,
Izba wskazała »Zamawiający oceniając parametry wskazanego w ofercie i konkretnie
oznaczonego co do typu i modelu urządzenia, oparł sięna powszechnie dostępnych
informacjach, za których utworzenie i udostępnienie producent sprzętu ponosi
odpowiedzialność(strona WWW producenta). Jak podnosi zamawiający nie były to
informacje handlowe czy marketingowe, które pominął, ale przedstawiona w czasie rozprawy
„Instrukcja obsługi i instalacji” dwóch konkretnych urządzeńprodukowanych przez
producenta IE. W ocenie Izby dokument tego typu jest jak najbardziej wiarygodnym,
miarodajnym i precyzyjnymźródłem informacji nt. sprzętu elektronicznego, którego dotyczy.
Przyjęcie założenia przeciwnego stawiałoby pod znakiem zapytania wiarygodność
producenta jako podmiotu wprowadzającego na rynek skomplikowane urządzania
techniczne (...)«.
Z powyższego wynika,że Konsorcjum Sprint nie spełniło wymagańokreślonych przez
zamawiającego, zaoferowało bowiem serwer, który nie spełnia warunków technicznych
opisanych w specyfikacji. Dlatego należy stwierdzić,że zamawiający powinien odrzucić
ofertęKonsorcjum Sprint.
Oferta Konsorcjum Sprint – pkt 15 wykaz adresów stron internetowych (WWW)
producentów infrastruktury technicznej oferowanej w ramach Zadania I – nie może podlegać
uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, bowiem prowadziłoby do negocjacji w zakresie
złożonej oferty i zmierzało do naruszenia art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2009 r. (sygn. akt: XXIII
Ga 418/09): „Wbrew zarzutom skargi, Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) uzasadniła podstawę
dotyczącąuznania,że formularz Techniczny stanowi treśćoferty. KIO uznała,że Formularz
Techniczny, to równieżoferta w rozumieniu art. 66 § 1 Kc. Sąd Okręgowy wskazuje,że z
treści art. 61 Kc, do którego odsyła art. 14 Pzp wynika,że oświadczenie woli zawarcia
umowy stanowi ofertę, gdy określa istotne jej postanowienia. Wyrażona zatem propozycja
zawarcia umowy powinna zostaćtak sformułowana, aby było możliwe przyjęcie oferty
wprost. Oferta może zawieraćrównieżinne postanowienia, to znaczy nie tylko wskazujące
na ustawowe cechy umowy (sprzedaży), ale umowa dochodzi do skutku wówczas, gdy
zostanie zaakceptowana pełna treśćoferty. Opis przedmiotu zawierał Załącznik nr I i jest to
istotny element umowy sprzedaży ze względu na treśćart. 535 Kc. Niemniej również, cechy
przedmiotu zamówienia, określał Załącznik nr 4 Formularz Techniczny, w tym nazwę
producenta, model, opis cech asortymentu. Wbrew stanowisku skarżącego, Opis Przedmiotu
Zamówienia i treśćFormularza Technicznego nie sąidentyczne, ale wzajemnie się
uzupełniają” i dalej „Natomiast w Formularzu Technicznym, to wykonawca miał obowiązek
opisaćszczegółowo cechy asortymentu, które byłyby zgodne z wymaganiami wskazanymi
przez zamawiającego”.
Zdaniem odwołującego wskazanie producenta i modelu oferowanego serwera w tabeli
„wykaz adresów stron internetowych (WWW) producentów infrastruktury technicznej
oferowanej w ramach Zadania I”, stanowi oświadczenie woli, o którym stanowi wyżej
przytoczone orzeczenie.
Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum Rodan
Zastrzeżenia odwołującego w zakresie oferty Konsorcjum Rodan dotycząZadania I –
Infrastruktury technicznej. Zamawiający w specyfikacji określił,że w ramach wykonania
zamówienia wykonawcy zobowiązani będądo wykonania dostawy sprzętu i oprogramowania
(systemowego, bazodanowego, narzędziowego) spełniającego wymagania opisane w
Załączniku nr lc do specyfikacji.
Załącznik nr lc do specyfikacji stanowi szczegółowy wykaz sprzętu i oprogramowania,
jakiego oczekuje zamawiający. Wykonawcy składający oferty zobowiązani byli do złożenia w
ofercie, zgodnie z wymaganiem określonym w pkt 5.4 specyfikacji, specyfikacji infrastruktury
technicznej oferowanego rozwiązania, (dotyczy Zadania nr I) potwierdzającąspełnienie
stawianych wymagań. Załącznik nr Ic do specyfikacji precyzował wymaganie z części
ogólnej specyfikacji, wskazując „Do obowiązków wykonawcy należy dostawa 20 serwerów
typu Blade w dwóch obudowach (Chassis) z dwoma macierzami dyskowymi, biblioteki
taśmowej, zasilacza awaryjnego UPS i oprogramowania o minimalnych wymaganiach
określonych poniżej wraz z rozmieszczeniem ich we wskazanym przez zamawiającego
miejscu w Szczecinie oraz wykonaniem wszystkich niezbędnych prac i usług instalacyjnych
koniecznych by dostarczone urządzenia pracowały wśrodowisku zamawiającego”.
Zamawiający określił także „Wymagania ogólne dla wszystkich elementów dostawy
niniejszego zadania”, wskazując między innymi,że: „Wszystkie elementy dostawy powinny
być
jednoznacznie
opisane
w
ofercie
tj.
zawierać
odpowiednią
nazwę
części/elementu/licencji
wraz
numerem
produktu
umożliwiającym
jednoznaczną
identyfikację” orazże „Wykonawca powinien dołączyćdo oferty Specyfikacjętechniczną
oferowanego rozwiązania wydanąprzez producenta urządzenia potwierdzającąspełnienie
stawianych wymagań. Wykonawca ma podaćw ofercie adres strony www producenta
sprzętu, na której jest dostępna ww. specyfikacja techniczna (dopuszcza siędokumenty w
języku angielskim)”. Wyżej wskazane wytyczne nakreśliły ramy, w jakich wykonawcy winni
przygotowaćdokument „Specyfikacja infrastruktury technicznej oferowanego rozwiązania”.
Konsorcjum Rodan w Specyfikacji Infrastruktury Technicznej (strony 132-134 oferty)
przedstawiło
szczegółową
konfigurację
oferowanego
sprzętu
wraz
z
ilościami
poszczególnych komponentów składowych w odniesieniu do wymagańpostawionych w
Załączniku nr lc do specyfikacji. Wykaz ten nie zawiera nazwy części/elementu/licencji wraz
numerem produktu umożliwiającym jednoznacznąidentyfikację, co stanowi niezgodność
oferty z wymaganiem określonym w Załączniku nr lc do specyfikacji.
Z ww. zestawienia wynika,że Konsorcjum Rodan w odniesieniu do wymagań
postawionych w Załączniku lc do specyfikacji w pkt 2 Serwer typu blade dedykowany do
obudowy chassis blade określonej w pkt 1 zaoferowało 20 szt. serwera opartych o jeden, ten
sam, model serwera – IBM HS22V. Zdaniem odwołującego zaoferowanie tylko jednego
modelu serwera, stanowi o niezgodności oferty z specyfikacji, bowiem oferowany model
serwera nie spełnia łącznie wszystkich wymagańpostawionych w punkcie 2 Załącznika nr lc
do specyfikacji, a w szczególności:
– dwa interfejsy 1Gb Ethernet z cechąWake On LAN, failover;
– dwa interfejsy FibręChanel min. 8Gbps;
– dwa interfejsy (fizyczne) 10Gb Ethernet z opcjąwirtualizacji portów; zainstalowana
karta musi zapewniaćpełnąwspółprace ze switchami zainstalowanymi w obudowie blade
przy zapewnieniu wsparcia dla protokołu iSCSI;
– co najmniej dwa z partii dostarczonych serwerów musząumożliwiaćzainstalowanie
modułu HSM w postaci standardowej wielkości karty PCI-Express.
Załącznik nr lc do specyfikacji pkt 2.9 „Wymagania dodatkowe”, stawia następujący
wymóg: „Co najmniej dwa z partii dostarczonych serwerów musząumożliwiaćzainstalowanie
modułu HSM w postaci standardowej wielkości karty PCI-Express”.
