rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-12-13
rok: 2011
data dokumentu: 2011-12-13
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2570/11
KIO 2570/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2011 r. przez wykonawcę
Docufield Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul. Polska 114, 60-401 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa
przy udziale wykonawcy ARCUS S.A. ul. Miła 2, 00-180 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2011 r. przez wykonawcę
Docufield Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul. Polska 114, 60-401 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa
przy udziale wykonawcy ARCUS S.A. ul. Miła 2, 00-180 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Docufield Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul. Polska 114,
60-401 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Docufield Sp. z o.o.
Sp. komandytowa ul. Polska 114, 60-401 Poznań tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Docufield Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul. Polska 114, 60-401 Poznań
na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..……………
Sygn. akt: KIO 2570/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład UbezpieczeńSpołecznych prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „zakup i dostawę72 sztuk (dwóch typów) kopertownic
w ilościach: kopertownic typu I – 3 sztuki (takie same), kopertownic typu II – 69 sztuk (takich
samych), materiałów eksploatacyjnych niezbędnych do wykonania przez każdąkopertownicę
500.000 zakopertowań” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 października 2011 r. w Dz. U. UE,
a wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
2 grudnia 2011 r. Odwołujący – Docufield Sp. z o.o. Sp. k. wniosła odwołanie zarzucając
Zamawiającemu, iżswoim postępowaniem polegającym na wyborze oferty Arcus S.A.
niespełniającej wymagańopisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
niezgodnych z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych uchybił następującym
przepisom tej ustawy:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 3 poprzez nieodrzucenie oferty niezgodnej
z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 9 ust. 2 poprzez nieodrzucenie oferty niezgodnej
z tymi przepisami,
3. art. 7 ust. 1, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez
wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnej ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia
i ustawąPrawo zamówieńpublicznych oraz niedokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
prawidłowej oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, a w konsekwencji: unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającego na wyborze ofert, nakazanie powtórzenia czynności oceny
i badania ofert, w szczególności przeprowadzenia testów potwierdzających spełnienie
wymagańtechnicznych w zakresie przedmiotu zamówienia, odrzucenie oferty Arcus S.A.
uznanej za najkorzystniejsząoraz oferty Teneo Polska Sp. z o.o. jako niezgodnych
z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ustawąPrawo
zamówieńpublicznych i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego, a także obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący stwierdził,że w rozdziale II punkt 3.1.2. i 3.2.2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający podał minimalne parametry szybkości
cyklicznej zakopertowań, które dla kopertownic typu I wynosząminimalnie 4.000
kopert/godz. dla koperty C5 i kartki A4 składanej na pół, zaśdla kopertownic typu II
minimalnie 3.000 kopert/godz. dla koperty C5 i kartki A4 składanej na pół.
W punkcie 7. rozdziału II specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
zastrzegł sobie prawo do wielokrotnego sprawdzenia spełnienia przez oferowane
kopertownice wymagańtechnicznych określonych w specyfikacji poprzez przeprowadzenie
testu. Test ten powinien obejmowaćrównieżwykonanie w ruchu ciągłym zakopertowania
kartkami A4 po 50 szt. kopert każdego formatu obsługiwanego przez kopertownice.
Zamawiający wyjaśnił pismem z dnia 8 listopada 2011 r. (pytanie nr 6), iżtesty będą
prowadzone w przypadku wątpliwości Zamawiającego, czy zaoferowane kopertownice
spełniająwszystkie wymagania.
Z dokumentacji technicznej urządzeńPitney Bowes dostępnej m.in. na stronie internetowej
producenta, zaproponowanych przez Arcus S.A. wynika,że wydajnośćtych urządzeń
określana jako ilośćkopert na godzinęjest dokładnie na granicy wymagańtechniczno –
– eksploatacyjnych zawartych w specyfikacji. Sąto maksymalne teoretyczne wydajności
urządzeńPitney Bowes DI621 i DI380 – odpowiednio 4.000 i 3.000 kopert/godz., podczas
gdy Zamawiający wskazał minimalne, rzeczywiste wydajności określonych prac (4.000
i 3.000 kopert/godz.).
