rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-12-08
rok: 2011
data dokumentu: 2011-12-08
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2542/11
KIO 2542/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2011 r. przez wykonawcęBRE
Bank SA, 00-950 Warszawa, ul. Senatorska 18 w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 01-748 Warszawa, ul. Szamocka3/5
przy udziale wykonawcy Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. I Regionalny
Oddział Korporacyjny w Warszawie I Centrum Korporacyjne, 00-950 Warszawa,
ul. Nowogrodzka 35/41 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2011 r. przez wykonawcęBRE
Bank SA, 00-950 Warszawa, ul. Senatorska 18 w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 01-748 Warszawa, ul. Szamocka3/5
przy udziale wykonawcy Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. I Regionalny
Oddział Korporacyjny w Warszawie I Centrum Korporacyjne, 00-950 Warszawa,
ul. Nowogrodzka 35/41 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęBRE Bank SA i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęBRE
Bank SA tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2542/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Zakład UbezpieczeńSpołecznych, Departament ZamówieńPublicznych
prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem jest otwarcie i prowadzenie rachunków skonsolidowanych funduszy w
ramach FUS, FEP oraz rachunków ZUS i realizacjępłatności masowych dotyczących
wypłatyświadczeń. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 września 2011 roku.
W dniu 28 listopada 2011 roku, odwołujący – BRE Bank S.A. wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie, w którym podniósł naruszenie:
1. art. 7 ustawy pzp przez zaniechanie jego zastosowania, powodujące nierówne
traktowanie wykonawców i utrudnianie uczciwej konkurencji,
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty
złożonej przez PKO Bank Polski S.A., która to oferta nie zawierała ceny, a tym
samym zaniechaniu odrzucenia oferty niezgodnej z ustawą,
3. art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty,
złożonej przez PKO Bank Polski S.A., która nie zawierała ceny, a tym samym
zaniechaniu odrzucenia oferty niezgodnej z postanowieniami siwz.
Z ostrożności procesowej, odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy pzp, bowiem w przypadku uznania,że doszło do
złożenia oferty, która niepodległa odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2
ustawy pzp – zaniechaniu odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, a oferta zawiera rażąco niskącenę.
Odwołujący wskazał na posiadany interes w uzyskaniu zamówienia (aktualnie zajmuje drugą
pozycjęw rankingu wykonawców), oraz na możliwośćponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, a tym samym na możliwość
pozbawienia szans na uzyskanie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie powtórzenia czynności badania o oceny
ofert oraz
2. przyznanie
odwołującemu
kosztów
postępowania
przed
Krajową
Izbą
Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył podstawowązasadęrówności i uczciwej
konkurencji, nie dokonując rzetelnego badania i oceny, w tym porównania ofert. Wykonawcy
w oparciu o treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia zobowiązani zostali do
zawarcia w ofercie ceny brutto za cały okres obowiązywania umowy (cztery lata), jaką
należało podaćw PLN (rozdział V siwz). Zdaniem odwołującego, określone przez
zamawiającego zasady oceny ofert wżadnym stopniu nie zwalniały wykonawców, biorących
udział w przetargu z obowiązku uwzględnienia,że wszystkie ceny jednostkowe zawarte w
ofercie winny zostaćpodane w PLN z dokładnościądo trzech miejsc (w przypadku ceny
jednostkowej za przelew) oraz dwóch (w przypadku ceny całkowitej) miejsc po przecinku.
