rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-12-16
rok: 2011
data dokumentu: 2011-12-16
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2559/11
KIO 2559/11
KIO 2573/11
KIO 2578/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołańwniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 2 grudnia 2011 r. przez wykonawcę- AUTOSTRADA II Sp. z o.o. w Katowicach w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Elbląg (sygn. akt: KIO 2559/11),
przy udziale wykonawców:
a) Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. w Gdańsku,
b) EGIS Poland Sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2559/11 po
stronie zamawiającego;
B. w dniu 2 grudnia 2011 r. przez wykonawcę- KONTRAKT Biuro Projektowo-
Konsultingowe Sp. z o.o. w Gdańsku, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Miasto Elbląg (sygn. akt: KIO 2573/11),
przy udziale wykonawców:
a) Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. w Gdańsku,
b) EGIS Poland Sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2573/11 po
stronie zamawiającego;
C. w dniu 2 grudnia 2011 r. przez wykonawcę- EGIS Poland Sp. z o.o. w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Elbląg (sygn. akt: KIO 2578/11),
przy udziale wykonawcy - Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. w Gdańsku
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2578/11 po
stronie zamawiającego;
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 2 grudnia 2011 r. przez wykonawcę- AUTOSTRADA II Sp. z o.o. w Katowicach w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Elbląg (sygn. akt: KIO 2559/11),
przy udziale wykonawców:
a) Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. w Gdańsku,
b) EGIS Poland Sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2559/11 po
stronie zamawiającego;
B. w dniu 2 grudnia 2011 r. przez wykonawcę- KONTRAKT Biuro Projektowo-
Konsultingowe Sp. z o.o. w Gdańsku, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Miasto Elbląg (sygn. akt: KIO 2573/11),
przy udziale wykonawców:
a) Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. w Gdańsku,
b) EGIS Poland Sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2573/11 po
stronie zamawiającego;
C. w dniu 2 grudnia 2011 r. przez wykonawcę- EGIS Poland Sp. z o.o. w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Elbląg (sygn. akt: KIO 2578/11),
przy udziale wykonawcy - Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. w Gdańsku
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2578/11 po
stronie zamawiającego;
orzeka:
A. w sprawie o sygn. akt KIO 2559/11:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Elbląg unieważnienie czynności odrzucenia oferty
AUTOSTRADA II Sp. z o.o. w Gdańsku i powtórzenie badania ofert z uwzględnieniem tej oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie dokumentacji projektowej
budowy Obwodnicy Wschodniej miasta Elbląga wraz z jej powiązaniem z istniejącym układem
komunikacyjnym w ramach projektu: „EUROPARK - przygotowanie atrakcyjnych terenów
inwestycyjnych etap II - budowa drogi G 2/2 i G 1/2”.
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Elbląg i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez AUTOSTRADA II Sp. z o.o. w
Katowicach, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Elbląg na rzecz AUTOSTRADA II Sp. z o.o. w Katowicach kwotę
17.490 zł 75 gr (słownie: siedemnaście tysięcy czterysta dziewięćdziesiąt złotych
siedemdziesiąt pięćgroszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i wpisu od odwołania.
B. w sprawie o sygn. akt KIO 2573/11:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Elbląg unieważnienie czynności odrzucenia oferty
KONTRAKT Biuro Projektowo-Konsultingowe Sp. z o.o. w Gdańsku i powtórzenie badania ofert
z uwzględnieniem tej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
wykonanie dokumentacji projektowej budowy Obwodnicy Wschodniej miasta Elbląga wraz z jej
powiązaniem z istniejącym układem komunikacyjnym w ramach projektu: „EUROPARK -
przygotowanie atrakcyjnych terenów inwestycyjnych etap II - budowa drogi G 2/2 i G 1/2”.
2. kosztami postępowania Miasto Elbląg i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez KONTRAKT Biuro
Projektowo-Konsultingowe Sp. z o.o. w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Elbląg na rzecz KONTRAKT Biuro Projektowo-Konsultingowe
Sp. z o.o. w Gdańsku kwotę18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i wpisu od odwołania.
C. w sprawie o sygn. akt KIO 2578/11:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Elbląg unieważnienie czynności odrzucenia oferty
EGIS Poland Sp. z o.o. w Warszawie i powtórzenie badania ofert z uwzględnieniem tej oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie dokumentacji projektowej
budowy Obwodnicy Wschodniej miasta Elbląga wraz z jej powiązaniem z istniejącym układem
komunikacyjnym w ramach projektu: „EUROPARK -przygotowanie atrakcyjnych terenów
inwestycyjnych etap II - budowa drogi G 2/2 i G 1/2”.
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Elbląg i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez EGIS Poland Sp. z o.o. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Elbląg na rzecz EGIS Poland Sp. z o.o. w Warszawie, kwotę
18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: ………….………
sygn. akt KIO 2559/11
KIO 2573/11
KIO 2573/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Elbląg, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie dokumentacji projektowej budowy Obwodnicy
Wschodniej miasta Elbląga wraz z jej powiązaniem z istniejącym układem komunikacyjnym w
ramach projektu: „EUROPARK - przygotowanie atrakcyjnych terenów inwestycyjnych etap II -
budowa drogi G 2/2 i G 1/1”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 16.07.2011 r. w Dz.U. UE pod numerem 2011/S
135-224768.
W dniu 23 listopada 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty BPBK - Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. w
Gdańsku jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp ofert:
Autostrada II Sp. z o.o. w Katowicach (dalej „Autostrada II”), Kontrakt Biuro Projektowo-
Konsultingowe Sp. z o.o. w Gdańsku (dalej „Kontrakt”), Egis Poland Sp. z o.o. w Warszawie
(dalej „Egis”) – jako zawierających cenęrażąco niską.
W dniu 2 grudnia 2011 r. wyżej wymienieni wykonawcy, których oferty zostały odrzucone,
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania od czynności odrzucenia ich ofert.
sygn. akt KIO 2559/11
Autostrada II zarzuciła zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 7 ust 1 i 3 ustawy poprzez nie przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy;
2.
art 89 ustęp 1 pkt 4 ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu
nieuzasadnionego przyjęcia iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia
3.
art. 90 ust. 2 i 3 ustawy poprzez błędną ocenę złożonych wyjaśnień i uznanie, iż oferta
wykonawcy Autostrada II zawiera rażąco niską cenę
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b)
ponownego dokonania czynności oceny ofert, w tym w szczególności oceny wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego - wykonawcę Autostrada II;
c)
uwzględnienie oferty Odwołującego - wykonawcy Autostrada II wobec braku wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
d)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżzamawiający odrzucając ofertęOdwołującego,
zamawiający wskazał, iż„szczegółowo przeanalizował aktualnąsytuacjęrynkowąw zakresie
kosztów opracowywania dokumentacji projektowych dla porównywalnych zakresów"
Zamawiający „uznał,że dla uzyskania produktu, tj. dokumentacji projektowej spełniającej
wymagania SIWZ, a w efekcie gwarantującej możliwośćwybudowania drogi klasy G w trudnym
terenie o zróżnicowanym aktualnie zagospodarowaniu, w tym przebiegającej na obrzeżach
parku krajobrazowego, realizacja tej dokumentacji wymaga poniesienia odpowiednich
nakładów. Koszt opracowania tej dokumentacji zdaniem Zamawiającego nie może byćmniejszy
niż50 % wartości realizacji zamówienia. W związku z tym, iżcena oferty jest mniejsza niż
ponad 50 % od kwoty jw. powiększonej o podatek VAT tj. 50% z 2.330.980,38 zł = 1.165.490,19
zł, zamawiający zwrócił siędo wykonawcy w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia".
Odwołujący wskazał, iżcena jego oferty wynosiła 1.073.298,00 zł, co stanowi 46,044 %
wartości oszacowania, i 92,0898 % wskazanej przez zamawiającego wysokości 50 % wartości
realizacji zamówienia. W takim wypadku, gdy podana cena zbliża sięw sposób bezpośredni do
wartości wskazanej przez zamawiającego, to odrzucenie oferty nawet gdyby przyjąćprawo
zamawiającego do zastosowania takiego współczynnika powinno byćpoprzedzone
rzeczywiście szczególnąi wnikliwąocenąwyjaśnieńodwołującego, i uzasadnienie odrzucenia
oferty powinno wykazywaćw sposób jasny, iżnie jest możliwe wykonanie przez wykonawcę
zamówienia za zaproponowanąw ofercie cenę, w uwzględnieniu wskazówek orzecznictwa co
do przyczyn pozwalających na uznanie iżoferta jest ofertąz rażąco niskąceną. Zamawiający
powinien jasno wykazać. iżzaproponowana przez odwołującego cena powoduje iżże
wykonanie przedmiotu zamówienia za te cenęjest nierealne. Obowiązek taki po stronie
zamawiającego istniał tym bardziej, iżoprócz wykonawcy wybranego przez zamawiającego,
jedynie dwóch wykonawców, w tym odwołujący, nie zostało wykluczonych z postępowania.
Tymczasem wszelkie okoliczności powołane przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia
oferty wżaden sposób nie wskazująna rzetelne i prawidłowe dokonanie oceny oferty
odwołującego, a wręcz mogąbudzićobawy, czy wobec przyjęcia arbitralnie przez zama-
wiającego „progu" granicznego w ogóle taka ocena została wobec oferty odwołującego
dokonana.
Zwrócićnależy uwagę, iżjednocześnie Zamawiający w treści SIWZ wskazał, iżwśród
przepisów prawa które należy braćpod uwagę, jest Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z
dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określania metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów
robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno - użytkowym (Dz. U. 2004, Nr 130,
poz. 1389). Przepisy powyższego rozporządzenia zawierajązasady obliczania planowanych
kosztów prac projektowych, i nie uwzględniająwarunków rynkowych. Jak wskazała Krajowa
Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku w sprawie KIO 476/11 z dnia 22 marca 201 Ir.,
„Porównywanie cen ofertowych do wartości szacunkowej zamówienia jest o tyle
nieuzasadnione, iższacunek ten jest wynikiem działańpodjętych zgodnie z wytycznymi,
zawartymi w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określania
metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów
prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno - użytkowym (Dz. U. 2004, Nr 130, poz. 1389), bez możliwości uwzględnienia
aktualnej sytuacji rynkowej. W tych okolicznościach zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
należy uznaćza chybiony" . W tym samym orzeczeniu wskazane jest, iż: Izba stoi na sta-
nowisku, iżporównanie ceny ofertowej z wartościąszacunkowązamówienia nie może
prowadzićdo uznania,że mamy do czynienia z rażąco niskąceną. Podobnie jak porównanie
cen ofert innych wykonawców". Dalej w uzasadnieniu tego wyroku „Izba stoi na stanowisku, iż
porównanie ceny oferty z wartościąszacunkowa zamówienia nie może prowadzićdo uznania,że mamy do czynienia z cena rażąco niską."
Tak więc albo Zamawiający stosował siędo dokonanej przez siebie przy ocenie ofert
szczegółowej analizy aktualnej sytuacji rynkowej w zakresie kosztów opracowywania
dokumentacji projektowych dla porównywalnych zakresów", albo stosował siędo wskazanego
wyżej rozporządzenia. Jak wykazuje sama data wydania powyższego rozporządzenia, czyli rok
2003, nie może byćono podstawądo oceny bieżących cen rynkowych, które, zwłaszcza w
momencie perturbacji gospodarczych i przewagi podaży usług nad ich popytem systematycznie
spadają.
Zwrócićuwagęnależy, iżwżadnym wypadku nie jest dopuszczalne przyjęcie przez
Zamawiającego jakiegokolwiek sztywnego i arbitralnie przyjętego progu procentowego wartości
szacowania, jako progu poniżej którego automatycznie uznaje iżdana oferta jest ofertą
zawierającąrażąco niskącenę. Takiego uprawnienia nie sposób wywieśćzżadnych przepisów
prawa, czy nawet z jakichkolwiek twierdzeńutrwalonego orzecznictwa. Wręcz przeciwnie -
artykuł 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą
odstąpićwżadnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które
wymagająautomatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według
kryterium arytmetycznego - patrz także Wyrok ETS z 18.06.1991 w sprawie C- 295/89.
Wświetle powyższych okoliczności zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ustęp 1 pkt
4 ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu nieuzasadnionego przyjęcia iż
oferta Odwołującego zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
art. 90 ust. 2 i 3 ustawy poprzez błędnąocenęzłożonych wyjaśnieńi uznanie, iżoferta
wykonawcy Autostrada II zawiera rażąco niskącenęjest w pełni zasadny.
Zwróci uwagęnależy na to, iżZamawiający zażądał w trybie art. 90 ust. 1 ustawy „wyjaśnień
dotyczących elementów oferty wyszczególnionych w Formularzu Oferta w pkt. 1 od ppkt. 1 do
ppkt. 7 mających wpływ na wysokośćceny złożonej oferty. Przedstawione wyjaśnienia powinny
zawieraćsposób w jaki Wykonawca skalkulował koszty wykonania każdego z w/w elementów
oferty oraz przedstawićczynniki i okoliczności mające wpływa na ustalenie ceny oferty, o
których mowa w art. 90 ust. 2 ustawy"
W uzasadnieniu zaśodrzucenia oferty Zamawiający stwierdził, iż„przedstawiona przez
Wykonawcękalkulacja jest niepełna i nie obejmuje pełnych kosztów wykonania całego zakresu
zamówienia. W tym zakresie zamawiający zarzucił odwołującemu następujące uchybienia :
1) w zakresie opracowania co najmniej trzech koncepcji rozwiązańprojektowych, o których
mowa w §1 ust 5 pkt 1 umowy - załącznik nr 3 do SIWZ wraz z uzyskaniem opinii
audytora brd oraz za wykonanie opracowania studialnego o którym mowa w § 1 pkt 5
ust. 2 Wzoru umowy -załącznik nr 3 do SIWZ wykonawca w wyjaśnieniach ceny
elementu przedmiotu zamówienia nie wyszczególnił kosztów kosztów wykonania
studialnego o którym mowa w § 2 ust 2 pkt 1 wzoru umowy. Cena za wykonanie w/w
opracowania ujęta powinna zostaćw pkt 1 ppkt 1 złożonej oferty.
2) w zakresie opracowania studium wykonalności o którym mowa w § 1 ust. 5 pkt 5 Wzoru
umowy - załącznik nr 3 do SIWZ wykonawca w wyjaśnieniach dotyczących ceny
elementu przedmiotu zamówienia nie wyszczególnił kosztów wykonania studium
wykonalności o którym mowa w § 2 ust 2 pkt 4 wzoru umowy
3) w zakresie wykonania dokumentacji projektowej, o której mowa w § 1 ust 5 pkt S Wzoru
umowy - załącznik nr 3 do SIWZ wraz z uzyskaniem pozytywnej opinii audytora brd oraz
przygotowania kompletnego wniosku o wydanie decyzji zezwalającej na realizację
inwestycji drogowej , o której mowa w § 1 ust 5 pkt 6 Wzoru umowy - załącznik nr 3 do
SIWZ wykonawca w wyjaśnieniach dotyczących obliczenia ceny elementu przedmiotu
umowy nie wyszczególnił kosztów związanych z wykonaniem dokumentacji projektu
branży torowej ,której realizacja jest wymagana zgodnie z wytycznymi określonymi w lit.
F załącznika nr 3 do wzoru umowy.
Powyższe zarzuty sąw ocenie odwołującego niezasadne, gdyżpo pierwsze, zamawiający
uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego wykonawcy wskazuje, iżodwołujący nie dokonał
szczegółowego rozbicia kosztowego poszczególnych elementów ceny oferty, a nieżądał
takiego rozbicia w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Tak więc zamawiający w sposób
nieuprawniony czyni wykonawcy - odwołującemu zarzut niespełnienia warunków, których sam w
wezwaniu do złożenia wyjaśnieńnie postawił. Co więcej - zamawiający sam wskazał, iż
„złożenie powyższych wyjaśnieńjest jednoznaczne z potwierdzeniem,że cena złożonej oferty
uwzględnia wszystkie składowe elementy, których realizacja jest niezbędna do uzyskania
kompletnego i należycie wykonanego każdego wycenianego w ofercie elementu przedmiotu
zamówienia oraz zawiera wszystkie koszty gwarantujące wykonanie całego zakresu zamówie-
nia zgodnie z opisem, warunkami i wytycznymi określonymi w SIWZ. Powyższa argumentacja
dotyczy w szczególności zarzutu nr 1 ) i 3) uzasadniających zdaniem zamawiającego
odrzucenie oferty odwołującego. Jest teżw znacznej części wskazówkądo uznania za
nieuprawniony zarzut nr 2).
Odnośnie zarzutu nr 1) Odwołujący wskazał, iżskoro pozycja 1 z załącznika nr 1 - załącznika G
do zmiany treści SIWZ nie wyróżnia oddzielnie ceny za opracowania co najmniej trzech
koncepcji rozwiązańprojektowych i oddzielnie ceny kosztów wykonania studialnego, to
wskazanie zamawiającego iżwykonawca w wyjaśnieniach nie rozbił i szczegółowo nie
uzasadnił tych elementów oddzielnie, nie znajduje uzasadnienia. Jak jasno wskazał wyrok KIO
w sprawie o sygnaturze 486/11 z dnia 23.03.201 Ir., „W pierwszej kolejności stwierdzićnależy,że Zamawiający szczegółów dotyczących kalkulacji ceny ofertowej nie określił w treści SIWZ.Żądanie przez niego tak szczegółowych elementów kalkulacji i wyodrębnienie w niej takich
elementów realizacji przedmiotu zamówienia, które nie sąznaczące, a także ich wyodrębnienie,
które może miećjedynie charakter szacunkowy, a nawet sztuczny, było nieuzasadnione. Jeśli
tego oczekiwał Zamawiający mógł był taki wymóg określićw SIWZ.Żądanie tak szczegółowej
kalkulacji ceny ofertowej po upływie terminu składania ofert dopiero na etapie badania i oceny
ofert nie miało na celu de facto dokonanie oceny oferty wykonawcy pod kątem możliwości
sfinansowania zamówienia, lecz pod kątem uściślenia sposobu realizacji zamówienia przez
wykonawcęponad wymogi SIWZ (...). Skoro tych elementów realizacji przedmiotu zamówienia
Zamawiający w SIWZ nie doprecyzował, po upływie terminu składania ofert nie powinien tego
czynićtym bardziej ze skutkiem negatywnym dla wykonawców. „
Odnośnie zarzutu nr 2 ) - iżwykonawca nie wyszczególnił kosztów wykonania studium
wykonalności o którym mowa w § 2 ust 2 pkt 4 wzoru umowy wskazano:
Po pierwsze wskazaćnależy, iżo studium wykonalności wskazuje nie zapisy § 1 ust. 5 pkt 5
Wzoru umowy - załącznik nr 3 do SIWZ i zapisy § 2 ust 2 pkt 4 wzoru umowy - załącznik nr 3,
tylko zapis § 1 ust. 5 pkt 4 Wzoru umowy - załącznik nr 3 do SIWZ i § 2 ustęp 2 punkt 3 Wzoru
umowy - załącznik nr 3 do SIWZ - powstaje więc wątpliwośćco tak naprawdęzamawiający
zarzuca wykonawcy - czy niewyszczególnienie kosztów studium wykonalności, czy
niewyszczególnienie kosztów dokumentacji projektowej. Z choćby tego błędnego zarzutu
zamawiającego wnioskowaćnależy, iżzamawiający sporządzając uzasadnienie odrzucenia
oferty wykonawcy działał w sposób niestaranny i niechlujny, a przecieżjego działania dotyczyły
sprawy tak istotnej, jak odrzucenie oferty wykonawcy!
Przyjmując, iżzarzut zamawiającego dotyczył kosztów wykonania studium wykonalności, to
wskazaćnależy iżStudium Wykonalności realizowane jest w oparciu o Wytyczne dotyczące
przygotowania SW dla projektów infrastrukturalnych w ramach Programu Operacyjnego
Innowacyjna Gospodarka.
Zgodnie z wytycznymi oprócz podstawowych informacji i charakterystyki projektu, konieczne
jest zawarcie w studium informacji na temat:
•
analizy technicznej projektu (ocena techniczna projektu, opis alternatywnych wariantów)
•
analiza finansowa (nakłady niezbędne na budowę, rachunek zysków i strat,źródła
finansowania inwestycji)
•
analiza ekonomiczna (kosztów i korzyści),
•
analiza wrażliwości i ryzyka,
•
analiza oddziaływania naśrodowisko,
•
analiza uwarunkowańspołecznych, analiza otoczenia
Jak łatwo zauważyć, wykonanie takiego opracowania uwarunkowane jest od dostępności
materiałów z których można zaczerpnąćwszystkie potrzebne informacje oraz od warunków
brzegowych podanych przez Inwestora.
Pierwszym etapem opracowania będzie właśnie koncepcja zawierająca wariantowość
rozwiązań, analizęuwarunkowańśrodowiskowych i społecznych, pomiary natężenia ruchu,
które sąpodstawądo przyjęcia geometrii drogi i skrzyżowań, ale także do obliczenia prognoza
ruchu na lata 2020, 2025, a to z kolei wpływa na porównanie kosztów budowy z możliwymi
zyskami płynącym z wyprowadzenia ruchu z miasta, skrócenia czasu przejazdu, zmniejszenia
wypadkowości a co za tym idzie kosztów z tym związanych. Szereg uwarunkowańz tego
płynący jest znaczny i niemożliwy do skrótowego opisania. Zatem, łatwo zauważyć, ze jednym zźródeł informacji jest opracowanie koncepcyjne i studialne przygotowane i wycenione w pozycji
1 z załącznika nr 1 - załącznika G do zmiany treści SIWZ czyli w opracowaniu koncepcji .
Kolejnym etapem jest pozyskanie decyzjiśrodowiskowej, dla której niezbędne jest
przygotowanie raportu oddziaływania naśrodowisko. W nim będzie wykonany szeroki opis
uwarunkowańspołecznych iśrodowiskowych, który także został wyceniony w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny.
Zatem większośćinformacji do Studium Wykonalności wynikaćbędzie z opracowań
wykonanych, właściwie wycenionych zrealizowanych w pozycji 1 z załącznika nr 1 załącznika G
do zmiany treści SIWZ i w pozycji 2 z załącznika nr 1 - załącznika G do zmiany treści SIWZ.
Koszty tam poniesione dadząbazęinformacji do wykonania Studium Wykonalności i
wykonawca nie będzie ponosił dodatkowych kosztów. W strukturach biura pracujązarówno
kosztorysanci jak i ekonomiści, którzy sąw stanie z zaczerpniętych informacji etapu I i II oraz
warunków brzegowych przygotowaćSW.
W odpowiedzi na wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w pozycji dot. opracowania materiałów
przetargowych założono kwotę22 500,00, która ujmuje przygotowanie kosztorysów,
przedmiarów robót oraz SST ale także pracękosztorysanta i ekonomisty przy opracowaniu
Studium Wykonalności. Natomiast szczegółowe rozbicie jest niemożliwe do wykonania bo
należało by to zestawićz każdym elementem opracowania, które składa sięz innych
elementów a te z kolei jeszcze z innych materiałów. Tak więc wyszczególnienie poszczególnych
kosztów jest niemożliwe.
Zatem wświetle cytowanego wyroku KIO 486/11 , który wskazuje iż„Żądanie przez niego
(zamawiającego) tak szczegółowych elementów kalkulacji i wyodrębnienie w niej takich
elementów realizacji przedmiotu zamówienia, które nie sąznaczące, a także ich wyodrębnienie,
które może miećjedynie charakter szacunkowy, a nawet sztuczny, było nieuzasadnione. Jeśli
tego oczekiwał Zamawiający mógł był taki wymóg określićw SIWZ."
Tak więc, wświetle powyższych okoliczności wskazaćnależy, iżodwołujący praktycznie nie był
w stanie dokonaćszczegółowego rozbicia poszczególnych elementów składowych pozycji
studium wykonalności, a przyjęta przez niego cena w ofercie mogła miećjedynie wartość
szacunkową, a zamawiający nie miał praważądaćtakiego wyszczególnienia.