Podawane przez wszystkich producentów maksymalne wydajności biurowych urządzeń
kopertujących dotycząprac kopertownic polegających na pakowaniu jednego krótkiego
dokumentu (z reguły ulotki formatu 1/3 A4 – 100 x 210 mm do krótkiej (niskiej) koperty C6/5
(114 x 229 mm), gdzie pakowany dokument nie wymaga złożenia i jego czas przejścia przez
urządzenie jest najkrótszy. Wraz ze zwiększeniem formatu pakowanego dokumentu do
formatu A4 oraz zwiększeniem formatu koperty wydajnośćrzeczywista urządzeńspada od
kilku do kilkunastu procent w stosunku do podawanych, maksymalnych wydajności. Wynika
to z faktu,że większa koperta jest pobierana dłużej i w związku z tym czas potrzebny na
wykonanie jednego cyklu zapakowania dokumentu, wydłuża siępowodując zmniejszenie
wydajności urządzenia.
Poddana wyżej wątpliwość, w opinii Odwołującego, uzasadniała przeprowadzenie testów,
których Zamawiający nie wykonał i nie potwierdził faktu, iżoferta Arcus S.A. nie spełnia
wymagańspecyfikacji istotnych warunków zamówienia i podlega odrzuceniu, w związku
z czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Równieżoferta Teneo Polska Sp. z o.o. zawiera sprzęt opisany w ofercie o tych samych
parametrach jak oferta Arcus S.A., w związku z czym ta oferta równieżnie spełnia wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Oferta Arcus S.A. jest równieżniezgodna z art. 9 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, który został powtórzony w rozdziale IV, punkt II „Wymogi formalne oferty”, który
stanowi, iżoferta powinna zostaćsporządzona w języku polskim.
Oferta Arcus S.A. w swej treści zawiera wyrażenia w języku obcym bez ich tłumaczenia na
język polski – sąto wskazane w formularzu cenowym i na karcie 21 oferty Arcus S.A.
materiały eksploatacyjne: ROLLER SEPARATOR, PAD SEPARATOR ASSY, 02EE
MOISTENER KIT. W związku z tym oferta ta powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 9 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych jako niezgodna
z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W ocenie Odwołującego wyrażenia te nie sąnazwami własnymi, wyrażeniami zwyczajowo
stosowanej terminologii naukowej i technicznej, znakami towarowymi, nazwami handlowych
oraz oznaczeniami pochodzenia towarów i usług, przy których dopuszcza sięwyjątki od
zasady prymatu języka polskiego. Potwierdza to choćby oferta Teneo Polska Sp. z o.o., który
zaproponował powyższe materiały tłumacząc ich nazwy na język polski.
Wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnej z zapisami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi niewątpliwie nierówne
traktowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu i narusza uczciwąkonkurencję.
Zamawiający nie określił warunków sprzyjających równemu traktowaniu wykonawców
i budzących wątpliwośćco do ich zgodności z ustawąPrawo zamówieńpublicznych,
w szczególności art. 7. W związku z przewidzianąmożliwościąwykonanych testów
Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego z pytaniem „Czym uwarunkowane jest
skorzystanie z prawa Zamawiającego do przeprowadzenia testów?” oraz następującym
wnioskiem: „Mając na uwadze jawnośćpostępowańzamówieńpublicznych prosimy
o potwierdzenie,że podczas wykonywania testów kopertownic jednego wykonawcy, będzie
możliwośćuczestniczenia w nich przedstawicieli pozostałych oferentów. W związku z tym
sugerujemy, by testy zostały przeprowadzone w jednym czasie i miejscu w obecności
przedstawicieli wykonawców. Pozwoli to na uniknięcie ew. protestów, skrócenie czasu
podpisania umowy oraz szybszą, z korzyściądla Zamawiającego realizacjęzamówienia.”
Otrzymana odpowiedźpodtrzymała warunki specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie przeprowadzenia testów, jednak bez uwzględnienia sugerowanego przez
Odwołującego zastrzeżenia wspólnego udziału wszystkich wykonawców, których oferty
spełniająwymagania formalne. Treśćodpowiedzi wskazuje,że testy będątajne, co budzi
niezrozumienie w związku z jawnościąpostępowańpublicznych prowadzonych w oparciu
o przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz zachowaniem uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami.
