rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-12-14
rok: 2011
data dokumentu: 2011-12-14
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO2580/11
KIO2580/11
KIO 2580/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2011 r. przez wykonawcę Bank Polska Kasa Opieki S. A. w
Warszawie II Zachodniopomorskie Centrum Korporacyjne w Koszalinie, ul. Jana z Kolna 11,
75-204 Koszalin w postępowaniu prowadzonym przez Gminę i Miasto Sianów, ul. Armii Polskiej
30/13, 76-004 Sianów.
Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2011 r. przez wykonawcę Bank Polska Kasa Opieki S. A. w
Warszawie II Zachodniopomorskie Centrum Korporacyjne w Koszalinie, ul. Jana z Kolna 11,
75-204 Koszalin w postępowaniu prowadzonym przez Gminę i Miasto Sianów, ul. Armii Polskiej
30/13, 76-004 Sianów.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Bank Polska Kasa Opieki S. A. w Warszawie II
Zachodniopomorskie Centrum Korporacyjne w Koszalinie, ul. Jana z Kolna 11, 75-204 Koszalin
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Bank Polska Kasa Opieki S. A. w
Warszawie II Zachodniopomorskie Centrum Korporacyjne w Koszalinie, ul. Jana z
Kolna 11, 75-204 Koszalin tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Banku Polska Kasa Opieki S. A. w Warszawie II Zachodniopomorskie
Centrum Korporacyjne w Koszalinie, ul. Jana z Kolna 11, 75-204 Koszalin na rzecz
Gminy i Miasta Sianów, ul. Armii Polskiej 30/13, 76-004 Sianów kwotę3 300 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące trzysta złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn.akt. KIO2580/11
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Koszalinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn.akt. KIO2580/11
Uzasadnienie
Pismem z dnia 2 grudnia 2011 r. Bank Polska Kasa Opieki S.A. w Warszawie II Zachodniopomorskie
Centrum Korporacyjne w Koszalinie, ul. Jana z Kolna 11;75-204 Koszalin zwany dalej „Odwołującym”
wniósł odwołanie.
Odwołanie dotyczy postępowania prowadzonego przez Gminęi Miasto Sianów, ul. Armii Polskiej 30;
76-004 Sianów zwanądalej „Zamawiającym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego i dotyczy „Udzielenia Gminie Sianów kredytu długoterminowego w kwocie 5 000
000,00 PLN na finansowanie planowanego deficytu budżetowego Gminy w 2011 roku"
Podstawęwniesienia odwołania stanowi art. 180 i nast. ustawy z dnia 29.01.2004r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. 2010 Nr 113 poz. 759 ze zm.) zwanej dalej „PZP” i decyzja Zamawiającego z dnia
25 listopada 2011 r., o wyborze jako najkorzystniejszej oferty SGB Bank S.A. w Poznaniu Bank
Spółdzielczy w Sławnie i o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Czynności tej zarzucono naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP przez uznanie,że oferta Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz), ponieważwykazano w ofercie cenowej prowizjęza udzielenie
kredytu mimo iżoferta Odwołującego spełnia wszystkie wymogi, które nie wykluczająprowizji od
udzielenia kredytu jako elementu ceny,
2. Naruszenie art. 91 ust 1 PZP przez wybór przez Zamawiającego oferty, która nie jest
najkorzystniejsza, ponieważOdwołujący zaoferował najniższącenę- a takie było jedyne kryterium
wyboru, określone przez Zamawiającego.
W związku z powyższym wniesiono o:
1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2.
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty SGB Bank S.A. w Poznaniu Bank
Spółdzielczy w Sławnie,
3.
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty Odwołującego,
4.
przyznanie odwołującemu kosztów postępowania, związanych z postępowaniem
odwoławczym według norm przypisanych.
W dniu 24 października 2011 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty SGB Bank S.A. w Poznaniu Bank Spółdzielczy w Sławnie oraz odrzuceniu
oferty Odwołującego. Zamawiający nie wskazał jaka była podstawa odrzucenia oferty Odwołującego.
Sygn.akt. KIO2580/11
Oferta Odwołującego biorąc pod uwagęwszystkie elementy ceny była niższa od wszystkich
pozostałych ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. Odwołujący od tej decyzji złożył odwołanie i
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 14 listopada 2011 r. (sprawa KIO 2377/11 ) unieważniła
czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego i czynnośćwyboru oferty SGB Bank S.A. w Poznaniu Bank
Spółdzielczy w Sławnie. Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku,że brak w cytowanych
decyzjach uzasadnienia jest podstawądo ich unieważnienia z uwagi na naruszenia praw Odwołującego
Zamawiający powtórzył czynnośćoceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
W dniu 25 listopada 2011r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty SGB Bank S.A. w Poznaniu Bank Spółdzielczy w Sławnie oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego. W decyzji Zamawiający stwierdził,że odrzuca ofertęodwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 PZP albowiem w ofercie cenowej Odwołujący wykazał wartośćprowizji za udzielenie
kredytu mimo iżw punkcie XV SIWZ był wyraźny zapis iżKredytodawca nie pobierzeżadnej prowizji
ani innych opłat za uruchomienie kredytu. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający powołał sięponadto na
art. 69 ust. 2 pkt 9 ustawy Prawo Bankowe zarzucając,że Odwołujący złożył ofertęudzielania kredytu z
prowizjąmimo iżumowa kredytu nie mogła przewidywaćprowizji.