Odnośnie zarzutu nr 3), iżwykonawca w wyjaśnieniach dotyczących obliczenia ceny elementu
przedmiotu umowy nie wyszczególnił kosztów związanych z wykonaniem dokumentacji projektu
branży torowej, której realizacja jest wymagana zgodnie z wytycznymi określonymi w lit. F
załącznika nr 3 do wzoru umowy, to powyższa argumentacja znów znajduje pełne uzasadnienie
- znów zamawiający podnosi zarzut nie przedstawienia szczegółów dotyczących kalkulacji ceny
ofertowej, których nie określił w treści SIWZ. Identycznie wiec znajduje zastosowanie
uzasadnienie wskazanego wyżej wyroku KIO 486/11 : „Żądanie przez niego tak szczegółowych
elementów kalkulacji i wyodrębnienie w niej takich elementów realizacji przedmiotu zamówienia,
które nie sąznaczące, a także ich wyodrębnienie, które może miećjedynie charakter sza-
cunkowy, a nawet sztuczny, było nieuzasadnione. Jeśli tego oczekiwał Zamawiający mógł był
taki wymóg określićw SIWZ.Żądanie tak szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej po upływie
terminu składania ofert dopiero na etapie badania i oceny ofert nie miało na celu de facto
dokonanie oceny oferty wykonawcy pod kątem możliwości sfinansowania zamówienia, lecz pod
kątem uściślenia sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcęponad wymogi SIWZ (...).
Skoro tych elementów realizacji przedmiotu zamówienia Zamawiający w SIWZ nie
doprecyzował, po upływie terminu składania ofert nie powinien tego czynićtym bardziej ze
skutkiem negatywnym dla wykonawców. „
Na marginesie wskazaćnależy, iżw wycenie branży drogowej zawartej w wyjaśnieniach
odwołującego ujęto także koszty związane z opracowaniami w zakresie ewentualnej przekładki
linii tramwajowej, bez odrębnego ich uwidaczniania. Kwota 181 000,00 zł wskazana w
wyjaśnieniach jest zdecydowanie za duża jak na opracowania tylko i wyłącznie drogowe. Do
pracy nad opracowaniem opracowania drogowego (Koncepcje, Projekt Budowlany,
Wykonawczy oraz Projekt Docelowej Organizacji ruchu) dla obwodnicy o długości ok. 7 km
obwodnicy będzie przydzielony zespół ( 1 Projektant + 2 asystentów) przez okres ciągłej pracy
ok. 6 miesięcy, wynika to z doświadczenia wykonawcy który realizował podobne usługi.
Obecne stawki na rynku, które Zamawiający także powinien znać, ponieważjak twierdzi,
dokonał rozpoznania cen rynkowych, kształtująsięna poziomie:
Projektant - około 9 tyśzł
Asystent około 5 tyśzł
Jak wynika łatwego rachunku: 6x9 + 6x2x5 = 114 tyśzł, czyli pozostaje ok. 67 tyśzł na
wykonanie projektu branży torowej. Zaznaczyćjednak należy, iżwykonawca nie miał obowiązku
przedstawiania w zakresie wykonania dokumentacji projektowej wyszczególnienia kosztów
związanych z wykonaniem dokumentacji projektu branży torowej - taki obowiązek nie wynikał
ani z załącznika G do zmiany treści oferty, ani z wezwania do złożenia wyjaśnień.
Ponownie zwrócićuwagęnależy na uzasadnienie powyższego wyroku KIO 486/11, w którym
wskazane jest jasno, iżnawet gdyby zamawiający zawarł w wezwaniu do wyjaśnień
szczegółowe zasady według których wykonawca miałby przygotowaćkalkulacjęcenową, to i
tak niezachowanie ich nie jest podstawądo uznania wyjaśnieńza niewiarygodne czy zaniżone.
Jak wskazuje wspomniany wyżej wyrok KIO „ odnosząc siędo argumentacji Zamawiającego
stwierdzaćnależy,że podstawądo ustalenia,że mamy do czynienia z rażąco niska cenąalbo,że wykonawca nie przedłożył odpowiednich wyjaśnieńuzasadniających swojącenęofertową,
nie może byćargument,że Odwołujący nie przygotował wyjaśnieńdotyczących kalkulacji ceny
ofertowej wprost zgodnie z wymogami Zamawiającego określonymi w wezwaniu z dnia 21
lutego 201 Ir. W pierwszej kolejności stwierdzićnależy,że Zamawiający szczegółów
dotyczących kalkulacji ceny ofertowej nie określił w treści SIWZ.Żądanie przez niego tak
szczegółowych elementów kalkulacji i wyodrębnienie w niej takich elementów realizacji
przedmiotu zamówienia, które nie sąznaczące, a także ich wyodrębnienie, które może mieć
jedynie charakter szacunkowy, a nawet sztuczny, było nieuzasadnione. Jeśli tego oczekiwał
Zamawiający mógł był taki wymóg określićw SIWZ.Żądanie tak szczegółowej kalkulacji ceny
ofertowej po upływie terminu składania ofert dopiero na etapie badania i oceny ofert nie miało
na celu de facto dokonanie oceny oferty wykonawcy pod kątem możliwości sfinansowania
zamówienia, lecz pod kątem uściślenia sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcęponad
wymogi SIWZ (...). Skoro tych elementów realizacji przedmiotu zamówienia Zamawiający w
SIWZ nie doprecyzował po upływie terminu składania ofert nie powinien tego czynićtym
bardziej ze skutkiem negatywnym dla wykonawców."
Dla oceny czy wyjaśnienia wykonawcy wykazują, iżwykonawca nie przedstawił ceny rażąco
niskiej sązupełnie inne kwestie, niżwskazał zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
wykonawcy. Cytując ponownie za powyższym wyrokiem KIO: „ Istotnym w sprawie jest to,że
Odwołujący na wezwanie Zamawiającego przedstawił stosowną, wiarygodnąkalkulację, w
której zostały ujęte wszystkie elementy istotne dla ceny ofertowej, a także te, które zostały
wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu, tylko w innym, co do formy ujęciu. Należy
podkreślić,że Zamawiający pod kątem weryfikacji ceny ofertowej wykonawcy,żądając od niego
stosownych wyjaśnień, może opieraćsięna przygotowanym przez siebie wzorze kalkulacji,
który może przesłaćwykonawcom wraz z wezwaniem kierowanym w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. Podstawąoceny, czy cena nie jest rażąco niska sąjednak wyjaśnienia wykonawcy i jeśli
odbiegająone od oczekiwańZamawiającego, co do formy, czy nawet treści, która uprzednionie
była wskazana w SIWZ, a jednak potwierdzają,że wykonawca miał podstawy faktyczne i
prawne do obniżenia swojej ceny ofertowej, to Zamawiający nie ma uprawnieńdo odrzucenia
takiej oferty wykonawcy."
Dodatkowo zwrócićnależy wagęna to, iżpodważanie przez Zamawiającego wyjaśnieńw
zakresie poszczególnych pozycji cenowych jest bezpodstawne, ponieważposzczególne
pozycje cenowe nie sądowodem,że oferta stanowi ofertęz rażąco niskąceną(patrz
orzeczenie KIO/UZP 1055/10). Identycznie wskazuje orzeczenie KIO nr 62/11 z dnia 27.01.201
Ir., w którego uzasadnieniu wskazano iż„Punktem odniesienia zatem dla ceny oferty jest
przedmiot zamówienia, a wiec przedmiotem analizy może byćwyłącznie cena zaoferowana za
wykonanie całości przedmiotu zamówienia, a nie jego poszczególnych części"
Zgodnie z przyjętąliniąorzecznicząprzy ocenie tego czy oferta zawiera rażąco niskącenę
należy braćpod uwagęcenęcałego przedmiotu zamówienia nie zaśposzczególnych
składników cen. Wskazuje na to choćby orzeczenie KIO 53/11 - wyrok z dnia 20 stycznia 2011
roku „Przechodząc do zarzutu wystąpienia ceny rażąco niskiej, o której mowa w art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp, wskazaćnależy, iżzgodnie z ustalonąi powszechnie akceptowanąliniąorzeczniczą
w przypadku ceny ryczałtowej obejmującej całośćprzedmiotu zamówienia jej rażąco niski
charakter należy oceniaći ustalaćw odniesieniu do całości ceny, a nie jej poszczególnych
fragmentów. Zaniżona czy nierzetelna wycena poszczególnych części oferty nie przesądza,że
cała cena ofertowa jest rażąco niska." Inne orzeczenie KIO 2745/10 - KIO 2762/10 - wyrok z
dnia 7 stycznia 2011 r. wskazuje : „Oceniając tylko wybrane pozycje kosztorysu ofertowego,
zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaśrażąco
niskiej cenie pewnej części oferty. Czynnośćpolegająca na uznaniu,że oferta odwołującego
zawierała rażąco niskącenęi odrzucenie jej nie znajdowało oparcia w przepisie art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp. Należało przyznaćracje odwołującemu, iżniewątpliwie punktem odniesienia w rym
przypadku jest cena oferty za cały przedmiot zamówienia. Zamawiający przeprowadził
postępowanie wyjaśniające jedynie co do części oferty ograniczające siędo wskazanych
pozycji kosztorysu ofertowego. Oceniając zatem tylko częśćoferty, zamawiający nie mógł
odrzucićoferty odwołującego, bowiem równieżart. 90 ust. 3 ustawy Pzp mówi o rażąco niskiej
cenie oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaśrażąco niskiej ceny pewnej części
oferty. „Choćby nawet sama cena części oferty mogłaby byćuznana za rażąco niskątożadną
miarąw przyjętym kryterium wagowym, nie czyniła ceny całej oferty rażąco niską. Nie
zachodziły zatem przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp," tak wypowiedział sięSO w Częstochowie w wyroku z dnia 21.09.2005 r., sygn. akt: VI
Ca 628/05), a nadto SO w Poznaniu w wyroku z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08),
stwierdzając,że „Istotna jest bowiem cena końcowa i ta powinna zostaćoceniona pod kątem
rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust. l pkt 4 Pzp" obejmując każdorazowo badanie, czy
jest ona realna." Stanowisko takie dominuje w linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej:
patrz wyrok z dnia r., sygn. akt: KIO/UZP 168/09; KIO/UZP 189/09). „Izba podtrzymuje za
orzecznictwem (wyrok KIO z dnia 15.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1055/08),że przedmiotem
rażąco niskiej ceny może byćtylko oferta, która zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia. Chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia
nie zaśdo niektórych tylko pozycji," wyrok z dnia 28.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 123/08). (...)
„W konsekwencji Izba stwierdza,że w pełni podziela dotychczasowe stanowisko wypracowane
w doktrynie i orzecznictwie, iżza cenęrażąco niskąmoże byćuznana całkowita cena ofertowa,
nie zaśjej poszczególne elementy -składniki (podobnie wyrok KIO z dnia 27.07.2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 878/09 oraz wyrok KIO z dnia 27.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1049/09, sygn.
akt: KIO/UZP 1050/09, sygn. akt: KIO/UZP 1051/09, sygn. akt: KIO/UZP 1052/09. „Powyższe
jest dodatkowo uzasadnione w wypadku wynagrodzenia ryczałtowego, co ma miejsce w
przedmiotowym stanie faktycznym." (wyrok z dnia r., sygn. Akt: KIO/UZP 1594/09).
Nie jest prawidłowy zarzut Zamawiającego, iżwyjaśnienia Wykonawcy wskazują, iżkoszt dla
przedmiotowego zakresu zamówienia jest kosztem zaniżonym i niewiarygodnym dla wytworze-
nia usługi wchodzącej w zakres zamówienia.
Co do wykazywania przez wykonawcęokoliczności mających wpływ na sprzyjające warunki
wykonania, szczególnąoszczędnośćmetody, wskazówkąjest orzeczenie KIO/270/11 -
KIO/275/11 -wyrok z dnia 23 lutego 201 Ir., w uzasadnieniu tegożorzeczenia czytamy:
„W sprawie tej Przystępujący pismem z dnia 7 stycznia 2011 roku wyjaśnił,że cena podana w
ofercie jest cenąrealną, opartąna realnej kalkulacji cen i kosztów niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia. Promedicon podał również,że wysokośćceny oferty z znacznej
mierze wynika z przyjętego przez spółkęzałożenia dotyczącego wysokości planowanego zysku
spółki. Ponadto Przystępujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia dotyczące elementów,
które miały wpływ na wysokośćceny zaproponowanej w ofercie:
1. Specyfika branży architektonicznej - wykonanie zamówienia na sporządzenie dokumentacji
projektowej wymaga od wykonawcy poniesienia praktycznie wyłącznie kosztów własnych, bez
konieczności ponoszenia kosztów zewnętrznych, typu zakup materiałów. Jedynie koszty
funkcjonowania biura projektowego, koszty najmu, pracownicy, oprogramowanie komputerowe,
itp. sąwspólne dla wielu zleceń, nad którymi pracuje spółka i na nie sięrozkładają.
2. Doświadczenie spółki Promedicon w zakresie sporządzania dokumentacji projektowej dla
obiektów szpitalnych - spółka specjalizuje sięw projektowaniu tego typu obiektów - w związku z
czym posiada zaplecze niezbędne do wykonania zamówienia. Projektanci mająogromne
doświadczenie, zatem praca nad niniejszym projektem nie będzie wymagała od nich
specjalnego dodatkowego przygotowania. Posiadane doświadczenie pozwoli spółce
zrealizowaćzamówienie w zakreślonym terminie bez konieczności angażowania dodatkowychśrodków. Z uwagi na posiadane doświadczenie! kwalifikacje, wykonawca w pracy nad
projektem bazował będzie na sprawdzonych rozwiązaniach i bogatym know-how.
Wielkośćobiektu - spółka wykonywała obiekty o znacznie większej kubaturze (np. 120 000 m2),
zatem wielkośćtego projektu nie stanowi dla projektantówżadnego utrudnienia.
Spółka w niniejszym postępowaniu występuje bez konsorcjanta, co powoduje,że marża
kalkulowana jest wyłącznie dla jednego podmiotu.
Ponadto Przystępujący wskazał,że zaproponowana cena pozwoli wykonawcy osiągnąć
godziwy zysk."
Należy zauważyć, iżw przedmiotowej sprawie, wykonawca AUTOSTRADA II sp. z o.o. powołał
sięna praktycznie identyczny zakres uzasadnienia okoliczności mających wpływ na sprzyjające
warunki wykonania, szczególnąoszczędnośćmetody. W swoich wyjaśnieniach wykonawca
AUTOSTRADA O sp. z o.o. przedstawił dane liczbowe dotyczące kosztów wykonania
poszczególnych elementów zamówienia, wskazując konkretne wyliczenia kosztotwórcze wraz z
ich uzasadnieniem. Przedstawiono kalkulacje ceny ofertowej opracowania map do celów
projektowych, ze wskazaniem dlaczego koszty te sąniższe niżgdyby wykonywały te
opracowania podmioty zewnętrzne ( udział pracowników własnych). W wyjaśnieniach wskazano
na konkretne oferty cenowe podmiotów wykonujących te badania, w zakresie opracowania
materiałów do decyzjiśrodowiskowych, inwentaryzacji przyrodniczej i operatu wodnoprawnego
wskazano iżwykonywaćje będzie konkretna osoba i wskazano koszt tych opracowań,
wskazano wyliczenia kosztów opracowania dokumentacji w oparciu o wewnętrznąkalkulację
biura, poziom wynagrodzeń, oraz sposób wynagradzania pracowników. Koszt wykonania
dokumentacji projektowej w stadium analizy BRD, projektu wstępnego, projektu budowlano -
wykonawczego, docelowej organizacji ruchu przedstawiono w formie tabeli, wykonanej w
oparciu o zasady wynagradzania pracowników oraz harmonogram rzeczowy - finansowy
(czasowe zaangażowanie pracowników). W zakresie dokumentacji geotechnicznej lub
geologiczno - inżynierskiej wskazano podstawy kosztotwórcze, włącznie z wyliczeniem ilości
otworów, która została ustalona w oparciu o Instrukcjębadańpodłoża gruntowego budowli
drogowych i mostowych - GDDP Warszawa 1998 r.. Założono wykonanie łącznie ok. 500 mb
bieżących otworów geotechnicznych po uzgodnionej jednostkowej cenie 100 zł / mb (netto) co
daje kwotęok. 50 tyśzł tyśzł netto. Ponadto Odwołujący przedstawił spodziewanąstopęzysku
za wykonanie zamówienia.
Tak więc odwołujący wykazał w sposób dostateczny i wystarczający, iżnie istniejąpodstawy do
uznania iżzłożona przez niego oferta zawiera rażąco niskącenę. Przeciwnie, wskazane wyżej
okoliczności i dane podane w wyjaśnieniach nie pozwalająna uznanie, iżjakikolwiek z
elementów ceny podanych przez odwołującego jest obliczany po stawce nierynkowej, zaniżonej
lub nierealnej.
Jak wskazuje orzeczenie KIO 476/11 z dnia 22 marca 2011 r. : „Wyjaśnienia złożone przez
wykonawcęnależy uznaćza wystarczające, jeśli pozwalajązamawiającemu na dokonanie ich
oceny, gdy zaśsąna tyle skąpe, iżdokonanie rozstrzygnięcia w przedmiocie rażąco niskiej
ceny nie jest możliwe, dająpodstawy do stwierdzenia rażąco niskiej ceny. Wiedza,
doświadczenie i zdrowy rozsądek zamawiającego stanowiąpodstawęweryfikacji tychże
wyjaśnień. Jeśli więc wykonawca wskazuje na elementy cenotwórcze, określa ich koszt i podajeźródło tego kosztu, to tak wyspecyfikowane elementy można i należy ocenićw oparciu o
przesłanki wskazywane wyżej, tj. czy sąto elementy w sposób istotny wpływające na cenę
oferty oraz, czy ich wycena jest realna, znajduje oparcie w warunkach rynkowych."
Dalej w uzasadnieniu tego wyroku wskazane jest iż„Podkreślenia wymaga, iżpostępowanie
wyjaśniające absolutnie nie może prowadzić, jak chciałby tego Odwołujący, do zaznajomienia
Zamawiającego (,„) ze strategiąbudowania ceny oferty... Tak więc tym bardziej nieuzasadnione
sąpodstawy do odrzucenia oferty odwołującego oparte na braku wykazania przez
odwołującego szczegółowej kalkulacji każdego z elementów oferty i to w dodatku na rozbicie na
najdrobniejsze elementy cenotwórcze.
sygn. akt KIO 2573/11
W odwołaniu Kontrakt zarzucono zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 i
art. 90 ust. 3 Pzp oraz wniesiono o:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3. wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżczynnośćodrzucenia oferty odwołującego podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy jako zawierającąrażąco niskącenę, zamawiający podjął w wyniku
przyjęcia, iżkoszt opracowania dokumentacji nie może byćmniejszy niż50% wartości realizacji
zamówienia, tj. od kwoty 1165 490,19 zł brutto. Wobec ofert, których ceny były niższe od
wyznaczonej w ten sposób granicy, a więc także wobec oferty Odwołującego, Zamawiający
zastosował proceduręokreślonąwart. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego Odwołujący złożył w wyznaczonym terminie stosowne wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Wyjaśnienia te nie zostały jednak
przyjęte, w konsekwencji czego oferta Odwołującego została odrzucona.
Jako przyczyny nieprzyjęcia wyjaśnieńOdwołującego i tym samym przyczyny odrzucenia jego
oferty Zamawiający podał następujące okoliczności: Przedstawiona przez Wykonawcę
kalkulacja jest niepełna i nie obejmuje pełnych kosztów wykonania całego zamówienia.
Mianowicie:
•
Wykonawca w wyjaśnieniach dotyczących ceny elementu przedmiotu zamówienia nie
wyszczególnił kosztów wykonania opracowania studialnego, o którym mowa w §2 ust. 2
pkt 1 wzoru umowy. Cena za wykonanie w/w opracowania ujęta powinna zostaćw pkt 1
ppkt 1 złożonej Oferty.
•
Wykonawca w wyjaśnieniach dotyczących obliczenia ceny elementu przedmiotu umowy
nie wyszczególnił kosztów związanych z wykonaniem dokumentów ewidencji gruntów, o
których mowa w §1 ust. 8 pkt 9 umowy. Cena za wykonanie w/w opracowania ujęta
powinna zostaćw pkt 1 ppkt 4 złożonej Oferty.
Wg Zamawiającego przedstawiony w ofercie Odwołującego koszt wykonania przedmiotowego
zamówienia jest kosztem zaniżonym i niewiarygodnym dla wytworzenia usługi wchodzącej w
zakres zamówienia.
Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny, podobnie zresztąjak przepisy dyrektyw
Unii Europejskiej oraz orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. W doktrynie
przyjęło się, co wskazuje także opinia Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
(www.uzp.gov.pl), iżza ofertęz rażąco niskącenąmożna uznaćofertęz cenąniewiarygodną,
nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę
znacząco odbiegającąod cen przyjętych, wskazującąna fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczynąwyraźnie niższej ceny od
innych ofert może byćświadome działanie wykonawcy albo nierzetelnośćkalkulacji wykonawcy,
co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Natomiast
podstawądo uzyskiwania wyjaśnień, czy cena oferty nie jest rażąco niska może byćduża
różnica pomiędzy tącenąa wartościązamówienia określonąprzez zamawiającego lub
znacząca różnica pomiędzy tącenąaśredniącenągrupy ofert złożonych w danym
postępowaniu. Powyższe stanowi jedynie wskazówkędla zamawiającego, gdyżnie istnieją
stałe wartości, określające poziom różnicy, który pozwala na stwierdzenie, czy istnieje
podejrzenie rażąco niskiej ceny. Co więcej niedopuszczalne jest, aby cenęuznaćza rażąco
niskąkierując siętylko i wyłącznie różnicąpomiędzy jej wysokościąa wysokościąśredniej ceny
wszystkich złożonych ofert lub kwotąszacunkowej wartości zamówienia, na co wskazuje
orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-
103/88 (Constanzo).
W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający nie odrzucił co prawda oferty Odwołującego
bez badania, czy cena oferty jest rzetelna, jednak zarówno podstawy do przeprowadzenia tego
badania jak i samo badanie zostały przyjęte i przeprowadzone wadliwie i skutkują
nieuprawnionym uznaniem,że oferta Odwołującego zawiera rażąco niskącenę, co stanowi
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Wskazaćnależy, iżceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu rozkładały się
równomiernie, w przedziale od kwoty 447 320,25 zł do kwoty 2 952,00 zł. (a dokładnie: 447 320,
25 zł; 469 860,00 zł; 793 350,00 zł; 958 170,00 zł; 1 073 298,00 zł; 1 463 700,00 zł; 1498
035,45 zł; 1 838 850,00 zł; 2 209 695,00 zł; 2 287 800,00 zł; 2 398 500,00 zł; 2 952 000,00 zł).
Oszacowana przez Zamawiającego wartośćzamówienia brutto wyniosła natomiast 2 330
980,38 zł, a więc uplasowała sięw górnej granicy zaoferowanych cen (zaledwie 2 na 12
zaoferowanych cen przewyższyło tak przyjętąwartość). Trudno więc wskazaćgrupęofert o
zbliżonych cenach, którychśrednia znacząco różniłaby sięod ceny oferty Odwołującego. Za
podstawędo wyznaczenia ofert o podejrzanie niskiej cenie Zamawiający przyjął tylko jeden
czynnik, a mianowicie ustalonąprzez siebie wartośćzamówienia. Dodatkowo przyjął sztywną
granicę50% tej wartości i badał kalkulacjęzłożonych ofert, których cena była poniżej tej
granicy. Powyższe działanie jest wysoce wątpliwe, zważywszy,że w odniesieniu do szacowania
wartości na prace projektowe funkcjonująjedynie bardzo ogólne wskaźniki. Zawarte sąone w
załączniku do rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. iv sprawie
określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych
kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w
programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. z 2004 r., Nr 130, poz. 1389). Wskaźnik procentowy
obowiązujący dla ustalenia wartości przedmiotowej dokumentacji określony został w pkt 2.
Wskaźniki procentowe kosztów dokumentacji projektowej w kosztach robót budowlano-
montażowych dla inwestycji liniowych, Tabela B Wskaźniki dla budownictwa drogowego
powołanego załącznika i dla dróg klasy G i niższych klas wynosi od 2,5% do 4,0%. Powyższe
powoduje,że szacowanie wartości prac projektowych na tej podstawie jest obarczone dużym
błędem, zważywszy także,że na etapie szacowania koszty robót nie sąjeszcze znane
(doprecyzowująsiędopiero na podstawie sporządzonej dokumentacji projektowej). Także
porównanie ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia do wartości cen rynkowych
podobnych zamówieńnie potwierdza miarodajności tej wartości. Dla przykładu wskazaćmożna,
iżw ostatnim miesiącu Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (dalej: „GDDKiA")
organizowała w północnej Polsce 2 przetargi na sporządzenie dokumentacji projektowej dwóch
obwodnic, tj. obwodnicy Wałcza i obwodnicy Koszalina. Na zaprojektowanie obwodnicy Wałcza,
której długośćjest 3 razy dłuższa niżobwodnica będąca przedmiotem prowadzonego
Postępowania, i wynosi ok. 17 km a jej zakres obejmuje także 4 węzły i 26 obiektów
mostowych, GDDKiA przeznaczyła 2 800 000 zł (brutto) czyli zaledwie 500 000 zł więcej niż
Zamawiający. Natomiast na zaprojektowanie obwodnicy Koszalina, która ma mieć21 km, być
drogąklasy S (trasa szybkiego ruchu) i równieżma obejmować4 węzły i 26 obiektów
mostowych, GDDKiA przewidziała na realizacjęzamówienia 3 500 000 zł (brutto). Na tle tych
danych, wycenienie przez Zamawiającego na kwotę2 330 980,38 zł opracowania dokumentacji
projektowej obwodnicy o długości ok. 5,5 km klasy G, która to dokumentacja ma obejmować
zaledwie 2 niewielkie obiekty mostowe, w sposób oczywisty jest zawyżone. Nie może więc
stanowićmiarodajnego odniesienia do ustalenia rażąco niskiej ceny, zważywszy,że jest
jedynym odniesieniem.