Interpretacja przeciwna jest niedopuszczalna wświetle przepisów ustawy, a w szczególności
pozostaje w sprzeczności z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach, który
określa,że cena oznacza wartośćwyrażonąw jednostkach pieniężnych, którąkupujący jest
zobowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługę. Zamawiający zdecydował,że
jedynym kryterium oceny ofert będzie cena, przedstawiając jednocześnie sposób obliczenia
ceny oferty. Uwzględniając ustalony przez zamawiającego sposób rozliczenia za obsługę
bankowąoraz powszechnie obowiązujące przepisy prawa, odwołujący stwierdził,że
wykonanie tego zobowiązania jest niemożliwe. Zgodnie z art. 31 ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 roku o Narodowym Banku Polskie znakami pieniężnymi RP sąbanknoty i monety
opiewające na złote i grosze. Ponadto ustawa z dnia 7 lipca 1994 roku o denominacji złotego
wskazuje,że złoty dzieli sięna 100 groszy. Aktualnie w przypadku rozliczeń
bezgotówkowych nie jest możliwe operowanie kwotami o wartościach mniejszych niż1
grosz. Odwołujący podniósł,że cena stanowi niezbędny element oferty, wymagany przez
ustawę, gdyżcena jest zawsze obligatoryjnym kryterium oceny ofert (art. 91 ust. 2 ustawy
pzp), tym samym obowiązkiem wykonawcy jest podanie ceny w jednostkach pieniężnych za
przedmiot zamówienia. Stosowanie do art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, zamawiający ma
obowiązek odrzucićofertęjeśli jest niezgodna z ustawąlub uchybia przepisom aktów
wykonawczych wydanych na jej podstawie.
Odwołujący, wskazując na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 podniósł,że przychody ujęte w
wyjaśnieniach PKO Banku Polskiego S.A. z dnia 3 listopada 2011 roku dotyczących rażąco
niskiej ceny, wżaden sposób nie sąwynikiem zawarcia umowy z ZUS. Wyjaśnienie
wskazuje,że kalkulacja opiera sięna nieuzasadnionej alokacji przychodu do tej umowy.
Zdaniem odwołującego PKO Bank Polski S.A. zastosował cenęrażąco niską, nie znajdującą
uzasadnienia w przepisach ustawy a złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, bowiem uniemożliwia wejście na rynek usług w zakresie wyznaczonym
przedmiotem zamówienia.
W oparciu o dokumentację postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na
uwadze stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest otwarcie i prowadzenie rachunków skonsolidowanych:
funduszy w ramach Funduszu UbezpieczeńSpołecznych (FUS), Funduszu Emerytur
Pomostowych (FEP) oraz rachunków Zakładu UbezpieczeńSpołecznych (ZUS) i realizacja
płatności masowych dotyczących wypłatyświadczeń. W ramach zamówienia Wykonawca
będzie zobowiązany do prowadzenia w okresie czterech lat skonsolidowanego rachunku
obejmującego
odrębne
struktury
rachunków
funduszy
emerytalnego,
rentowego,
chorobowego, wypadkowego (w ramach FUS), rachunków FEP oraz skonsolidowanego
rachunku Zakładu, a także innych rachunków, w tym niepodlegających konsolidacji (np.
Zakładowy FunduszŚwiadczeńSocjalnych - ZFŚS), odrębnie dla Centrali i Oddziałów
Zakładu UbezpieczeńSpołecznych oraz realizacji płatności masowych w ciężar rachunków
skonsolidowanych.
W rozdziale V zamawiający podał „Opis sposobu obliczenia ceny oferty”, gdzie wymagał, aby
wszystkie wartości były podane w złotych polskich. Cena jednostkowa za przelew oraz cena
całkowita oferty powinny byćwyrażone liczbowo, przy czym cena jednostkowa za przelew
powinna byćpodana z trzema miejscami po przecinku, a cena całkowita z dwoma miejscami
po przecinku. Cena całkowita oferty powinna byćwyrażona równieżsłownie. Cena całkowita
podana w ofercie powinna zawieraćwszystkie koszty związane z realizacjązamówienia
(w tym równieżewentualne podatki i inne ewentualne obciążenia), a także ewentualne
upusty i rabaty, które musząwynikaćz ceny jednostkowej. W pkt V załącznika nr 2
zamawiający określił formularz cenowy, w którym podał szacunkowąliczbęprzelewów
wynoszącą276.996.000 szt. Cenęcałkowitąoferty miał stanowićiloczyn liczby przelewów
pomnożony przez cenęjednostkową. Cena jednostkowa oraz całkowita cena oferty są
ostateczne, zawierająwszystkie koszty związane z realizacjąprzedmiotowego zamówienia i
nie będąpodlegały zwiększeniu w okresie obowiązywania umowy. Cenęjednostkowąza
przelew należy podaćz trzema miejscami po przecinku, natomiast cenęcałkowitąz dwoma
miejscami po przecinku.