W ocenie odwołującego zaskarżona czynnośćnarusza przepisy ustawy i nie powinna sięostać.
Bowiem złożona oferta jest zgodna z warunkami, określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wszystkie elementy oferty sązgodne z wymogami Zamawiającego,
określonymi w : opisie kryteriów, którymi Zamawiający będzie siękierował przy wyborze oferty,
istotnymi postanowieniami umowy, które Zamawiający wskazał i wreszcie wzorem oferty, umieszczonej
przez Zamawiającego w SIWZ. W każdym z tych elementów jako składnik ceny sąpodane : prowizja
bankowa i odsetki bankowe od kredytu. Zamawiający w SIWZ wskazuje dwa rodzaje prowizji. Pierwsza
to prowizja od udzielenia kredytu i taki rodzaj prowizji Zamawiający dopuszcza i przyjmuje we wzorze
oferty i w opisie kryteriów którymi Zamawiający będzie siękierował przy wyborze. Drugi rodzaj to
wszystkie inne opłaty i prowizje które Zamawiający opisał w części SIWZ, określającej istotne
postanowienia umowy jako : „ zakaz pobierania z prowizji z tytułu uruchomienia kredytu zabezpieczenia
kredytu i jego obsługi w całym okresie kredytowania”. Odwołujący składając ofertęjako elementy ceny
podał dwa składniki: prowizja bankowa i odsetki od kredytu. Prowizja bankowa jest podana jedna, jako
prowizja od udzielenia kredytu. Zgodnie ze wskazanymi przez Zamawiającego istotnymi
postanowieniami umowy Kredytodawca nie będzie pobierał z tytułu uruchomienia kredytużadnych
prowizji ani innych opłat, związanych z uruchomieniem, zabezpieczeniem oraz obsługąkredytu w całym
okresie kredytowania. Ten warunek Odwołujący spełnia, ponieważw swojej ofercie nie przewidujeżadnej prowizji lub opłaty, wykluczonych przez Zamawiającego w SIWZ w części XV, określającej
istotne postanowienia, które winny byćumieszczone w umowie kredytowej. Wskazana w ofercie
prowizja bankowa nie jestżadnąz prowizji lub opłat, dotyczącąuruchomienia, zabezpieczenia lub
obsługi kredytu i tym samym wykluczonąprzez Zamawiającego a prowizjąbankowąz tytułu udzielenia
kredytu, przewidzianąi dopuszczona przez Zamawiającego w SIWZ.
Sygn.akt. KIO2580/11
Zarzut naruszenia art. 69 prawa bankowego Odwołujący uważa za chybiony, ponieważw ofercie Banku
nie chodzi o prowizję, określonąw umowie od jakichkolwiek czynności, związanych z realizacjąumowy,
tak jak to określa Zamawiający ale z prowizjąza samo udzielenie kredytu. Rodzaje prowizji mogąbyć
różne. Obok prowizji pobieranej za udzielenie kredytu, tzn. za tzw. czynności przygotowawcze, jak np.
rozpoznanie składanego przez klienta banku wniosku o udzielenie kredytu, przygotowanie umowy itp.,
banki mogąnaliczaćprowizjępostawionego do dyspozycji kredytobiorcy i przez niego
niewykorzystanego, a także od wcześniejszej spłaty kredytu oraz inne prowizje od innych czynności,
określonych przez strony. Zamawiający nie wykluczył wszystkich prowizji, ale tylko te, które wymienił i
dokładnie sprecyzował w części SIWZ, określającej istotne warunki umowy.
Art. 69 prawa bankowego stwierdza,że przez umowękredytu bank zobowiązuje sięoddaćdo
dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotęśrodków pieniężnych z przeznaczeniem
na ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje siędo korzystania z niej na warunkach określonych w
umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz
zapłaty prowizji od udzielonego kredytu. Dalej w ustępie 2 stwierdza,że umowa winna byćzawarta na
piśmie i w szczególności zawieraćmiędzy innymi wysokośćprowizji, jeżeli umowa jąprzewiduje. Dalej
Art. 110 prawa bankowego stwierdza,że Bank może pobieraćprzewidziane w umowie prowizje i opłaty
z tytułu wykonywanych czynności bankowych oraz opłaty za wykonywanie innych czynności.
Oznacza to,że Bank może przywidywaćróżne opłaty i prowizje, ale musząone byćokreślone w
umowie, w tym także przez odniesienie do innych unormowań, np. do taryfy opłat i prowizji.
Zamawiający wbrew swoim twierdzeniom ujętym w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie wykluczył
wszelkich prowizji i opłat, ale tylko te dotyczącąuruchomienia, zabezpieczenia lub obsługi kredytu.
Gdyby przyjąćsposób rozumowania Zamawiającego, ujęty w decyzji to można założyć,że
Zamawiający wprowadza w błąd potencjalnych wykonawców w jednym miejscu SIWZ wpisując
możliwośćokreślenia prowizji w ofercie cenowej, a w drugim miejscu wykluczając jakiekolwiek prowizje.