Mimo wątpliwych podstaw do uznania, iżcena Odwołującego może miećrażąco niskąwartość,
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny.
W odpowiedzi otrzymał pismo Odwołującego, w którym przedstawiony został sposób kalkulacji
ceny oferty. Podstawątej kalkulacji byłaśrednia wartośćzaprojektowania 1 km drogi wyliczona
na podstawie 3 podobnych zadańzrealizowanych z powodzeniem przez Odwołującego w 2010
r. (2 zadania) oraz wiosną2008 r. (1 zadanie).Średnia ta posłużyła Odwołującemu do
wyliczenia minimalnej ceny za wykonanie przedmiotowego zamówienia. Następnie do tak
wyliczonej ceny minimalnej Odwołujący doliczył kwotęobejmującąwszelkie koszty, które będą
niezbędne do realizacji dokumentacji projektowej budowy Wschodniej Obwodnicy miasta
Elbląga a nie uwzględnione w cenach zadańsłużących do wyliczenia przyjętejśredniej
wartości. Koszty te to: koszt nadzoru autorskiego, koszty projektu na przebudowętorowiska
tramwajowego, koszty projektu kanałów technologicznych i innych prac nie objętych
zrealizowanymi 3 zadaniami a także rezerwa na prace nieprzewidziane i zysk firmy. Odwołujący
wskazał także rozbicie tej ceny na poszczególne 7 elementów przedmiotu zamówienia
wyszczególnionych w Formularzu Oferty. Ponadto Odwołujący wskazał składowe tych
elementów przedmiotu zamówienia wraz z ich wartościami. W szczególności Odwołujący
przedstawił dalsze rozbicie elementów ceny wymienionych w ppkt 1 i ppkt 7 punktu 1
Formularza Oferty, które obejmująwykonanie koncepcji rozwiązańprojektowych oraz
wykonanie opracowania studialnego. Odwołujący wskazał, iżłącznie na prace koncepcyjne
wyszczególnione w powołanych podpunktach (a do takich zalicza siętakże wykonanie
opracowania studialnego) przewidział 160 000 zł netto. Wartośćpozostałych składowych tych
elementów ceny oferty (rozpoznanie geologiczne oraz mapy do celów informacyjnych i
projektowych) wycenione odpowiednio na 5 000 zł netto i 35 000 zł netto, dająłącznie kwotę
200 000 zł netto czyli dokładnie tyle, ile łączna wartośćppk 1 i ppkt 7 punktu 1 Oferty (150 000
zł netto i 50 000 zł netto). Zupełnie niezrozumiały jest więc zarzut Zamawiającego, który jako
podstawęnieprzyjęcia wyjaśnieńOdwołującego podał, iżwśród składowych tych elementów
ceny oferty nie ujęto opracowania studialnego. Wykonanie opracowania studialnego tak jak i
wykonanie koncepcji rozwiązańprojektowych obejmuje wspólne określenie „prace
koncepcyjne". Także wartośćprzypisana na prace koncepcyjne jednoznacznie dowodzi, iż
obejmuje ona także wartośćsporządzenia opracowania studialnego. Wobec takiego stanu
faktycznego, można co naiwyżei stwierdzić, iżOdwołujący w przedstawionych wyjaśnieniach
nie wyodrębnił wartości za opracowanie studialne. Wartośćta zostałaby wyodrębniona, gdyby z
wezwania Zamawiającego wynikało, do jakiego zakresu rzeczowego Odwołujący zobowiązany
jest określićceny poszczególnych pozycji Formularza Oferty. Wżadnym wypadku nie można
stwierdzić, iżcena oferty nie obejmuje wartości tego opracowania, tym samym jest cena
zaniżona. A tak właśnie uznał Zamawiający. Podkreślenia wymaga,że treśćppkt 1 w pkt 1
Formularza Oferty wyraźnie wskazuje,że jego zakres obejmuje zarówno opracowanie koncepcji
jak i wykonanie opracowania studialnego.
Analogicznie należy odnieśćsiędo ostatniego zarzutu Zamawiającego, który stał siępodstawą
uznania ceny Odwołującego za rażąco niską. Zamawiający odwołując siędo zapisów Wzoru
umowy stwierdził, iżOdwołujący nie wyszczególni! kosztów związanych z wykonaniem
dokumentów ewidencji gruntów, o których mowa w §1 ust. 8 pkt 9 umowy. Cena za wykonanie
w/w opracowania ujęta powinna zostaćw pkt 1 ppkt 4 złożonej oferty. Niezrozumiałym jest,
dlaczego Zamawiający brak wyszczególnienia tego kosztu (podobnie jak w przypadku
opracowania studialnego) uznaje jednoznacznie za jego nieujęcie w cenie oferty. Faktem jest,że Zamawiający prosił o rozbicie poszczególnych elementów ceny oferty. W wezwaniu nie
przedstawił jednak w jakim konkretnie rozbiciu oczekiwał przedstawienia wyodrębnionych w
Formularzu Oferty elementów ceny. Stwierdził jedynie,że cena musi uwzględniaćm.in.
uzyskanie wymaganych obowiązujących przepisami dokumentów, uzgodnień, opinii, zezwoleń,
skompletowanie materiałów wyjściowych, sporządzenie niezbędnych badańi pomiarów itp. O
tym,że cena oferty uwzględnia te elementyświadczy sama oferta, w której przy każdej pozycji
cenowej wskazany jest odpowiedni paragraf Wzoru umowy, jak i dalsze rozbicie tych pozycji
podane w wyjaśnieniach. W tym kontekście niezrozumiałym jest dlaczego akurat
wyszczególnienia ceny za wykonanie dokumentów ewidencji gruntów brakuje Zamawiającemu,
skoro powołany paragraf Wzoru umowy wyszczególnia jeszcze inne składowe składające sięna
cenęoferty, m.in. sporządzenie informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia czy też
sporządzenie kosztorysów inwestorskich. Jeśli uznał,że wycena tych ostatnich opracowań
została ujęta w przedstawionym wyszczególnieniu, dlaczego nie uznał,że także wykonanie
dokumentów ewidencji gruntów jest opracowaniem ujętych w kwocie 215 000 zł przypisanej w
wyjaśnieniu pracom projektowym? Gdyżfaktycznie w tej kwocie przewidziano ten konkretny
koszt.
Niezrozumiałe dla Odwołującego było także, stwierdzenie odrębnie wskazane jako pierwszy
zarzut Zamawiającego, iżPrzedstawiona przez Wykonawcękalkulacja jest niepełna i nie
obejmuje pełnych kosztów wykonania całego zamówienia. Odwołujący nie wie, jakie jeszcze
elementy przedmiotu zamówienia zdaniem Zamawiającego nie zostały ujęte w wycenie.
Podkreślićnależy, iżskoro podstawądo skalkulowania ceny oferty była cena kompleksowego
zaprojektowania lkm drogi na podstawie wykonanych i odebranych zadańOdwołującego, to
cena ta zawiera wycenęwszystkich prac niezbędnych do wykonania zadania (także
opracowania studialne i opracowania geodezyjne - wykonanie dokumentów ewidencji gruntów).
Odwołujący wyraźnie stwierdził,że cenętęskrupulatnie powiększył o koszt elementów
wykraczających poza zakres zrealizowanych prac. Powyższe dobitnie dowodzi, iżzaoferowana
cena jest realna i zawiera wycenęwszelkich kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia.
Dobitnie stwierdzićnależy, iżZamawiający może co najwyżej wskazać, iżwyjaśnienia
Odwołującego w zakresie kalkulacji ceny, nie zostały przedstawione z takąszczegółowością,
jakiej sięspodziewał. Wżaden sposób uzyskane wyjaśnienia nie dowodzą, iżwartośćoferty
Odwołującego jest kosztem zaniżonym i niewiarygodnym. Zgodnie zaśz art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp Zamawiający ma prawo odrzucićofertęjako zawierającąrażąco niskącenętylko wtedy,
gdy wykonawca nie złożył wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niska cenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia. Uznaćwięc należy,że odrzucenie oferty Odwołującego z
Postępowania było całkowicie bezpodstawne.
sygn. akt KIO 2578/11
Odwołujący Egis zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iżoferta
Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. art. 6 k.c. w zw. z art. 14 k.c. i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako oferty zawierającej rażąco niskącenęw sytuacji, gdy Zamawiający
nie udowodnił, iżcena Odwołującego ma charakter nierynkowy i nie pozwala na
wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy,
3. art. 90 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy Zamawiający
miał możliwości usunąćswoje wątpliwości co do sposobu skalkulowania ceny ofertowej
w drodze kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnieńskierowanego do Odwołującego,
4. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 92 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako
oferty złożonej przez wykonawcęwykluczonego z postępowania w sytuacji, gdy
Zamawiający w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu postępowania nie wskazałżadnej
podstawy prawnej do wykluczenia Odwołującego z postępowania, a z informacji tej
wynika, iżjedynąprzesłankądo wyeliminowania Odwołującego z postępowania było to,że jego oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
5. art. 7 ust. 1 Pzp i art. 90 ust. 1 Pzp poprzez dowolne określenie kręgu wykonawców, do
których zostało skierowane wezwanie do złożenia wyjaśnieńw przedmiocie rażąco
niskiej ceny, a nadto niezasadne przyjęcie, iżza cenęzaoferowana przez Odwołującego
nie da sięwykonaćprzedmiotu zamówienia i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy, którego oferta była droższa niżoferta Odwołującego przy cenie jako
jedynym kryterium oceny ofert, co narusza zasadęuczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego; oraz
3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz
4. nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny i badania oferty, a następnie
wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżpismem z dnia 3 października 2011 r. Odwołujący
został wezwany przez Zamawiającego do złożenia, w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćzaoferowanej przez niego ceny. W
wezwaniu tym Zamawiający wskazał, iż„wyjaśnienia powinny zawieraćsposób, w jaki
Wykonawca skalkulował koszty wykonania każdego z w/w elementów oferty oraz przedstawiać
czynniki i okoliczności mające wpływ na ustalenie ceny oferty (...). Wykonawca powinien
udowodnić,że cena za wykonanie każdego z elementów składowych wycenianego przedmiotu
oferty uwzględnia przeprowadzenie wszystkich niezbędnych czynności i realizacjęelementów
składowych wycenianego przedmiotu oferty koniecznych do jego kompletnego wykonania
zgodnie z warunkami, wytycznymi i opisem zawartym w SIWZ
W wykonaniu przedmiotowego wezwania, Odwołujący pismem z dnia 10 października 2011 r.
złożył wyjaśnienia zawierające zarówno informacjęo sposobie skalkulowania ceny oferty, jak i
wskazujące na obiektywne okoliczności pozwalające mu zaoferowanie ceny na takim poziomie.
Pismem przesłanym Odwołującemu faksem w dniu 23 listopada 2011r. Zamawiający
poinformował Odwołującego o wyborze w niniejszym postępowaniu jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. w Gdańsku, 80-237
Gdańsk, ul. Jana Uphagena 27. Oferta Odwołującego, jak wynika z przedmiotowego pisma,
została odrzucona, a Odwołujący został wykluczony z postępowania. Przedmiotowe pismo nie
zawiera w zasadzieżadnego uzasadnienia, jak i nawet podstawy prawnej, do wykluczenia
Odwołującego z postępowania. Natomiast z jego uzasadnienia wynika wprost, iżprzyczyną
odrzucenia oferty Odwołującego było stwierdzenie przez Zamawiającego,że jego oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Nadto w ocenie
Zamawiającego: kalkulacja złożona przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 10
października 2011r. jest niepełna i nie obejmuje pełnych kosztów wykonania całego zakresu
zamówienia. Mianowicie:
•
Odwołujący w wyjaśnieniach tych nie wyszczególnił kosztów wykonania opracowania
studialnego, o którym mowa w § 2 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy, a którego koszt powinien
byćujęty w pkt 1.1. oferty,
•
Odwołujący w wyjaśnieniach tych nie wyszczególnił także kosztów związanych z
wykonaniem dokumentów ewidencji gruntów, o których mowa w § 1 ust. 8 pkt 9 umowy,
a którego koszt powinien byćujęty w pkt 1.4 oferty.
Odnosząc siędo podstaw odrzucenia jego oferty Odwołujący w pierwszej kolejności zauważył,
iżZamawiający nie wskazał jako podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego przepisu art. 90
ust. 3 Pzp, a co za tym idzie ocenił on, iżOdwołujący złożył wyjaśnienia i to wyjaśnienia
wystarczające do dokonania oceny jego ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiego charakteru.
Przyczynąprzyjęcia przez Zamawiającego, iżcena Odwołującego jest rażąco niska, co również
wynika z informacji rozstrzygnięciu postępowania, było wyłącznie to,że w wyjaśnieniach
Odwołujący przedstawił niepełnąkalkulacjękosztów wykonania zamówienia, w tym nie
wyszczególnił kosztów związanych z wykonaniem opracowania studialnego i wykonaniem
dokumentów ewidencji gruntów. Zarzuty te sąniezasadne. I tak.
Zgodnie z wzorem umowy - § 2 ust. 2 pkt 1 - na wynagrodzenie umowne składa sięm. in. kwota
za opracowanie co najmniej trzech koncepcji, o których mowa § 1 ust. 5 pkt 1 umowy, wraz z
uzyskaniem opinii audytora brd oraz za wykonanie opracowania studialnego, o których mowa §
1 ust. 5 pkt 2 umowy. W § 1 ust. 5 pkt 2 umowy mowa jest natomiast o sporządzeniu
opracowania studialnego zawierającego analizęwpływu realizacji Obwodnicy Wschodnie) na
istniejący układ komunikacyjny miasta Elbląga oraz skutków jej oddziaływania oraz skutków jej
oddziaływania w obrębie połączenia drogowego Węzła - Elbląg Wschód przy uwzględnieniu
poszczególnych wariantów koncepcji rozwiązańprojektowych. Cena za wykonanie
przedmiotowego opracowania studialnego miała zostaćdoliczona do pierwszej pozycji
formularza ofertowego.
Odwołujący w pierwszej pozycji formularza ofertowego wpisał cenę52.000 zł, w swoich
wyjaśnieniach natomiast doprecyzował,że na cenętąskłada sięm. in. koszt prac związanych
ze sporządzeniem opracowania studialnego (nazwa opracowania została zacytowana w pkt I
wyjaśnień-str. 2 pisma wprost z zapisów wzoru umowy) tj. 1.166 j.n.p.x 12 PLN/j.n.p.= 14.000
PLN. Odwołujący podał więc w swoich wyjaśnieniach, jaki jest założony przez niego koszt
wykonania spornego opracowania studialnego, a nadto wskazał, w jaki sposób kosz ten został
wyliczony. Jednocześnie wskazał on,że przyjął do wyliczeństawkęjednostkową12 PLN
kierując sięŚrodowiskowymi Zasadami Wyceny Prac Projektowych przy obowiązującej w 2011
r. stawce za 1 jednostkęnakładu prac projektowych w kwocie 1 j.n.p.=18,20 PLN, przy czym tak
określonąstawkępomniejszył o 35% upust. W innym miejscu wyjaśnieńOdwołujący wskazał, iż
mógł on zmniejszyćkoszty tego projektu (daćupust) ponieważna chwilękalkulowania ceny
wszyscy eksperci niezbędni do wykonania przedmiotu umowy byli u niego zatrudnieni, a z
uwagi na to, iżzakres zleconych prac pozwalałby poszczególnym ekspertom na pracętakże
przy innych projektach, koszt ich zatrudnienia (największy element kosztotwórczy przy tego
typu projektach) rozkładałby sięna kilka umów.
Natomiast odnosząc siędo kosztów wykonania tzw. dokumentów ewidencji gruntów, wskazać
należy, iżzwyczajowo zawierająsięw kosztach związanych z opracowaniem mapy do celów
projektowych (uwzględnione w pkt. 1.4 oferty i w pkt. V.a wyjaśnień) oraz materiałach do
uzyskania decyzjiśrodowiskowej, gdzie kopia mapy ewidencyjnej i wypisy z ewidencji gruntów
stanowiązałączniki do tych materiałów (koszty uwzględnione w pkt. 1.2 oferty i III wyjaśnień
EGIS Poland Sp. z o.o.). Ponadto koszty opracowania map podziałów nieruchomości, które
równieżmożna potraktowaćjako tzw. dokumenty ewidencji gruntów, zostały uwzględnione w
pkt. 1.4 oferty i pkt. V i wyjaśnieńEgis Poland Sp. z o.o. Tak więc tzw. dokumenty ewidencji
gruntów, w tym wykaz zmian gruntowych, operaty z wykonanych robót geodezyjnych i wersję
numeryczną, Odwołujący zawarł podając w pkt V swoich wyjaśnieńkalkulacjępozycji piątej
formularza ofertowego (kwoty 550.000 PLN) koszt związany z dokumentacjąewidencji gruntów
ujął w punkcie a), a także w pkt. i) oraz k). Dokumentacja ta wytwarzana jest bowiem w praktycełą
cznie z mapami dla celów projektowych i dokumentacjądotyczącąpodziałów nieruchomości -
prace, o których mowa stanowiąpewien ciąg logiczno -funkcjonalny: wpierw analizuje sięstan
zastany, następnie opracowujęsiękoncepcje podziałów nieruchomości, potem projekt
podziałów, następnie zaśoperaty z wykonanych prac geodezyjnych i wykazy zmian
gruntowych. Dopiero wykonanie tych ostatnich czynności zamyka etap określony w
wyjaśnieniach Odwołującego jako „projekty podziałów nieruchomości". Koszty wykonania
dokumentacji ewidencji gruntów zostały więc uwzględnione w kwocie 30.000 PLN podanej w
pkt V lit. a) oraz 63.300 PLN podanej w pkt V lit. i oraz 55.000 PLN w punkcie V lit. k wyjaśnień
Odwołującego oraz w ofercie podwykonawcy załączonej do tych wyjaśnień.
Mając na uwadze powyższe, nie sposób przyjąć, iżkalkulacje przedstawione przez
Odwołującego w jego wyjaśnieniach sąniepełne, tj. nie uwzględniająkosztów wykonania
wszystkich prac składających sięna przedmiot umowy. Podkreślenia wymaga także, iż
Zamawiający nie narzucił wykonawcom na etapie wzywania ich do złożenia wyjaśnieńsposobu
dokonania kalkulacji poszczególnych elementów cenotwórczych, a co za tym idzie Odwołujący
miał swobodęco do sposobu przedstawienia tej kalkulacji, w szczególności mógł pogrupować
pewne koszty, jeżeli uznawał,że sąto koszty podobne. W konsekwencji, Zamawiający nie
może obarczaćwykonawcy negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty, skoro
nie sprecyzował stopnia szczegółowości wyjaśnień, jakich oczekuje (tak w wyroku z dnia
09.12.2010 r. Sąd Okręgowy w Olsztynie V Wydział Gospodarczy, sygn. akt V Ga 122/10).
Skoro więc wświetle powyższych wywodów wyjaśnienia Odwołującego zawierały wymagane
przez Zamawiającego elementy, to zarzut rażąco niskiej ceny uznaćnależy za chybiony.
Zamawiający w rozstrzygnięciu postępowania nie wskazał bowiem, poza zarzutem niepełności
kalkulacji zawartych w wyjaśnieniach,żadnych argumentów na potwierdzenie,że cena ofertowa
Odwołującego jest rażąco niska, w szczególności zaśnie przedstawił on na tąokolicznośćżadnych dowodów.
W tym miejscu przypomniećnależy, iżchociażpojęcie „rażąco niskiej ceny" nie zostało
zdefiniowane w przepisach Pzp, przyjmuje się, iż„mając na względzie cel przedmiotowej
regulacji (regulacji dotyczącej „rażąco niskiej ceny" - przypis autora) wydaje się, iżza ofertęz
rażąco niskącenąmożna uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do
cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenęznacząco odbiegającąod cen
przyjętych, wskazującąna fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlane/' (http://www.uzp.gov.pl/cmsws/paae/?D;674;razaconiska cena.html.
, równieżwyrok Sądu Okręgowego w Katowicach w z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga
3/07). Zacytowana definicja „rażąco niskiej ceny" pochodząca z opinii prawnej zamieszczonej
na stronach Urzędu ZamówieńPublicznych, wielokrotnie powtarzana w orzecznictwie i
literaturze przedmiotu, potwierdza, iżcena zaoferowana przez Odwołującego nie ma takiego
charakteru. Cena Odwołującego nie odbiega w sposób istotny od cen zaoferowanych w
niniejszym postępowaniu, które wświetle orzecznictwa KIO stanowiąceny rynkowe dla danego
zamówienia (tak np. KIO w wyroku z dnia 2 sierpnia 2010r., sygn. akt KIO 1515/10, zob. też
wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 24 marca 2005r., sygn. akt II Ca 425/05), nie jest
także cenąnajniższąspośród ,
zaoferowanych cen. Wyjaśnienia przedstawione przez
Odwołującego potwierdziły natomiast, iżcena ta 2ostała skalkulowana w sposób rzetelny,
oparty na analizach rynku i ofertach podwykonawców, a nadto cena ta uwzględnia wszelkie
wymogi SIWZ.
W uzasadnieniu powołanego powyżej orzeczenia Sądu Okręgowego w Lublinie, Sąd
przypomniał równieżo innej istotnej wświetle niniejszej sprawie kwestii, a mianowicie o kwestii
rozkładu ciężaru, uznając, iż„rażąco niska cena" oferty podlegającej odrzuceniu musi zostać
wykazana w postępowaniu. Ciężar ten zgodnie z obowiązującymi zasadami (art. 6 k.c. w zw. z
art. 14 Pzp) spoczywa na Zamawiającym, bowiem to on, powołując sięna tęokoliczność,
odrzuca ofertęwykonawcy. To Zamawiający, odrzucając ofertęOdwołującego w oparciu o
przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, winien był wykazaćże: dokonana przez Zamawiającego ocena
wyjaśnieńzłożonych przez Odwołującego jest prawidłowa (tak np. wyrok KIO z dnia 23 grudnia
2008r., KIO/UZP 1443/08), oferta Odwołującego zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, tj.że cena Skarżącego jest cenąnierynkową.
Podobne stanowisko co do definicji pojęcia « rażąco niska cena » i konieczności udowodnienia
tej okoliczności przez Zamawiającego, zawarte jest w szeregu orzeczeńKrajowej Izby
Odwoławczej, np.
W wyroku z dnia 14 maja 2010r., sygn. akt KIO 693/10, «Izba zauważa ponadto,że cena
rażąco niska to cena nierealna, co w tym przypadku nie zostało przez Zamawiającego
udowodnione. Izba podziela pogląd wynikający z orzecznictwa,że nie tylko same
uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku decydująo kalkulacji kosztów realizacji usługi,
ale przede wszystkim kondycja poszczególnych przedsiębiorców ma decydujące znaczenie dla
kalkulacji poziomu kosztów i zysku zakładanych przez poszczególnych wykonawców. Samo
stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie
jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny. Nawet okolicznośćzałożenia zbyt
niskiego poziomu zysku czy teżprzyjęcie zerowej stawki dla jakiegośelementu kosztu nie
dowodzi przyjęcia ceny poniżej kosztów realizacji usługi."