Zamawiający ustalił,że jedynym kryterium oceny ofert jest cena. W dziale III siwz,
zamawiający wskazał,że ocena ofert dokonywana będzie według następującego wzoru:
najniższa cena całkowita* + 0,01
C = --------------------------------------------------------- x 100 (waga kryterium)
cena całkowita oferty badanej* + 0,01
Do upływu terminu składania ofert, wpłynęły cztery oferty:
1. Konsorcjum: Bank Handlowy w Warszawie S.A. i Bank Pocztowy S.A. - cena
całkowita 18 281 736,00 zł, liczba otrzymanych punktów - 0,000000054 pkt,
2. BRE Bank S.A. - cena całkowita 2 215 968,00 zł, liczba otrzymanych punktów –
0,000000451pkt,
3. Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski Spółka Akcyjna - cena całkowita 0,00
zł, liczba otrzymanych punktów - 100 pkt,
4. Bank Polska Kasa Opieki S.A. - cena całkowita 55 399 200,00 zł, liczba otrzymanych
punktów - 0,000000018 pkt.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba uznała,że odwołujący jako podmiot, który ubiega sięo udzielenie zamówienia,
legitymuje sięniewątpliwie interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp
uprawniającym go do wniesienia odwołania.
W pierwszej kolejności należy wskazać,że zamawiający, określając wzór wg. którego
dokona oceny ofert przez dodanie w liczniku i mianowniku wartości 0,01 przewidział
i dopuszczał możliwośćotrzymania oferty z ceną0 zł. Przez tączynnośćzapobiegł
ewentualnej niemożliwości wykonania działańarytmetycznych, to jest dzielenia przez 0.
Izba nie zgadza sięze stanowiskiem odwołującego,że w zaistniałych okolicznościach
sprawy, zachodzi koniecznośćodrzucenia oferty złożonej przez PKO Bank Polski S.A. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 z uwagi na to,że nie zawiera ona ceny.
Izba zwraca uwagęna odmiennośćpojęć: cena – użyte w prawie zamówieńpublicznych
oraz opłata i prowizja, do których pobierania zgodnie z art. 110 ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 roku prawo bankowe (Dz.U. z
2002 Nr 72 poz. 665 ze zm.)
uprawniony jest bank.
Zdaniem Izby pojęćtych nie można utożsamiać, a przeniesienie na grunt zamówień
publicznych pojęćopłata czy prowizja, w sytuacji gdy ustawa pzp wymaga aby
obligatoryjnym kryterium oceny ofert była cena, wywołuje, tak jak w zaistniałym stanie
faktycznym, liczne problemy interpretacyjne.
W ocenie Izby, ewentualna umowa zawarta z PKO Bank Polski S.A., w której bank
zobowiązuje siędo prowadzenia rachunków i przeprowadzania rozliczeńpieniężnych za 0 zł,
będzie umowąodpłatną, wzajemnąo charakterze majątkowym. Ocena odpłatnego
charakteru umowy, winna byćdokonywana z uwzględnieniem reguł właściwych dla umów
prawa
cywilnego,
zgodnie
z
dyspozycją
art.
139
ust.
1
ustawy
pzp.
W doktrynie prawa cywilnego przyjmuje się,że przez umowęodpłatnąnależy rozumieć
umowę, na mocy której strona dokonująca przysporzenia na rzecz drugiej strony otrzymuje w
zamian korzyśćmajątkową. Jednocześnie wskazaćnależy,że w doktrynie istnieje spór, czy
w przypadku umów o udzielenie zamówienia publicznego korzyśćmajątkowa obligatoryjnie
musi miećcharakter pieniężny, czy teżmoże przybraćpostaćświadczenia niepieniężnego.