Tym samym brak jest podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego i decyzja Zamawiającego w tym
zakresie narusza przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.
Oferta odwołującego jako cenękredytu podała kwotę1 900 440,50 zł. Oferta SGB Bank S.A. w
Poznaniu Bank Spółdzielczy w Sławnie wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza oferta
podaje cenękredytu w wysokości 1 960 293,42 zł. Tym samym to oferta Odwołującego jest
najkorzystniejsza i wybierając innąofertęZamawiający naruszył art. 91 ust 1 PZP, ponieważwbrew
swoim warunkom określonym w SIWZ wybrał ofertędroższą.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów PZP. Oferta Odwołującego została bezzasadnie odrzucona, a w przypadku
gdyby Zamawiający jej nie odrzucił to oferta ta okazałaby sięofertąnajkorzystniejsząi Odwołujący
mógłby zawrzećumowęw sprawie zamówienia publicznego.
Przedstawiając powyższąargumentacjęodwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.
Sygn.akt. KIO2580/11
Pismem z dnia 5 grudnia 2011r. zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, wnosząc o jego
oddalenie w całości na podstawie art.192 ust.2 PZP, ponieważskutecznie odrzucił ofertęna podstawie
art.89 ust.1 pkt 2 PZP, bowiem nie odpowiada treści SIWZ w poz.XV.9.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Izba badając spełnienie warunków formalnych wniesienia odwołania mogących stanowićpodstawędo
odrzucenia odwołania, a określonych w art.189 ust.2 PZP nie stwierdziła ich wystąpienia. Również
zamawiający składając odpowiedźna odwołanie nie wskazał ich wystąpienia. W związku z powyższym
Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania .
Bowiem zgodnie z art.179 ust.1 PZP odwołujący winien posiadaćinteres do wniesienia odwołania to
jest potencjalnąmożliwośćuzyskania zamówienia w danym postępowaniu. Z okoliczności sprawy
wynika,że odwołujący złożył ofertęw przedmiotowym postępowaniu, a zamawiający jąodrzucił
przywołując w swojej decyzji z 25 listopada 2011r, jako podstawęart.89 ust.1 pkt 2 PZP. Z powyższych
okoliczności wynika,że odwołujący mógł powoływaćsięwnosząc odwołanie na wystąpienie interesu do
jego wniesienia z uwagi na grożącąjemu szkodęw przypadku nie uzyskania zamówienia. Tym bardziej,że spodziewał sięwyboru jego oferty jako najtańszej.
W związku z powyższym wystąpiły przesłanki do rozpoznania odwołania w zakresie podniesionego
zarzutu na czynnośćzamawiającego, czym skonsumowane zostały przesłanki ustawowe z art.179 ust.1
PZP a także 180 PZP, warunkujące zasadnośćwniesienia odwołania.
Co do merytorycznej zasadności zaskarżenia decyzji zamawiającego a odnoszącej siędo czynności
odrzucenia oferty odwołującego to Izba ustaliła co następuje.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, potwierdzonej za
zgodnośćz oryginałem przez Macieja B. Burmistrza zamawiającego (zamawiający nie dostarczył na
rozprawęoryginału dokumentacji) Izba ustaliła.
W dniu 25 listopada 2011r. zamawiający wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o
Sygn. akt KIO 2377/11 unieważnił czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 24 października
2011r. i unieważnił czynnośćodrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzył czynnośćoceny ofert i
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wskutek powyższej czynności ponownie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty podmiotu , którego
ofertęuznał za najkorzystniejsząw dniu 24 października 2011r. i ponownie odrzucił ofertę
odwołującego.
W sporządzonej na tęokolicznośćpisemnej informacji w dniu 25 listopada 2011r.zamawiający
wskazał,że odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, albowiem w ofercie cenowej
Sygn.akt. KIO2580/11
wykazał wartośćprowizji za udzielenie kredytu, mimoże w pkt XV SIWZ był wyraźny zapis, iż
kredytodawca nie pobierzeżadnej prowizji ani innych opłat za uruchomienie kredytu- oferta podlega
odrzuceniu. I wskazał dalej „oferta odrzucona na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych O pkt”.
Z SIWZ wynika:
pkt. XII. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie siękierował przy wyborze oferty wraz z podaniem
znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert .”przy ocenie ofert będzie brane jedno kryterium-
cena kredytu, która będzie sumąkwoty prowizji oraz odsetek bankowych, naliczonych na każdy kwartał
spłaty kredytu. Stopy procentowe należy skalkulowaćwg WIBOR 3M na dzien 19.10.2011roku”.
XV. Istotne postanowienia umowy.9.”Kredytodawca nie pobierze z tytułu uruchomienia kredytużadnych
prowizji ani innych opłat związanych z uruchomieniem, zabezpieczeniem oraz obsługąkredytu w całym
okresie kredytowania”.
Załącznik nr 1 do SIWZ Oferta cenowa
„ Podstawąobliczenia ceny kredytu jest:
1. Prowizja bankowa w kwocie …………….złotych, tj…….% kwoty kredytu,
2. Oprocentowanie kredytu, które jest równe WIBOR 3M wg stanu na dzień19.10.2011roku +…..
% marży ryzyka kredytowego, co łącznie według stanu na dzień19.10.2011r roku wynosi
……%.