Natomiast w wyroku z 10 grudnia 2010r., sygn. akt KIO 1718/09, można znaleźćnastępujące
twierdzenie: „Odnośnie rozkładu ciężaru dowodu w zakresie wykazania, czy cena jest rażąco
niska, skład orzekający zauważył,że Zamawiający w zasadzie w uzasadnieniu odrzucenia
oferty Odwołującego nie odniósł siędo złożonych przez niego wyjaśnień, a jedynie dokonał
analizy treści wyjaśnieńw kontekście sporządzonej przez siebie kalkulacji. Należy przy tym
zauważyć,że Zamawiający wzywając do składania wyjaśnieńnie sprecyzował stopnia
szczegółowości wyjaśnień. jakich oczekuje. Złożone wyjaśnienia, w których wykonawca
wskazał podstawowe wielkości stanowiące podstawękalkulowania ceny oferty, tj. koszt
osobowe, rzeczowe i przewidywany poziom zysku, stanowiąw ocenie Izby wyjaśnienie w
rozumieniu przepisu art. 90 ust. 1 i 2 ustawy. Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego nie podważył w całości kalkulacji przedstawionej przez Odwołującego, lecz
stwierdził,że składowa kalkulacji określająca koszty specjalistów technicznych, oszacowana na
kwotę204.00 zł, jest zaniżona i nosi znamiona rażąco niskiej. W istocie jednak nie wykazał,że
niewiarygodna jest cena oferty. W takim stanie rzeczy nie ma podstaw, aby cenęOdwołującego
- zgodnie z przedstawionąprzez niego kalkulacją-uznaćza rażąco niską, a w rozumieniu
orzecznictwa - cenęnierealną, poniżej kosztów. Sama okoliczność, iżcena oferty
Odwołującego odbiega od innych cen w postępowaniu, jak jużwyżej zostało podane, nie
uzasadnia stwierdzenia,że jest ona rażąco niska."
W tym miejscu zauważyćnależy, iżw powołanym powyżej wyroku Sądu Okręgowego w
Lublinie z dnia 09.12.2010 r. stwierdza się, iż« nawet jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie
pozwalały na rozwiązanie wątpliwości zamawiającego to brak było przeszkód do ponownego
wezwania wykonawcy do ich złożenia, » Odwołujący z daleko posuniętej ostrożności wskazuje
więc, iżnawet w razie przyjęcia,że jego wyjaśnienia były niejednoznaczne, Zamawiający
dysponowałśrodkami do uzyskania potrzebnych mu informacji, z których powinio był skorzystać
przed odrzuceniem oferty.
Na marginesie powyższych wywodów należy zwrócićuwagęna jeszcze jeden aspekt niniejszej
sprawy. Z informacji zawartej w ogłoszeniu o zamówieniu wynikało, iższacunkowa wartość
zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania wynosi 2 439 024,39 PLN netto,
tj. 3 min PLN brutto. Po otwarciu ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, okazało się,że
spośród 12 złożonych ofert jedynie cena jednego z wykonawców była zbliżona do 3 min złotych.
Pozostałe ceny były dużo niższe, przy czym najniższa z cen wyniosła 447.320,25 zł.
Zamawiający skierował natomiast wezwanie do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp
jedynie do pierwszych pięciu wykonawców wyjaśniając w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia
postępowania, iżwobec wyłączenia na etapie postępowania z przedmiotu zamówienia pewnych
zadań, rzeczywista, szacunkowa wartośćzamówienia spadła do 1.895.106,00 zł netto, tj.
2.330.980,00 zł brutto. W konsekwencji Zamawiający skierował wezwanie, o którym mowa,
wyłącznie do tych wykonawców, których cena ofertowa była mniejsza niż50% nowej wartości
szacunkowej zamówienia. W ocenie Odwołującego, argumentacja Zamawiającego w tym
zakresie jest sprzeczna, a sam Zamawiający niezasadnie zaniechał wezwania do złożenia
wyjaśnieńwykonawcy z pozycji 6 i 7 rankingu otwarcia ofert. Zamawiający bowiem jeszcze na
otwarciu ofert wskazywał, iżkwota jakązamierza przeznaczy na zrealizowanie zamówienia to 3
mln zł, a co za tym idzie pomimo ograniczenia przedmiotu zamówienia nie ograniczył on
swojego budżetu na niniejsze zamówienie i nadal szacował on, iżkoszt wykonania zamówienia
może sięgnąćtej kwoty. W konsekwencji wątpliwości co prawidłowości sposobu wyliczenia ceny
ofertowej winny budzićtakże oferty nr 6 i 7, które stanowiły mniej niżpołowębudżetu
Zamawiającego.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron i przystępujących, Izba
ustaliła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy został zgodnie z rzeczywistościąprzedstawiony w treści odwołań, co
zostało zreferowane powyżej. Jedynie dla rekapitulacji i uporządkowania Izba wskazuje, iż
przedmiot niniejszego zamówienia opisany został w rozdz. III specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz) oraz w szczegółach w załączniku nr 3 do siwz – Wzór umowy wraz z
załącznikami.
W rozdz. X pkt 5 lit a wymagano złożenia oferty według wzoru załącznika nr 1 do siwz -
„Oferta”, gdzie w pkt 1 wymagano podania ceny ofertowej za całośćprzedmiotu zamówienia, a
następnie rozbicia jej w poszczególnych podpunktach punktu 1 formularza ofertowego, na
wskazane tam części, opisując te części za pomocąodesłania do odpowiednich postanowieńz
załącznika nr 3 do siwz, których dana wycena miała dotyczyći których zakres w treści zał. nr 3
został dokładnie opisany.
Rozkład cen ofert złożonych w postępowaniu podano w odwołaniu Kontrakt. Były to
odpowiednio: 447 320, 25 zł; 469 860,00 zł; 793 350,00 zł (Kontrakt); 958 170,00 zł (Egis); 1
073 298,00 zł (Autostrada II); 1 463 700,00 zł; 1498 035,45 zł; 1 838 850,00 zł; 2 209 695,00 zł;
2 287 800,00 zł; 2 398 500,00 zł; 2 952 000,00 zł
W dniu 03.10.2011 r. zamawiający zwrócił siędo odwołujących w trybie art. 90 ust. 1 Pzp o
wyjaśnienia, wskazując, iżw związku ze znaczącymi różnicami pomiędzy cenami ich ofert a
ustalonąprzez zmawiającego szacunkowąwartościązamówienia wystąpiło podejrzenie
wystąpienia ceny rażąco niskiej. Zamawiający zażądał przedstawienia szczegółowych
wyjaśnieńw przedmiocie elementów oferty wyszczególnionych w pkt 1 ppkt 1-7 formularza
ofertowego mających wypływ na wysokośćceny. Wskazując, iżto wykonawca powinien
udowodnić, iżskalkulował i wycenił wszystkie elementy niezbędne do wykonania pełnego
zakresu każdej z części zamówienia oraz winien wskazaćwszelkie czynniki, które miały wpływ
na wycenienie oferty.
W odpowiedzi na powyższe, w piśmie z dnia 10.10.2011 r. Kontrakt wskazała, iżcenę
skalkulowała w oparciu o znajomośćkosztów wykonywanych, podobnych usług projektowych, z
uwzględnieniem i opisaniem różnic pomiędzy tymi zamówieniami a obecnym. Przedstawiając
jednocześnie rozbicie ceny na poszczególne składowe odnoszące siędo poszczególnych
elementów zamówienia i deklarując, iżcena ta obejmuje wszystkie niezbędne czynności i
koszty przedmiotu zamówienia.
W piśmie z dnia 10.10.2012 r. Autostrada II przedstawiła w jaki sposób i na jakim poziomie
skalkulowano koszt poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, deklarując, iżcena
ofertowa obejmuje cały zakres przedmiotu zamówienia.
W piśmie z dnia 10.10.2012 r. Egis przedstawiła szczegółowe wyjaśnienia i kalkulacje nt.
wycenienia poszczególnych elementów zamówienia, opisując przy tym czynniki, które pozwoliły
na wycenęna dokonanym poziomie i zaznaczając, iżjego cena jest cenąrynkową. Do
wyjaśnieńzałączono ofertęGeo-Digital Sp. z o.o. w Warszawie na wykonanie opracowania
mapy do celów projektowych i opracowanie map podziałowych, którąEgis uwzględniła w swojej
wycenie.
W dniu 23.10.2011 r. zamawiający odrzucił ww. wykonawców stwierdzając, iżich oferty
zawierającenęrażąco niską. W uzasadnieniu faktycznym tej czynności wskazano, iżpo
dokonanych zmianach przedmiotu zamówienia, jego szacunkowa wartośćwnosi 1 895 106 zł
netto., a zamawiający szczegółowo przeanalizował sytuacjęrynkowąw zakresie kosztów
opracowania dokumentacji projektowych dla porównywalnych przedmiotów zamówienia.
Natomiast głównym zarzutem i powodem stwierdzenia wystąpienia ceny rażąco niskiej był brak
wskazania w wyjaśnieniach poszczególnych wykonawców, niektórych elementów przedmiotu
zamówienia opisanych we wzorze umowy, do których odnosiły sięposzczególne punkty
formularza ofertowego. Z tego względu podawany przez wykonawców koszt wykonania
zamówienia był według zamawiającego kosztem zaniżonym i niewiarygodnym dla wytworzenia
usługi wchodzącej w zakres zamówienia.
Izba nie uwzględniła w charakterze dowodu i nie oceniła oferty i pisma spółki Geo-Digital jako
zbędnych dla rozstrzygnięcia sprawy. W szczególności zbędne było rozstrzyganie czy w ofercie
Geo-Digital uwzględniono pierwotnie koszt wykonania dokumentacji ewidencji gruntu, wobec
udowodnienia przez strony rynkowego poziomu kosztów wykonania takiej dokumentacji i tym
samym niemożliwości odniesienia ewentualnego niedoszacowania jednego elementu
zamówienia względem wartości i wyceny innych części zamówienia (pod kątem ewentualnej
kompensacji niedoszacowania), których wartośćrynkowa równieżbyła tylko właściwie
deklarowana przez wszystkich uczestników postępowania, a nie dowodzona.
Za dowód w sprawie nie uznano równieżopinii przedłożonej przez przystępującego – Biuro
Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. w Gdańsku, sporządzonej przez jednego z
pełnomocników tej spółki występującego przed Izbą. Powyższe uznano za stanowisko własne
przystępującego, w którym po prostu polemizował z odwołaniami i przeczył twierdzeniom tam
zawartym.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że wszyscy odwołujący legitymująsię
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawęprawnąrozstrzygnięcia należy wskazać, iż
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niskącenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi art. 90 ustawy:
1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca siędo wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagęobiektywne czynniki, w
szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów.
3. Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołań, Izba wskazuje na
regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie. Mianowicie zgodnie z
art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawęstan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Tak
samo zgodnie z ogólnązasadąrozkładu ciężaru dowodu wyrażonąw art. 6 Kodeksu cywilnego
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeńskutki prawne. Ponadto powyższe
skorelowane jest z ekonomikąpostępowania przed Izbąwynikającąz dyspozycji art. 189 ust. 1
Pzp określającego piętnastodniowy termin na rozpoznanie odwołania.
Odnosząc sięgeneralnie do wszystkich rozpatrywanych odwołańnależy wskazaćna okoliczności i
argumenty wspólne dla wszystkich spraw, które właściwie zaważyły na ich rozstrzygnięciu.
Materialnąpodstawąodrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jest realne wystąpienie
zaoferowania ceny rażąco niskiej, a powyższe ponadto zostaje potwierdzone przez obligatoryjne
wyjaśnienia wykonawcy w tym przedmiocie, ewentualnie wyjaśnienia takie mająw ogólnie nie zostać
złożone (art. 90 ust. 3). Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w ten sposób, iż
nawet przy podejrzeniu graniczącym z pewnościączy zgromadzeniu stosownych dowodów, iż
zaoferowano cenęo takim charakterze, zamawiający musi na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy dać
wykonawcy szansęwykazania okoliczności przeciwnych, m.in. przez wykazanie okoliczności przykładowo
wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp.
Tym samym z ustalenia i potwierdzenia (udowodnienia) – w znaczeniu ustalenia prawdy materialnej –
wystąpienia ceny rażąco niskiej, jako podstawy odrzucenia oferty, zwalnia zamawiającego jedynie
niezłożenie przez wykonawcęwyjaśnień, o których mowa w art. 90 Pzp lub okoliczność, iżz samych
wyjaśnieńwynika, iżcena taka wystąpiła. Tudzieżuznaćmożna, iżzamawiający będzie zwolniony z
pełnego udowodnienia wykonawcy, iżoferowana przezeńcena jest rażąco niska w przypadku gdy wystąpi
domniemanie faktyczne wystąpienia ceny tego typu, a wykonawca za pomocąswoich wyjaśnieńobalić
takiego domniemania nie zdoła.
Przed omówieniem rozkładu ciężaru dowodu przy ustaleniu i wykazaniu ceny rażąco niskiej konieczne jest
jednak zdefiniowanie samego pojęcia ceny tego typu. Przede wszystkim wskazaćtu należy na brzmienie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp odnoszącego cenędo wartości przedmiotu zamówienia – ma to być„cena
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartośćdanego
zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia będzie cenąodbiegającąod jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie
będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innychźródeł niżwynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.
Reasumując, cena rażąco niska jest więc cenąnierealistyczną, nieadekwatnądo zakresu i kosztów prac
składających sięna dany przedmiot zamówienia, zakładającąwykonanie zamówienia poniżej jego
rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest cenąrynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na
którym ceny wyznaczane sąm.in. poprzez ogólnąsytuacjęgospodarcząpanującąw danej branży i jej
otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecnośći funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających… etc.
Odnosząc sięnatomiast do wspomnianego wyżej rozkładu ciężaru dowodu w przedmiocie wykazania, iż
tak zdefiniowana cena rażąco niska wystąpiła, tj. sposobu ustalenia i wykazania faktu jej wystąpienia,
wskazaćnależy, iżw tym zakresie ogólne zasady rozkładu ciężaru dowodu wynikające z wyżej
wskazanych przepisów ustawy i Kodeksu cywilnego nie doznająwyłączenia. Danych okoliczności
dowodzićwięc powinna strona, która je podnosi i na nie siępowołuje a także strona, która wystąpienia
danych faktów podnosi, a nie im przeczy (Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat). Generalnie więc fakt
wystąpienia ceny rażąco niskiej dla możliwości zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wykazać
winien zamawiający, który jak najbardziej może i powinien ustalićrealnąwartośćrynkowąswego
przedmiotu zamówienia, a zasadnośćtakiego ustalenia cen/wartości zamówienia na takim poziomie
powinien móc udowodnić. Sama deklaracja oszacowania wartości zamówienia z należytąstarannością
dowodem takim nie jest. Należyta starannośćjest pojęciem zasadniczo odrębnym od dobrej wiary i jej
istnienia wcale nie należy domniemywać.
Ciężar ostatecznego dowodu w przedmiocie charakteru ceny wświetle powołanych regulacji art. 90 ustawy
może ulec jednak odwróceniu, a przynajmniej bardziej skomplikowanemu rozłożeniu. Dojśćdo tego może
w przypadku powstania faktycznego domniemania wystąpienia w danych okolicznościach ceny rażąco
niskiej (jakichkolwiek domniemańprawnych w tym zakresie w ustawie nie przewidziano). Nawet więc bez
ostatecznego udowodnienia poziomu cen rynkowych i wykazania w ten sposób realnych cen ofertowych,
będzie możliwe przyjęcie wystąpienia ceny rażąco niskiej w przypadku wystąpienia szeregu okoliczności
pośrednio na niąwskazujących (podstaw domniemania), gdy jednocześnie wykonawca nie wykaże
okoliczności przeciwnych. Przy czym równieżfakty stanowiące podstawęsamego domniemania powinny
wystąpić/zostaćudowodnione, a przede wszystkim winny wystąpićw odpowiednim nagromadzeniu i
wadze, aby wystąpienie domniemania uzasadnić. W szczególności podstawątakiego domniemania nie jest
samo wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp niewsparte dodatkowymi
okolicznościami, np. takimi jak porównanie cen ofertowych złożonych w postępowaniu, otrzymaniem
niewiarygodnych wyjaśnieńw tym zakresie, różnicami pomiędzy cenąoferowaną, a występującymi na
rynku cenami za wykonanie zamówieńtakich samych czy podobnych… etc. Odnośnie oceny wyjaśnień
wskazanej w art. 90 ust. 3 Pzp zaznaczyćnależy, iżjak wynika z literalnego brzmienia przepisu, dla
odrzucenia oferty wymagane jest, aby z informacji zawartych w wyjaśnieniach wynikało potwierdzenie
zaoferowania ceny rażąco niskiej, przepis nie referuje natomiast do braku wykazania przez wykonawcę, iż
cena rażąco niska nie jest. Wyjaśnienia ogólnikowe lub lakoniczne nie będąwięc wcale bezpośrednim
dowodem potwierdzającym, iżzaoferowana cena jest cenąrażąco niska, jednakże mogąstaćsięjednąz
podstaw domniemania w tym przedmiocie, uprawniającego do odrzucenia oferty z tej przyczyny.
Ponadto, jak jużwskazano idealnym i zupełnym wykazaniem powstania ceny rażąco niskiej jest wykazanie
cen danego zakresu zamówienia obowiązujących na rynku. Zresztąwykazanie, iżzaoferowana cena nie
jest rażąco niska może, a nawet powinno, polegaćna tym samym. Mianowicie w przypadku wykazania, iż
cena danej oferty jest cenąrynkowąnie ma potrzeby dowodzenia jakichkolwiek okoliczności wskazanych w
art. 90 ust. 2 Pzp uzasadniających jej obniżenie w stosunku do kosztów wykonania zamówienia i cen
rynkowych w tym zakresie. Zastrzec przy tym należy, iżrynek i dyktowany przezeńpoziom cen w
większości przypadków uznaćmożna za ostatecznąmiaręrealnej wartości wszelkich dóbr materialnych i
dających sięwycenićusług. Dowodzenie wystąpienia bądźdowodzenie niewystąpienia ceny rażąco niskiej
w pierwszej kolejności winno więc polegaćna wykazaniu zakresu wymaganych nakładów materiałowych
czy pracy, a następnie ich rynkowych kosztów. W przypadku gdy powyższe nie jest w pełni możliwe
zamawiający winien powziąći ustalićprzynajmniej pewne okoliczności (i ich dowody) fragmentaryczne (np.
w odniesieniu do zasadniczych, najbardziej kosztotwórczych części zamówienia) czy wskazujące na
powyższe pośrednio, które ewentualnie umożliwiłyby przyjęcie stosownego domniemania faktycznego i
ciężar udowodnienia rzeczywistych cen rynkowych lub możliwośćobniżenia ceny ofertowej w stosunku do
wymagańrynku, przerzuciłyby na wykonawcę.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, Izba oceniając
przedstawione dowody, dokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia oraz wiarygodność
twierdzeńuczestników postępowania odwoławczego w przedmiocie charakteru ceny zawartej w ofercie
odwołujących, uznała, iżokolicznośćwystąpienia ceny rażąco niskiej w niniejszym postępowaniu nie tylko
nie została wykazana, ale równieżnie wykazanożadnych okoliczności, które pozwalałyby powyższe
domniemać.
W pierwszej kolejności należy tu wskazać, iżporównanie cen ofert odwołujących z cenami ofert złożonych
w postępowaniu i uśrednienie ich wartości nie daje podstaw do przyjęcia, aby którakolwiek z nich była
rażąco niska, a to właśnie ceny ofertowe w składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia mogą
stanowićjeden ze znaczników cen rynkowych w danej branży. Ceny zaoferowane przez odwołujących nie
odbiegająod siebie znacząco, nie sąrównieżnajniższymi cenami zaoferowanymi w tym postępowaniu.
Przy czym biorąc pod uwagęcharakter przedmiotu zamówienia, na który w znacznym stopniu składająsię
usługi intelektualne, których koszty, zwłaszcza osobowe, często sąniewymierne i w praktyce rynkowej
bardzo różnie wyceniane, stwierdzićmożna, iżrozpiętośćcen w przedmiotowym postępowaniu wcale nie
jest wyjątkowa i przy tego typu zamówieniach niespotykana. Natomiast grupa zbliżonych do siebie cen
tworzona przez ceny zaproponowane przez odwołujących mieści sięblisko wartościśredniej rozkładu
normalnego cen w tym postępowaniu.
Następnie zamawiający (ani popierający go przystępujący) nie przeprowadziłżadnego postępowania
dowodowego zmierzającego do udowodnienia twierdzeńw przedmiocie rzeczywistej i powinnej wartości
zamówienia. Nie przedstawił i nie udowodnił konkretnego nakładu pracy niezbędnego do wykonania
poszczególnych części zamówienia i spodziewanych kosztów osobowych z tym związanych, nie
przedstawili szacowanych wartości minimalnych kosztów stałych, kosztów materiałów czy opłat
administracyjnych… etc. Zamawiający nie wskazałżadnych dowodów, które pozwoliłyby przyjąć, iżceny
cząstkowe, wskaźniki czy dane podawane w wyjaśnieniach odwołujących sięwykonawców są
nierealistyczne i zaniżone. Oświadczenia zamawiającego w przedmiocie należytego ustalenia realnej
wartości jego zamówienia pozostały wiec nieudowodnione. Równieżtwierdzenia na temat niezwykłej
komplikacji zamawianego przedmiotu dla ustalenia jego wartości mającharakter i znaczenie niewymiernych
ogólników. Natomiast powoływanie sięna szczegółowe analizy sytuacji rynkowej rzekomo przeprowadzone
przez zamawiającego pozostajągołosłowne. Tak samo należy ocenićzarówno dane podawane w
wyjaśnieniach i odwołaniach na temat przyjętego do wyliczeńpoziomu cen rynkowych, jak i zaprzeczenia
rzetelności tych danych podnoszone przez przystępującego – Biuro Projektów Budownictwa
Komunalnego S.A. w Gdańsku.
Chybiona pozostaje równieżsamo uzasadnienie odrzucenia ofert odwołujących, które zamiast odnosićsię
do ustalenia relacji pomiędzy zaoferowanymi cenami, a przedmiotem zamówienia i cenami rynkowymi
wytyka odwołującym wady i niepełnośćwyjaśnień, zamiast dowodzićopisanego wyżej wystąpienia rażąco
niskich cen lub przynajmniej podstaw domniemania w tym zakresie. Samo podanie arbitralnego progu 50%
deklarowanej, szacunkowej wartości zamówienia, do powyższego nie wystarczy. Ponadto sam fakt braku
podania czy wyszczególnienia lub odniesienia sięw wyjaśnieniach w przedmiocie ceny rażąco niskiej do
niektórych elementów przedmiotu zamówienia, nie przesądza, iżw rzeczywistości owych niewymienionych
w wyjaśnieniach czynności czy elementów przedmiotu zamówienia nie ujęto i wyceniono w bardziej
generalnie pozycjach, do których wyjaśnienia sięodnosiły. Dopiero wykazanie, iżza cenępodanąw danej
pozycji nie da sięwykonaćprzypisanego tam czy deklarowanego zakresu robót mogłoby rzutowaćna
kalifikacjęceny ofertowej jako rażąco niskiej. Powyższe należałoby jednak udowodnić, a nie tylko
deklarować, iżdana cena za dany zakres zamówienia „wydaje się” zaniżona lub nierealistyczna.
W związku z powyższym właściwie zbędne stało sięocenianie wyjaśnieńposzczególnych odwołujących na
okolicznośćczy udowadniająrealnośćcen i kalkulacji wykonawców w stopniu umożliwiającym obalenie
domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, skoro domniemanie takie nie wystąpiło. Jakkolwiek
odwołujący (poza jednostkowymi dowodami Egis) równieżnie przestawiliżadnych dowodów na
okolicznośćrynkowej wartości poszczególnych elementów zamówienia, to nie na nich spoczywał ciężar
dowodu w tym zakresie. Natomiast same wyjaśnienia odwołujących odnosiły siędo sposobu kalkulacji
ceny czy podstaw jej dokonania i w tym znaczeniu nie mogązostaćuznane za niezłożone. Nie wynikały z
nich równieżdane, które np. w zestawieniu z faktami znanymi zamawiającemu (i udowodnionymi)
potwierdzałyby zaniżenie cen tam wskazanych. Ponadto o cenie rażąco niskiej nie przesądza wcale fakt
sformułowania wyjaśnieńw sposób niezgodny z oczekiwaniami zamawiającego czy w niepełnym stopniu
odnoszących siędo całego opisu przedmiotu zamówienia (przy nieznanej, realnej wartości części
ewentualnie pominiętych). Braki tego typu należałoby zestawićz wycenąinnych elementów i przedstawić
ich wagęna tle całego przedmiotu zamówienia i jego wartości. Dopiero w takim przypadku brak
„wytłumaczenia się” wykonawcy z wyceny określonej części zamówienia i nie ujęciu jej wartości w
podawanych kwotach, mógłby rzeczywiście skutkowaćuznaniem, iżcała cena zamówienia została w
stosunku do przedmiotu zamówienia rażąco zaniżona. Pominięcie wskazywanych przez zamawiającego
elementów przedmiotu zamówienia w wyjaśnieniach wykonawców dotyczących rażąco niskiej ceny nie
miało więc w tym kontekście (stanie dowodowym sprawy)żadnego znaczenia.