Zgodnie z ostatnim poglądem odpłatnośćobejmuje każdy rodzaj korzyści, które przedstawia
wartośćpieniężną, z tym jednak zastrzeżeniem, iżkorzyść, wynikająca z umowy nie musi
byćuiszczana w postaci pieniężnej. Zdaniem Izby, pojęcie odpłatności należy interpretować
szeroko i obejmuje ono nie tylkoświadczenia pieniężne, lecz równieżkażdy rodzaj korzyści,
które zamawiający akceptuje w zamian za wykonanie zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na rozpatrywany stan faktyczny, Izba wskazuje,że bank
przewiduje uzyskaćz tytułu realizacji umowy korzyści wynikające przede wszystkim z faktu
uzyskania depozytów bieżących, czyliśrodków pieniężnych gromadzonych na rachunkach
oszczędnościowo - rozliczeniowych osób fizycznych, będącychświadczeniobiorcami
Zakładu UbezpieczeńSpołecznych a także ześrodków pieniężnych zgromadzonych na
rachunkach funduszy Zakładu UbezpieczeńSpołecznych. Uprawnienie banku do obracaniaśrodkami klienta, w czasie gdy sąone zgromadzone na jego rachunku wynika wprost z treści
art. 726 k.c. Ponadto bank przewiduje uzyskaćprzychód z tytułu realizacjiświadczeń
zagranicznych, wynikający z kursu wymiany walut. Przystępujący wykazał,że przyjęta przez
bank kalkulacja, przy zaoferowaniu ceny jednostkowej 0 zł za przelew zapewnia bankowi
godziwy dochód w wysokości nie mniejszej niż5 mln złotych. Z drugiej strony zamawiający
uzyska korzyści polegające na obsłudze rachunków poszczególnych funduszy ZUS
i dokonywaniu przelewów.
W kontekście powyższego należy uznać,że przedmiotowa umowa jako umowa odpłatna o
charakterze majątkowym zawierana między zamawiającym a wykonawcąspełnia przesłanki
definicji zamówienia publicznego, określone w art. 2 pkt 13 pzp.
Izba wzięła pod uwagętakże specyfikęprzedmiotu zamówienia, jakim jestświadczenie usług
bankowych polegających na otwarciu i prowadzeniu rachunków oraz dokonywaniu
przelewów a także to,że ze względu na aktualne realia rynkowe, powszechnie przyjętą
praktykąstaje sięto,że usługi tego rodzaju realizowane sąbezpłatnie. Sytuacja ta ma
miejsce szczególnie w odniesieniu do podmiotów, gromadzących dużeśrodki finansowe.
Usługi bankowe sąbowiem szczególnym rodzajem usług, w których wynagrodzenie z tytułu
ichświadczenia, nie jest jedynymźródłem przychodów uzyskiwanym przez bank. Opłaty
związane z prowadzeniem rachunków bankowych i dokonywaniem przelewów stanowią
znikomą, a w dobie aktualniej konkurencji rynkowej wręcz zerową, częśćprzychodu banku w
stosunku do korzyści wynikających z całości relacji z danym klientem. Zgodnie z treściąart.
725 kodeksu cywilnego przedmiotem umowy rachunku bankowego jest zobowiązanie się
banku do przechowywaniaśrodków pieniężnych posiadacza rachunku oraz, jeżeli umowa
tak stanowi, do przeprowadzania na jego zlecenie rozliczeńpieniężnych. Zatem pobieranie
opłat, prowizji nie należy do elementów przedmiotowo istotnych (essentialia negotii) umowy
o prowadzenie rachunku bankowego. Polecenie przelewu to udzielona bankowi, dyspozycja
dłużnika obciążenia jego rachunku określonąkwotąi uznania tąkwotąrachunku wierzyciela.