Powyższe wymaganie w połączeniu m.in. z wymaganiami określającymi liczbęi typ
interfejsów komunikacyjnych (pkt 2.6 Załącznik nr lc do specyfikacji) wymusza zastosowanie
modułu rozszerzeńIBM BladeCenter PCI Express Gen 2 Expansion Blade PN: 46M6730.
Jedynym rozwiązaniem gwarantującym prawidłowe działanie dwóch ww. serwerów
wyposażonych w moduł umożliwiający instalacjękart PCI Express z zapewnieniem
wszystkich interfejsów wymienionych w punkcie 2 Załącznika nr lc do specyfikacji jest
zastosowanie konfiguracji złożonej z serwera IBM BladeCenter HS22 wyposażonego w
moduł IBM BladeCenter PCI Express Gen 2 Expansion Blade PN: 46M6730. Spełniająca
wymagania konfiguracja przedstawia sięnastępująco:
– dwa interfejsy 1Gb Ethernet z cechąWake On LAN, failover sązintegrowane z płytą
głównąserwera;
– dwa interfejsy FibręChanel min. 8Gbps w postaci karty FibręChannel umieszczonej
w złączu typu 'vertical' serwera (karty CIOv lub CFFv);
– dwa interfejsy (fizyczne) 10Gb Ethernet z opcjąwirtualizacji portów; zainstalowana
karta musi zapewniaćpełnąwspółprace ze switchami zainstalowanymi w obudowie blade
przy zapewnieniu wsparcia dla protokołu iSCSI należy umieścićw złączu CCFh
udostępnionym przez moduł rozszerzeńIBM BladeCenter PCI Express Gen 2 Expansion
Blade PN: 46M6730 w formie karty typu CFFh;
– jednocześnie moduł rozszerzeńudostępnia dodatkowe 2 złącza PCI-Express przez
co zapewniona jest możliwośćinstalacji modułu HSM w postaci standardowej wielkości karty
PCI-Express.
Takie rozwiązanie jest deklarowane przez producenta IBM, jako w pełni przetestowane,
gwarantujące poprawnąpracęzainstalowanych kart rozszerzeń.
Zaoferowany przez Konsorcjum Rodan serwer IBM BladeCenter HS22V wraz z
modułem rozszerzeńIBM PCI Express I/O Expansion Unit nie spełnia wyżej opisanego
wymagania.
Z oficjalnej dokumentacji technicznej producenta – producenta IBM – dołączonej do
odwołania jako dowód, jedynymi wspieranymi serwerami typu blade umożliwiającymi
zastosowanie modułu „IBM BladeCenter PCI Express Gen 2 Expansion Blade PN: 46M6730”
rozszerzeńsąserwery IBM.
BladeCenter HS22 oraz IBM BladeCenter HX5 (tabela zgodności sprzętu na str. 14.
załącznika IBM BladeCenter Interoperability Guide rozdział Blades to Expansion Units
Interoperability oraz tabela str. 4 Załącznika IBM BladeCenter PCI Express Gen 2 Expansion
Blade IBM BladeCenter at-a-glajjceugjiśJe)
Nie jest możliwe zainstalowanie do serwera IBM BladeCenter HS22V jednocześnie:
– modułu rozszerzeńIBM PCI Express I/O Expansion Unit PN: 43W4391;
– dwóch interfejsów 1Gb Ethernet z cechąWake On LAN, failover;
– dwóch interfejsów FibręChanel min. 8Gbps;
– dwóch interfejsów (fizycznych) 10Gb Ethernet z opcjąwirtualizacji portów.
Zainstalowana karta musi zapewniaćpełnąwspółpracęze switchami zainstalowanymi w
obudowie blade przy zapewnieniu wsparcia dla protokołu iSCSI.
Wynika to z faktu,że serwer IBM BladeCenter HS22V nie zapewnia wystarczającej
liczby odpowiednich złącz, aby umożliwićzamontowanie wszystkich wymaganych w pkt 2.6
Załącznik nr lc do specyfikacji interfejsów komunikacyjnych wraz z zapewnieniem możliwości
zamontowania modułu HSM w postaci standardowej wielkości karty PCI-Express. Złącze
przyłączeniowe modułu rozszerzeńIBM PCI Express I/O Expansion Unit do serwera (w tym
wypadku IBM BladeCenter HS22V) zajmuje wolny slot w serwerze nie udostępniając
równocześnie takiego samego złącza wewnątrz samego modułu rozszerzeń. W związku z
powyższym nie ma fizycznej możliwości zainstalowania dedykowanej dla serwerów Blade
karty 10Gb Ehternet z opcjąwirtualizacji zapewniającej pełnąwspółpracęz przełącznikami
zainstalowanym i w obudowie blade, która to wymaga wykorzystania złącza CCFh.
Specyfikacja infrastruktury technicznej oferowanej przez Konsorcjum Rodan wraz z
podanymi ilościami poszczególnych komponentów składowych w konfiguracji oferowanych
serwerów HS22V nie zawiera wymaganego modułu pamięci flash USB dla oprogramowania
wirtualizacyjnego co jest niezgodne ze specyfikacją(Załącznik nr lc do specyfikacji w pkt
2.5). Specyfikacja infrastruktury technicznej oferowanej przez Konsorcjum Rodan wraz z
podanymi ilościami poszczególnych komponentów składowych w konfiguracji oferowanych
serwerów HS22V zawiera informacjęo oferowanej karcie 10Gb Ethernet z opcjąwirtualizacji
portów. Wymóg postawiony w Załączniku nr lc do specyfikacji w pkt 2.6 Interfejsy
komunikacyjne mówi „Dwa interfejsy (fizyczne) 10Gb Ethernet z opcjąwirtualizacji portów.
Zainstalowana karta musi zapewniaćpełnąwspółprace ze switchami zainstalowanymi w
obudowie blade przy zapewnieniu wsparcia dla protokołu iSCSI”. Oferowana przez
Konsorcjum Rodan karta Emulex lOGbE Virtual Fabric Adapter II – IBM BladeCenter nie
oferuje wymaganej funkcjonalności wsparcia dla protokołu iSCSI – wobec czego serwer
zawierający w swojej konfiguracji ww. kartęnie spełnia wymagańpostawionych w
specyfikacji. Modelem spełniającym wszystkie wymagania postawione przez zamawiającego
jest Emulex lOGbE Virtual Fabric Adapter II Advanced (załącznik dokumentacja techniczna
producenta serwera IBM Redbooks Emulex lOGbE Virtual Fabric Adapter II for IBM
BladeCenter – str. 1).
Wyżej przywołana dokumentacja techniczna producenta IBM, dołączona do odwołania
jako dowód, powinna zostaćuznana za pewneźródło wiedzy. W orzeczeniu Krajowej Izby
Odwoławczej z 1 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1182/09), dotyczącym sprzętu
informatycznego, Izba wskazała „Zamawiający oceniając parametry wskazanego w ofercie i
konkretnie oznaczonego co do typu i modelu urządzenia, oparł sięna powszechnie
dostępnych informacjach, za których utworzenie i udostępnienie producent sprzętu ponosi
odpowiedzialność(strona WWW producenta). Jak podnosi zamawiający nie były to
informacje handlowe czy marketingowe, które pominął, ale przedstawiona w czasie rozprawy
„Instrukcja obsługi i instalacji” dwóch konkretnych urządzeńprodukowanych przez
producenta IE. W ocenie Izby dokument tego typu jest jak najbardziej wiarygodnym,
miarodajnym i precyzyjnymźródłem informacji nt. sprzętu elektronicznego, którego dotyczy.
Przyjęcie założenia przeciwnego stawiałoby pod znakiem zapytania wiarygodność
producenta, jako podmiotu wprowadzającego na rynek skomplikowane urządzania
techniczne (...)”.
Z powyższego wynika,że Konsorcjum Rodan nie spełniło wymagańokreślonych przez
zamawiającego, zaoferowało bowiem serwer, który nie spełnia warunków technicznych
opisanych w specyfikacji. Zamawiający powinien odrzucićofertęKonsorcjum Rodan.