Za nieudowodnionąuznano równieżokolicznośćpodnoszonąprzez przystępującego - Biuro Projektów
Budownictwa Komunalnego S.A. w Gdańsku w przedmiocie minimalnej długości projektowanej
obwodnicy (7 km zamiast przyjętej przez Kontrakt długości 5 km). Zamawiający nie był w stanie
udzielićwyjaśnieńjaka będzie jej długośćze względu na brak dokładnego określenia jej
przebiegu na tym etapie przygotowania dokumentacji, natomiast odwołujący Kontrakt
powyższemu twierdzeniu przystępującego przeczył. Przy czym podnoszący powyższe
twierdzenie przystępujący nie przedstawił skalowanej mapy projektowej ani nie wskazał takiej
mapy w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, na podstawie której możliwe
byłoby dokonanie stosownych obliczeńw tym zakresie.
W związku z powyższym sformułowany we wszystkich odwołaniach zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp należało uznaćza zasadny. Naruszenia pozostałych przepisów wskazywanych w odwołaniach nie
stwierdzono.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencjach.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku
sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący: ................................
A. w sprawie o sygn. akt KIO 2559/11:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Elbląg unieważnienie czynności odrzucenia oferty
AUTOSTRADA II Sp. z o.o. w Gdańsku i powtórzenie badania ofert z uwzględnieniem tej oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie dokumentacji projektowej
budowy Obwodnicy Wschodniej miasta Elbląga wraz z jej powiązaniem z istniejącym układem
komunikacyjnym w ramach projektu: „EUROPARK - przygotowanie atrakcyjnych terenów
inwestycyjnych etap II - budowa drogi G 2/2 i G 1/2”.
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Elbląg i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez AUTOSTRADA II Sp. z o.o. w
Katowicach, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Elbląg na rzecz AUTOSTRADA II Sp. z o.o. w Katowicach kwotę
17.490 zł 75 gr (słownie: siedemnaście tysięcy czterysta dziewięćdziesiąt złotych
siedemdziesiąt pięćgroszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i wpisu od odwołania.
B. w sprawie o sygn. akt KIO 2573/11:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Elbląg unieważnienie czynności odrzucenia oferty
KONTRAKT Biuro Projektowo-Konsultingowe Sp. z o.o. w Gdańsku i powtórzenie badania ofert
z uwzględnieniem tej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
wykonanie dokumentacji projektowej budowy Obwodnicy Wschodniej miasta Elbląga wraz z jej
powiązaniem z istniejącym układem komunikacyjnym w ramach projektu: „EUROPARK -
przygotowanie atrakcyjnych terenów inwestycyjnych etap II - budowa drogi G 2/2 i G 1/2”.
2. kosztami postępowania Miasto Elbląg i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez KONTRAKT Biuro
Projektowo-Konsultingowe Sp. z o.o. w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Elbląg na rzecz KONTRAKT Biuro Projektowo-Konsultingowe
Sp. z o.o. w Gdańsku kwotę18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i wpisu od odwołania.
C. w sprawie o sygn. akt KIO 2578/11:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Elbląg unieważnienie czynności odrzucenia oferty
EGIS Poland Sp. z o.o. w Warszawie i powtórzenie badania ofert z uwzględnieniem tej oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie dokumentacji projektowej
budowy Obwodnicy Wschodniej miasta Elbląga wraz z jej powiązaniem z istniejącym układem
komunikacyjnym w ramach projektu: „EUROPARK -przygotowanie atrakcyjnych terenów
inwestycyjnych etap II - budowa drogi G 2/2 i G 1/2”.
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Elbląg i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez EGIS Poland Sp. z o.o. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Elbląg na rzecz EGIS Poland Sp. z o.o. w Warszawie, kwotę
18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: ………….………
sygn. akt KIO 2559/11
KIO 2573/11
KIO 2573/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Elbląg, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie dokumentacji projektowej budowy Obwodnicy
Wschodniej miasta Elbląga wraz z jej powiązaniem z istniejącym układem komunikacyjnym w
ramach projektu: „EUROPARK - przygotowanie atrakcyjnych terenów inwestycyjnych etap II -
budowa drogi G 2/2 i G 1/1”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 16.07.2011 r. w Dz.U. UE pod numerem 2011/S
135-224768.
W dniu 23 listopada 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty BPBK - Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. w
Gdańsku jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp ofert:
Autostrada II Sp. z o.o. w Katowicach (dalej „Autostrada II”), Kontrakt Biuro Projektowo-
Konsultingowe Sp. z o.o. w Gdańsku (dalej „Kontrakt”), Egis Poland Sp. z o.o. w Warszawie
(dalej „Egis”) – jako zawierających cenęrażąco niską.
W dniu 2 grudnia 2011 r. wyżej wymienieni wykonawcy, których oferty zostały odrzucone,
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania od czynności odrzucenia ich ofert.
sygn. akt KIO 2559/11
Autostrada II zarzuciła zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 7 ust 1 i 3 ustawy poprzez nie przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy;
2.
art 89 ustęp 1 pkt 4 ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu
nieuzasadnionego przyjęcia iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia
3.
art. 90 ust. 2 i 3 ustawy poprzez błędną ocenę złożonych wyjaśnień i uznanie, iż oferta
wykonawcy Autostrada II zawiera rażąco niską cenę
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b)
ponownego dokonania czynności oceny ofert, w tym w szczególności oceny wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego - wykonawcę Autostrada II;
c)
uwzględnienie oferty Odwołującego - wykonawcy Autostrada II wobec braku wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
d)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżzamawiający odrzucając ofertęOdwołującego,
zamawiający wskazał, iż„szczegółowo przeanalizował aktualnąsytuacjęrynkowąw zakresie
kosztów opracowywania dokumentacji projektowych dla porównywalnych zakresów"
Zamawiający „uznał,że dla uzyskania produktu, tj. dokumentacji projektowej spełniającej
wymagania SIWZ, a w efekcie gwarantującej możliwośćwybudowania drogi klasy G w trudnym
terenie o zróżnicowanym aktualnie zagospodarowaniu, w tym przebiegającej na obrzeżach
parku krajobrazowego, realizacja tej dokumentacji wymaga poniesienia odpowiednich
nakładów. Koszt opracowania tej dokumentacji zdaniem Zamawiającego nie może byćmniejszy
niż50 % wartości realizacji zamówienia. W związku z tym, iżcena oferty jest mniejsza niż
ponad 50 % od kwoty jw. powiększonej o podatek VAT tj. 50% z 2.330.980,38 zł = 1.165.490,19
zł, zamawiający zwrócił siędo wykonawcy w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia".
Odwołujący wskazał, iżcena jego oferty wynosiła 1.073.298,00 zł, co stanowi 46,044 %
wartości oszacowania, i 92,0898 % wskazanej przez zamawiającego wysokości 50 % wartości
realizacji zamówienia. W takim wypadku, gdy podana cena zbliża sięw sposób bezpośredni do
wartości wskazanej przez zamawiającego, to odrzucenie oferty nawet gdyby przyjąćprawo
zamawiającego do zastosowania takiego współczynnika powinno byćpoprzedzone
rzeczywiście szczególnąi wnikliwąocenąwyjaśnieńodwołującego, i uzasadnienie odrzucenia
oferty powinno wykazywaćw sposób jasny, iżnie jest możliwe wykonanie przez wykonawcę
zamówienia za zaproponowanąw ofercie cenę, w uwzględnieniu wskazówek orzecznictwa co
do przyczyn pozwalających na uznanie iżoferta jest ofertąz rażąco niskąceną. Zamawiający
powinien jasno wykazać. iżzaproponowana przez odwołującego cena powoduje iżże
wykonanie przedmiotu zamówienia za te cenęjest nierealne. Obowiązek taki po stronie
zamawiającego istniał tym bardziej, iżoprócz wykonawcy wybranego przez zamawiającego,
jedynie dwóch wykonawców, w tym odwołujący, nie zostało wykluczonych z postępowania.
Tymczasem wszelkie okoliczności powołane przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia
oferty wżaden sposób nie wskazująna rzetelne i prawidłowe dokonanie oceny oferty
odwołującego, a wręcz mogąbudzićobawy, czy wobec przyjęcia arbitralnie przez zama-
wiającego „progu" granicznego w ogóle taka ocena została wobec oferty odwołującego
dokonana.
Zwrócićnależy uwagę, iżjednocześnie Zamawiający w treści SIWZ wskazał, iżwśród
przepisów prawa które należy braćpod uwagę, jest Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z
dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określania metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów
robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno - użytkowym (Dz. U. 2004, Nr 130,
poz. 1389). Przepisy powyższego rozporządzenia zawierajązasady obliczania planowanych
kosztów prac projektowych, i nie uwzględniająwarunków rynkowych. Jak wskazała Krajowa
Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku w sprawie KIO 476/11 z dnia 22 marca 201 Ir.,
„Porównywanie cen ofertowych do wartości szacunkowej zamówienia jest o tyle
nieuzasadnione, iższacunek ten jest wynikiem działańpodjętych zgodnie z wytycznymi,
zawartymi w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określania
metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów
prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno - użytkowym (Dz. U. 2004, Nr 130, poz. 1389), bez możliwości uwzględnienia
aktualnej sytuacji rynkowej. W tych okolicznościach zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
należy uznaćza chybiony" . W tym samym orzeczeniu wskazane jest, iż: Izba stoi na sta-
nowisku, iżporównanie ceny ofertowej z wartościąszacunkowązamówienia nie może
prowadzićdo uznania,że mamy do czynienia z rażąco niskąceną. Podobnie jak porównanie
cen ofert innych wykonawców". Dalej w uzasadnieniu tego wyroku „Izba stoi na stanowisku, iż
porównanie ceny oferty z wartościąszacunkowa zamówienia nie może prowadzićdo uznania,że mamy do czynienia z cena rażąco niską."
Tak więc albo Zamawiający stosował siędo dokonanej przez siebie przy ocenie ofert
szczegółowej analizy aktualnej sytuacji rynkowej w zakresie kosztów opracowywania
dokumentacji projektowych dla porównywalnych zakresów", albo stosował siędo wskazanego
wyżej rozporządzenia. Jak wykazuje sama data wydania powyższego rozporządzenia, czyli rok
2003, nie może byćono podstawądo oceny bieżących cen rynkowych, które, zwłaszcza w
momencie perturbacji gospodarczych i przewagi podaży usług nad ich popytem systematycznie
spadają.
Zwrócićuwagęnależy, iżwżadnym wypadku nie jest dopuszczalne przyjęcie przez
Zamawiającego jakiegokolwiek sztywnego i arbitralnie przyjętego progu procentowego wartości
szacowania, jako progu poniżej którego automatycznie uznaje iżdana oferta jest ofertą
zawierającąrażąco niskącenę. Takiego uprawnienia nie sposób wywieśćzżadnych przepisów
prawa, czy nawet z jakichkolwiek twierdzeńutrwalonego orzecznictwa. Wręcz przeciwnie -
artykuł 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą
odstąpićwżadnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które
wymagająautomatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według
kryterium arytmetycznego - patrz także Wyrok ETS z 18.06.1991 w sprawie C- 295/89.
Wświetle powyższych okoliczności zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ustęp 1 pkt
4 ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu nieuzasadnionego przyjęcia iż
oferta Odwołującego zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
art. 90 ust. 2 i 3 ustawy poprzez błędnąocenęzłożonych wyjaśnieńi uznanie, iżoferta
wykonawcy Autostrada II zawiera rażąco niskącenęjest w pełni zasadny.
Zwróci uwagęnależy na to, iżZamawiający zażądał w trybie art. 90 ust. 1 ustawy „wyjaśnień
dotyczących elementów oferty wyszczególnionych w Formularzu Oferta w pkt. 1 od ppkt. 1 do
ppkt. 7 mających wpływ na wysokośćceny złożonej oferty. Przedstawione wyjaśnienia powinny
zawieraćsposób w jaki Wykonawca skalkulował koszty wykonania każdego z w/w elementów
oferty oraz przedstawićczynniki i okoliczności mające wpływa na ustalenie ceny oferty, o
których mowa w art. 90 ust. 2 ustawy"
W uzasadnieniu zaśodrzucenia oferty Zamawiający stwierdził, iż„przedstawiona przez
Wykonawcękalkulacja jest niepełna i nie obejmuje pełnych kosztów wykonania całego zakresu
zamówienia. W tym zakresie zamawiający zarzucił odwołującemu następujące uchybienia :
1) w zakresie opracowania co najmniej trzech koncepcji rozwiązańprojektowych, o których
mowa w §1 ust 5 pkt 1 umowy - załącznik nr 3 do SIWZ wraz z uzyskaniem opinii
audytora brd oraz za wykonanie opracowania studialnego o którym mowa w § 1 pkt 5
ust. 2 Wzoru umowy -załącznik nr 3 do SIWZ wykonawca w wyjaśnieniach ceny
elementu przedmiotu zamówienia nie wyszczególnił kosztów kosztów wykonania
studialnego o którym mowa w § 2 ust 2 pkt 1 wzoru umowy. Cena za wykonanie w/w
opracowania ujęta powinna zostaćw pkt 1 ppkt 1 złożonej oferty.
2) w zakresie opracowania studium wykonalności o którym mowa w § 1 ust. 5 pkt 5 Wzoru
umowy - załącznik nr 3 do SIWZ wykonawca w wyjaśnieniach dotyczących ceny
elementu przedmiotu zamówienia nie wyszczególnił kosztów wykonania studium
wykonalności o którym mowa w § 2 ust 2 pkt 4 wzoru umowy
3) w zakresie wykonania dokumentacji projektowej, o której mowa w § 1 ust 5 pkt S Wzoru
umowy - załącznik nr 3 do SIWZ wraz z uzyskaniem pozytywnej opinii audytora brd oraz
przygotowania kompletnego wniosku o wydanie decyzji zezwalającej na realizację
inwestycji drogowej , o której mowa w § 1 ust 5 pkt 6 Wzoru umowy - załącznik nr 3 do
SIWZ wykonawca w wyjaśnieniach dotyczących obliczenia ceny elementu przedmiotu
umowy nie wyszczególnił kosztów związanych z wykonaniem dokumentacji projektu
branży torowej ,której realizacja jest wymagana zgodnie z wytycznymi określonymi w lit.
F załącznika nr 3 do wzoru umowy.
Powyższe zarzuty sąw ocenie odwołującego niezasadne, gdyżpo pierwsze, zamawiający
uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego wykonawcy wskazuje, iżodwołujący nie dokonał
szczegółowego rozbicia kosztowego poszczególnych elementów ceny oferty, a nieżądał
takiego rozbicia w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Tak więc zamawiający w sposób
nieuprawniony czyni wykonawcy - odwołującemu zarzut niespełnienia warunków, których sam w
wezwaniu do złożenia wyjaśnieńnie postawił. Co więcej - zamawiający sam wskazał, iż
„złożenie powyższych wyjaśnieńjest jednoznaczne z potwierdzeniem,że cena złożonej oferty
uwzględnia wszystkie składowe elementy, których realizacja jest niezbędna do uzyskania
kompletnego i należycie wykonanego każdego wycenianego w ofercie elementu przedmiotu
zamówienia oraz zawiera wszystkie koszty gwarantujące wykonanie całego zakresu zamówie-
nia zgodnie z opisem, warunkami i wytycznymi określonymi w SIWZ. Powyższa argumentacja
dotyczy w szczególności zarzutu nr 1 ) i 3) uzasadniających zdaniem zamawiającego
odrzucenie oferty odwołującego. Jest teżw znacznej części wskazówkądo uznania za
nieuprawniony zarzut nr 2).
Odnośnie zarzutu nr 1) Odwołujący wskazał, iżskoro pozycja 1 z załącznika nr 1 - załącznika G
do zmiany treści SIWZ nie wyróżnia oddzielnie ceny za opracowania co najmniej trzech
koncepcji rozwiązańprojektowych i oddzielnie ceny kosztów wykonania studialnego, to
wskazanie zamawiającego iżwykonawca w wyjaśnieniach nie rozbił i szczegółowo nie
uzasadnił tych elementów oddzielnie, nie znajduje uzasadnienia. Jak jasno wskazał wyrok KIO
w sprawie o sygnaturze 486/11 z dnia 23.03.201 Ir., „W pierwszej kolejności stwierdzićnależy,że Zamawiający szczegółów dotyczących kalkulacji ceny ofertowej nie określił w treści SIWZ.Żądanie przez niego tak szczegółowych elementów kalkulacji i wyodrębnienie w niej takich
elementów realizacji przedmiotu zamówienia, które nie sąznaczące, a także ich wyodrębnienie,
które może miećjedynie charakter szacunkowy, a nawet sztuczny, było nieuzasadnione. Jeśli
tego oczekiwał Zamawiający mógł był taki wymóg określićw SIWZ.Żądanie tak szczegółowej
kalkulacji ceny ofertowej po upływie terminu składania ofert dopiero na etapie badania i oceny
ofert nie miało na celu de facto dokonanie oceny oferty wykonawcy pod kątem możliwości
sfinansowania zamówienia, lecz pod kątem uściślenia sposobu realizacji zamówienia przez
wykonawcęponad wymogi SIWZ (...). Skoro tych elementów realizacji przedmiotu zamówienia
Zamawiający w SIWZ nie doprecyzował, po upływie terminu składania ofert nie powinien tego
czynićtym bardziej ze skutkiem negatywnym dla wykonawców. „
Odnośnie zarzutu nr 2 ) - iżwykonawca nie wyszczególnił kosztów wykonania studium
wykonalności o którym mowa w § 2 ust 2 pkt 4 wzoru umowy wskazano:
Po pierwsze wskazaćnależy, iżo studium wykonalności wskazuje nie zapisy § 1 ust. 5 pkt 5
Wzoru umowy - załącznik nr 3 do SIWZ i zapisy § 2 ust 2 pkt 4 wzoru umowy - załącznik nr 3,
tylko zapis § 1 ust. 5 pkt 4 Wzoru umowy - załącznik nr 3 do SIWZ i § 2 ustęp 2 punkt 3 Wzoru
umowy - załącznik nr 3 do SIWZ - powstaje więc wątpliwośćco tak naprawdęzamawiający
zarzuca wykonawcy - czy niewyszczególnienie kosztów studium wykonalności, czy
niewyszczególnienie kosztów dokumentacji projektowej. Z choćby tego błędnego zarzutu
zamawiającego wnioskowaćnależy, iżzamawiający sporządzając uzasadnienie odrzucenia
oferty wykonawcy działał w sposób niestaranny i niechlujny, a przecieżjego działania dotyczyły
sprawy tak istotnej, jak odrzucenie oferty wykonawcy!
Przyjmując, iżzarzut zamawiającego dotyczył kosztów wykonania studium wykonalności, to
wskazaćnależy iżStudium Wykonalności realizowane jest w oparciu o Wytyczne dotyczące
przygotowania SW dla projektów infrastrukturalnych w ramach Programu Operacyjnego
Innowacyjna Gospodarka.
Zgodnie z wytycznymi oprócz podstawowych informacji i charakterystyki projektu, konieczne
jest zawarcie w studium informacji na temat:
•
analizy technicznej projektu (ocena techniczna projektu, opis alternatywnych wariantów)
•
analiza finansowa (nakłady niezbędne na budowę, rachunek zysków i strat,źródła
finansowania inwestycji)
•
analiza ekonomiczna (kosztów i korzyści),
•
analiza wrażliwości i ryzyka,
•
analiza oddziaływania naśrodowisko,
•
analiza uwarunkowańspołecznych, analiza otoczenia
Jak łatwo zauważyć, wykonanie takiego opracowania uwarunkowane jest od dostępności
materiałów z których można zaczerpnąćwszystkie potrzebne informacje oraz od warunków
brzegowych podanych przez Inwestora.
Pierwszym etapem opracowania będzie właśnie koncepcja zawierająca wariantowość
rozwiązań, analizęuwarunkowańśrodowiskowych i społecznych, pomiary natężenia ruchu,
które sąpodstawądo przyjęcia geometrii drogi i skrzyżowań, ale także do obliczenia prognoza
ruchu na lata 2020, 2025, a to z kolei wpływa na porównanie kosztów budowy z możliwymi
zyskami płynącym z wyprowadzenia ruchu z miasta, skrócenia czasu przejazdu, zmniejszenia
wypadkowości a co za tym idzie kosztów z tym związanych. Szereg uwarunkowańz tego
płynący jest znaczny i niemożliwy do skrótowego opisania. Zatem, łatwo zauważyć, ze jednym zźródeł informacji jest opracowanie koncepcyjne i studialne przygotowane i wycenione w pozycji
1 z załącznika nr 1 - załącznika G do zmiany treści SIWZ czyli w opracowaniu koncepcji .
Kolejnym etapem jest pozyskanie decyzjiśrodowiskowej, dla której niezbędne jest
przygotowanie raportu oddziaływania naśrodowisko. W nim będzie wykonany szeroki opis
uwarunkowańspołecznych iśrodowiskowych, który także został wyceniony w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny.
Zatem większośćinformacji do Studium Wykonalności wynikaćbędzie z opracowań
wykonanych, właściwie wycenionych zrealizowanych w pozycji 1 z załącznika nr 1 załącznika G
do zmiany treści SIWZ i w pozycji 2 z załącznika nr 1 - załącznika G do zmiany treści SIWZ.
Koszty tam poniesione dadząbazęinformacji do wykonania Studium Wykonalności i
wykonawca nie będzie ponosił dodatkowych kosztów. W strukturach biura pracujązarówno
kosztorysanci jak i ekonomiści, którzy sąw stanie z zaczerpniętych informacji etapu I i II oraz
warunków brzegowych przygotowaćSW.
W odpowiedzi na wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w pozycji dot. opracowania materiałów
przetargowych założono kwotę22 500,00, która ujmuje przygotowanie kosztorysów,
przedmiarów robót oraz SST ale także pracękosztorysanta i ekonomisty przy opracowaniu
Studium Wykonalności. Natomiast szczegółowe rozbicie jest niemożliwe do wykonania bo
należało by to zestawićz każdym elementem opracowania, które składa sięz innych
elementów a te z kolei jeszcze z innych materiałów. Tak więc wyszczególnienie poszczególnych
kosztów jest niemożliwe.
Zatem wświetle cytowanego wyroku KIO 486/11 , który wskazuje iż„Żądanie przez niego
(zamawiającego) tak szczegółowych elementów kalkulacji i wyodrębnienie w niej takich
elementów realizacji przedmiotu zamówienia, które nie sąznaczące, a także ich wyodrębnienie,
które może miećjedynie charakter szacunkowy, a nawet sztuczny, było nieuzasadnione. Jeśli
tego oczekiwał Zamawiający mógł był taki wymóg określićw SIWZ."
Tak więc, wświetle powyższych okoliczności wskazaćnależy, iżodwołujący praktycznie nie był
w stanie dokonaćszczegółowego rozbicia poszczególnych elementów składowych pozycji
studium wykonalności, a przyjęta przez niego cena w ofercie mogła miećjedynie wartość
szacunkową, a zamawiający nie miał praważądaćtakiego wyszczególnienia.
Odnośnie zarzutu nr 3), iżwykonawca w wyjaśnieniach dotyczących obliczenia ceny elementu
przedmiotu umowy nie wyszczególnił kosztów związanych z wykonaniem dokumentacji projektu
branży torowej, której realizacja jest wymagana zgodnie z wytycznymi określonymi w lit. F
załącznika nr 3 do wzoru umowy, to powyższa argumentacja znów znajduje pełne uzasadnienie
- znów zamawiający podnosi zarzut nie przedstawienia szczegółów dotyczących kalkulacji ceny
ofertowej, których nie określił w treści SIWZ. Identycznie wiec znajduje zastosowanie
uzasadnienie wskazanego wyżej wyroku KIO 486/11 : „Żądanie przez niego tak szczegółowych
elementów kalkulacji i wyodrębnienie w niej takich elementów realizacji przedmiotu zamówienia,
które nie sąznaczące, a także ich wyodrębnienie, które może miećjedynie charakter sza-
cunkowy, a nawet sztuczny, było nieuzasadnione. Jeśli tego oczekiwał Zamawiający mógł był
taki wymóg określićw SIWZ.Żądanie tak szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej po upływie
terminu składania ofert dopiero na etapie badania i oceny ofert nie miało na celu de facto
dokonanie oceny oferty wykonawcy pod kątem możliwości sfinansowania zamówienia, lecz pod
kątem uściślenia sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcęponad wymogi SIWZ (...).