Cena kredytu w PLN na dzieńskładania oferty, jako suma kwoty prowizji i odsetek naliczonych za cały
okres spłaty wynosi ogółem ……………./słownie :………………………………./.”
Ze złożonej oferty cenowej przez odwołującego wynika:
„ Podstawąobliczenia ceny kredytu jest:
3. Prowizja bankowa w kwocie 122.500,00złotych, tj.2,45% kwoty kredytu,
4. Oprocentowanie kredytu, które jest równe WIBOR 3M wg stanu na dzień19.10.2011roku +0,69
% marży ryzyka kredytowego, co łącznie według stanu na dzień19.10.2011r roku wynosi
5,46%.
Cena kredytu w PLN na dzieńskładania oferty, jako suma kwoty prowizji i odsetek naliczonych za cały
okres spłaty wynosi ogółem 1.900.440,50zl(słownie :jeden milion dziewięćset tysięcy czterysta
czterdzieści i 50/100zlotych).”
Na podstawie powyższych ustaleńfaktycznych i prawnych dokonanych na podstawie przedłożonej
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz oferty odwołującego Izba
zważyła.
Sygn.akt. KIO2580/11
Zarówno Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego (Informacja z dnia 25. 11.2011r.) jak
i odwołujący w odwołaniu przywołująprzepis art.69 ustawy prawo bankowe. Cytując za treścią
odwołania ”Art. 69 prawa bankowego stwierdza,że przez umowękredytu bank zobowiązuje sięoddać
do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotęśrodków pieniężnych z
przeznaczeniem na ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje siędo korzystania z niej na warunkach
określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych
terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu. Dalej w ust.2 stwierdza,że umowa
powinna byćzawarta na piśmie i w szczególności zawieraćwysokośćprowizji, jeżeli umowa ją
przewiduje. Dalej art.110 prawa bankowego stwierdza,że Bank może pobieraćprzewidziane w umowie
prowizje i opłaty wykonywane z tytułu wykonywanych czynności bankowych oraz opłaty za
wykonywanie innych czynności. Oznacza,że Bank może przewidywaćrożne opłaty i prowizje, ale
musząbyćokreślone w umowie w tym także przez odniesienie siędo innych unormowań, np. do taryfy
opłat i prowizji”.
Dalej odwołujący rozważa na temat rodzajów prowizji występujących przy kredycie i wskazuje,że jego
prowizja nie dotyczy prowizji za uruchomienie kredytu, ale za udzielenie kredytu.
Natomiast zamawiający w odpowiedzi na odwołanie argumentuje,że prowizja za udzielenie kredytu jest
synonimem prowizji za uruchomienie kredytu, którąto prowizjęw ocenie zamawiającego wyklucza
zapis SIWZ.
Izba rozważając zaistniały spór wzięła pod uwagęzapis zamieszczony w pkt XV Istotne postanowienia
umowy. ppkt 9 SIWZ cytowany powyżej uznając,że z niego wynika, iżkredytodawca nie pobierzeżadnych prowizji ani opłat.
Izba nie znalazła równieżpodstaw do uznania iżw kontekście postanowieńSIWZ zamawiający
dopuszcza rozgraniczenie pomiędzy prowizjąza uruchomienie kredytu a prowizjąza udzielenie kredytu
i tak jak wywodzi odwołujący zakazuje prowizji za uruchomienie, a dopuszcza prowizje za udzielenie
kredytu. Bowiem takie rozumowanie odwołującego nie znajduje uzasadnienia ani w zapisach SIWZ jak i
w cytowanym prawie bankowym, które wręcz zawiera zapisy obligujące do wskazania prowizji w
postanowieniach umownych. Natomiast wyżej przywołane postanowienia umowne SIWZ wyłączają
prowizje poprzez zapis ”Kredytodawca nie pobierze z tytułu uruchomienia kredytużadnych prowizji ani
innych opłat związanych z uruchomieniem, zabezpieczeniem oraz obsługąkredytu w całym okresie
kredytowania”.
Izba uwzględniając taki zapis w SIWZ uznała,że twierdzenia odwołującego,że naliczając w formularzu
prowizje nie za uruchomienie tylko za udzielenie kredytu kreuje sytuacjęna potrzeby odwołania,
ponieważw jego formularzu ofertowym nie użył formy „prowizja za udzielenie kredytu’ tylko użyl formuły
„Prowizja bankowa w kwocie 122.500,00złotych, tj.2,45% kwoty kredytu”.
Natomiast okoliczność,że w pozostałych zapisach SIWZ powyżej zacytowanych (XII i Zał. nr 1)
znalazły sięsformułowania „prowizja bankowa” sąpodrzędne w stosunku do nadrzędnego zapisu z pkt
Sygn.akt. KIO2580/11
XV Istotne postanowienia umowy ppkt 9, które wykluczająprowizje i opłaty z tytułu uruchomienia
kredytu, zabezpieczenia oraz obsługi kredytu w całym okresie kredytowania.