„Specyfikacja infrastruktury technicznej” Konsorcjum Rodan – nie może podlegać
uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, bowiem prowadziłoby do negocjacji w zakresie
złożonej oferty i zmierzało do naruszenia art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp. Zgodnie z
wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2009 r. (sygn. akt: XXIII Ga 418/09):
»Wbrew zarzutom skargi, Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) uzasadniła podstawędotyczącą
uznania,że formularz Techniczny stanowi treśćoferty. KIO uznała,że Formularz
Techniczny, to równieżoferta w rozumieniu art. 66 § 1 Kc. Sąd Okręgowy wskazuje,że z
treści art. 61 Kc, do którego odsyła art. 14 Pzp wynika,że oświadczenie woli zawarcia
umowy stanowi ofertę, gdy określa istotne jej postanowienia. Wyrażona zatem propozycja
zawarcia umowy powinna zostaćtak sformułowana, aby było możliwe przyjęcie oferty
wprost. Oferta może zawieraćrównieżinne postanowienia, to znaczy nie tylko wskazujące
na ustawowe cechy umowy (sprzedaży), ale umowa dochodzi do skutku wówczas, gdy
zostanie zaakceptowana pełna treśćoferty. Opis przedmiotu zawierał Załącznik nr I i jest to
istotny element umowy sprzedaży ze względu na treśćart. 535 Kc. Niemniej również, cechy
przedmiotu zamówienia, określał Załącznik Nr 4 Formularz Techniczny, w tym nazwę
producenta, model, opis cech asortymentu. Wbrew stanowisku skarżącego, Opis Przedmiotu
Zamówienia i treśćFormularza Technicznego nie sąidentyczne, ale wzajemnie się
uzupełniają” i dalej „Natomiast w Formularzu Technicznym, to wykonawca miał obowiązek
opisaćszczegółowo cechy asortymentu, które byłyby zgodne z wymaganiami wskazanymi
przez zamawiającego”. Zdaniem odwołującego wskazanie producenta i modelu oferowanego
serwera w tabeli „wykaz adresów stron internetowych (WWW) producentów infrastruktury
technicznej oferowanej w ramach Zadania I”, stanowi oświadczenie woli, o którym stanowi
wyżej przytoczone orzeczenie.
Zamawiający powinien dokonaćoceny ofert wykonawców biorąc pod uwagęcałąofertę.
Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, choćby w wyroku z 6 grudnia 2010
r. (sygn. akt KIO 2540/10), gdzie stwierdzono „Zamawiający powinien miećmożliwość
weryfikacji zgodności zobowiązania wykonawcy ze specyfikacjąwe wszystkich jego
aspektach na podstawie całości treści oferty (wraz z załącznikami), która powinna zostać
przygotowana i wypełniona w sposób przez niego wymagany, a nie tylko po przestaniu na
ogólnych deklaracjach zgodności wynikających m.in. z samego faktu złożenia oferty czy
oświadczeńzawartych w jej treści”.
Zdaniem odwołującego wykazane niezgodności pomiędzy ofertami Konsorcjum Sprint i
Konsorcjum Rodan a specyfikacją, mającharakter istotny i nie mogąbyćwalidowana w
oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wświetle wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 22
października 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1278/09) omyłki poprawione w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp powinny miećtaki charakter, by czynności ich poprawienia mógł dokonać
zamawiający samodzielnie. W przedmiotowym stanie faktycznym, nie jest to możliwe,
bowiem poprawa stanowiłaby zmianęoświadczenia woli Konsorcjum Sprint oraz Konsorcjum
Rodan.
Naruszenie zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt Pzp, we wskazanym wyżej
zakresie stanowi równocześnie złamanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, określonych w art. 7 Pzp. Jeśli zamawiający wymaga od wykonawców, aby
oferował produkt posiadał określone cechy techniczne i funkcjonalności, zobowiązany jest do
sprawdzenia czy wykonawca w ofercie zaoferował produkty spełniająceżądane rygory.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 7 maja 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP
536/09) „Zamawiający przy dokonywaniu oceny ofert, nie może odstępowaćod wymogów
określonych w specyfikacji, gdyżprowadzi to do naruszania zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Skoro zaoferowany produkt nie spełnia kompletnych
parametrów, wyznaczonych jako granicznie wymagane, obowiązkiem zamawiającego było
odrzucenie oferty. Cechy techniczne, którymi obligatoryjnie powinno charakteryzowaćsię
nabywane urządzenie, stanowiąbowiem istotny element oferty, co przesądza o niezgodności
jej treści z treściąspecyfikacji w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 66 ust. 1
Kc”.
Stanowisko Izby
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
oraz dowody – złożone przez strony i uczestników postępowania.
Izba stwierdza,żeśrodki ochrony prawnej przysługująkażdemu uprawnionemu
podmiotowi, zgodnie z art. 179 Pzp w każdej konkretnej sprawie. Ponadto, zgodnie z art. 185
ust. 2 Pzp wykonawca może zgłosićprzystąpienie do postępowania odwoławczego.
Uprawnienie to jest ograniczone formalnie (1) zachowaniem odpowiedniego terminu
zgłoszenia przystąpienia oraz (2) wskazaniem strony, do której wykonawca przystępuje, i (3)
wskazaniem interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, co równieżzostało
unormowane w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Dodatkowo uprawnienie przystępującego jest
ograniczone faktycznie przez unormowanie art. 185 ust. 5 Pzp i w związku z tym czynności
uczestnika postępowania odwoławczego nie mogąpozostawaćw sprzeczności z
czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił (z zastrzeżeniem, które zostało
pominięte nie miało wpływu na rozpoznawanąkwestię). Analizowanym zagadnieniem jest
możliwośćwystępowania jednego podmiotu w kilku postępowaniach odwoławczych
przedstawiając każdorazowo interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćróżnych stron.
Wykonawca w każdej sprawie oddzielnie określa interes, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte na korzyśćjednej ze stron i nie może tego uprawnienia naruszyćzarządzenie
Prezesa Izby łącznego rozpoznania większej liczby odwołańw jednym postępowaniu przez
Izbęprzez Izbę. Sytuacja taka miała miejsce w rozpoznawanych sprawach. W związku z tym
skład orzekający Izby stwierdza,że każdy z przystępujących uczestników postępowania
może dokonywaćdowolnych czynności, które jednak nie mogąpozostawaćw sprzeczności z
czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił we wskazanej przez siebie
sprawie, nawet jeżeli w następnej sprawie czynności te mogąbyćniezgodne z czynnościami
i oświadczeniami strony, do której przystąpił w uprzedniej sprawie.
Dlatego Izba nie ograniczyła prawa do wykonywania czynności uczestnikom
postępowania, pod warunkiem,że w danej, rozpoznawanej sprawie czynności uczestnika
postępowania odwoławczego nie pozostawały w sprzeczności z czynnościami i
oświadczeniami strony, do której przystąpił. Kwestia ta dotyczyła wszystkich wykonawców,
którzy w poszczególnych sprawach występowali jako odwołujący, a jako przystępujący
wskazywali interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyśćzamawiającego,
szczególnie wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Rodan i PWPW w
dwóch postępowaniach wskazywali interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na
korzyśćzamawiającego, a w jednym – na korzyśćodwołującego, co zostało podniesione na
rozprawie przez jednego z uczestników postępowania.
Dotyczy postępowania o sygn. akt 2690/11
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnieńoraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a
także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) pisma Qumak Sekom i Komputronik Biznes na dowód,że
zaproponowane rozwiązanie techniczne przez wykonawców Unizeto i LTC nie
spełniająwymogów technicznych oczekiwanych przez zamawiającego w zakresie
dostawy
oprogramowania
umożliwiającego
odtworzenie
beckup’u,
gdyż
zaproponowane rozwiązanie techniczne nie jest niezależne od systemu
operacyjnego ani od sprzętowego rozwiązania archiwizacji (musi byćzastosowany
tylko Windows, a nie powinien być);
oraz dowodów złożonych przez przystępującego Unizeto:
2) (dowód nr 2) ofertępodmiotu ComArch z postępowania w Toruniu na dowód,że
składanie ofert z cenami na częśćzamówienia nawet niższymi niżzaoferował to
przystępujący w zakresie 1 roboczogodziny jest praktykowane i nie budzi to u
zamawiających wątpliwości;
3) (dowód nr 3 i 4) pismo producenta Microsoft z 23 grudnia 2011 r. i opis funkcjonalny
platformy gdzie producent Microsoft wskazuje,że oferowany przez przystępującego
system bazy danych może działaćniezależnie od systemu operacyjnego serwera
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci dotyczący błędnego przyjęcia przez
zamawiającego,że treśćoświadczeńodwołującego, jak równieżtreśćwyjaśnieńoraz treśći
forma dostarczonych przez odwołującego dokumentów na skutek wezwania przez
zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, nie odpowiada treści wymagańwskazanych w
ogłoszeniu, a w konsekwencji zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 46 ust. 4a Pzp
przez zatrzymanie wadium w sytuacji, gdy nie było ku temu podstaw prawnych – zasługuje
na uwzględnienie.