Skoro tych elementów realizacji przedmiotu zamówienia Zamawiający w SIWZ nie
doprecyzował, po upływie terminu składania ofert nie powinien tego czynićtym bardziej ze
skutkiem negatywnym dla wykonawców. „
Na marginesie wskazaćnależy, iżw wycenie branży drogowej zawartej w wyjaśnieniach
odwołującego ujęto także koszty związane z opracowaniami w zakresie ewentualnej przekładki
linii tramwajowej, bez odrębnego ich uwidaczniania. Kwota 181 000,00 zł wskazana w
wyjaśnieniach jest zdecydowanie za duża jak na opracowania tylko i wyłącznie drogowe. Do
pracy nad opracowaniem opracowania drogowego (Koncepcje, Projekt Budowlany,
Wykonawczy oraz Projekt Docelowej Organizacji ruchu) dla obwodnicy o długości ok. 7 km
obwodnicy będzie przydzielony zespół ( 1 Projektant + 2 asystentów) przez okres ciągłej pracy
ok. 6 miesięcy, wynika to z doświadczenia wykonawcy który realizował podobne usługi.
Obecne stawki na rynku, które Zamawiający także powinien znać, ponieważjak twierdzi,
dokonał rozpoznania cen rynkowych, kształtująsięna poziomie:
Projektant - około 9 tyśzł
Asystent około 5 tyśzł
Jak wynika łatwego rachunku: 6x9 + 6x2x5 = 114 tyśzł, czyli pozostaje ok. 67 tyśzł na
wykonanie projektu branży torowej. Zaznaczyćjednak należy, iżwykonawca nie miał obowiązku
przedstawiania w zakresie wykonania dokumentacji projektowej wyszczególnienia kosztów
związanych z wykonaniem dokumentacji projektu branży torowej - taki obowiązek nie wynikał
ani z załącznika G do zmiany treści oferty, ani z wezwania do złożenia wyjaśnień.
Ponownie zwrócićuwagęnależy na uzasadnienie powyższego wyroku KIO 486/11, w którym
wskazane jest jasno, iżnawet gdyby zamawiający zawarł w wezwaniu do wyjaśnień
szczegółowe zasady według których wykonawca miałby przygotowaćkalkulacjęcenową, to i
tak niezachowanie ich nie jest podstawądo uznania wyjaśnieńza niewiarygodne czy zaniżone.
Jak wskazuje wspomniany wyżej wyrok KIO „ odnosząc siędo argumentacji Zamawiającego
stwierdzaćnależy,że podstawądo ustalenia,że mamy do czynienia z rażąco niska cenąalbo,że wykonawca nie przedłożył odpowiednich wyjaśnieńuzasadniających swojącenęofertową,
nie może byćargument,że Odwołujący nie przygotował wyjaśnieńdotyczących kalkulacji ceny
ofertowej wprost zgodnie z wymogami Zamawiającego określonymi w wezwaniu z dnia 21
lutego 201 Ir. W pierwszej kolejności stwierdzićnależy,że Zamawiający szczegółów
dotyczących kalkulacji ceny ofertowej nie określił w treści SIWZ.Żądanie przez niego tak
szczegółowych elementów kalkulacji i wyodrębnienie w niej takich elementów realizacji
przedmiotu zamówienia, które nie sąznaczące, a także ich wyodrębnienie, które może mieć
jedynie charakter szacunkowy, a nawet sztuczny, było nieuzasadnione. Jeśli tego oczekiwał
Zamawiający mógł był taki wymóg określićw SIWZ.Żądanie tak szczegółowej kalkulacji ceny
ofertowej po upływie terminu składania ofert dopiero na etapie badania i oceny ofert nie miało
na celu de facto dokonanie oceny oferty wykonawcy pod kątem możliwości sfinansowania
zamówienia, lecz pod kątem uściślenia sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcęponad
wymogi SIWZ (...). Skoro tych elementów realizacji przedmiotu zamówienia Zamawiający w
SIWZ nie doprecyzował po upływie terminu składania ofert nie powinien tego czynićtym
bardziej ze skutkiem negatywnym dla wykonawców."
Dla oceny czy wyjaśnienia wykonawcy wykazują, iżwykonawca nie przedstawił ceny rażąco
niskiej sązupełnie inne kwestie, niżwskazał zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
wykonawcy. Cytując ponownie za powyższym wyrokiem KIO: „ Istotnym w sprawie jest to,że
Odwołujący na wezwanie Zamawiającego przedstawił stosowną, wiarygodnąkalkulację, w
której zostały ujęte wszystkie elementy istotne dla ceny ofertowej, a także te, które zostały
wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu, tylko w innym, co do formy ujęciu. Należy
podkreślić,że Zamawiający pod kątem weryfikacji ceny ofertowej wykonawcy,żądając od niego
stosownych wyjaśnień, może opieraćsięna przygotowanym przez siebie wzorze kalkulacji,
który może przesłaćwykonawcom wraz z wezwaniem kierowanym w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. Podstawąoceny, czy cena nie jest rażąco niska sąjednak wyjaśnienia wykonawcy i jeśli
odbiegająone od oczekiwańZamawiającego, co do formy, czy nawet treści, która uprzednionie
była wskazana w SIWZ, a jednak potwierdzają,że wykonawca miał podstawy faktyczne i
prawne do obniżenia swojej ceny ofertowej, to Zamawiający nie ma uprawnieńdo odrzucenia
takiej oferty wykonawcy."
Dodatkowo zwrócićnależy wagęna to, iżpodważanie przez Zamawiającego wyjaśnieńw
zakresie poszczególnych pozycji cenowych jest bezpodstawne, ponieważposzczególne
pozycje cenowe nie sądowodem,że oferta stanowi ofertęz rażąco niskąceną(patrz
orzeczenie KIO/UZP 1055/10). Identycznie wskazuje orzeczenie KIO nr 62/11 z dnia 27.01.201
Ir., w którego uzasadnieniu wskazano iż„Punktem odniesienia zatem dla ceny oferty jest
przedmiot zamówienia, a wiec przedmiotem analizy może byćwyłącznie cena zaoferowana za
wykonanie całości przedmiotu zamówienia, a nie jego poszczególnych części"
Zgodnie z przyjętąliniąorzecznicząprzy ocenie tego czy oferta zawiera rażąco niskącenę
należy braćpod uwagęcenęcałego przedmiotu zamówienia nie zaśposzczególnych
składników cen. Wskazuje na to choćby orzeczenie KIO 53/11 - wyrok z dnia 20 stycznia 2011
roku „Przechodząc do zarzutu wystąpienia ceny rażąco niskiej, o której mowa w art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp, wskazaćnależy, iżzgodnie z ustalonąi powszechnie akceptowanąliniąorzeczniczą
w przypadku ceny ryczałtowej obejmującej całośćprzedmiotu zamówienia jej rażąco niski
charakter należy oceniaći ustalaćw odniesieniu do całości ceny, a nie jej poszczególnych
fragmentów. Zaniżona czy nierzetelna wycena poszczególnych części oferty nie przesądza,że
cała cena ofertowa jest rażąco niska." Inne orzeczenie KIO 2745/10 - KIO 2762/10 - wyrok z
dnia 7 stycznia 2011 r. wskazuje : „Oceniając tylko wybrane pozycje kosztorysu ofertowego,
zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaśrażąco
niskiej cenie pewnej części oferty. Czynnośćpolegająca na uznaniu,że oferta odwołującego
zawierała rażąco niskącenęi odrzucenie jej nie znajdowało oparcia w przepisie art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp. Należało przyznaćracje odwołującemu, iżniewątpliwie punktem odniesienia w rym
przypadku jest cena oferty za cały przedmiot zamówienia. Zamawiający przeprowadził
postępowanie wyjaśniające jedynie co do części oferty ograniczające siędo wskazanych
pozycji kosztorysu ofertowego. Oceniając zatem tylko częśćoferty, zamawiający nie mógł
odrzucićoferty odwołującego, bowiem równieżart. 90 ust. 3 ustawy Pzp mówi o rażąco niskiej
cenie oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaśrażąco niskiej ceny pewnej części
oferty. „Choćby nawet sama cena części oferty mogłaby byćuznana za rażąco niskątożadną
miarąw przyjętym kryterium wagowym, nie czyniła ceny całej oferty rażąco niską. Nie
zachodziły zatem przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp," tak wypowiedział sięSO w Częstochowie w wyroku z dnia 21.09.2005 r., sygn. akt: VI
Ca 628/05), a nadto SO w Poznaniu w wyroku z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08),
stwierdzając,że „Istotna jest bowiem cena końcowa i ta powinna zostaćoceniona pod kątem
rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust. l pkt 4 Pzp" obejmując każdorazowo badanie, czy
jest ona realna." Stanowisko takie dominuje w linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej:
patrz wyrok z dnia r., sygn. akt: KIO/UZP 168/09; KIO/UZP 189/09). „Izba podtrzymuje za
orzecznictwem (wyrok KIO z dnia 15.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1055/08),że przedmiotem
rażąco niskiej ceny może byćtylko oferta, która zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia. Chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia
nie zaśdo niektórych tylko pozycji," wyrok z dnia 28.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 123/08). (...)
„W konsekwencji Izba stwierdza,że w pełni podziela dotychczasowe stanowisko wypracowane
w doktrynie i orzecznictwie, iżza cenęrażąco niskąmoże byćuznana całkowita cena ofertowa,
nie zaśjej poszczególne elementy -składniki (podobnie wyrok KIO z dnia 27.07.2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 878/09 oraz wyrok KIO z dnia 27.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1049/09, sygn.
akt: KIO/UZP 1050/09, sygn. akt: KIO/UZP 1051/09, sygn. akt: KIO/UZP 1052/09. „Powyższe
jest dodatkowo uzasadnione w wypadku wynagrodzenia ryczałtowego, co ma miejsce w
przedmiotowym stanie faktycznym." (wyrok z dnia r., sygn. Akt: KIO/UZP 1594/09).
Nie jest prawidłowy zarzut Zamawiającego, iżwyjaśnienia Wykonawcy wskazują, iżkoszt dla
przedmiotowego zakresu zamówienia jest kosztem zaniżonym i niewiarygodnym dla wytworze-
nia usługi wchodzącej w zakres zamówienia.
Co do wykazywania przez wykonawcęokoliczności mających wpływ na sprzyjające warunki
wykonania, szczególnąoszczędnośćmetody, wskazówkąjest orzeczenie KIO/270/11 -
KIO/275/11 -wyrok z dnia 23 lutego 201 Ir., w uzasadnieniu tegożorzeczenia czytamy:
„W sprawie tej Przystępujący pismem z dnia 7 stycznia 2011 roku wyjaśnił,że cena podana w
ofercie jest cenąrealną, opartąna realnej kalkulacji cen i kosztów niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia. Promedicon podał również,że wysokośćceny oferty z znacznej
mierze wynika z przyjętego przez spółkęzałożenia dotyczącego wysokości planowanego zysku
spółki. Ponadto Przystępujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia dotyczące elementów,
które miały wpływ na wysokośćceny zaproponowanej w ofercie:
1. Specyfika branży architektonicznej - wykonanie zamówienia na sporządzenie dokumentacji
projektowej wymaga od wykonawcy poniesienia praktycznie wyłącznie kosztów własnych, bez
konieczności ponoszenia kosztów zewnętrznych, typu zakup materiałów. Jedynie koszty
funkcjonowania biura projektowego, koszty najmu, pracownicy, oprogramowanie komputerowe,
itp. sąwspólne dla wielu zleceń, nad którymi pracuje spółka i na nie sięrozkładają.
2. Doświadczenie spółki Promedicon w zakresie sporządzania dokumentacji projektowej dla
obiektów szpitalnych - spółka specjalizuje sięw projektowaniu tego typu obiektów - w związku z
czym posiada zaplecze niezbędne do wykonania zamówienia. Projektanci mająogromne
doświadczenie, zatem praca nad niniejszym projektem nie będzie wymagała od nich
specjalnego dodatkowego przygotowania. Posiadane doświadczenie pozwoli spółce
zrealizowaćzamówienie w zakreślonym terminie bez konieczności angażowania dodatkowychśrodków. Z uwagi na posiadane doświadczenie! kwalifikacje, wykonawca w pracy nad
projektem bazował będzie na sprawdzonych rozwiązaniach i bogatym know-how.
Wielkośćobiektu - spółka wykonywała obiekty o znacznie większej kubaturze (np. 120 000 m2),
zatem wielkośćtego projektu nie stanowi dla projektantówżadnego utrudnienia.
Spółka w niniejszym postępowaniu występuje bez konsorcjanta, co powoduje,że marża
kalkulowana jest wyłącznie dla jednego podmiotu.
Ponadto Przystępujący wskazał,że zaproponowana cena pozwoli wykonawcy osiągnąć
godziwy zysk."
Należy zauważyć, iżw przedmiotowej sprawie, wykonawca AUTOSTRADA II sp. z o.o. powołał
sięna praktycznie identyczny zakres uzasadnienia okoliczności mających wpływ na sprzyjające
warunki wykonania, szczególnąoszczędnośćmetody. W swoich wyjaśnieniach wykonawca
AUTOSTRADA O sp. z o.o. przedstawił dane liczbowe dotyczące kosztów wykonania
poszczególnych elementów zamówienia, wskazując konkretne wyliczenia kosztotwórcze wraz z
ich uzasadnieniem. Przedstawiono kalkulacje ceny ofertowej opracowania map do celów
projektowych, ze wskazaniem dlaczego koszty te sąniższe niżgdyby wykonywały te
opracowania podmioty zewnętrzne ( udział pracowników własnych). W wyjaśnieniach wskazano
na konkretne oferty cenowe podmiotów wykonujących te badania, w zakresie opracowania
materiałów do decyzjiśrodowiskowych, inwentaryzacji przyrodniczej i operatu wodnoprawnego
wskazano iżwykonywaćje będzie konkretna osoba i wskazano koszt tych opracowań,
wskazano wyliczenia kosztów opracowania dokumentacji w oparciu o wewnętrznąkalkulację
biura, poziom wynagrodzeń, oraz sposób wynagradzania pracowników. Koszt wykonania
dokumentacji projektowej w stadium analizy BRD, projektu wstępnego, projektu budowlano -
wykonawczego, docelowej organizacji ruchu przedstawiono w formie tabeli, wykonanej w
oparciu o zasady wynagradzania pracowników oraz harmonogram rzeczowy - finansowy
(czasowe zaangażowanie pracowników). W zakresie dokumentacji geotechnicznej lub
geologiczno - inżynierskiej wskazano podstawy kosztotwórcze, włącznie z wyliczeniem ilości
otworów, która została ustalona w oparciu o Instrukcjębadańpodłoża gruntowego budowli
drogowych i mostowych - GDDP Warszawa 1998 r.. Założono wykonanie łącznie ok. 500 mb
bieżących otworów geotechnicznych po uzgodnionej jednostkowej cenie 100 zł / mb (netto) co
daje kwotęok. 50 tyśzł tyśzł netto. Ponadto Odwołujący przedstawił spodziewanąstopęzysku
za wykonanie zamówienia.
Tak więc odwołujący wykazał w sposób dostateczny i wystarczający, iżnie istniejąpodstawy do
uznania iżzłożona przez niego oferta zawiera rażąco niskącenę. Przeciwnie, wskazane wyżej
okoliczności i dane podane w wyjaśnieniach nie pozwalająna uznanie, iżjakikolwiek z
elementów ceny podanych przez odwołującego jest obliczany po stawce nierynkowej, zaniżonej
lub nierealnej.
Jak wskazuje orzeczenie KIO 476/11 z dnia 22 marca 2011 r. : „Wyjaśnienia złożone przez
wykonawcęnależy uznaćza wystarczające, jeśli pozwalajązamawiającemu na dokonanie ich
oceny, gdy zaśsąna tyle skąpe, iżdokonanie rozstrzygnięcia w przedmiocie rażąco niskiej
ceny nie jest możliwe, dająpodstawy do stwierdzenia rażąco niskiej ceny. Wiedza,
doświadczenie i zdrowy rozsądek zamawiającego stanowiąpodstawęweryfikacji tychże
wyjaśnień. Jeśli więc wykonawca wskazuje na elementy cenotwórcze, określa ich koszt i podajeźródło tego kosztu, to tak wyspecyfikowane elementy można i należy ocenićw oparciu o
przesłanki wskazywane wyżej, tj. czy sąto elementy w sposób istotny wpływające na cenę
oferty oraz, czy ich wycena jest realna, znajduje oparcie w warunkach rynkowych."
Dalej w uzasadnieniu tego wyroku wskazane jest iż„Podkreślenia wymaga, iżpostępowanie
wyjaśniające absolutnie nie może prowadzić, jak chciałby tego Odwołujący, do zaznajomienia
Zamawiającego (,„) ze strategiąbudowania ceny oferty... Tak więc tym bardziej nieuzasadnione
sąpodstawy do odrzucenia oferty odwołującego oparte na braku wykazania przez
odwołującego szczegółowej kalkulacji każdego z elementów oferty i to w dodatku na rozbicie na
najdrobniejsze elementy cenotwórcze.
sygn. akt KIO 2573/11
W odwołaniu Kontrakt zarzucono zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 i
art. 90 ust. 3 Pzp oraz wniesiono o:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3. wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżczynnośćodrzucenia oferty odwołującego podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy jako zawierającąrażąco niskącenę, zamawiający podjął w wyniku
przyjęcia, iżkoszt opracowania dokumentacji nie może byćmniejszy niż50% wartości realizacji
zamówienia, tj. od kwoty 1165 490,19 zł brutto. Wobec ofert, których ceny były niższe od
wyznaczonej w ten sposób granicy, a więc także wobec oferty Odwołującego, Zamawiający
zastosował proceduręokreślonąwart. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego Odwołujący złożył w wyznaczonym terminie stosowne wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Wyjaśnienia te nie zostały jednak
przyjęte, w konsekwencji czego oferta Odwołującego została odrzucona.
Jako przyczyny nieprzyjęcia wyjaśnieńOdwołującego i tym samym przyczyny odrzucenia jego
oferty Zamawiający podał następujące okoliczności: Przedstawiona przez Wykonawcę
kalkulacja jest niepełna i nie obejmuje pełnych kosztów wykonania całego zamówienia.
Mianowicie:
•
Wykonawca w wyjaśnieniach dotyczących ceny elementu przedmiotu zamówienia nie
wyszczególnił kosztów wykonania opracowania studialnego, o którym mowa w §2 ust. 2
pkt 1 wzoru umowy. Cena za wykonanie w/w opracowania ujęta powinna zostaćw pkt 1
ppkt 1 złożonej Oferty.
•
Wykonawca w wyjaśnieniach dotyczących obliczenia ceny elementu przedmiotu umowy
nie wyszczególnił kosztów związanych z wykonaniem dokumentów ewidencji gruntów, o
których mowa w §1 ust. 8 pkt 9 umowy. Cena za wykonanie w/w opracowania ujęta
powinna zostaćw pkt 1 ppkt 4 złożonej Oferty.
Wg Zamawiającego przedstawiony w ofercie Odwołującego koszt wykonania przedmiotowego
zamówienia jest kosztem zaniżonym i niewiarygodnym dla wytworzenia usługi wchodzącej w
zakres zamówienia.
Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny, podobnie zresztąjak przepisy dyrektyw
Unii Europejskiej oraz orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. W doktrynie
przyjęło się, co wskazuje także opinia Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
(www.uzp.gov.pl), iżza ofertęz rażąco niskącenąmożna uznaćofertęz cenąniewiarygodną,
nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę
znacząco odbiegającąod cen przyjętych, wskazującąna fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczynąwyraźnie niższej ceny od
innych ofert może byćświadome działanie wykonawcy albo nierzetelnośćkalkulacji wykonawcy,
co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Natomiast
podstawądo uzyskiwania wyjaśnień, czy cena oferty nie jest rażąco niska może byćduża
różnica pomiędzy tącenąa wartościązamówienia określonąprzez zamawiającego lub
znacząca różnica pomiędzy tącenąaśredniącenągrupy ofert złożonych w danym
postępowaniu. Powyższe stanowi jedynie wskazówkędla zamawiającego, gdyżnie istnieją
stałe wartości, określające poziom różnicy, który pozwala na stwierdzenie, czy istnieje
podejrzenie rażąco niskiej ceny. Co więcej niedopuszczalne jest, aby cenęuznaćza rażąco
niskąkierując siętylko i wyłącznie różnicąpomiędzy jej wysokościąa wysokościąśredniej ceny
wszystkich złożonych ofert lub kwotąszacunkowej wartości zamówienia, na co wskazuje
orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-
103/88 (Constanzo).
W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający nie odrzucił co prawda oferty Odwołującego
bez badania, czy cena oferty jest rzetelna, jednak zarówno podstawy do przeprowadzenia tego
badania jak i samo badanie zostały przyjęte i przeprowadzone wadliwie i skutkują
nieuprawnionym uznaniem,że oferta Odwołującego zawiera rażąco niskącenę, co stanowi
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Wskazaćnależy, iżceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu rozkładały się
równomiernie, w przedziale od kwoty 447 320,25 zł do kwoty 2 952,00 zł. (a dokładnie: 447 320,
25 zł; 469 860,00 zł; 793 350,00 zł; 958 170,00 zł; 1 073 298,00 zł; 1 463 700,00 zł; 1498
035,45 zł; 1 838 850,00 zł; 2 209 695,00 zł; 2 287 800,00 zł; 2 398 500,00 zł; 2 952 000,00 zł).
Oszacowana przez Zamawiającego wartośćzamówienia brutto wyniosła natomiast 2 330
980,38 zł, a więc uplasowała sięw górnej granicy zaoferowanych cen (zaledwie 2 na 12
zaoferowanych cen przewyższyło tak przyjętąwartość). Trudno więc wskazaćgrupęofert o
zbliżonych cenach, którychśrednia znacząco różniłaby sięod ceny oferty Odwołującego. Za
podstawędo wyznaczenia ofert o podejrzanie niskiej cenie Zamawiający przyjął tylko jeden
czynnik, a mianowicie ustalonąprzez siebie wartośćzamówienia. Dodatkowo przyjął sztywną
granicę50% tej wartości i badał kalkulacjęzłożonych ofert, których cena była poniżej tej
granicy. Powyższe działanie jest wysoce wątpliwe, zważywszy,że w odniesieniu do szacowania
wartości na prace projektowe funkcjonująjedynie bardzo ogólne wskaźniki. Zawarte sąone w
załączniku do rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. iv sprawie
określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych
kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w
programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. z 2004 r., Nr 130, poz. 1389). Wskaźnik procentowy
obowiązujący dla ustalenia wartości przedmiotowej dokumentacji określony został w pkt 2.
Wskaźniki procentowe kosztów dokumentacji projektowej w kosztach robót budowlano-
montażowych dla inwestycji liniowych, Tabela B Wskaźniki dla budownictwa drogowego
powołanego załącznika i dla dróg klasy G i niższych klas wynosi od 2,5% do 4,0%. Powyższe
powoduje,że szacowanie wartości prac projektowych na tej podstawie jest obarczone dużym
błędem, zważywszy także,że na etapie szacowania koszty robót nie sąjeszcze znane
(doprecyzowująsiędopiero na podstawie sporządzonej dokumentacji projektowej). Także
porównanie ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia do wartości cen rynkowych
podobnych zamówieńnie potwierdza miarodajności tej wartości. Dla przykładu wskazaćmożna,
iżw ostatnim miesiącu Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (dalej: „GDDKiA")
organizowała w północnej Polsce 2 przetargi na sporządzenie dokumentacji projektowej dwóch
obwodnic, tj. obwodnicy Wałcza i obwodnicy Koszalina. Na zaprojektowanie obwodnicy Wałcza,
której długośćjest 3 razy dłuższa niżobwodnica będąca przedmiotem prowadzonego
Postępowania, i wynosi ok. 17 km a jej zakres obejmuje także 4 węzły i 26 obiektów
mostowych, GDDKiA przeznaczyła 2 800 000 zł (brutto) czyli zaledwie 500 000 zł więcej niż
Zamawiający. Natomiast na zaprojektowanie obwodnicy Koszalina, która ma mieć21 km, być
drogąklasy S (trasa szybkiego ruchu) i równieżma obejmować4 węzły i 26 obiektów
mostowych, GDDKiA przewidziała na realizacjęzamówienia 3 500 000 zł (brutto). Na tle tych
danych, wycenienie przez Zamawiającego na kwotę2 330 980,38 zł opracowania dokumentacji
projektowej obwodnicy o długości ok. 5,5 km klasy G, która to dokumentacja ma obejmować
zaledwie 2 niewielkie obiekty mostowe, w sposób oczywisty jest zawyżone. Nie może więc
stanowićmiarodajnego odniesienia do ustalenia rażąco niskiej ceny, zważywszy,że jest
jedynym odniesieniem.
Mimo wątpliwych podstaw do uznania, iżcena Odwołującego może miećrażąco niskąwartość,
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny.