Zamawiający złożył pisemnąodpowiedźna odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości
oraz wskazując,że Arcus S.A. oraz Teneo Polska Sp. z o.o. w swoich ofertach oświadczyli,że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego. Obaj
wykonawcy zaoferowali te same kopertownice, czyli: Pitney Bowes model DI621 i Pitney
Bowes model DI380. Z wydruków internetowych firmy Pitney Bowes jednoznacznie wynika,że: kopertownice Dl621 spełniająwymóg minimalnej szybkości cyklicznej zakopertowańmin.
4.000 kopert/godz. dla koperty C5, kartka A4 składana na pół, a kopertownice DI380
spełniająwymóg minimalnej szybkości cyklicznej zakopertowańmin. 3.000 kopert/godz. dla
koperty C5, kartka A4 składana na pół.
18 listopada 2011 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo od Odwołującego, w którym to
potwierdził,że z dokumentacji technicznej urządzeńPitney Bowes wynika,że urządzenia te
osiągająwydajnośćdla kopertownic DI621 oraz DI380 odpowiednio 4.000 i 3.000
kopert/godzinęi tym samym spełniająminimalne wymagania. Z wydruków internetowych
zaoferowanych przez Odwołującego kopertownic firmy NEOPOST typ DS86 oraz DS75
wynika,że urządzenia te osiągająwydajnośćdla kopertownic DS86 oraz DS75 odpowiednio
4.300 i 3.500 kopert/godzinę, tym samym równieżspełniająminimalne wymagania.
Zamawiający poinformował wykonawców,że testy przeprowadzone będąw przypadku
wątpliwości Zamawiającego, czy zaoferowane kopertownice spełniająwszystkie wymagania
określone w rozdziale II specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis przedmiotu
zamówienia i termin wykonania”. Biorąc powyższe pod uwagę, oraz to,że Zamawiający nie
miałżadnych wątpliwości co do spełniania przez zaoferowane kopertownice firm Pitney
Bowes oraz NEOPOST wszystkich wymagańtechnicznych zawartych w specyfikacji,
Zamawiający nie widział potrzeby przeprowadzania testów zaoferowanego sprzętu.
Arcus S.A. w swojej ofercie zawarł wymaganąw specyfikacji listęmateriałów
eksploatacyjnych m. in. dla kopertownicy DI621: ROLLER SEPARATOR F380659, PAD
SEPARATOR ASSY F386371, 02EED UP MOISTENER KIT F390321. Dla Zamawiającego
podane nazwy w języku angielskim (nie przetłumaczone na język polski) sąnazwami
własnymi, czyli nieprzetłumaczalnymi. Odnosząsięone do materiałów eksploatacyjnych, na
co jednoznacznie wskazująpodane numery katalogowe.
Przystąpienie, po stronie Zamawiającego, zgłosił Arcus S.A. wnosząc o oddalenie odwołania
i stwierdzając,że zarzut Odwołującego dotyczący braku wymaganej wydajności kopertownic
wynika z błędnego założenia,że wydajnośćta jest u wszystkich producentów podawana
w odniesieniu do ulotek, natomiast Pitney Bowes odnosi siędo arkuszy A4, które sąrealnie
w warunkach biurowych używane. Przystępujący przedłożył oświadczenia złożone w imieniu
Pitney Bowes Limited, z których wynika,że oba typy kopertownic spełniająwymagania
Zamawiającego, w tym szybkośćzakopertowań. Podniósł też, iżzgodnie z orzecznictwem,
informacje zawarte na stronach internetowych producentów nie sąwiążące, sąjedynie
informacjami handlowymi. Oferta Przystępującego została sporządzona w języku polskim,
a nazwy materiałów eksploatacyjnych sąnazwami własnymi, których dotyczy art. 11 ustawy
o języku polskim, a fakt,że można je przetłumaczyćna język polski lub inny wykonawca je
przetłumaczył, nie zmienia tego faktu. Poza tym użycie angielskich nazw powodowałoby nie
odrzucenie oferty, a koniecznośćjej wyjaśnienia.