Zamawiający wezwał 2 listopada 2011 r. wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia Sprint i MADKOM do uzupełnienia dokumentów oraz do wyjaśnienia
dokumentów składających sięna ofertęprzywołując podstawęart. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87
ust. 1 Pzp. W wezwaniu zamawiający doprecyzował warunek określony w pkt 6.1.2.1
specyfikacji. W związku z tym wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenia zamówienia
Sprint i MADKOM stwierdzili,że w ofercie złożyli właściwe dokumenty, a w tym od
udzielającego referencje, potwierdzające spełnienie warunku w wymaganych granicach.
Jednak zamawiający nie wskazał konkretnych dokumentów lub wyjaśnieńżądanych na
podstawie wskazanych tylko ogólnie przepisów.
Zamawiający nie uznał tłumaczeńi wykluczył wykonawców bez podania podstawy
prawnej tej czynności (pismo z 6 grudnia 2011 r.).
Skład orzekający Izby stwierdza, zgodnie z bogatym orzecznictwem Izby i sądów
powszechnych,że zamawiający nie może wyciągaćkonsekwencji w stosunku do
wykonawców z niejasnych sformułowańspecyfikacji, nie może równieżdoprecyzowywać
postanowieńspecyfikacji po upływie terminu składania ofert. W związku z tym zamawiający
nie może wykluczyćwykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenia zamówienia Sprint
i MADKOM z postępowania, a w konsekwencji zamawiający nie miał prawa zatrzymać
wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp.
Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający może zatrzymaćwadium
na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp tylko ze względu na niezłożenie dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Dlatego zamawiający nie ma prawa zatrzymywaćwadium na
podstawie art. 46 ust. 4a Pzp ze względu na niezłożenie dokumentów innych niżkonieczne
do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wśród tych dokumentów nie
znajduje sięharmonogram, co równieżpodnosi odwołujący.
Odnośnie do uzupełnienia harmonogramu w rozpoznawanym postępowaniu odwołujący
nie wykazał,że uzupełnił ten dokument, a jedynie wykazał,że zamawiający nie może
stosowaćdo uzupełnienia harmonogramu procedury określonej w art. 26 ust. 3 Pzp, a skoro
tak, to nie może później zatrzymaćwadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp, co skład
orzekający Izby uznaje za zasadne.
Z powyższych względów skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut błędnego przyjęcia,że treśćoświadczeńodwołującego, jak równieżtreśćwyjaśnieńoraz treśći forma
dostarczonych przez odwołującego dokumentów na skutek wezwania przez zamawiającego
do uzupełnienia dokumentów, nie odpowiada treści wymagańwskazanych w ogłoszeniu, a w
konsekwencji zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 46 ust. 4a Pzp przez zatrzymanie
wadium w sytuacji, gdy nie było ku temu podstaw prawnych – zasługuje na uwzględnienie.
Tym samym pierwszy zarzut wykluczenia odwołującego z nieuzasadnionym powołaniem się
na fakt,że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu – zasługuje
na uwzględnienie, gdyżnie zaistniała sytuacja nakazująca zamawiającemu wykluczenia
wykonawcy oraz zarzut wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp,
przez błędne przyjęcie i uznanie przez zamawiającego,że treśćoświadczeńzłożonych w
ofercie przez odwołującego jak równieżtreśćudzielonych przez odwołującego wyjaśnień
oraz treśći forma dostarczonych przez odwołującego dokumentów na skutek wezwania
przez zamawiającego do ich uzupełnienia, nie odpowiada treści wymagańwskazanych w
ogłoszeniu – zasługuje na uwzględnienie, gdyżnie zaistniała sytuacja nakazująca
zamawiającemu wykluczenia wykonawcy. Równieżtym samym skład orzekający Izby uznaje
za zasadny zarzut drugi wykluczenia odwołującego bez podania uzasadnienia faktycznego,
gdyżnie zaistniały podstawy do wykluczenia wykonawcy.
Odnośnie do zarzutów czwartego i piątego – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy Unizeto oraz wykonawcy
LTC, których to treśćofert nie odpowiada wymogom określonym przez zamawiającego w
specyfikacji w zakresie oferowanej bazy danych Microsoft SOL Enterprise Edition – skład
orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie wykazał niewłaściwego postępowania
zamawiającego.
Odwołujący przedstawił dowód nr 1 pisma podmiotów Qumak Sekom i Komputronik
Biznes aby wykazać,że zaproponowane rozwiązanie techniczne przez wykonawców Unizeto
i LTC nie spełniająwymogów technicznych oczekiwanych przez zamawiającego w zakresie
dostawy oprogramowania umożliwiającego odtworzenie beckup’u, gdyżzaproponowane
rozwiązanie techniczne nie jest niezależne od systemu operacyjnego ani od sprzętowego
rozwiązania archiwizacji. Zamawiający w specyfikacji wymagał, aby oferowany system RBD
pozwalał na kompresjękopii zapasowej danych (backup) od razu w czasie tworzenia kopii. Ta
cecha systemu RBD powinna byćniezależna od systemu operacyjnego i od sprzętowego
rozwiązania archiwizacji danych.
Zdaniem odwołującego ww. baza danych jest zależna od systemu operacyjnego i działa
jedynie i wyłącznie na serwerach działających pod kontroląsystemu operacyjnego Windows.
W dowodzie nr 3 i 4 producent Microsoft wskazuje,że oferowany przez przystępującego
system bazy danych może działaćniezależnie od systemu operacyjnego serwera. Natomiast
zamawiający wymagał w pkt 11.1 załącznika Ic do specyfikacji, aby dane były
kompresowane w trakcie ich tworzenia i archiwizowane. Odwołujący nie wykazał,że
oferowane systemy przez wykonawców Unizeto i LTC nie spełniająwymagań
zamawiającego.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzuty czwarty i piaty
dotyczące niespełnienia wymagańzamawiającego przez zaoferowanie przez ww.
wykonawców bazy danych Microsoft SOL Enterprise Edition nie mogązasługiwaćna
uwzględnienie.
W granicach zarzutów szóstego, siódmego i ósmego dotyczących naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2-4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Unizeto jako oferty
zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia w ocenie składu
orzekającego Izby nie zasługująna uwzględnienie.
Pojęcie rażąco niskiej ceny nie może byćkazuistycznie zdefiniowane i ustawodawca nie
podaje zamawiającemu odniesień, na których podstawie zamawiający w sposób
formalistyczny mógłby stwierdzićzastosowanie przez wykonawcęrażąco niskiej ceny. W
związku z tym każdorazowo, gdy u zamawiającego zrodząsięwątpliwości do poziomu
zaoferowanej ceny, zamawiający powinien wdrożyćproceduręunormowanąw art. 90 ust. 1
Pzp i zwrócićsiędo wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
W rozpoznawanej sprawie odwołujący nie dowiódł,że u zamawiającego powinno
wzbudzićsiępodejrzenie,że wykonawca Unizeto złożył ofertęz rażąco niskąceną.
Wykonawca Unizeto zaoferował wykonanie zamówienia za cenęok. 11,5 mln zł, co wobec
zaoferowania trzech cen niższych od ok. 9,1 do 10,9 mln zł i jednej wyższej – ok. 12,3 mln zł
nie daje bezwzględnej podstawy do stwierdzenia,że u zamawiającego musząpojawićsię
odczucia,że wykonawca Unizeto zaoferował cenęrażąco niską.