W odpowiedzi otrzymał pismo Odwołującego, w którym przedstawiony został sposób kalkulacji
ceny oferty. Podstawątej kalkulacji byłaśrednia wartośćzaprojektowania 1 km drogi wyliczona
na podstawie 3 podobnych zadańzrealizowanych z powodzeniem przez Odwołującego w 2010
r. (2 zadania) oraz wiosną2008 r. (1 zadanie).Średnia ta posłużyła Odwołującemu do
wyliczenia minimalnej ceny za wykonanie przedmiotowego zamówienia. Następnie do tak
wyliczonej ceny minimalnej Odwołujący doliczył kwotęobejmującąwszelkie koszty, które będą
niezbędne do realizacji dokumentacji projektowej budowy Wschodniej Obwodnicy miasta
Elbląga a nie uwzględnione w cenach zadańsłużących do wyliczenia przyjętejśredniej
wartości. Koszty te to: koszt nadzoru autorskiego, koszty projektu na przebudowętorowiska
tramwajowego, koszty projektu kanałów technologicznych i innych prac nie objętych
zrealizowanymi 3 zadaniami a także rezerwa na prace nieprzewidziane i zysk firmy. Odwołujący
wskazał także rozbicie tej ceny na poszczególne 7 elementów przedmiotu zamówienia
wyszczególnionych w Formularzu Oferty. Ponadto Odwołujący wskazał składowe tych
elementów przedmiotu zamówienia wraz z ich wartościami. W szczególności Odwołujący
przedstawił dalsze rozbicie elementów ceny wymienionych w ppkt 1 i ppkt 7 punktu 1
Formularza Oferty, które obejmująwykonanie koncepcji rozwiązańprojektowych oraz
wykonanie opracowania studialnego. Odwołujący wskazał, iżłącznie na prace koncepcyjne
wyszczególnione w powołanych podpunktach (a do takich zalicza siętakże wykonanie
opracowania studialnego) przewidział 160 000 zł netto. Wartośćpozostałych składowych tych
elementów ceny oferty (rozpoznanie geologiczne oraz mapy do celów informacyjnych i
projektowych) wycenione odpowiednio na 5 000 zł netto i 35 000 zł netto, dająłącznie kwotę
200 000 zł netto czyli dokładnie tyle, ile łączna wartośćppk 1 i ppkt 7 punktu 1 Oferty (150 000
zł netto i 50 000 zł netto). Zupełnie niezrozumiały jest więc zarzut Zamawiającego, który jako
podstawęnieprzyjęcia wyjaśnieńOdwołującego podał, iżwśród składowych tych elementów
ceny oferty nie ujęto opracowania studialnego. Wykonanie opracowania studialnego tak jak i
wykonanie koncepcji rozwiązańprojektowych obejmuje wspólne określenie „prace
koncepcyjne". Także wartośćprzypisana na prace koncepcyjne jednoznacznie dowodzi, iż
obejmuje ona także wartośćsporządzenia opracowania studialnego. Wobec takiego stanu
faktycznego, można co naiwyżei stwierdzić, iżOdwołujący w przedstawionych wyjaśnieniach
nie wyodrębnił wartości za opracowanie studialne. Wartośćta zostałaby wyodrębniona, gdyby z
wezwania Zamawiającego wynikało, do jakiego zakresu rzeczowego Odwołujący zobowiązany
jest określićceny poszczególnych pozycji Formularza Oferty. Wżadnym wypadku nie można
stwierdzić, iżcena oferty nie obejmuje wartości tego opracowania, tym samym jest cena
zaniżona. A tak właśnie uznał Zamawiający. Podkreślenia wymaga,że treśćppkt 1 w pkt 1
Formularza Oferty wyraźnie wskazuje,że jego zakres obejmuje zarówno opracowanie koncepcji
jak i wykonanie opracowania studialnego.
Analogicznie należy odnieśćsiędo ostatniego zarzutu Zamawiającego, który stał siępodstawą
uznania ceny Odwołującego za rażąco niską. Zamawiający odwołując siędo zapisów Wzoru
umowy stwierdził, iżOdwołujący nie wyszczególni! kosztów związanych z wykonaniem
dokumentów ewidencji gruntów, o których mowa w §1 ust. 8 pkt 9 umowy. Cena za wykonanie
w/w opracowania ujęta powinna zostaćw pkt 1 ppkt 4 złożonej oferty. Niezrozumiałym jest,
dlaczego Zamawiający brak wyszczególnienia tego kosztu (podobnie jak w przypadku
opracowania studialnego) uznaje jednoznacznie za jego nieujęcie w cenie oferty. Faktem jest,że Zamawiający prosił o rozbicie poszczególnych elementów ceny oferty. W wezwaniu nie
przedstawił jednak w jakim konkretnie rozbiciu oczekiwał przedstawienia wyodrębnionych w
Formularzu Oferty elementów ceny. Stwierdził jedynie,że cena musi uwzględniaćm.in.
uzyskanie wymaganych obowiązujących przepisami dokumentów, uzgodnień, opinii, zezwoleń,
skompletowanie materiałów wyjściowych, sporządzenie niezbędnych badańi pomiarów itp. O
tym,że cena oferty uwzględnia te elementyświadczy sama oferta, w której przy każdej pozycji
cenowej wskazany jest odpowiedni paragraf Wzoru umowy, jak i dalsze rozbicie tych pozycji
podane w wyjaśnieniach. W tym kontekście niezrozumiałym jest dlaczego akurat
wyszczególnienia ceny za wykonanie dokumentów ewidencji gruntów brakuje Zamawiającemu,
skoro powołany paragraf Wzoru umowy wyszczególnia jeszcze inne składowe składające sięna
cenęoferty, m.in. sporządzenie informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia czy też
sporządzenie kosztorysów inwestorskich. Jeśli uznał,że wycena tych ostatnich opracowań
została ujęta w przedstawionym wyszczególnieniu, dlaczego nie uznał,że także wykonanie
dokumentów ewidencji gruntów jest opracowaniem ujętych w kwocie 215 000 zł przypisanej w
wyjaśnieniu pracom projektowym? Gdyżfaktycznie w tej kwocie przewidziano ten konkretny
koszt.
Niezrozumiałe dla Odwołującego było także, stwierdzenie odrębnie wskazane jako pierwszy
zarzut Zamawiającego, iżPrzedstawiona przez Wykonawcękalkulacja jest niepełna i nie
obejmuje pełnych kosztów wykonania całego zamówienia. Odwołujący nie wie, jakie jeszcze
elementy przedmiotu zamówienia zdaniem Zamawiającego nie zostały ujęte w wycenie.
Podkreślićnależy, iżskoro podstawądo skalkulowania ceny oferty była cena kompleksowego
zaprojektowania lkm drogi na podstawie wykonanych i odebranych zadańOdwołującego, to
cena ta zawiera wycenęwszystkich prac niezbędnych do wykonania zadania (także
opracowania studialne i opracowania geodezyjne - wykonanie dokumentów ewidencji gruntów).
Odwołujący wyraźnie stwierdził,że cenętęskrupulatnie powiększył o koszt elementów
wykraczających poza zakres zrealizowanych prac. Powyższe dobitnie dowodzi, iżzaoferowana
cena jest realna i zawiera wycenęwszelkich kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia.
Dobitnie stwierdzićnależy, iżZamawiający może co najwyżej wskazać, iżwyjaśnienia
Odwołującego w zakresie kalkulacji ceny, nie zostały przedstawione z takąszczegółowością,
jakiej sięspodziewał. Wżaden sposób uzyskane wyjaśnienia nie dowodzą, iżwartośćoferty
Odwołującego jest kosztem zaniżonym i niewiarygodnym. Zgodnie zaśz art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp Zamawiający ma prawo odrzucićofertęjako zawierającąrażąco niskącenętylko wtedy,
gdy wykonawca nie złożył wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niska cenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia. Uznaćwięc należy,że odrzucenie oferty Odwołującego z
Postępowania było całkowicie bezpodstawne.
sygn. akt KIO 2578/11
Odwołujący Egis zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iżoferta
Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. art. 6 k.c. w zw. z art. 14 k.c. i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako oferty zawierającej rażąco niskącenęw sytuacji, gdy Zamawiający
nie udowodnił, iżcena Odwołującego ma charakter nierynkowy i nie pozwala na
wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy,
3. art. 90 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy Zamawiający
miał możliwości usunąćswoje wątpliwości co do sposobu skalkulowania ceny ofertowej
w drodze kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnieńskierowanego do Odwołującego,
4. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 92 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako
oferty złożonej przez wykonawcęwykluczonego z postępowania w sytuacji, gdy
Zamawiający w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu postępowania nie wskazałżadnej
podstawy prawnej do wykluczenia Odwołującego z postępowania, a z informacji tej
wynika, iżjedynąprzesłankądo wyeliminowania Odwołującego z postępowania było to,że jego oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
5. art. 7 ust. 1 Pzp i art. 90 ust. 1 Pzp poprzez dowolne określenie kręgu wykonawców, do
których zostało skierowane wezwanie do złożenia wyjaśnieńw przedmiocie rażąco
niskiej ceny, a nadto niezasadne przyjęcie, iżza cenęzaoferowana przez Odwołującego
nie da sięwykonaćprzedmiotu zamówienia i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy, którego oferta była droższa niżoferta Odwołującego przy cenie jako
jedynym kryterium oceny ofert, co narusza zasadęuczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego; oraz
3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz
4. nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny i badania oferty, a następnie
wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżpismem z dnia 3 października 2011 r. Odwołujący
został wezwany przez Zamawiającego do złożenia, w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćzaoferowanej przez niego ceny. W
wezwaniu tym Zamawiający wskazał, iż„wyjaśnienia powinny zawieraćsposób, w jaki
Wykonawca skalkulował koszty wykonania każdego z w/w elementów oferty oraz przedstawiać
czynniki i okoliczności mające wpływ na ustalenie ceny oferty (...). Wykonawca powinien
udowodnić,że cena za wykonanie każdego z elementów składowych wycenianego przedmiotu
oferty uwzględnia przeprowadzenie wszystkich niezbędnych czynności i realizacjęelementów
składowych wycenianego przedmiotu oferty koniecznych do jego kompletnego wykonania
zgodnie z warunkami, wytycznymi i opisem zawartym w SIWZ
W wykonaniu przedmiotowego wezwania, Odwołujący pismem z dnia 10 października 2011 r.
złożył wyjaśnienia zawierające zarówno informacjęo sposobie skalkulowania ceny oferty, jak i
wskazujące na obiektywne okoliczności pozwalające mu zaoferowanie ceny na takim poziomie.
Pismem przesłanym Odwołującemu faksem w dniu 23 listopada 2011r. Zamawiający
poinformował Odwołującego o wyborze w niniejszym postępowaniu jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. w Gdańsku, 80-237
Gdańsk, ul. Jana Uphagena 27. Oferta Odwołującego, jak wynika z przedmiotowego pisma,
została odrzucona, a Odwołujący został wykluczony z postępowania. Przedmiotowe pismo nie
zawiera w zasadzieżadnego uzasadnienia, jak i nawet podstawy prawnej, do wykluczenia
Odwołującego z postępowania. Natomiast z jego uzasadnienia wynika wprost, iżprzyczyną
odrzucenia oferty Odwołującego było stwierdzenie przez Zamawiającego,że jego oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Nadto w ocenie
Zamawiającego: kalkulacja złożona przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 10
października 2011r. jest niepełna i nie obejmuje pełnych kosztów wykonania całego zakresu
zamówienia. Mianowicie:
•
Odwołujący w wyjaśnieniach tych nie wyszczególnił kosztów wykonania opracowania
studialnego, o którym mowa w § 2 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy, a którego koszt powinien
byćujęty w pkt 1.1. oferty,
•
Odwołujący w wyjaśnieniach tych nie wyszczególnił także kosztów związanych z
wykonaniem dokumentów ewidencji gruntów, o których mowa w § 1 ust. 8 pkt 9 umowy,
a którego koszt powinien byćujęty w pkt 1.4 oferty.
Odnosząc siędo podstaw odrzucenia jego oferty Odwołujący w pierwszej kolejności zauważył,
iżZamawiający nie wskazał jako podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego przepisu art. 90
ust. 3 Pzp, a co za tym idzie ocenił on, iżOdwołujący złożył wyjaśnienia i to wyjaśnienia
wystarczające do dokonania oceny jego ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiego charakteru.
Przyczynąprzyjęcia przez Zamawiającego, iżcena Odwołującego jest rażąco niska, co również
wynika z informacji rozstrzygnięciu postępowania, było wyłącznie to,że w wyjaśnieniach
Odwołujący przedstawił niepełnąkalkulacjękosztów wykonania zamówienia, w tym nie
wyszczególnił kosztów związanych z wykonaniem opracowania studialnego i wykonaniem
dokumentów ewidencji gruntów. Zarzuty te sąniezasadne. I tak.
Zgodnie z wzorem umowy - § 2 ust. 2 pkt 1 - na wynagrodzenie umowne składa sięm. in. kwota
za opracowanie co najmniej trzech koncepcji, o których mowa § 1 ust. 5 pkt 1 umowy, wraz z
uzyskaniem opinii audytora brd oraz za wykonanie opracowania studialnego, o których mowa §
1 ust. 5 pkt 2 umowy. W § 1 ust. 5 pkt 2 umowy mowa jest natomiast o sporządzeniu
opracowania studialnego zawierającego analizęwpływu realizacji Obwodnicy Wschodnie) na
istniejący układ komunikacyjny miasta Elbląga oraz skutków jej oddziaływania oraz skutków jej
oddziaływania w obrębie połączenia drogowego Węzła - Elbląg Wschód przy uwzględnieniu
poszczególnych wariantów koncepcji rozwiązańprojektowych. Cena za wykonanie
przedmiotowego opracowania studialnego miała zostaćdoliczona do pierwszej pozycji
formularza ofertowego.
Odwołujący w pierwszej pozycji formularza ofertowego wpisał cenę52.000 zł, w swoich
wyjaśnieniach natomiast doprecyzował,że na cenętąskłada sięm. in. koszt prac związanych
ze sporządzeniem opracowania studialnego (nazwa opracowania została zacytowana w pkt I
wyjaśnień-str. 2 pisma wprost z zapisów wzoru umowy) tj. 1.166 j.n.p.x 12 PLN/j.n.p.= 14.000
PLN. Odwołujący podał więc w swoich wyjaśnieniach, jaki jest założony przez niego koszt
wykonania spornego opracowania studialnego, a nadto wskazał, w jaki sposób kosz ten został
wyliczony. Jednocześnie wskazał on,że przyjął do wyliczeństawkęjednostkową12 PLN
kierując sięŚrodowiskowymi Zasadami Wyceny Prac Projektowych przy obowiązującej w 2011
r. stawce za 1 jednostkęnakładu prac projektowych w kwocie 1 j.n.p.=18,20 PLN, przy czym tak
określonąstawkępomniejszył o 35% upust. W innym miejscu wyjaśnieńOdwołujący wskazał, iż
mógł on zmniejszyćkoszty tego projektu (daćupust) ponieważna chwilękalkulowania ceny
wszyscy eksperci niezbędni do wykonania przedmiotu umowy byli u niego zatrudnieni, a z
uwagi na to, iżzakres zleconych prac pozwalałby poszczególnym ekspertom na pracętakże
przy innych projektach, koszt ich zatrudnienia (największy element kosztotwórczy przy tego
typu projektach) rozkładałby sięna kilka umów.
Natomiast odnosząc siędo kosztów wykonania tzw. dokumentów ewidencji gruntów, wskazać
należy, iżzwyczajowo zawierająsięw kosztach związanych z opracowaniem mapy do celów
projektowych (uwzględnione w pkt. 1.4 oferty i w pkt. V.a wyjaśnień) oraz materiałach do
uzyskania decyzjiśrodowiskowej, gdzie kopia mapy ewidencyjnej i wypisy z ewidencji gruntów
stanowiązałączniki do tych materiałów (koszty uwzględnione w pkt. 1.2 oferty i III wyjaśnień
EGIS Poland Sp. z o.o.). Ponadto koszty opracowania map podziałów nieruchomości, które
równieżmożna potraktowaćjako tzw. dokumenty ewidencji gruntów, zostały uwzględnione w
pkt. 1.4 oferty i pkt. V i wyjaśnieńEgis Poland Sp. z o.o. Tak więc tzw. dokumenty ewidencji
gruntów, w tym wykaz zmian gruntowych, operaty z wykonanych robót geodezyjnych i wersję
numeryczną, Odwołujący zawarł podając w pkt V swoich wyjaśnieńkalkulacjępozycji piątej
formularza ofertowego (kwoty 550.000 PLN) koszt związany z dokumentacjąewidencji gruntów
ujął w punkcie a), a także w pkt. i) oraz k). Dokumentacja ta wytwarzana jest bowiem w praktycełą
cznie z mapami dla celów projektowych i dokumentacjądotyczącąpodziałów nieruchomości -
prace, o których mowa stanowiąpewien ciąg logiczno -funkcjonalny: wpierw analizuje sięstan
zastany, następnie opracowujęsiękoncepcje podziałów nieruchomości, potem projekt
podziałów, następnie zaśoperaty z wykonanych prac geodezyjnych i wykazy zmian
gruntowych. Dopiero wykonanie tych ostatnich czynności zamyka etap określony w
wyjaśnieniach Odwołującego jako „projekty podziałów nieruchomości". Koszty wykonania
dokumentacji ewidencji gruntów zostały więc uwzględnione w kwocie 30.000 PLN podanej w
pkt V lit. a) oraz 63.300 PLN podanej w pkt V lit. i oraz 55.000 PLN w punkcie V lit. k wyjaśnień
Odwołującego oraz w ofercie podwykonawcy załączonej do tych wyjaśnień.
Mając na uwadze powyższe, nie sposób przyjąć, iżkalkulacje przedstawione przez
Odwołującego w jego wyjaśnieniach sąniepełne, tj. nie uwzględniająkosztów wykonania
wszystkich prac składających sięna przedmiot umowy. Podkreślenia wymaga także, iż
Zamawiający nie narzucił wykonawcom na etapie wzywania ich do złożenia wyjaśnieńsposobu
dokonania kalkulacji poszczególnych elementów cenotwórczych, a co za tym idzie Odwołujący
miał swobodęco do sposobu przedstawienia tej kalkulacji, w szczególności mógł pogrupować
pewne koszty, jeżeli uznawał,że sąto koszty podobne. W konsekwencji, Zamawiający nie
może obarczaćwykonawcy negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty, skoro
nie sprecyzował stopnia szczegółowości wyjaśnień, jakich oczekuje (tak w wyroku z dnia
09.12.2010 r. Sąd Okręgowy w Olsztynie V Wydział Gospodarczy, sygn. akt V Ga 122/10).
Skoro więc wświetle powyższych wywodów wyjaśnienia Odwołującego zawierały wymagane
przez Zamawiającego elementy, to zarzut rażąco niskiej ceny uznaćnależy za chybiony.
Zamawiający w rozstrzygnięciu postępowania nie wskazał bowiem, poza zarzutem niepełności
kalkulacji zawartych w wyjaśnieniach,żadnych argumentów na potwierdzenie,że cena ofertowa
Odwołującego jest rażąco niska, w szczególności zaśnie przedstawił on na tąokolicznośćżadnych dowodów.
W tym miejscu przypomniećnależy, iżchociażpojęcie „rażąco niskiej ceny" nie zostało
zdefiniowane w przepisach Pzp, przyjmuje się, iż„mając na względzie cel przedmiotowej
regulacji (regulacji dotyczącej „rażąco niskiej ceny" - przypis autora) wydaje się, iżza ofertęz
rażąco niskącenąmożna uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do
cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenęznacząco odbiegającąod cen
przyjętych, wskazującąna fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlane/' (http://www.uzp.gov.pl/cmsws/paae/?D;674;razaconiska cena.html.
, równieżwyrok Sądu Okręgowego w Katowicach w z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga
3/07). Zacytowana definicja „rażąco niskiej ceny" pochodząca z opinii prawnej zamieszczonej
na stronach Urzędu ZamówieńPublicznych, wielokrotnie powtarzana w orzecznictwie i
literaturze przedmiotu, potwierdza, iżcena zaoferowana przez Odwołującego nie ma takiego
charakteru. Cena Odwołującego nie odbiega w sposób istotny od cen zaoferowanych w
niniejszym postępowaniu, które wświetle orzecznictwa KIO stanowiąceny rynkowe dla danego
zamówienia (tak np. KIO w wyroku z dnia 2 sierpnia 2010r., sygn. akt KIO 1515/10, zob. też
wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 24 marca 2005r., sygn. akt II Ca 425/05), nie jest
także cenąnajniższąspośród ,
zaoferowanych cen. Wyjaśnienia przedstawione przez
Odwołującego potwierdziły natomiast, iżcena ta 2ostała skalkulowana w sposób rzetelny,
oparty na analizach rynku i ofertach podwykonawców, a nadto cena ta uwzględnia wszelkie
wymogi SIWZ.
W uzasadnieniu powołanego powyżej orzeczenia Sądu Okręgowego w Lublinie, Sąd
przypomniał równieżo innej istotnej wświetle niniejszej sprawie kwestii, a mianowicie o kwestii
rozkładu ciężaru, uznając, iż„rażąco niska cena" oferty podlegającej odrzuceniu musi zostać
wykazana w postępowaniu. Ciężar ten zgodnie z obowiązującymi zasadami (art. 6 k.c. w zw. z
art. 14 Pzp) spoczywa na Zamawiającym, bowiem to on, powołując sięna tęokoliczność,
odrzuca ofertęwykonawcy. To Zamawiający, odrzucając ofertęOdwołującego w oparciu o
przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, winien był wykazaćże: dokonana przez Zamawiającego ocena
wyjaśnieńzłożonych przez Odwołującego jest prawidłowa (tak np. wyrok KIO z dnia 23 grudnia
2008r., KIO/UZP 1443/08), oferta Odwołującego zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, tj.że cena Skarżącego jest cenąnierynkową.
Podobne stanowisko co do definicji pojęcia « rażąco niska cena » i konieczności udowodnienia
tej okoliczności przez Zamawiającego, zawarte jest w szeregu orzeczeńKrajowej Izby
Odwoławczej, np.
W wyroku z dnia 14 maja 2010r., sygn. akt KIO 693/10, «Izba zauważa ponadto,że cena
rażąco niska to cena nierealna, co w tym przypadku nie zostało przez Zamawiającego
udowodnione. Izba podziela pogląd wynikający z orzecznictwa,że nie tylko same
uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku decydująo kalkulacji kosztów realizacji usługi,
ale przede wszystkim kondycja poszczególnych przedsiębiorców ma decydujące znaczenie dla
kalkulacji poziomu kosztów i zysku zakładanych przez poszczególnych wykonawców. Samo
stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie
jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny. Nawet okolicznośćzałożenia zbyt
niskiego poziomu zysku czy teżprzyjęcie zerowej stawki dla jakiegośelementu kosztu nie
dowodzi przyjęcia ceny poniżej kosztów realizacji usługi."
Natomiast w wyroku z 10 grudnia 2010r., sygn. akt KIO 1718/09, można znaleźćnastępujące
twierdzenie: „Odnośnie rozkładu ciężaru dowodu w zakresie wykazania, czy cena jest rażąco
niska, skład orzekający zauważył,że Zamawiający w zasadzie w uzasadnieniu odrzucenia
oferty Odwołującego nie odniósł siędo złożonych przez niego wyjaśnień, a jedynie dokonał
analizy treści wyjaśnieńw kontekście sporządzonej przez siebie kalkulacji. Należy przy tym
zauważyć,że Zamawiający wzywając do składania wyjaśnieńnie sprecyzował stopnia
szczegółowości wyjaśnień. jakich oczekuje. Złożone wyjaśnienia, w których wykonawca
wskazał podstawowe wielkości stanowiące podstawękalkulowania ceny oferty, tj. koszt
osobowe, rzeczowe i przewidywany poziom zysku, stanowiąw ocenie Izby wyjaśnienie w
rozumieniu przepisu art. 90 ust. 1 i 2 ustawy. Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego nie podważył w całości kalkulacji przedstawionej przez Odwołującego, lecz
stwierdził,że składowa kalkulacji określająca koszty specjalistów technicznych, oszacowana na
kwotę204.00 zł, jest zaniżona i nosi znamiona rażąco niskiej. W istocie jednak nie wykazał,że
niewiarygodna jest cena oferty. W takim stanie rzeczy nie ma podstaw, aby cenęOdwołującego
- zgodnie z przedstawionąprzez niego kalkulacją-uznaćza rażąco niską, a w rozumieniu
orzecznictwa - cenęnierealną, poniżej kosztów. Sama okoliczność, iżcena oferty
Odwołującego odbiega od innych cen w postępowaniu, jak jużwyżej zostało podane, nie
uzasadnia stwierdzenia,że jest ona rażąco niska."