Reasumując Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanego w odwołaniu art.89 ust.1 pkt 2 PZP i w
związku z tym nie uwzględniła odwołania w myśl art. 192 ust.2 PZP.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust.9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 i pkt 2 w związku z § 5 ust.3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. 2010r. Nr 41, poz.238) zaliczając w
poczet kosztów postępowania kwotę15.000,00zł wniesionąjako wpis od odwołania oraz zasądzając od
odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Bank Polska Kasa Opieki S. A. w Warszawie II
Zachodniopomorskie Centrum Korporacyjne w Koszalinie, ul. Jana z Kolna 11, 75-204 Koszalin
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Bank Polska Kasa Opieki S. A. w
Warszawie II Zachodniopomorskie Centrum Korporacyjne w Koszalinie, ul. Jana z
Kolna 11, 75-204 Koszalin tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Banku Polska Kasa Opieki S. A. w Warszawie II Zachodniopomorskie
Centrum Korporacyjne w Koszalinie, ul. Jana z Kolna 11, 75-204 Koszalin na rzecz
Gminy i Miasta Sianów, ul. Armii Polskiej 30/13, 76-004 Sianów kwotę3 300 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące trzysta złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn.akt. KIO2580/11
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Koszalinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn.akt. KIO2580/11
Uzasadnienie
Pismem z dnia 2 grudnia 2011 r. Bank Polska Kasa Opieki S.A. w Warszawie II Zachodniopomorskie
Centrum Korporacyjne w Koszalinie, ul. Jana z Kolna 11;75-204 Koszalin zwany dalej „Odwołującym”
wniósł odwołanie.
Odwołanie dotyczy postępowania prowadzonego przez Gminęi Miasto Sianów, ul. Armii Polskiej 30;
76-004 Sianów zwanądalej „Zamawiającym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego i dotyczy „Udzielenia Gminie Sianów kredytu długoterminowego w kwocie 5 000
000,00 PLN na finansowanie planowanego deficytu budżetowego Gminy w 2011 roku"
Podstawęwniesienia odwołania stanowi art. 180 i nast. ustawy z dnia 29.01.2004r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. 2010 Nr 113 poz. 759 ze zm.) zwanej dalej „PZP” i decyzja Zamawiającego z dnia
25 listopada 2011 r., o wyborze jako najkorzystniejszej oferty SGB Bank S.A. w Poznaniu Bank
Spółdzielczy w Sławnie i o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Czynności tej zarzucono naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP przez uznanie,że oferta Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz), ponieważwykazano w ofercie cenowej prowizjęza udzielenie
kredytu mimo iżoferta Odwołującego spełnia wszystkie wymogi, które nie wykluczająprowizji od
udzielenia kredytu jako elementu ceny,
2. Naruszenie art. 91 ust 1 PZP przez wybór przez Zamawiającego oferty, która nie jest
najkorzystniejsza, ponieważOdwołujący zaoferował najniższącenę- a takie było jedyne kryterium
wyboru, określone przez Zamawiającego.
W związku z powyższym wniesiono o:
1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2.
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty SGB Bank S.A. w Poznaniu Bank
Spółdzielczy w Sławnie,
3.
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty Odwołującego,
4.
przyznanie odwołującemu kosztów postępowania, związanych z postępowaniem
odwoławczym według norm przypisanych.
W dniu 24 października 2011 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty SGB Bank S.A. w Poznaniu Bank Spółdzielczy w Sławnie oraz odrzuceniu
oferty Odwołującego. Zamawiający nie wskazał jaka była podstawa odrzucenia oferty Odwołującego.
Sygn.akt. KIO2580/11
Oferta Odwołującego biorąc pod uwagęwszystkie elementy ceny była niższa od wszystkich
pozostałych ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. Odwołujący od tej decyzji złożył odwołanie i
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 14 listopada 2011 r. (sprawa KIO 2377/11 ) unieważniła
czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego i czynnośćwyboru oferty SGB Bank S.A. w Poznaniu Bank
Spółdzielczy w Sławnie. Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku,że brak w cytowanych
decyzjach uzasadnienia jest podstawądo ich unieważnienia z uwagi na naruszenia praw Odwołującego
Zamawiający powtórzył czynnośćoceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
W dniu 25 listopada 2011r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty SGB Bank S.A. w Poznaniu Bank Spółdzielczy w Sławnie oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego. W decyzji Zamawiający stwierdził,że odrzuca ofertęodwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 PZP albowiem w ofercie cenowej Odwołujący wykazał wartośćprowizji za udzielenie
kredytu mimo iżw punkcie XV SIWZ był wyraźny zapis iżKredytodawca nie pobierzeżadnej prowizji
ani innych opłat za uruchomienie kredytu. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający powołał sięponadto na
art. 69 ust. 2 pkt 9 ustawy Prawo Bankowe zarzucając,że Odwołujący złożył ofertęudzielania kredytu z
prowizjąmimo iżumowa kredytu nie mogła przewidywaćprowizji.
W ocenie odwołującego zaskarżona czynnośćnarusza przepisy ustawy i nie powinna sięostać.