Samo zaoferowanie ceny z elementami ceny – nawet dalece odbiegającymi od
elementów cen oferowanych przez innych wykonawców – nie stanowi przesłanek do
wszczęcia procedury określonej w art. 90 ust. 1 Pzp – i rozpoczęcia ustalania, czy oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyżprzepis kładzie
nacisk na wyjaśnienie całej ceny ofertowej, a nie poszczególnych elementów ceny mających,
wpływ na wysokośćglobalnej ceny ofertowej, jak w rozpoznawanym przypadku, w stopniu
marginalnym.
Nie miał wpływu na orzeczenie dowód nr 2 złożony przez przystępującego, gdyżodnosił
siędo innego postępowania i tylko obrazował kwestię,że wykonawcy mogąskładaćoferty z
elementami ceny bardzo nisko wycenianymi.
W związku z tym brak jest podstaw do uznania przez skład orzekający Izby zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Unizeto,
jako oferty zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia i dlatego
zarzut ten nie może zostaćuwzględniony. Równieżodwołujący – ze względu na brak
dowiedzenia,że oferta – z prawie najwyższąceną– powinna zostaćodrzucona, gdyż
złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co zostało unormowane w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Ponadto odwołujący nie dowiódł,że wykonawcy Unizeto i LTC nie spełnili wymagań
zamawiającego, co zostało omówione wyżej odnośnie do zarzutów czwartego i piątego. W
zawiązku z tym nie można uznaćza zasadne zarzutów naruszenia art. art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, dlatego skład orzekający Izby nie może przychylićsiędo wyżej określonego zarzutu.
Odwołujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 i art. 46 ust. 4a Pzp
Skład orzekający Izby wziął pod uwagędowody złożone przez odwołującego i
uczestnika postępowania.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie w zakresie zarzutów 1-3.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione kosztów związanych
z dojazdem na wyznaczonąrozprawęIzby i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w
kwocie 4.572,02 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Dotyczy postępowania o sygn. akt KIO 2692/11
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnieńoraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a
także dowodów złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 5) pisma sporządzone przez wykonawcęUnizeto w zakresie Powiatu
Łukowskiego na str. 6 wiersz 4.3 oraz w zakresie Powiatu Hrubieszowskiego na str.
14 wiersz 3.22, na wykazanie,że w obu przypadkach EOD jest warty około 600 tys.
zł;
2) (dowód nr 6) dwa oświadczenia Fundacji Informatyki i Zarządzania, z których jedno
stwierdza,że EOD przekroczył wartość1,5 mln zł, a drugie –że EOD nie
przekroczył wartości 1,5 mln zł, na wykazanie,że powinno to skutkować
przynajmniej wezwaniem do złożenia wyjaśnieńprzez wykonawcęLTC;
oraz dowodu złożonego przez przystępującego LTC:
3) (dowód nr 7) pismo z 20 grudnia 2011 r. Fundacji Informatyki i Zarządzania w
sprawie omyłki jakiej wystawca dokonał i która stała siępodstawądo wniesienia
dowodu nr 6, gdzie przystępujący wykazuje,że dowód nr 6 był tylko omyłką, a
prawdziwa sytuacja została określona w dowodzie nr 7, z której wynika,że EOD dla
Opola i 70 jednostek przekroczył wartość1,5 mln zł;
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 46 ust. 4a Pzp przez
zatrzymanie wadium złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Rodan i PWPW bez zaistnienia podstaw do dokonania takiej czynności –
zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 46 ust. 4a Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, chybaże udowodni,że
wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Zamawiający zatrzymał wadium odwołującego, jednak odwołujący stwierdził,że
czynnośćzatrzymania wadium była wadliwa, gdyżodwołujący nie został prawidłowo
wezwany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił,że zamawiający wystosował pismo do wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenia zamówienia Rodan i PWPW, w którym to piśmie
zamawiający cyt. „Działając na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn.
zm. – dalej: ustawa PZP), Zamawiający zwraca siędo wykonawcy o uzupełnie-
nia/wyjaśnienie dokumentów oraz złożenie wyjaśnieńw następujących kwestiach” i
zamawiający przytoczył 10 pozycji, których dotyczyło pismo. Na zakończenie zamawiający
określił ogólnie,że cyt. „Nie uzupełnienie dokumentów spowoduje wykluczenie Państwa z
postępowania. Równocześnie przypomina się,że Zamawiający zatrzyma wadium wraz z
odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3,
nie złoży dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw,
chybaże Wykonawca udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”.
W piśmie tym zamawiający nie wskazał konkretnych dokumentów, których uzupełnieniażąda na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Na zakończenie, mimo prawie dosłownego
przytoczenia treści art. 46 ust. 4a Pzp, zamawiający nie wskazał podstawy prawnej
konsekwencji, które zamierza wyciągnąć, gdyżna początku stwierdził,że w skrócie ustawęz
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych będzie nazywać„ustawą”, a w
zakończeniu przywołał tylko numery artykułów („art. 26 ust. 3” i „art. 25 ust. 1” bez wskazania
aktu), co mogło nie naprowadzićadresata na dotarcie do właściwych przepisów – w prawie
jest wiele przepisów noszących przytoczone numery.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w przypadku odesłańdo innych przepisów w
ramach tego samego aktu, nie dookreśla sięnumerów przepisów tytułem aktu, z którego te
przepisy pochodzą. Dlatego m.in. w art. 46 ust. 4a Pzp zostały przytoczone tylko numery
artykułów i ustępów bez wskazania daty uchwalenia i tytułu samej ustawy. Takie działanie
ustawodawcy wynika z utrwalonej praktyki legislacyjnej i w szczególności z treści § 158
załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie
„Zasad techniki prawodawczej” (Dz. U. Nr 100, poz. 908).
Jednak nie zwalnia to podmiotów powołujących sięna przepisy z – nie mogącego budzić
wątpliwości – wskazywania aktu, na który autor siępowołuje.
Równieżkońcowa uwaga, cyt. „Równocześnie przypomina się,że Zamawiający
zatrzyma wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym
mowa w art. 26 ust. 3, nie złoży dokumentów […]” nie wskazywała z całąpewnością,że
przypomnienie to dotyczy właśnie trzymanego przez odbiorcęw rękach pisma, a nigdzie w
tym dokumencie nie było napisane,że omawiany dokument jest pismem, o którym mowa w
„art. 26 ust. 3”. Z początkowych wersów dokumentu wynikało,że jest to pismo cyt. „art. 26
ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych”.
Zamawiający zastosował do wskazania tych przepisów koniunkcję, co wynika z użycia
funktorów „i” oraz „oraz”. To równieżmogło wprowadzićw błąd odbiorcę, gdyżnie wiedział
on na jakiej konkretnej podstawie prawnej zamawiający oparł swoje wystąpienie i jakie z tego
tytułu grożąwykonawcy konsekwencje.
Wobec powyższego zamawiający nie dopełnił wszystkich wymagańdo wezwania
wykonawcy zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.
Art. 46 ust. 4a Pzp jednoznacznie wskazuje,że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3
Pzp, nie złożył dokumentów. Natomiast w rozpoznawanym postępowaniu nie doszło do
wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, co zostało wykazane wyżej, i w związku z
tym zamawiający nie może zastosowaćart. 46 ust. 4a Pzp.
W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut trzeci naruszenia art. 46 ust.
4a Pzp przez zatrzymanie wadium złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Rodan i PWPW bez zaistnienia podstaw do dokonania takiej
czynności – zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby nie może uznaćza zasadny zarzut drugi związany z zarzutem
trzecim, zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez wykluczenie wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Rodan i PWPW mimo braku prawidłowego
wezwania do uzupełnienia dokumentacji lub złożenia wyjaśnieńoraz w sytuacji, gdy
odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący złożył odpowiedźna wezwanie art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 Pzp,
jednak w związku z tym,że była to odpowiedźzłożona po terminie wyznaczonym przez
zamawiającego, zamawiający nie wziął tej odpowiedzi pod uwagęw trakcie badania ofert.