Natomiast zarzut dotyczący obowiązku przeprowadzenia czy jawności testów, jest
spóźniony. Podatkowo wskazał,że przeprowadzony przez Odwołującego test nie jest pewny,
nie wiadomo, jakie urządzenie testowano (w jakim stanie technicznym) i według jakiej
metodyki test prowadzono, natomiast przeprowadzenie testów w odniesieniu do 1 minuty jest
niemiarodajne, gdyżprzy założeniu błędu 1% i pomnożeniu go przez 60 (minut), daje dużą
różnicęwyniku.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeńi dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła też,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, która, wbrew
dyspozycji art. 9 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz wymaganiu zawartemu
w rozdziale IV pkt II ppkt 1 lit. b specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie
z którymi oferta musi zostaćsporządzona w języku polskim, zawiera nazwy materiałów
eksploatacyjnych: ROLLER SEPARATOR, PAD SEPARATOR ASSY, 02EE MOISTENER
KIT, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego,że sama oferta została
złożona w języku polskim, natomiast użyte nazwy materiałów eksploatacyjnych można uznać
za nazwy własne lub teżnazwy handlowe wskazanych materiałów eksploatacyjnych – skoro
pod takąnazwąsąsprzedawane. Oczywiście wykonawca mógł z łatwościąprzetłumaczyćte
nazwy, jak uczynił to wykonawca Teneo Polska Sp. z o.o. uczynił to Przystępujący
z materiałami eksploatacyjnymi dla kopertownic typu II czyniąc z tych nazw opis pewnego
rodzaju materiału, choć, jak podniesiono podczas rozprawy, nie wszystkie słowa są
wyrażeniami słownikowymi, jednak równieżużycie nazw nie jest błędne.
Poza tym zastosowanie przez Przystępującego w ofercie powyższych wyrażeńjako nazw
wydaje sięcelowe – na co wskazuje choćby użyta czcionka, odmiennądla ww. nazw od
reszty tekstu oraz przetłumaczenie pozostałych nazw materiałów eksploatacyjnych. Jeśli
jednak uznaćto za błąd wykonawcy wynikający z przeoczenia, tłumaczenia takiego może
dokonaćZamawiający, w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
w związku z postanowieniem rozdziału IV pkt II ppkt 1 lit. b specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zmiana taka nie ma istotnego znaczenia dla treści oferty.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, pomimoże nie
spełnia ona wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących szybkości
cyklicznej kopertownic Izba uznała,że zarzut nie został udowodniony.
Informacje zawarte na stronie internetowej Pitney Bowes przedstawione przez Odwołującego
i Zamawiającego wskazująna osiąganie wydajności 3.000 i 4.000 zakopertowań, lecz nie
wynika z nich, dla jakich konkretnie wielkości kopert i arkuszy czy złożeńzostały one
podane, tym samym nie potwierdzajążadnego ze stanowisk – ani Odwołującego, ani
Przystępującego. Natomiast Przystępujący podczas rozprawy przedstawił oświadczenia
złożone w imieniu producenta kopertownic – Pitney Bowes Limited, które potwierdzają
wprost szybkośćcyklicznązakopertowańmin. 4.000 kopert/godz. dla koperty C5, kartka A4
składana na pół dla kopertownicy typu DI621 oraz min. 3.000 kopert/godz. dla koperty C5,
kartka A4 składana na pół dla kopertownicy typu DI380. W obecnym stanie faktycznym Izba
nie ma podstaw, aby powyższe oświadczenia podważyć. Ze względu na niedostępność
urządzeń, podczas rozprawy nie mogła przeprowadzićdowodu ze sprawdzenia wydajności
kopertownic, natomiast nie mogła sięoprzećwyłącznie na teście kopertownicy DI380
dokonanym 12 grudnia 2011 r. przez Odwołującego – rzeczywiście wykonanie próby jedynie
w odniesieniu do 50 kopert (nawet jeśli było to spowodowane opisem testu zawartym
w rozdziale II punkt 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia), który trwał ok. 66
sekund, jest obarczone zbyt dużym ryzykiem błędu.
Ze względu na to,że, zgodnie z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia,
przeprowadzenie testów przez Zamawiającego nie było obligatoryjne, trudno zarzucać
Zamawiającemu w tym zakresie naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
podobnie jak teżtemu,że nie przychylił sięon do propozycji Odwołującego dotyczącej
sposobu przeprowadzenia tych testów (poza tym rzeczywiście jako zarzuty do treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia byłyby one spóźnione zarówno ze względu na
wskazany w art. 182 ustawy Prawo zamówieńpublicznych termin na wnoszenie odwołań, jak
i fakt,że po otwarciu ofert zmiana postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
jest niemożliwa).