W tym miejscu zauważyćnależy, iżw powołanym powyżej wyroku Sądu Okręgowego w
Lublinie z dnia 09.12.2010 r. stwierdza się, iż« nawet jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie
pozwalały na rozwiązanie wątpliwości zamawiającego to brak było przeszkód do ponownego
wezwania wykonawcy do ich złożenia, » Odwołujący z daleko posuniętej ostrożności wskazuje
więc, iżnawet w razie przyjęcia,że jego wyjaśnienia były niejednoznaczne, Zamawiający
dysponowałśrodkami do uzyskania potrzebnych mu informacji, z których powinio był skorzystać
przed odrzuceniem oferty.
Na marginesie powyższych wywodów należy zwrócićuwagęna jeszcze jeden aspekt niniejszej
sprawy. Z informacji zawartej w ogłoszeniu o zamówieniu wynikało, iższacunkowa wartość
zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania wynosi 2 439 024,39 PLN netto,
tj. 3 min PLN brutto. Po otwarciu ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, okazało się,że
spośród 12 złożonych ofert jedynie cena jednego z wykonawców była zbliżona do 3 min złotych.
Pozostałe ceny były dużo niższe, przy czym najniższa z cen wyniosła 447.320,25 zł.
Zamawiający skierował natomiast wezwanie do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp
jedynie do pierwszych pięciu wykonawców wyjaśniając w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia
postępowania, iżwobec wyłączenia na etapie postępowania z przedmiotu zamówienia pewnych
zadań, rzeczywista, szacunkowa wartośćzamówienia spadła do 1.895.106,00 zł netto, tj.
2.330.980,00 zł brutto. W konsekwencji Zamawiający skierował wezwanie, o którym mowa,
wyłącznie do tych wykonawców, których cena ofertowa była mniejsza niż50% nowej wartości
szacunkowej zamówienia. W ocenie Odwołującego, argumentacja Zamawiającego w tym
zakresie jest sprzeczna, a sam Zamawiający niezasadnie zaniechał wezwania do złożenia
wyjaśnieńwykonawcy z pozycji 6 i 7 rankingu otwarcia ofert. Zamawiający bowiem jeszcze na
otwarciu ofert wskazywał, iżkwota jakązamierza przeznaczy na zrealizowanie zamówienia to 3
mln zł, a co za tym idzie pomimo ograniczenia przedmiotu zamówienia nie ograniczył on
swojego budżetu na niniejsze zamówienie i nadal szacował on, iżkoszt wykonania zamówienia
może sięgnąćtej kwoty. W konsekwencji wątpliwości co prawidłowości sposobu wyliczenia ceny
ofertowej winny budzićtakże oferty nr 6 i 7, które stanowiły mniej niżpołowębudżetu
Zamawiającego.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron i przystępujących, Izba
ustaliła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy został zgodnie z rzeczywistościąprzedstawiony w treści odwołań, co
zostało zreferowane powyżej. Jedynie dla rekapitulacji i uporządkowania Izba wskazuje, iż
przedmiot niniejszego zamówienia opisany został w rozdz. III specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz) oraz w szczegółach w załączniku nr 3 do siwz – Wzór umowy wraz z
załącznikami.
W rozdz. X pkt 5 lit a wymagano złożenia oferty według wzoru załącznika nr 1 do siwz -
„Oferta”, gdzie w pkt 1 wymagano podania ceny ofertowej za całośćprzedmiotu zamówienia, a
następnie rozbicia jej w poszczególnych podpunktach punktu 1 formularza ofertowego, na
wskazane tam części, opisując te części za pomocąodesłania do odpowiednich postanowieńz
załącznika nr 3 do siwz, których dana wycena miała dotyczyći których zakres w treści zał. nr 3
został dokładnie opisany.
Rozkład cen ofert złożonych w postępowaniu podano w odwołaniu Kontrakt. Były to
odpowiednio: 447 320, 25 zł; 469 860,00 zł; 793 350,00 zł (Kontrakt); 958 170,00 zł (Egis); 1
073 298,00 zł (Autostrada II); 1 463 700,00 zł; 1498 035,45 zł; 1 838 850,00 zł; 2 209 695,00 zł;
2 287 800,00 zł; 2 398 500,00 zł; 2 952 000,00 zł
W dniu 03.10.2011 r. zamawiający zwrócił siędo odwołujących w trybie art. 90 ust. 1 Pzp o
wyjaśnienia, wskazując, iżw związku ze znaczącymi różnicami pomiędzy cenami ich ofert a
ustalonąprzez zmawiającego szacunkowąwartościązamówienia wystąpiło podejrzenie
wystąpienia ceny rażąco niskiej. Zamawiający zażądał przedstawienia szczegółowych
wyjaśnieńw przedmiocie elementów oferty wyszczególnionych w pkt 1 ppkt 1-7 formularza
ofertowego mających wypływ na wysokośćceny. Wskazując, iżto wykonawca powinien
udowodnić, iżskalkulował i wycenił wszystkie elementy niezbędne do wykonania pełnego
zakresu każdej z części zamówienia oraz winien wskazaćwszelkie czynniki, które miały wpływ
na wycenienie oferty.
W odpowiedzi na powyższe, w piśmie z dnia 10.10.2011 r. Kontrakt wskazała, iżcenę
skalkulowała w oparciu o znajomośćkosztów wykonywanych, podobnych usług projektowych, z
uwzględnieniem i opisaniem różnic pomiędzy tymi zamówieniami a obecnym. Przedstawiając
jednocześnie rozbicie ceny na poszczególne składowe odnoszące siędo poszczególnych
elementów zamówienia i deklarując, iżcena ta obejmuje wszystkie niezbędne czynności i
koszty przedmiotu zamówienia.
W piśmie z dnia 10.10.2012 r. Autostrada II przedstawiła w jaki sposób i na jakim poziomie
skalkulowano koszt poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, deklarując, iżcena
ofertowa obejmuje cały zakres przedmiotu zamówienia.
W piśmie z dnia 10.10.2012 r. Egis przedstawiła szczegółowe wyjaśnienia i kalkulacje nt.
wycenienia poszczególnych elementów zamówienia, opisując przy tym czynniki, które pozwoliły
na wycenęna dokonanym poziomie i zaznaczając, iżjego cena jest cenąrynkową. Do
wyjaśnieńzałączono ofertęGeo-Digital Sp. z o.o. w Warszawie na wykonanie opracowania
mapy do celów projektowych i opracowanie map podziałowych, którąEgis uwzględniła w swojej
wycenie.
W dniu 23.10.2011 r. zamawiający odrzucił ww. wykonawców stwierdzając, iżich oferty
zawierającenęrażąco niską. W uzasadnieniu faktycznym tej czynności wskazano, iżpo
dokonanych zmianach przedmiotu zamówienia, jego szacunkowa wartośćwnosi 1 895 106 zł
netto., a zamawiający szczegółowo przeanalizował sytuacjęrynkowąw zakresie kosztów
opracowania dokumentacji projektowych dla porównywalnych przedmiotów zamówienia.
Natomiast głównym zarzutem i powodem stwierdzenia wystąpienia ceny rażąco niskiej był brak
wskazania w wyjaśnieniach poszczególnych wykonawców, niektórych elementów przedmiotu
zamówienia opisanych we wzorze umowy, do których odnosiły sięposzczególne punkty
formularza ofertowego. Z tego względu podawany przez wykonawców koszt wykonania
zamówienia był według zamawiającego kosztem zaniżonym i niewiarygodnym dla wytworzenia
usługi wchodzącej w zakres zamówienia.
Izba nie uwzględniła w charakterze dowodu i nie oceniła oferty i pisma spółki Geo-Digital jako
zbędnych dla rozstrzygnięcia sprawy. W szczególności zbędne było rozstrzyganie czy w ofercie
Geo-Digital uwzględniono pierwotnie koszt wykonania dokumentacji ewidencji gruntu, wobec
udowodnienia przez strony rynkowego poziomu kosztów wykonania takiej dokumentacji i tym
samym niemożliwości odniesienia ewentualnego niedoszacowania jednego elementu
zamówienia względem wartości i wyceny innych części zamówienia (pod kątem ewentualnej
kompensacji niedoszacowania), których wartośćrynkowa równieżbyła tylko właściwie
deklarowana przez wszystkich uczestników postępowania, a nie dowodzona.
Za dowód w sprawie nie uznano równieżopinii przedłożonej przez przystępującego – Biuro
Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. w Gdańsku, sporządzonej przez jednego z
pełnomocników tej spółki występującego przed Izbą. Powyższe uznano za stanowisko własne
przystępującego, w którym po prostu polemizował z odwołaniami i przeczył twierdzeniom tam
zawartym.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że wszyscy odwołujący legitymująsię
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawęprawnąrozstrzygnięcia należy wskazać, iż
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niskącenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi art. 90 ustawy:
1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca siędo wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagęobiektywne czynniki, w
szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów.
3. Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołań, Izba wskazuje na
regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie. Mianowicie zgodnie z
art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawęstan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Tak
samo zgodnie z ogólnązasadąrozkładu ciężaru dowodu wyrażonąw art. 6 Kodeksu cywilnego
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeńskutki prawne. Ponadto powyższe
skorelowane jest z ekonomikąpostępowania przed Izbąwynikającąz dyspozycji art. 189 ust. 1
Pzp określającego piętnastodniowy termin na rozpoznanie odwołania.
Odnosząc sięgeneralnie do wszystkich rozpatrywanych odwołańnależy wskazaćna okoliczności i
argumenty wspólne dla wszystkich spraw, które właściwie zaważyły na ich rozstrzygnięciu.
Materialnąpodstawąodrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jest realne wystąpienie
zaoferowania ceny rażąco niskiej, a powyższe ponadto zostaje potwierdzone przez obligatoryjne
wyjaśnienia wykonawcy w tym przedmiocie, ewentualnie wyjaśnienia takie mająw ogólnie nie zostać
złożone (art. 90 ust. 3). Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w ten sposób, iż
nawet przy podejrzeniu graniczącym z pewnościączy zgromadzeniu stosownych dowodów, iż
zaoferowano cenęo takim charakterze, zamawiający musi na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy dać
wykonawcy szansęwykazania okoliczności przeciwnych, m.in. przez wykazanie okoliczności przykładowo
wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp.
Tym samym z ustalenia i potwierdzenia (udowodnienia) – w znaczeniu ustalenia prawdy materialnej –
wystąpienia ceny rażąco niskiej, jako podstawy odrzucenia oferty, zwalnia zamawiającego jedynie
niezłożenie przez wykonawcęwyjaśnień, o których mowa w art. 90 Pzp lub okoliczność, iżz samych
wyjaśnieńwynika, iżcena taka wystąpiła. Tudzieżuznaćmożna, iżzamawiający będzie zwolniony z
pełnego udowodnienia wykonawcy, iżoferowana przezeńcena jest rażąco niska w przypadku gdy wystąpi
domniemanie faktyczne wystąpienia ceny tego typu, a wykonawca za pomocąswoich wyjaśnieńobalić
takiego domniemania nie zdoła.
Przed omówieniem rozkładu ciężaru dowodu przy ustaleniu i wykazaniu ceny rażąco niskiej konieczne jest
jednak zdefiniowanie samego pojęcia ceny tego typu. Przede wszystkim wskazaćtu należy na brzmienie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp odnoszącego cenędo wartości przedmiotu zamówienia – ma to być„cena
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartośćdanego
zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia będzie cenąodbiegającąod jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie
będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innychźródeł niżwynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.
Reasumując, cena rażąco niska jest więc cenąnierealistyczną, nieadekwatnądo zakresu i kosztów prac
składających sięna dany przedmiot zamówienia, zakładającąwykonanie zamówienia poniżej jego
rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest cenąrynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na
którym ceny wyznaczane sąm.in. poprzez ogólnąsytuacjęgospodarcząpanującąw danej branży i jej
otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecnośći funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających… etc.
Odnosząc sięnatomiast do wspomnianego wyżej rozkładu ciężaru dowodu w przedmiocie wykazania, iż
tak zdefiniowana cena rażąco niska wystąpiła, tj. sposobu ustalenia i wykazania faktu jej wystąpienia,
wskazaćnależy, iżw tym zakresie ogólne zasady rozkładu ciężaru dowodu wynikające z wyżej
wskazanych przepisów ustawy i Kodeksu cywilnego nie doznająwyłączenia. Danych okoliczności
dowodzićwięc powinna strona, która je podnosi i na nie siępowołuje a także strona, która wystąpienia
danych faktów podnosi, a nie im przeczy (Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat). Generalnie więc fakt
wystąpienia ceny rażąco niskiej dla możliwości zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wykazać
winien zamawiający, który jak najbardziej może i powinien ustalićrealnąwartośćrynkowąswego
przedmiotu zamówienia, a zasadnośćtakiego ustalenia cen/wartości zamówienia na takim poziomie
powinien móc udowodnić. Sama deklaracja oszacowania wartości zamówienia z należytąstarannością
dowodem takim nie jest. Należyta starannośćjest pojęciem zasadniczo odrębnym od dobrej wiary i jej
istnienia wcale nie należy domniemywać.
Ciężar ostatecznego dowodu w przedmiocie charakteru ceny wświetle powołanych regulacji art. 90 ustawy
może ulec jednak odwróceniu, a przynajmniej bardziej skomplikowanemu rozłożeniu. Dojśćdo tego może
w przypadku powstania faktycznego domniemania wystąpienia w danych okolicznościach ceny rażąco
niskiej (jakichkolwiek domniemańprawnych w tym zakresie w ustawie nie przewidziano). Nawet więc bez
ostatecznego udowodnienia poziomu cen rynkowych i wykazania w ten sposób realnych cen ofertowych,
będzie możliwe przyjęcie wystąpienia ceny rażąco niskiej w przypadku wystąpienia szeregu okoliczności
pośrednio na niąwskazujących (podstaw domniemania), gdy jednocześnie wykonawca nie wykaże
okoliczności przeciwnych. Przy czym równieżfakty stanowiące podstawęsamego domniemania powinny
wystąpić/zostaćudowodnione, a przede wszystkim winny wystąpićw odpowiednim nagromadzeniu i
wadze, aby wystąpienie domniemania uzasadnić. W szczególności podstawątakiego domniemania nie jest
samo wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp niewsparte dodatkowymi
okolicznościami, np. takimi jak porównanie cen ofertowych złożonych w postępowaniu, otrzymaniem
niewiarygodnych wyjaśnieńw tym zakresie, różnicami pomiędzy cenąoferowaną, a występującymi na
rynku cenami za wykonanie zamówieńtakich samych czy podobnych… etc. Odnośnie oceny wyjaśnień
wskazanej w art. 90 ust. 3 Pzp zaznaczyćnależy, iżjak wynika z literalnego brzmienia przepisu, dla
odrzucenia oferty wymagane jest, aby z informacji zawartych w wyjaśnieniach wynikało potwierdzenie
zaoferowania ceny rażąco niskiej, przepis nie referuje natomiast do braku wykazania przez wykonawcę, iż
cena rażąco niska nie jest. Wyjaśnienia ogólnikowe lub lakoniczne nie będąwięc wcale bezpośrednim
dowodem potwierdzającym, iżzaoferowana cena jest cenąrażąco niska, jednakże mogąstaćsięjednąz
podstaw domniemania w tym przedmiocie, uprawniającego do odrzucenia oferty z tej przyczyny.
Ponadto, jak jużwskazano idealnym i zupełnym wykazaniem powstania ceny rażąco niskiej jest wykazanie
cen danego zakresu zamówienia obowiązujących na rynku. Zresztąwykazanie, iżzaoferowana cena nie
jest rażąco niska może, a nawet powinno, polegaćna tym samym. Mianowicie w przypadku wykazania, iż
cena danej oferty jest cenąrynkowąnie ma potrzeby dowodzenia jakichkolwiek okoliczności wskazanych w
art. 90 ust. 2 Pzp uzasadniających jej obniżenie w stosunku do kosztów wykonania zamówienia i cen
rynkowych w tym zakresie. Zastrzec przy tym należy, iżrynek i dyktowany przezeńpoziom cen w
większości przypadków uznaćmożna za ostatecznąmiaręrealnej wartości wszelkich dóbr materialnych i
dających sięwycenićusług. Dowodzenie wystąpienia bądźdowodzenie niewystąpienia ceny rażąco niskiej
w pierwszej kolejności winno więc polegaćna wykazaniu zakresu wymaganych nakładów materiałowych
czy pracy, a następnie ich rynkowych kosztów. W przypadku gdy powyższe nie jest w pełni możliwe
zamawiający winien powziąći ustalićprzynajmniej pewne okoliczności (i ich dowody) fragmentaryczne (np.
w odniesieniu do zasadniczych, najbardziej kosztotwórczych części zamówienia) czy wskazujące na
powyższe pośrednio, które ewentualnie umożliwiłyby przyjęcie stosownego domniemania faktycznego i
ciężar udowodnienia rzeczywistych cen rynkowych lub możliwośćobniżenia ceny ofertowej w stosunku do
wymagańrynku, przerzuciłyby na wykonawcę.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, Izba oceniając
przedstawione dowody, dokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia oraz wiarygodność
twierdzeńuczestników postępowania odwoławczego w przedmiocie charakteru ceny zawartej w ofercie
odwołujących, uznała, iżokolicznośćwystąpienia ceny rażąco niskiej w niniejszym postępowaniu nie tylko
nie została wykazana, ale równieżnie wykazanożadnych okoliczności, które pozwalałyby powyższe
domniemać.
W pierwszej kolejności należy tu wskazać, iżporównanie cen ofert odwołujących z cenami ofert złożonych
w postępowaniu i uśrednienie ich wartości nie daje podstaw do przyjęcia, aby którakolwiek z nich była
rażąco niska, a to właśnie ceny ofertowe w składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia mogą
stanowićjeden ze znaczników cen rynkowych w danej branży. Ceny zaoferowane przez odwołujących nie
odbiegająod siebie znacząco, nie sąrównieżnajniższymi cenami zaoferowanymi w tym postępowaniu.
Przy czym biorąc pod uwagęcharakter przedmiotu zamówienia, na który w znacznym stopniu składająsię
usługi intelektualne, których koszty, zwłaszcza osobowe, często sąniewymierne i w praktyce rynkowej
bardzo różnie wyceniane, stwierdzićmożna, iżrozpiętośćcen w przedmiotowym postępowaniu wcale nie
jest wyjątkowa i przy tego typu zamówieniach niespotykana. Natomiast grupa zbliżonych do siebie cen
tworzona przez ceny zaproponowane przez odwołujących mieści sięblisko wartościśredniej rozkładu
normalnego cen w tym postępowaniu.
Następnie zamawiający (ani popierający go przystępujący) nie przeprowadziłżadnego postępowania
dowodowego zmierzającego do udowodnienia twierdzeńw przedmiocie rzeczywistej i powinnej wartości
zamówienia. Nie przedstawił i nie udowodnił konkretnego nakładu pracy niezbędnego do wykonania
poszczególnych części zamówienia i spodziewanych kosztów osobowych z tym związanych, nie
przedstawili szacowanych wartości minimalnych kosztów stałych, kosztów materiałów czy opłat
administracyjnych… etc. Zamawiający nie wskazałżadnych dowodów, które pozwoliłyby przyjąć, iżceny
cząstkowe, wskaźniki czy dane podawane w wyjaśnieniach odwołujących sięwykonawców są
nierealistyczne i zaniżone. Oświadczenia zamawiającego w przedmiocie należytego ustalenia realnej
wartości jego zamówienia pozostały wiec nieudowodnione. Równieżtwierdzenia na temat niezwykłej
komplikacji zamawianego przedmiotu dla ustalenia jego wartości mającharakter i znaczenie niewymiernych
ogólników. Natomiast powoływanie sięna szczegółowe analizy sytuacji rynkowej rzekomo przeprowadzone
przez zamawiającego pozostajągołosłowne. Tak samo należy ocenićzarówno dane podawane w
wyjaśnieniach i odwołaniach na temat przyjętego do wyliczeńpoziomu cen rynkowych, jak i zaprzeczenia
rzetelności tych danych podnoszone przez przystępującego – Biuro Projektów Budownictwa
Komunalnego S.A. w Gdańsku.
Chybiona pozostaje równieżsamo uzasadnienie odrzucenia ofert odwołujących, które zamiast odnosićsię
do ustalenia relacji pomiędzy zaoferowanymi cenami, a przedmiotem zamówienia i cenami rynkowymi
wytyka odwołującym wady i niepełnośćwyjaśnień, zamiast dowodzićopisanego wyżej wystąpienia rażąco
niskich cen lub przynajmniej podstaw domniemania w tym zakresie. Samo podanie arbitralnego progu 50%
deklarowanej, szacunkowej wartości zamówienia, do powyższego nie wystarczy. Ponadto sam fakt braku
podania czy wyszczególnienia lub odniesienia sięw wyjaśnieniach w przedmiocie ceny rażąco niskiej do
niektórych elementów przedmiotu zamówienia, nie przesądza, iżw rzeczywistości owych niewymienionych
w wyjaśnieniach czynności czy elementów przedmiotu zamówienia nie ujęto i wyceniono w bardziej
generalnie pozycjach, do których wyjaśnienia sięodnosiły. Dopiero wykazanie, iżza cenępodanąw danej
pozycji nie da sięwykonaćprzypisanego tam czy deklarowanego zakresu robót mogłoby rzutowaćna
kalifikacjęceny ofertowej jako rażąco niskiej. Powyższe należałoby jednak udowodnić, a nie tylko
deklarować, iżdana cena za dany zakres zamówienia „wydaje się” zaniżona lub nierealistyczna.
W związku z powyższym właściwie zbędne stało sięocenianie wyjaśnieńposzczególnych odwołujących na
okolicznośćczy udowadniająrealnośćcen i kalkulacji wykonawców w stopniu umożliwiającym obalenie
domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, skoro domniemanie takie nie wystąpiło. Jakkolwiek
odwołujący (poza jednostkowymi dowodami Egis) równieżnie przestawiliżadnych dowodów na
okolicznośćrynkowej wartości poszczególnych elementów zamówienia, to nie na nich spoczywał ciężar
dowodu w tym zakresie. Natomiast same wyjaśnienia odwołujących odnosiły siędo sposobu kalkulacji
ceny czy podstaw jej dokonania i w tym znaczeniu nie mogązostaćuznane za niezłożone. Nie wynikały z
nich równieżdane, które np. w zestawieniu z faktami znanymi zamawiającemu (i udowodnionymi)
potwierdzałyby zaniżenie cen tam wskazanych. Ponadto o cenie rażąco niskiej nie przesądza wcale fakt
sformułowania wyjaśnieńw sposób niezgodny z oczekiwaniami zamawiającego czy w niepełnym stopniu
odnoszących siędo całego opisu przedmiotu zamówienia (przy nieznanej, realnej wartości części
ewentualnie pominiętych). Braki tego typu należałoby zestawićz wycenąinnych elementów i przedstawić
ich wagęna tle całego przedmiotu zamówienia i jego wartości. Dopiero w takim przypadku brak
„wytłumaczenia się” wykonawcy z wyceny określonej części zamówienia i nie ujęciu jej wartości w
podawanych kwotach, mógłby rzeczywiście skutkowaćuznaniem, iżcała cena zamówienia została w
stosunku do przedmiotu zamówienia rażąco zaniżona. Pominięcie wskazywanych przez zamawiającego
elementów przedmiotu zamówienia w wyjaśnieniach wykonawców dotyczących rażąco niskiej ceny nie
miało więc w tym kontekście (stanie dowodowym sprawy)żadnego znaczenia.
Za nieudowodnionąuznano równieżokolicznośćpodnoszonąprzez przystępującego - Biuro Projektów
Budownictwa Komunalnego S.A. w Gdańsku w przedmiocie minimalnej długości projektowanej
obwodnicy (7 km zamiast przyjętej przez Kontrakt długości 5 km). Zamawiający nie był w stanie
udzielićwyjaśnieńjaka będzie jej długośćze względu na brak dokładnego określenia jej
przebiegu na tym etapie przygotowania dokumentacji, natomiast odwołujący Kontrakt
powyższemu twierdzeniu przystępującego przeczył. Przy czym podnoszący powyższe
twierdzenie przystępujący nie przedstawił skalowanej mapy projektowej ani nie wskazał takiej
mapy w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, na podstawie której możliwe
byłoby dokonanie stosownych obliczeńw tym zakresie.
W związku z powyższym sformułowany we wszystkich odwołaniach zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp należało uznaćza zasadny. Naruszenia pozostałych przepisów wskazywanych w odwołaniach nie
stwierdzono.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencjach.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku
sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący: ................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