Odwołujący nie zaprzecza,że otrzymał wezwanie do uzupełnienia oferty. Jednak ze
względu na skierowanie dokumentu przetworzonego elektronicznie do skrzynki zawierającej
spam („wiadomości-śmieci”) w wewnątrzzakładowej sieci przesyłania informacji, adresat nie
zareagował na pismo w określonym przez zamawiającego terminie. Odwołujący
niezwłocznie po zorientowaniu się,że nie wypełniłżądania zamawiającego, zwrócił sięo
przedłużenie terminu na dostarczenie uzupełnieńdokumentów i wyjaśnień, jednak uczynił to
jużpo upływie wyznaczonego przez zamawiającego terminu na odpowiedź. Zamawiający nie
przedłużył terminu na wniesienie odpowiedzi i wykluczył odwołującego z postępowania, gdyż
nie wziął pod uwagępisma, które wpłynęło do zamawiającego po wyznaczonym terminie.
Odwołujący nie wykazał, które przepisy naruszył zamawiający odmawiając przedłużenia
terminu na złożenie odpowiedzi. Zamawiający nie zastosował równieżnierównego
traktowania wykonawców, gdyżżaden z wykonawców nie znalazł sięw analogicznej sytuacji
i nie wnosił o przedłużenie terminu na udzielenie odpowiedzi po upływie pierwotnego terminu
wyznaczonego przez zamawiającego.
Wobec powyższego, skład orzekający Izby nie może za zasadny uznaćzarzutu drugiego
– naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia Rodan i PWPW mimo braku prawidłowego wezwania do
uzupełnienia dokumentacji lub złożenia wyjaśnień.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut czwarty zaniechania wezwania wykonawcy
Unizeto do złożenia wyjaśnieńdotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu i
do uzupełnienia dokumentów na wykazanie spełniania warunku posiadanego doświadczenia
oraz zarzut szósty zaniechania wezwania wykonawcy LTC do złożenia wyjaśnień
dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu i do uzupełnienia dokumentów na
wykazanie spełniania kryterium posiadanego doświadczenia czyli zarzuty naruszenia art. 26
ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp względnie zaniechania
wykluczenia wykonawcy LTC składającego w ofercie nieprawdziwe informacje mające lub
mogące miećwpływ na wynik postępowania co stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4
Pzp – nie mogązasługiwaćna uwzględnienie.
Zamawiający wymagał, w ramach warunku posiadania wiedzy i doświadczania, aby
wykonawcy zrealizowali co najmniej trzy zamówienia odpowiadające swoim rodzajem i
zakresem przedmiotowi zamówienia, czyli spełniające warunek, aby minimum dwa z trzech
zrealizowanych zamówień, w ramach systemu elektronicznego obiegu dokumentów, były o
wartości co najmniej 1.500.000,00 PLN brutto każde.
Wykonawca Unizeto złożył przy ofercie trzy dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, w tym referencje z 4 marca 2011 r. wystawione przez
Starostwo Powiatowe w Łukowie i protokół odbioru końcowego z 10 maja 2011 r. dotyczący
realizacji zamówienia w Powiecie Hrubieszowskim.
Zdaniem odwołującego z referencji Starostwa Powiatowego w Łukowie wynika,że
wdrożenie systemu obiegu dokumentów było jedynie jednym z elementów zamówienia
realizowanego przez Unizeto, a przedmiot tego zamówienia był znacznie szerszy.
Wykonawca Unizeto złożył oświadczenie (karta 24 oferty),że wartośćsystemu
elektronicznego obiegu dokumentów w zamówieniu realizowanym dla Powiatu Łukowskiego
przekroczyła 1.500.000,00 PLN. Z informacji posiadanych przez odwołującego wynika,że ta
informacja jest nieprawdziwa. Dlatego zamawiający powinien wykluczyćwykonawcęna
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zdaniem odwołującego, podobnie należy ocenićwykazanie przez wykonawcęUnizeto
warunków udziału w postępowaniu przez złożenie protokołu odbioru końcowego z 10 maja
2011 r. dotyczącego realizacji zamówienia w Powiecie Hrubieszowskim, gdzie również
stworzenie systemu elektronicznego obiegu dokumentami było jedynie fragmentem
przedmiotu zamówienia. Wykonawca Unizeto złożył oświadczenie (k. 23 oferty),że wartość
systemu elektronicznego obiegu dokumentów w zamówieniu realizowanym dla Powiatu
Hrubieszowskiego przekroczyła kwotę1.500.000,00 PLN, a z informacji posiadanych przez
odwołującego wynika,że ta informacja jest nieprawdziwa.
Zdaniem odwołującego oświadczenia złożone przez wykonawcęUnizeto (k. 23 i k. 24
oferty) co do wartości zrealizowanych systemów elektronicznego obiegu dokumentami były
zawyżone, a w konsekwencji nieprawdziwe.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagędowód nr 10, złożony przez wykonawcęUnizeto
w sprawie o sygn. akt 2693 rozpoznawanej łącznie. Dowód stanowiąoświadczenia starostów
w Hrubieszowie i w Łukowie, o właściwym wykonaniu zamówieńelektronicznych obiegów
dokumentów o wartości ponad 1.500.000 zł brutto w każdym powiecie.
Podobnie oferta wykonawcy LTC budzi wątpliwości odwołującego w zakresie wykazania
przez tego wykonawcęspełniania warunku posiadanego doświadczenia. Zamawiający
szczegółowo opisał sposób oceny spełniania warunku doświadczenia.
Na potwierdzenie spełniania warunku wykonawca LTC załączył do oferty wykaz oraz
referencje (częściowo objęte tajemnicąprzedsiębiorstwa). W jawnej części oferty wykonawcy
LTC powołał sięm.in. na realizacjęzamówienia pn. Budowa Platformy e-Usług Publicznych
oraz baz danych systemu obiegu dokumentów dla Urzędu Miasta Opole i 70 jednostek na
zlecenie Fundacji Informatyki i Zarządzania w Łodzi, dlatego odwołujący zwrócił siędo
Fundacji i uzyskał dwa sprzeczne oświadczenia.
Na dowód,że oświadczenie o nieprzekraczaniu wartości 1.500.000 zł brutto złożone
przez wiceprezesa zarządu Fundacji było omyłką, wykonawca LTC złożył dowód nr 7, pismo
Fundacji Informatyki i Zarządzania w Łodzi, co skład orzekający Izby uznał za wiarygodne.
Nadto odwołujący wskazał na wątpliwości czy „budowa baz danych systemu obiegu
dokumentów” odpowiada opisanemu bardzo precyzyjnie przez zamawiającego warunkowi
(pkt 6.1.2 specyfikacji), jednak nie dowiódł zasadności swoich zastrzeżeń.
Wobec powyższych konstatacji skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut czwarty –
naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i zarzut
szósty – naruszenia art. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp – nie mogązostaćuwzględnione.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut piąty zaniechania odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcęUnizeto, której to oferty złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i
która zawiera rażąco niskącenęwzględnie zaniechania wezwania wykonawcy Unizeto do
złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, przez
co zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz 4 Pzp w związku z art. 90 Pzp i art. 15 ust.
1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003 r. Nr 153, poz. 1503, z 2004 r. Nr 96, poz. 959, Nr 162, poz. 1693 i Nr 172, poz. 1804, z
2005 r. Nr 10, poz. 68, z 2007 r. Nr 171, poz. 1206 oraz z 2009 r. Nr 201, poz. 1540) nie
zasługuje na uwzględnienie. Zostało to uzasadnione w analizie zarzutów szóstego,
siódmego i ósmego sprawy o sygn. akt 2690/11 skierowanej do łącznego rozpoznania.
Wobec braku wykazania zarzutu pierwszego – naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7
ust. 3 Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej – skład orzekający Izby nie może się
przychylićdo tego zarzutu.
Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 i art. 46 ust. 4a Pzp
Skład orzekający Izby wziął pod uwagędowody złożone przez odwołującego i
uczestnika postępowania.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie w zakresie zarzutu trzeciego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty związane z
dojazdem na wyznaczonąrozprawęIzby i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w
kwocie 4.572,02 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Dotyczy postępowania o sygn. akt KIO 2693/11
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnieńoraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a
także dowodów złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 9 – A) oferta złożona przez przystępującego Unizeto w innym
postępowaniu, gdzie wykonawca Unizeto w pkt 3,22 wykazał prawie 600 000,00 zł
wartośćzamówienia i w pkt 4.3 około 550 000,00 zł dla powiatów Hrubieszów i
Łuków;
2) (dowód nr 11 – C) na okoliczność,że nie istniejąinne dokumenty określające
wartośćsystemu EOD dla starostwa w Hrubieszowie
oraz dowodu złożonego przez przystępującego:
3) (dowód nr 10 – B) oświadczenia starostów w Hrubieszowie i Łukowie na
potwierdzenie wartości EOD u tych zamawiających
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi – zaniechania czynności odrzucenia
oferty wykonawcy Unizeto na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na to,że treśćoferty
wykonawcy Unizeto nie odpowiada treści specyfikacji oraz zarzut trzeci – zaniechania
wykluczenia wykonawcy Unizeto z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z
uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na
wynik prowadzonego postępowania – nie zasługująna uwzględnienie.
W pkt 14 specyfikacji zamawiający określił „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie
siękierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu
oceny ofert”. Zgodnie z pkt 14.1.2 specyfikacji jednym z kryteriów były „Wymagania
niekrytyczne spełnione na dzieńskładania oferty – maksymalnie 50 punktów przy czym
zamawiający wskazał,że chodzi o sumępunktów za wymagania niekrytyczne punktowane
(Załącznik nr 11 do specyfikacji), które wykonawca wskazał jako spełnione przez oferowane
systemy na dzieńskładania ofert”.
W załączniku nr 11 do specyfikacji zamawiający wskazał w tabeli funkcjonalności, liczbę
punktów możliwych do uzyskania w przypadku, gdy oferowany system posiada daną
funkcjonalność, opis sposobu realizacji w oferowanym systemie („wypełnia wykonawca”)
oraz numer strony oferty, na której znajduje siępotwierdzenie spełnienia wymagania
(„wypełnia wykonawca”). Zamawiający wskazał na pierwszej stronie załącznika,że chodzi o
„Opis sposobu realizacji przez wykonawcęwybranych wymagańniekrytycznych
punktowanych [NP] w oferowanym systemie EOD. Oferowany system może spełniać
poniższe wymaganie na dzieńskładania ofert. Spełnienie określonego wymagania oznacza
przyznanie dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert”.
Wykonawca Unizeto pkt 8 str. 4 oferty oświadczył,że liczba punktów zgodnie z kryterium
wymagańniekrytycznych spełnionych na dzieńskładania ofert wynosi 48.
Z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty („uzasadnienie wyboru” – tabela druga
str. 2) wynika,że w kryterium funkcjonalności niekrytyczne, oferta wykonawcy Unizeto
została oceniona przez zamawiający nie na 48 punktów, ale na 43 punkty.
Z tego powodu, zdaniem odwołującego, oferta wykonawcy Unizeto powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważtreśćtej oferty nie odpowiada
treści specyfikacji.
W trakcie postępowania zgodnie z pkt 7.16 specyfikacji, wykonawca Unizeto dostarczył
testowąwersjęoferowanych Systemów „w celu zweryfikowania spełnienia wszystkich
wymagańkrytycznych i wymagańniekrytycznych” jednakże sprzecznie z pkt 7.18
specyfikacji, dostarczona przez wykonawcęUnizeto wersja testowa Systemów nie była w
pełni zgodna z ofertą.
Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Unizeto z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub
mogących miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania. Informacje zawarte w ofercie
złożonej przez wykonawcęUnizeto odnośnie spełniania wymagańniekrytycznych były w
części nieprawdziwe.
Skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie wziął pod uwagę,że w pkt 7.15
specyfikacji zamawiający zastrzegł,że dokona weryfikacji informacji zawartych w
dokumentach przedstawionych przez wykonawcę. Weryfikacja nie musi polegaćna pełnej
akceptacji danych analizowanej oferty. Szczególnie zamawiający nie stanowił w specyfikacji,że przeniesie do swojej oceny ofert punktacjęzaproponowanąprzez wykonawców, ale tę
punktacjęzweryfikuje, czyli sprawdzi, i dopiero przyzna samodzielnie takąliczbępunktów,
jaka wyniknie z oceny zamawiającego.
Ponadto zamawiający nigdzie nie zamieścił postanowienia,że rozbieżnośćmiędzy
deklaracjąpunktacji w ramach spełnienia wymagańniekrytycznych przez wykonawcęi
przyznaniem
punktów
przez
zamawiającego
będzie
traktowane,
jako
złożenie
nieprawdziwych informacji mających czy mogących miećwpływ na wynik postępowania (art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp) czy jako niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji (art. 89 pkt 2
Pzp), co w efekcie wiązałoby sięz koniecznościąwykluczenia wykonawcy lub odrzucenia
oferty.
Zaprezentowane przez odwołującego rozumowanie mogłoby spowodować,że
wykonawcy deklarowaliby funkcjonalnośćna poziomie zera punktów, gdyżmogliby się
obawiaćinnego podejścia do zagadnienia przez zamawiającego i związanego z tym
odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy. A zamawiającemu właśnie musi zależećna
nieskrępowanym zaoferowaniu możliwie pełnej gamy funkcjonalności przez wykonawców.
Z powyższych przyczyn zarzut drugi – zaniechania czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Unizeto na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na to,że treśćoferty
wykonawcy Unizeto nie odpowiada treści specyfikacji oraz zarzut trzeci – zaniechania
wykluczenia wykonawcy Unizeto z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z
uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na
wynik prowadzonego postępowania – nie mogązasługiwaćna uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut czwarty – zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy Unizeto na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp z uwagi na to,że złożenie
oferty przez wykonawcęUnizeto stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zostało to uzasadnione w analizie zarzutów szóstego, siódmego i ósmego sprawy o
sygn. akt 2690/11 skierowanej do łącznego rozpoznania.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut piąty – zaniechania wykluczenia wykonawcy
Unizeto na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z uwagi na niewykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zostało to uzasadnione w analizie zarzutu czwartego sprawy o sygn. akt 2692/11
skierowanej do łącznego rozpoznania.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut szósty – zaniechania wykluczenia
wykonawcy Unizeto na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp z uwagi na nie wniesienie wadium
– nie zasługuje na uwzględnienie.
W rozpoznawanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
wymagał wniesienia wadium w dozwolonych formach, zgodnie z art. 45 ust. 6 Pzp.
Zamawiający w pkt 9.9 specyfikacji doprecyzował,że „gwarancja bankowa lub
ubezpieczeniowa powinna byćnieodwołalna i bezwarunkowa oraz płatna na pierwszeżądanie”.
Bankowa gwarancja wadialna złożona na str. 32-33 oferty wykonawcy Unizeto, zdaniem
odwołujących, nie spełnia wymagańustawy i specyfikacji, ponieważnie jest w tej gwarancji
wpisane,że będzie płatna na „pierwszeżądanie zapłaty”. W treści gwarancji, gwarant
oświadczył,że zobowiązuje siędo zapłacenia na „pisemneżądanie zapłaty”.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku,że zgodnie z zasadąpisemności
postępowania, wyrażonej w art. 9 ust. 1 Pzp oraz praktyki banków czy ubezpieczycieli
wystąpienia w sprawie zatrzymania wadiów musząbyćformułowane na piśmie. Dlatego
stwierdzenie znajdujące sięw treści gwarancji o konieczności pisemnegożądania zapłaty nie
stanowi ograniczenia uprawnieńzamawiającego, czego równieżnie podnosił odwołujący.
Podobnie brak wyrazu „pierwsze” nie ogranicza uprawnieńzamawiającego, bo gwarant jest
zobowiązany do odpowiedniej reakcji na „żądanie zapłaty” i skoro nie ma postawionego przy
tym wyrażeniużadnego przymiotnika czy liczebnika, to oznacza,że gwarant zareaguje na
każdeżądanie zapłaty wystosowane przez zamawiającego.
Nie można uzależniaćczynności prawnej od formalistycznego przekopiowania
wymaganych treści, ale zgodnie z art. 65 § 2 Kc w umowach należy raczej badać, jaki był
zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opieraćsięna jej dosłownym brzmieniu. Dlatego
wykonawcy mogąużywaćinnych sformułowań, wynikających z bogactwa języka polskiego,
jednak z tych wypowiedzeńmusząwynikaćwymagane treści.