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Docufield Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul. Polska 114,
60-401 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Docufield Sp. z o.o.
Sp. komandytowa ul. Polska 114, 60-401 Poznań tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Docufield Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul. Polska 114, 60-401 Poznań
na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..……………
Sygn. akt: KIO 2570/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład UbezpieczeńSpołecznych prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „zakup i dostawę72 sztuk (dwóch typów) kopertownic
w ilościach: kopertownic typu I – 3 sztuki (takie same), kopertownic typu II – 69 sztuk (takich
samych), materiałów eksploatacyjnych niezbędnych do wykonania przez każdąkopertownicę
500.000 zakopertowań” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 października 2011 r. w Dz. U. UE,
a wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
2 grudnia 2011 r. Odwołujący – Docufield Sp. z o.o. Sp. k. wniosła odwołanie zarzucając
Zamawiającemu, iżswoim postępowaniem polegającym na wyborze oferty Arcus S.A.
niespełniającej wymagańopisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
niezgodnych z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych uchybił następującym
przepisom tej ustawy:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 3 poprzez nieodrzucenie oferty niezgodnej
z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 9 ust. 2 poprzez nieodrzucenie oferty niezgodnej
z tymi przepisami,
3. art. 7 ust. 1, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez
wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnej ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia
i ustawąPrawo zamówieńpublicznych oraz niedokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
prawidłowej oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, a w konsekwencji: unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającego na wyborze ofert, nakazanie powtórzenia czynności oceny
i badania ofert, w szczególności przeprowadzenia testów potwierdzających spełnienie
wymagańtechnicznych w zakresie przedmiotu zamówienia, odrzucenie oferty Arcus S.A.
uznanej za najkorzystniejsząoraz oferty Teneo Polska Sp. z o.o. jako niezgodnych
z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ustawąPrawo
zamówieńpublicznych i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego, a także obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący stwierdził,że w rozdziale II punkt 3.1.2. i 3.2.2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający podał minimalne parametry szybkości
cyklicznej zakopertowań, które dla kopertownic typu I wynosząminimalnie 4.000
kopert/godz. dla koperty C5 i kartki A4 składanej na pół, zaśdla kopertownic typu II
minimalnie 3.000 kopert/godz. dla koperty C5 i kartki A4 składanej na pół.
W punkcie 7. rozdziału II specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
zastrzegł sobie prawo do wielokrotnego sprawdzenia spełnienia przez oferowane
kopertownice wymagańtechnicznych określonych w specyfikacji poprzez przeprowadzenie
testu. Test ten powinien obejmowaćrównieżwykonanie w ruchu ciągłym zakopertowania
kartkami A4 po 50 szt. kopert każdego formatu obsługiwanego przez kopertownice.
Zamawiający wyjaśnił pismem z dnia 8 listopada 2011 r. (pytanie nr 6), iżtesty będą
prowadzone w przypadku wątpliwości Zamawiającego, czy zaoferowane kopertownice
spełniająwszystkie wymagania.
Z dokumentacji technicznej urządzeńPitney Bowes dostępnej m.in. na stronie internetowej
producenta, zaproponowanych przez Arcus S.A. wynika,że wydajnośćtych urządzeń
określana jako ilośćkopert na godzinęjest dokładnie na granicy wymagańtechniczno –
– eksploatacyjnych zawartych w specyfikacji. Sąto maksymalne teoretyczne wydajności
urządzeńPitney Bowes DI621 i DI380 – odpowiednio 4.000 i 3.000 kopert/godz., podczas
gdy Zamawiający wskazał minimalne, rzeczywiste wydajności określonych prac (4.000
i 3.000 kopert/godz.).