Bank wykonuje dyspozycjędłużnika w sposób przewidziany w umowie rachunku
bankowego, co oznacza,że polecenie przelewu nie jest samodzielnąinstytucjąprawa
bankowego, lecz narzędziem, z wykorzystaniem którego posiadacz rachunku realizuje
przewidziane w umowie prawo przeprowadzania rozliczeńpieniężnych.
Zdaniem Izby, zaoferowanie prowadzenia rachunku i dokonywania przelewów bez
pobierania opłat i prowizji, szczególnie dla instytucji publicznej, która dysponuje dużymiśrodkami pieniężnymi, jak Zakład UbezpieczeńSpołecznych, jest przejawem istniejących
realiów rynkowych, dużej konkurencji na rynku usług finansowych i przyjętej przez bank
strategii gospodarczej.
Izba wskazuje także na fundamentalnązasadęsystemu zamówieńpublicznych, jakąjest
wydatkowanieśrodków publicznych w sposób oszczędny, celowy z uzyskaniem najlepszych
efektów z poniesionych nakładów.
Reasumując, Izba nie znalazła podstaw do nakazania odrzucenia oferty złożonej przez PKO
Bank Polski S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy pzp.
Wobec wycofania przez odwołującego w trakcie rozprawy zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 3 i 4 polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, Izba pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęBRE Bank SA i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęBRE
Bank SA tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2542/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Zakład UbezpieczeńSpołecznych, Departament ZamówieńPublicznych
prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem jest otwarcie i prowadzenie rachunków skonsolidowanych funduszy w
ramach FUS, FEP oraz rachunków ZUS i realizacjępłatności masowych dotyczących
wypłatyświadczeń. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 września 2011 roku.
W dniu 28 listopada 2011 roku, odwołujący – BRE Bank S.A. wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie, w którym podniósł naruszenie:
1. art. 7 ustawy pzp przez zaniechanie jego zastosowania, powodujące nierówne
traktowanie wykonawców i utrudnianie uczciwej konkurencji,
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty
złożonej przez PKO Bank Polski S.A., która to oferta nie zawierała ceny, a tym
samym zaniechaniu odrzucenia oferty niezgodnej z ustawą,
3. art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty,
złożonej przez PKO Bank Polski S.A., która nie zawierała ceny, a tym samym
zaniechaniu odrzucenia oferty niezgodnej z postanowieniami siwz.
Z ostrożności procesowej, odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy pzp, bowiem w przypadku uznania,że doszło do
złożenia oferty, która niepodległa odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2
ustawy pzp – zaniechaniu odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, a oferta zawiera rażąco niskącenę.
Odwołujący wskazał na posiadany interes w uzyskaniu zamówienia (aktualnie zajmuje drugą
pozycjęw rankingu wykonawców), oraz na możliwośćponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, a tym samym na możliwość
pozbawienia szans na uzyskanie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie powtórzenia czynności badania o oceny
ofert oraz
2. przyznanie
odwołującemu
kosztów
postępowania
przed
Krajową
Izbą
Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył podstawowązasadęrówności i uczciwej
konkurencji, nie dokonując rzetelnego badania i oceny, w tym porównania ofert. Wykonawcy
w oparciu o treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia zobowiązani zostali do
zawarcia w ofercie ceny brutto za cały okres obowiązywania umowy (cztery lata), jaką
należało podaćw PLN (rozdział V siwz). Zdaniem odwołującego, określone przez
zamawiającego zasady oceny ofert wżadnym stopniu nie zwalniały wykonawców, biorących
udział w przetargu z obowiązku uwzględnienia,że wszystkie ceny jednostkowe zawarte w
ofercie winny zostaćpodane w PLN z dokładnościądo trzech miejsc (w przypadku ceny
jednostkowej za przelew) oraz dwóch (w przypadku ceny całkowitej) miejsc po przecinku.