Bowiem złożona oferta jest zgodna z warunkami, określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wszystkie elementy oferty sązgodne z wymogami Zamawiającego,
określonymi w : opisie kryteriów, którymi Zamawiający będzie siękierował przy wyborze oferty,
istotnymi postanowieniami umowy, które Zamawiający wskazał i wreszcie wzorem oferty, umieszczonej
przez Zamawiającego w SIWZ. W każdym z tych elementów jako składnik ceny sąpodane : prowizja
bankowa i odsetki bankowe od kredytu. Zamawiający w SIWZ wskazuje dwa rodzaje prowizji. Pierwsza
to prowizja od udzielenia kredytu i taki rodzaj prowizji Zamawiający dopuszcza i przyjmuje we wzorze
oferty i w opisie kryteriów którymi Zamawiający będzie siękierował przy wyborze. Drugi rodzaj to
wszystkie inne opłaty i prowizje które Zamawiający opisał w części SIWZ, określającej istotne
postanowienia umowy jako : „ zakaz pobierania z prowizji z tytułu uruchomienia kredytu zabezpieczenia
kredytu i jego obsługi w całym okresie kredytowania”. Odwołujący składając ofertęjako elementy ceny
podał dwa składniki: prowizja bankowa i odsetki od kredytu. Prowizja bankowa jest podana jedna, jako
prowizja od udzielenia kredytu. Zgodnie ze wskazanymi przez Zamawiającego istotnymi
postanowieniami umowy Kredytodawca nie będzie pobierał z tytułu uruchomienia kredytużadnych
prowizji ani innych opłat, związanych z uruchomieniem, zabezpieczeniem oraz obsługąkredytu w całym
okresie kredytowania. Ten warunek Odwołujący spełnia, ponieważw swojej ofercie nie przewidujeżadnej prowizji lub opłaty, wykluczonych przez Zamawiającego w SIWZ w części XV, określającej
istotne postanowienia, które winny byćumieszczone w umowie kredytowej. Wskazana w ofercie
prowizja bankowa nie jestżadnąz prowizji lub opłat, dotyczącąuruchomienia, zabezpieczenia lub
obsługi kredytu i tym samym wykluczonąprzez Zamawiającego a prowizjąbankowąz tytułu udzielenia
kredytu, przewidzianąi dopuszczona przez Zamawiającego w SIWZ.
Sygn.akt. KIO2580/11
Zarzut naruszenia art. 69 prawa bankowego Odwołujący uważa za chybiony, ponieważw ofercie Banku
nie chodzi o prowizję, określonąw umowie od jakichkolwiek czynności, związanych z realizacjąumowy,
tak jak to określa Zamawiający ale z prowizjąza samo udzielenie kredytu. Rodzaje prowizji mogąbyć
różne. Obok prowizji pobieranej za udzielenie kredytu, tzn. za tzw. czynności przygotowawcze, jak np.
rozpoznanie składanego przez klienta banku wniosku o udzielenie kredytu, przygotowanie umowy itp.,
banki mogąnaliczaćprowizjępostawionego do dyspozycji kredytobiorcy i przez niego
niewykorzystanego, a także od wcześniejszej spłaty kredytu oraz inne prowizje od innych czynności,
określonych przez strony. Zamawiający nie wykluczył wszystkich prowizji, ale tylko te, które wymienił i
dokładnie sprecyzował w części SIWZ, określającej istotne warunki umowy.
Art. 69 prawa bankowego stwierdza,że przez umowękredytu bank zobowiązuje sięoddaćdo
dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotęśrodków pieniężnych z przeznaczeniem
na ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje siędo korzystania z niej na warunkach określonych w
umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz
zapłaty prowizji od udzielonego kredytu. Dalej w ustępie 2 stwierdza,że umowa winna byćzawarta na
piśmie i w szczególności zawieraćmiędzy innymi wysokośćprowizji, jeżeli umowa jąprzewiduje. Dalej
Art. 110 prawa bankowego stwierdza,że Bank może pobieraćprzewidziane w umowie prowizje i opłaty
z tytułu wykonywanych czynności bankowych oraz opłaty za wykonywanie innych czynności.
Oznacza to,że Bank może przywidywaćróżne opłaty i prowizje, ale musząone byćokreślone w
umowie, w tym także przez odniesienie do innych unormowań, np. do taryfy opłat i prowizji.
Zamawiający wbrew swoim twierdzeniom ujętym w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie wykluczył
wszelkich prowizji i opłat, ale tylko te dotyczącąuruchomienia, zabezpieczenia lub obsługi kredytu.
Gdyby przyjąćsposób rozumowania Zamawiającego, ujęty w decyzji to można założyć,że
Zamawiający wprowadza w błąd potencjalnych wykonawców w jednym miejscu SIWZ wpisując
możliwośćokreślenia prowizji w ofercie cenowej, a w drugim miejscu wykluczając jakiekolwiek prowizje.
Tym samym brak jest podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego i decyzja Zamawiającego w tym
zakresie narusza przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.