Podawane przez wszystkich producentów maksymalne wydajności biurowych urządzeń
kopertujących dotycząprac kopertownic polegających na pakowaniu jednego krótkiego
dokumentu (z reguły ulotki formatu 1/3 A4 – 100 x 210 mm do krótkiej (niskiej) koperty C6/5
(114 x 229 mm), gdzie pakowany dokument nie wymaga złożenia i jego czas przejścia przez
urządzenie jest najkrótszy. Wraz ze zwiększeniem formatu pakowanego dokumentu do
formatu A4 oraz zwiększeniem formatu koperty wydajnośćrzeczywista urządzeńspada od
kilku do kilkunastu procent w stosunku do podawanych, maksymalnych wydajności. Wynika
to z faktu,że większa koperta jest pobierana dłużej i w związku z tym czas potrzebny na
wykonanie jednego cyklu zapakowania dokumentu, wydłuża siępowodując zmniejszenie
wydajności urządzenia.
Poddana wyżej wątpliwość, w opinii Odwołującego, uzasadniała przeprowadzenie testów,
których Zamawiający nie wykonał i nie potwierdził faktu, iżoferta Arcus S.A. nie spełnia
wymagańspecyfikacji istotnych warunków zamówienia i podlega odrzuceniu, w związku
z czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Równieżoferta Teneo Polska Sp. z o.o. zawiera sprzęt opisany w ofercie o tych samych
parametrach jak oferta Arcus S.A., w związku z czym ta oferta równieżnie spełnia wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Oferta Arcus S.A. jest równieżniezgodna z art. 9 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, który został powtórzony w rozdziale IV, punkt II „Wymogi formalne oferty”, który
stanowi, iżoferta powinna zostaćsporządzona w języku polskim.
Oferta Arcus S.A. w swej treści zawiera wyrażenia w języku obcym bez ich tłumaczenia na
język polski – sąto wskazane w formularzu cenowym i na karcie 21 oferty Arcus S.A.
materiały eksploatacyjne: ROLLER SEPARATOR, PAD SEPARATOR ASSY, 02EE
MOISTENER KIT. W związku z tym oferta ta powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 9 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych jako niezgodna
z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W ocenie Odwołującego wyrażenia te nie sąnazwami własnymi, wyrażeniami zwyczajowo
stosowanej terminologii naukowej i technicznej, znakami towarowymi, nazwami handlowych
oraz oznaczeniami pochodzenia towarów i usług, przy których dopuszcza sięwyjątki od
zasady prymatu języka polskiego. Potwierdza to choćby oferta Teneo Polska Sp. z o.o., który
zaproponował powyższe materiały tłumacząc ich nazwy na język polski.
Wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnej z zapisami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi niewątpliwie nierówne
traktowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu i narusza uczciwąkonkurencję.
Zamawiający nie określił warunków sprzyjających równemu traktowaniu wykonawców
i budzących wątpliwośćco do ich zgodności z ustawąPrawo zamówieńpublicznych,
w szczególności art. 7. W związku z przewidzianąmożliwościąwykonanych testów
Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego z pytaniem „Czym uwarunkowane jest
skorzystanie z prawa Zamawiającego do przeprowadzenia testów?” oraz następującym
wnioskiem: „Mając na uwadze jawnośćpostępowańzamówieńpublicznych prosimy
o potwierdzenie,że podczas wykonywania testów kopertownic jednego wykonawcy, będzie
możliwośćuczestniczenia w nich przedstawicieli pozostałych oferentów. W związku z tym
sugerujemy, by testy zostały przeprowadzone w jednym czasie i miejscu w obecności
przedstawicieli wykonawców. Pozwoli to na uniknięcie ew. protestów, skrócenie czasu
podpisania umowy oraz szybszą, z korzyściądla Zamawiającego realizacjęzamówienia.”
Otrzymana odpowiedźpodtrzymała warunki specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie przeprowadzenia testów, jednak bez uwzględnienia sugerowanego przez
Odwołującego zastrzeżenia wspólnego udziału wszystkich wykonawców, których oferty
spełniająwymagania formalne. Treśćodpowiedzi wskazuje,że testy będątajne, co budzi
niezrozumienie w związku z jawnościąpostępowańpublicznych prowadzonych w oparciu
o przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz zachowaniem uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami.
Zamawiający złożył pisemnąodpowiedźna odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości
oraz wskazując,że Arcus S.A. oraz Teneo Polska Sp. z o.o. w swoich ofertach oświadczyli,że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego. Obaj
wykonawcy zaoferowali te same kopertownice, czyli: Pitney Bowes model DI621 i Pitney
Bowes model DI380. Z wydruków internetowych firmy Pitney Bowes jednoznacznie wynika,że: kopertownice Dl621 spełniająwymóg minimalnej szybkości cyklicznej zakopertowańmin.