Także druga uwaga dotycząca zawarcia w treści gwarancji nie identycznego
sformułowania z tekstem ustawy (art. 46 ust. 5 i 4a Pzp) oraz pkt 9.18 specyfikacji nie mogą
zasługiwaćna uwzględnienie. Z treści pierwszej części akapitu drugiego na stronie pierwszej
gwarancji, gdzie znajdująsięsformułowania identyczne z treściąprzepisu art. 46 ust. 5 Pzp
nie można wnioskować,że gwarancja nie będzie chronićzamawiającego, jeżeli zajdą
sytuacje przewidziane ustawądo zatrzymania wadium. Następnie gwarant dodał po spójniku
„lub” – doprecyzowanąo wskazanie ustawy, do której odesłania sięodnoszą– treśćart. 46
ust. 4a Pzp.
Spójnik „lub” jest powszechnie uważany za funktor alternatywy nierozłącznej, a nie
odnosi się, jak to uważa odwołujący, do koniunkcji. Alternatywa nierozłączna, która przez
użycie wyrazu „lub” została zastosowana w rozpoznawanej gwarancji, jest prawdziwa, gdy
przynajmniej jeden element alternatywy jest prawdziwy, dlatego nie zachodzi obawa,że
zamawiający będzie mógł sięzaspokoićz gwarancji dopiero gdy zajdąjednocześnie
wszystkie przesłanki opisane w akapicie drugim gwarancji. Stanowisko składu orzekającego
Izby wynika z dzieła „Logika praktyczna” Zygmunta Ziembińskiego, rozdział VI „Funktory
prawdziwościowe a spójniki międzyzdaniowe mowy potocznej”, str. 66-68, PWN, Warszawa
1984 r.
W związku z powyższym zarzut szósty – zaniechania wykluczenia wykonawcy Unizeto
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp z uwagi na nie wniesienie wadium – zdaniem składu
orzekającego Izby nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut postawiony jako pierwszy – niezgodnego z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych wyboru oferty
wykonawcy Unizeto jako oferty najkorzystniejszej, pomimoże wykonawca Unizeto powinien
zostaćwykluczony, a oferta wykonawcy Unizeto powinna zostaćodrzucona – nie zasługuje
na uwzględnienie.
Odwołujący nie dowiódł,że wykonawca Unizeto powinien zostaćwykluczony z
postępowania, aniże jego oferta powinna zostaćodrzucona dlatego skład orzekający Izby
stwierdza,że zarzut nie może zasługiwaćna uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut siódmy – zaniechania wyboru oferty złożonej
przez odwołującego, pomimoże odwołujący nie podlega wykluczeniu, jego oferta nie
podlega odrzuceniu, a jednocześnie jest ofertąnajkorzystniejsząwświetle postawionych
kryteriów oceny ofert – nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w rozpoznawanym postępowaniu zamawiający miał
obowiązek wybraćofertę, która we wszystkich kryteriach uzyskała największąliczbę
punktów, a tąofertąbyła oferta wykonawcy Unizeto. W związku z powyższym zarzut siódmy
zaniechania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako najkorzystniejszej nie może
zostaćuznany przez skład orzekający Izby.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagędowody złożone przez odwołującego i
przystępującego (określone nrami 9 – A, 10 – B i 11– C).
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Dotyczy postępowania o sygn. akt KIO 2696/11
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnieńoraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a
także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 12 – D) wydruki z Internetu – dokumentacja techniczna IBM, na dowód,że przedstawione przez wykonawców Sprint i Rodan serwery HS22V nie będąw
stanie łącznie spełnićwszystkich postawionych wymagańw punkcie 2 załącznika Ic
do specyfikacji;
2) (dowód nr 13 – E) dowód na to,że przed upływem terminu składania oferty
wykonawcy i zamawiający byliświadomi jakie zamawiający ma oczekiwania w
stosunku do sprzętu oraz jakie sątam ograniczenia, szczególnie pytanie nr 109 i
189;
3) (dowód nr 14 – F) oświadczenia producenta IBM w zakresie obsługi modułu HSM
oraz w zakresie karty sieciowej F2 na okoliczność,że sprzęt zaoferowany przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenia zamówienia Sprint i Madkom
oraz Rodan i PWPW nie spełnia wymagańzamawiającego;
4) (dowód nr 15 G) złożonego z zastrzeżeniem tajemnicy;
5) (dowód nr 16 H) złożonego z zastrzeżeniem tajemnicy
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy – zaniechania odrzucenia oferty
wykonawców Sprint i Madkom, w związku z faktem,że treśćoferty tych wykonawców nie
odpowiada treści specyfikacji w zakresie niezgodności zaoferowanej infrastruktury
sprzętowej z wymaganiami zamawiającego, opisanymi w załączniku nr lc do specyfikacji w
pkt 2 pn. „Serwery typu blade dedykowane do obudowy chassis blade określonej w pkt 1-20
szt.” – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wykluczył wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Sprint i Madkom, w związku z tym, w rozpoznawanym przypadku, nie był jużobowiązany do
dokonywania szczegółowego badania oferty.
Ponadto, na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może to miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Skład orzekający Izby stwierdza,że odwołanie w
granicach zarzutu pierwszego nie miało lub nie mogło miećistotnego wpływu na wynik
postępowania. Z tej przyczyny skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut pierwszy nie
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi – zaniechania odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Rodan i PWPW, w
związku z faktem,że treśćoferty tych wykonawców nie odpowiada treści specyfikacji w
zakresie niezgodności zaoferowanej infrastruktury sprzętowej – serwerów typu blade, z
wymaganiami zamawiającego, opisanymi w załączniku nr lc do specyfikacji w pkt 2 pn.
„Serwery typu blade dedykowane do obudowy chassis blade określonej w pkt 1-20 szt.” – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wykluczył wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Rodan i PWPW, w związku z tym, w rozpoznawanym przypadku, nie był jużobowiązany do
dokonywania szczegółowego badania oferty.
Ponadto, na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Skład orzekający Izby stwierdza,że odwołanie w
granicach zarzutu pierwszego nie miało lub nie mogło miećistotnego wpływu na wynik
postępowania. Z tej przyczyny skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut drugi nie zasługuje
na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci – dokonania nieprawidłowej oceny
funkcjonalności niekrytycznych, punktowanych, oferowanych przez odwołującego Systemów
podczas prezentacji i wynikającym z tego zaniechaniu czynności przyznania odwołującemu
liczby punktów wskazanych w ofercie i załączniku nr 11 do specyfikacji – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający zawarł w załączniku nr 11 do specyfikacji postanowienia, zgodnie z którymi
wykonawcy mieli wykazaćwymagania niekrytyczne oferowanego przedmiotu zamówienia.
Po prezentacji stanowisk podczas rozprawy, w ocenie składu orzekającego Izby, oferta
odwołującego została właściwie oceniona na 43 punkty w kryterium „wymagania
niekrytyczne”.
Wobec powyższego zarzut trzeci – dokonania nieprawidłowej oceny funkcjonalności
niekrytycznych, punktowanych, oferowanych przez odwołującego Systemów podczas
prezentacji i wynikającym z tego zaniechaniu czynności przyznania odwołującemu liczby
punktów wskazanych w ofercie i załączniku nr 11 do specyfikacji – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Równieżzarzut czwarty – zaniechania przyznania odwołującemu liczby punktów
wskazanych z tytułu kryterium „Wymagania niekrytyczne spełnione na dzieńskładania
oferty” w formularzu oferty i formularzu złożonym wg wzoru określonego w załączniku nr 11
do specyfikacji – nie może zasługiwaćna uwzględnienie.
Zdaniem składu orzekającego Izby zamawiający przyznał podczas prezentacji systemowi
oferowanemu przez odwołującego zasadnąliczbępunktów, w związku z tym zarzut
zaniechania przyznania odwołującemu większej liczby punktów w kryterium „Wymagania
niekrytyczne” – nie może zasługiwaćna uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagędowody złożone przez strony.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