Oferta odwołującego jako cenękredytu podała kwotę1 900 440,50 zł. Oferta SGB Bank S.A. w
Poznaniu Bank Spółdzielczy w Sławnie wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza oferta
podaje cenękredytu w wysokości 1 960 293,42 zł. Tym samym to oferta Odwołującego jest
najkorzystniejsza i wybierając innąofertęZamawiający naruszył art. 91 ust 1 PZP, ponieważwbrew
swoim warunkom określonym w SIWZ wybrał ofertędroższą.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów PZP. Oferta Odwołującego została bezzasadnie odrzucona, a w przypadku
gdyby Zamawiający jej nie odrzucił to oferta ta okazałaby sięofertąnajkorzystniejsząi Odwołujący
mógłby zawrzećumowęw sprawie zamówienia publicznego.
Przedstawiając powyższąargumentacjęodwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.
Sygn.akt. KIO2580/11
Pismem z dnia 5 grudnia 2011r. zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, wnosząc o jego
oddalenie w całości na podstawie art.192 ust.2 PZP, ponieważskutecznie odrzucił ofertęna podstawie
art.89 ust.1 pkt 2 PZP, bowiem nie odpowiada treści SIWZ w poz.XV.9.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Izba badając spełnienie warunków formalnych wniesienia odwołania mogących stanowićpodstawędo
odrzucenia odwołania, a określonych w art.189 ust.2 PZP nie stwierdziła ich wystąpienia. Również
zamawiający składając odpowiedźna odwołanie nie wskazał ich wystąpienia. W związku z powyższym
Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania .
Bowiem zgodnie z art.179 ust.1 PZP odwołujący winien posiadaćinteres do wniesienia odwołania to
jest potencjalnąmożliwośćuzyskania zamówienia w danym postępowaniu. Z okoliczności sprawy
wynika,że odwołujący złożył ofertęw przedmiotowym postępowaniu, a zamawiający jąodrzucił
przywołując w swojej decyzji z 25 listopada 2011r, jako podstawęart.89 ust.1 pkt 2 PZP. Z powyższych
okoliczności wynika,że odwołujący mógł powoływaćsięwnosząc odwołanie na wystąpienie interesu do
jego wniesienia z uwagi na grożącąjemu szkodęw przypadku nie uzyskania zamówienia. Tym bardziej,że spodziewał sięwyboru jego oferty jako najtańszej.
W związku z powyższym wystąpiły przesłanki do rozpoznania odwołania w zakresie podniesionego
zarzutu na czynnośćzamawiającego, czym skonsumowane zostały przesłanki ustawowe z art.179 ust.1
PZP a także 180 PZP, warunkujące zasadnośćwniesienia odwołania.
Co do merytorycznej zasadności zaskarżenia decyzji zamawiającego a odnoszącej siędo czynności
odrzucenia oferty odwołującego to Izba ustaliła co następuje.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, potwierdzonej za
zgodnośćz oryginałem przez Macieja B. Burmistrza zamawiającego (zamawiający nie dostarczył na
rozprawęoryginału dokumentacji) Izba ustaliła.
W dniu 25 listopada 2011r. zamawiający wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o
Sygn. akt KIO 2377/11 unieważnił czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 24 października
2011r. i unieważnił czynnośćodrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzył czynnośćoceny ofert i
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wskutek powyższej czynności ponownie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty podmiotu , którego
ofertęuznał za najkorzystniejsząw dniu 24 października 2011r. i ponownie odrzucił ofertę
odwołującego.
W sporządzonej na tęokolicznośćpisemnej informacji w dniu 25 listopada 2011r.zamawiający
wskazał,że odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, albowiem w ofercie cenowej
Sygn.akt. KIO2580/11
wykazał wartośćprowizji za udzielenie kredytu, mimoże w pkt XV SIWZ był wyraźny zapis, iż
kredytodawca nie pobierzeżadnej prowizji ani innych opłat za uruchomienie kredytu- oferta podlega
odrzuceniu. I wskazał dalej „oferta odrzucona na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych O pkt”.
Z SIWZ wynika:
pkt. XII. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie siękierował przy wyborze oferty wraz z podaniem
znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert .”przy ocenie ofert będzie brane jedno kryterium-
cena kredytu, która będzie sumąkwoty prowizji oraz odsetek bankowych, naliczonych na każdy kwartał
spłaty kredytu. Stopy procentowe należy skalkulowaćwg WIBOR 3M na dzien 19.10.2011roku”.
XV. Istotne postanowienia umowy.9.”Kredytodawca nie pobierze z tytułu uruchomienia kredytużadnych
prowizji ani innych opłat związanych z uruchomieniem, zabezpieczeniem oraz obsługąkredytu w całym
okresie kredytowania”.
Załącznik nr 1 do SIWZ Oferta cenowa
„ Podstawąobliczenia ceny kredytu jest:
1. Prowizja bankowa w kwocie …………….złotych, tj…….% kwoty kredytu,
2. Oprocentowanie kredytu, które jest równe WIBOR 3M wg stanu na dzień19.10.2011roku +…..
% marży ryzyka kredytowego, co łącznie według stanu na dzień19.10.2011r roku wynosi
……%.
Cena kredytu w PLN na dzieńskładania oferty, jako suma kwoty prowizji i odsetek naliczonych za cały
okres spłaty wynosi ogółem ……………./słownie :………………………………./.”