4.000 kopert/godz. dla koperty C5, kartka A4 składana na pół, a kopertownice DI380
spełniająwymóg minimalnej szybkości cyklicznej zakopertowańmin. 3.000 kopert/godz. dla
koperty C5, kartka A4 składana na pół.
18 listopada 2011 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo od Odwołującego, w którym to
potwierdził,że z dokumentacji technicznej urządzeńPitney Bowes wynika,że urządzenia te
osiągająwydajnośćdla kopertownic DI621 oraz DI380 odpowiednio 4.000 i 3.000
kopert/godzinęi tym samym spełniająminimalne wymagania. Z wydruków internetowych
zaoferowanych przez Odwołującego kopertownic firmy NEOPOST typ DS86 oraz DS75
wynika,że urządzenia te osiągająwydajnośćdla kopertownic DS86 oraz DS75 odpowiednio
4.300 i 3.500 kopert/godzinę, tym samym równieżspełniająminimalne wymagania.
Zamawiający poinformował wykonawców,że testy przeprowadzone będąw przypadku
wątpliwości Zamawiającego, czy zaoferowane kopertownice spełniająwszystkie wymagania
określone w rozdziale II specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis przedmiotu
zamówienia i termin wykonania”. Biorąc powyższe pod uwagę, oraz to,że Zamawiający nie
miałżadnych wątpliwości co do spełniania przez zaoferowane kopertownice firm Pitney
Bowes oraz NEOPOST wszystkich wymagańtechnicznych zawartych w specyfikacji,
Zamawiający nie widział potrzeby przeprowadzania testów zaoferowanego sprzętu.
Arcus S.A. w swojej ofercie zawarł wymaganąw specyfikacji listęmateriałów
eksploatacyjnych m. in. dla kopertownicy DI621: ROLLER SEPARATOR F380659, PAD
SEPARATOR ASSY F386371, 02EED UP MOISTENER KIT F390321. Dla Zamawiającego
podane nazwy w języku angielskim (nie przetłumaczone na język polski) sąnazwami
własnymi, czyli nieprzetłumaczalnymi. Odnosząsięone do materiałów eksploatacyjnych, na
co jednoznacznie wskazująpodane numery katalogowe.
Przystąpienie, po stronie Zamawiającego, zgłosił Arcus S.A. wnosząc o oddalenie odwołania
i stwierdzając,że zarzut Odwołującego dotyczący braku wymaganej wydajności kopertownic
wynika z błędnego założenia,że wydajnośćta jest u wszystkich producentów podawana
w odniesieniu do ulotek, natomiast Pitney Bowes odnosi siędo arkuszy A4, które sąrealnie
w warunkach biurowych używane. Przystępujący przedłożył oświadczenia złożone w imieniu
Pitney Bowes Limited, z których wynika,że oba typy kopertownic spełniająwymagania
Zamawiającego, w tym szybkośćzakopertowań. Podniósł też, iżzgodnie z orzecznictwem,
informacje zawarte na stronach internetowych producentów nie sąwiążące, sąjedynie
informacjami handlowymi. Oferta Przystępującego została sporządzona w języku polskim,
a nazwy materiałów eksploatacyjnych sąnazwami własnymi, których dotyczy art. 11 ustawy
o języku polskim, a fakt,że można je przetłumaczyćna język polski lub inny wykonawca je
przetłumaczył, nie zmienia tego faktu. Poza tym użycie angielskich nazw powodowałoby nie
odrzucenie oferty, a koniecznośćjej wyjaśnienia.
Natomiast zarzut dotyczący obowiązku przeprowadzenia czy jawności testów, jest
spóźniony. Podatkowo wskazał,że przeprowadzony przez Odwołującego test nie jest pewny,
nie wiadomo, jakie urządzenie testowano (w jakim stanie technicznym) i według jakiej
metodyki test prowadzono, natomiast przeprowadzenie testów w odniesieniu do 1 minuty jest
niemiarodajne, gdyżprzy założeniu błędu 1% i pomnożeniu go przez 60 (minut), daje dużą
różnicęwyniku.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeńi dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła też,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, która, wbrew
dyspozycji art. 9 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz wymaganiu zawartemu
w rozdziale IV pkt II ppkt 1 lit. b specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie
z którymi oferta musi zostaćsporządzona w języku polskim, zawiera nazwy materiałów
eksploatacyjnych: ROLLER SEPARATOR, PAD SEPARATOR ASSY, 02EE MOISTENER
KIT, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego,że sama oferta została
złożona w języku polskim, natomiast użyte nazwy materiałów eksploatacyjnych można uznać
za nazwy własne lub teżnazwy handlowe wskazanych materiałów eksploatacyjnych – skoro
pod takąnazwąsąsprzedawane. Oczywiście wykonawca mógł z łatwościąprzetłumaczyćte
nazwy, jak uczynił to wykonawca Teneo Polska Sp. z o.o. uczynił to Przystępujący
z materiałami eksploatacyjnymi dla kopertownic typu II czyniąc z tych nazw opis pewnego
rodzaju materiału, choć, jak podniesiono podczas rozprawy, nie wszystkie słowa są
wyrażeniami słownikowymi, jednak równieżużycie nazw nie jest błędne.
Poza tym zastosowanie przez Przystępującego w ofercie powyższych wyrażeńjako nazw
wydaje sięcelowe – na co wskazuje choćby użyta czcionka, odmiennądla ww. nazw od
reszty tekstu oraz przetłumaczenie pozostałych nazw materiałów eksploatacyjnych. Jeśli
jednak uznaćto za błąd wykonawcy wynikający z przeoczenia, tłumaczenia takiego może
dokonaćZamawiający, w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
w związku z postanowieniem rozdziału IV pkt II ppkt 1 lit. b specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zmiana taka nie ma istotnego znaczenia dla treści oferty.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, pomimoże nie
spełnia ona wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących szybkości
cyklicznej kopertownic Izba uznała,że zarzut nie został udowodniony.
Informacje zawarte na stronie internetowej Pitney Bowes przedstawione przez Odwołującego
i Zamawiającego wskazująna osiąganie wydajności 3.000 i 4.000 zakopertowań, lecz nie
wynika z nich, dla jakich konkretnie wielkości kopert i arkuszy czy złożeńzostały one
podane, tym samym nie potwierdzajążadnego ze stanowisk – ani Odwołującego, ani
Przystępującego. Natomiast Przystępujący podczas rozprawy przedstawił oświadczenia
złożone w imieniu producenta kopertownic – Pitney Bowes Limited, które potwierdzają
wprost szybkośćcyklicznązakopertowańmin. 4.000 kopert/godz. dla koperty C5, kartka A4
składana na pół dla kopertownicy typu DI621 oraz min. 3.000 kopert/godz. dla koperty C5,
kartka A4 składana na pół dla kopertownicy typu DI380. W obecnym stanie faktycznym Izba
nie ma podstaw, aby powyższe oświadczenia podważyć. Ze względu na niedostępność
urządzeń, podczas rozprawy nie mogła przeprowadzićdowodu ze sprawdzenia wydajności
kopertownic, natomiast nie mogła sięoprzećwyłącznie na teście kopertownicy DI380
dokonanym 12 grudnia 2011 r. przez Odwołującego – rzeczywiście wykonanie próby jedynie
w odniesieniu do 50 kopert (nawet jeśli było to spowodowane opisem testu zawartym
w rozdziale II punkt 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia), który trwał ok. 66
sekund, jest obarczone zbyt dużym ryzykiem błędu.
Ze względu na to,że, zgodnie z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia,
przeprowadzenie testów przez Zamawiającego nie było obligatoryjne, trudno zarzucać
Zamawiającemu w tym zakresie naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
podobnie jak teżtemu,że nie przychylił sięon do propozycji Odwołującego dotyczącej
sposobu przeprowadzenia tych testów (poza tym rzeczywiście jako zarzuty do treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia byłyby one spóźnione zarówno ze względu na
wskazany w art. 182 ustawy Prawo zamówieńpublicznych termin na wnoszenie odwołań, jak
i fakt,że po otwarciu ofert zmiana postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
jest niemożliwa).
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