Ze złożonej oferty cenowej przez odwołującego wynika:
„ Podstawąobliczenia ceny kredytu jest:
3. Prowizja bankowa w kwocie 122.500,00złotych, tj.2,45% kwoty kredytu,
4. Oprocentowanie kredytu, które jest równe WIBOR 3M wg stanu na dzień19.10.2011roku +0,69
% marży ryzyka kredytowego, co łącznie według stanu na dzień19.10.2011r roku wynosi
5,46%.
Cena kredytu w PLN na dzieńskładania oferty, jako suma kwoty prowizji i odsetek naliczonych za cały
okres spłaty wynosi ogółem 1.900.440,50zl(słownie :jeden milion dziewięćset tysięcy czterysta
czterdzieści i 50/100zlotych).”
Na podstawie powyższych ustaleńfaktycznych i prawnych dokonanych na podstawie przedłożonej
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz oferty odwołującego Izba
zważyła.
Sygn.akt. KIO2580/11
Zarówno Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego (Informacja z dnia 25. 11.2011r.) jak
i odwołujący w odwołaniu przywołująprzepis art.69 ustawy prawo bankowe. Cytując za treścią
odwołania ”Art. 69 prawa bankowego stwierdza,że przez umowękredytu bank zobowiązuje sięoddać
do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotęśrodków pieniężnych z
przeznaczeniem na ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje siędo korzystania z niej na warunkach
określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych
terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu. Dalej w ust.2 stwierdza,że umowa
powinna byćzawarta na piśmie i w szczególności zawieraćwysokośćprowizji, jeżeli umowa ją
przewiduje. Dalej art.110 prawa bankowego stwierdza,że Bank może pobieraćprzewidziane w umowie
prowizje i opłaty wykonywane z tytułu wykonywanych czynności bankowych oraz opłaty za
wykonywanie innych czynności. Oznacza,że Bank może przewidywaćrożne opłaty i prowizje, ale
musząbyćokreślone w umowie w tym także przez odniesienie siędo innych unormowań, np. do taryfy
opłat i prowizji”.
Dalej odwołujący rozważa na temat rodzajów prowizji występujących przy kredycie i wskazuje,że jego
prowizja nie dotyczy prowizji za uruchomienie kredytu, ale za udzielenie kredytu.
Natomiast zamawiający w odpowiedzi na odwołanie argumentuje,że prowizja za udzielenie kredytu jest
synonimem prowizji za uruchomienie kredytu, którąto prowizjęw ocenie zamawiającego wyklucza
zapis SIWZ.
Izba rozważając zaistniały spór wzięła pod uwagęzapis zamieszczony w pkt XV Istotne postanowienia
umowy. ppkt 9 SIWZ cytowany powyżej uznając,że z niego wynika, iżkredytodawca nie pobierzeżadnych prowizji ani opłat.
Izba nie znalazła równieżpodstaw do uznania iżw kontekście postanowieńSIWZ zamawiający
dopuszcza rozgraniczenie pomiędzy prowizjąza uruchomienie kredytu a prowizjąza udzielenie kredytu
i tak jak wywodzi odwołujący zakazuje prowizji za uruchomienie, a dopuszcza prowizje za udzielenie
kredytu. Bowiem takie rozumowanie odwołującego nie znajduje uzasadnienia ani w zapisach SIWZ jak i
w cytowanym prawie bankowym, które wręcz zawiera zapisy obligujące do wskazania prowizji w
postanowieniach umownych. Natomiast wyżej przywołane postanowienia umowne SIWZ wyłączają
prowizje poprzez zapis ”Kredytodawca nie pobierze z tytułu uruchomienia kredytużadnych prowizji ani
innych opłat związanych z uruchomieniem, zabezpieczeniem oraz obsługąkredytu w całym okresie
kredytowania”.
Izba uwzględniając taki zapis w SIWZ uznała,że twierdzenia odwołującego,że naliczając w formularzu
prowizje nie za uruchomienie tylko za udzielenie kredytu kreuje sytuacjęna potrzeby odwołania,
ponieważw jego formularzu ofertowym nie użył formy „prowizja za udzielenie kredytu’ tylko użyl formuły
„Prowizja bankowa w kwocie 122.500,00złotych, tj.2,45% kwoty kredytu”.
Natomiast okoliczność,że w pozostałych zapisach SIWZ powyżej zacytowanych (XII i Zał. nr 1)
znalazły sięsformułowania „prowizja bankowa” sąpodrzędne w stosunku do nadrzędnego zapisu z pkt
Sygn.akt. KIO2580/11
XV Istotne postanowienia umowy ppkt 9, które wykluczająprowizje i opłaty z tytułu uruchomienia
kredytu, zabezpieczenia oraz obsługi kredytu w całym okresie kredytowania.
Reasumując Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanego w odwołaniu art.89 ust.1 pkt 2 PZP i w
związku z tym nie uwzględniła odwołania w myśl art. 192 ust.2 PZP.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust.9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 i pkt 2 w związku z § 5 ust.3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. 2010r. Nr 41, poz.238) zaliczając w
poczet kosztów postępowania kwotę15.000,00zł wniesionąjako wpis od odwołania oraz zasądzając od
odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