Interpretacja przeciwna jest niedopuszczalna wświetle przepisów ustawy, a w szczególności
pozostaje w sprzeczności z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach, który
określa,że cena oznacza wartośćwyrażonąw jednostkach pieniężnych, którąkupujący jest
zobowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługę. Zamawiający zdecydował,że
jedynym kryterium oceny ofert będzie cena, przedstawiając jednocześnie sposób obliczenia
ceny oferty. Uwzględniając ustalony przez zamawiającego sposób rozliczenia za obsługę
bankowąoraz powszechnie obowiązujące przepisy prawa, odwołujący stwierdził,że
wykonanie tego zobowiązania jest niemożliwe. Zgodnie z art. 31 ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 roku o Narodowym Banku Polskie znakami pieniężnymi RP sąbanknoty i monety
opiewające na złote i grosze. Ponadto ustawa z dnia 7 lipca 1994 roku o denominacji złotego
wskazuje,że złoty dzieli sięna 100 groszy. Aktualnie w przypadku rozliczeń
bezgotówkowych nie jest możliwe operowanie kwotami o wartościach mniejszych niż1
grosz. Odwołujący podniósł,że cena stanowi niezbędny element oferty, wymagany przez
ustawę, gdyżcena jest zawsze obligatoryjnym kryterium oceny ofert (art. 91 ust. 2 ustawy
pzp), tym samym obowiązkiem wykonawcy jest podanie ceny w jednostkach pieniężnych za
przedmiot zamówienia. Stosowanie do art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, zamawiający ma
obowiązek odrzucićofertęjeśli jest niezgodna z ustawąlub uchybia przepisom aktów
wykonawczych wydanych na jej podstawie.
Odwołujący, wskazując na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 podniósł,że przychody ujęte w
wyjaśnieniach PKO Banku Polskiego S.A. z dnia 3 listopada 2011 roku dotyczących rażąco
niskiej ceny, wżaden sposób nie sąwynikiem zawarcia umowy z ZUS. Wyjaśnienie
wskazuje,że kalkulacja opiera sięna nieuzasadnionej alokacji przychodu do tej umowy.
Zdaniem odwołującego PKO Bank Polski S.A. zastosował cenęrażąco niską, nie znajdującą
uzasadnienia w przepisach ustawy a złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, bowiem uniemożliwia wejście na rynek usług w zakresie wyznaczonym
przedmiotem zamówienia.
W oparciu o dokumentację postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na
uwadze stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest otwarcie i prowadzenie rachunków skonsolidowanych:
funduszy w ramach Funduszu UbezpieczeńSpołecznych (FUS), Funduszu Emerytur
Pomostowych (FEP) oraz rachunków Zakładu UbezpieczeńSpołecznych (ZUS) i realizacja
płatności masowych dotyczących wypłatyświadczeń. W ramach zamówienia Wykonawca
będzie zobowiązany do prowadzenia w okresie czterech lat skonsolidowanego rachunku
obejmującego
odrębne
struktury
rachunków
funduszy
emerytalnego,
rentowego,
chorobowego, wypadkowego (w ramach FUS), rachunków FEP oraz skonsolidowanego
rachunku Zakładu, a także innych rachunków, w tym niepodlegających konsolidacji (np.
Zakładowy FunduszŚwiadczeńSocjalnych - ZFŚS), odrębnie dla Centrali i Oddziałów
Zakładu UbezpieczeńSpołecznych oraz realizacji płatności masowych w ciężar rachunków
skonsolidowanych.
W rozdziale V zamawiający podał „Opis sposobu obliczenia ceny oferty”, gdzie wymagał, aby
wszystkie wartości były podane w złotych polskich. Cena jednostkowa za przelew oraz cena
całkowita oferty powinny byćwyrażone liczbowo, przy czym cena jednostkowa za przelew
powinna byćpodana z trzema miejscami po przecinku, a cena całkowita z dwoma miejscami
po przecinku. Cena całkowita oferty powinna byćwyrażona równieżsłownie. Cena całkowita
podana w ofercie powinna zawieraćwszystkie koszty związane z realizacjązamówienia
(w tym równieżewentualne podatki i inne ewentualne obciążenia), a także ewentualne
upusty i rabaty, które musząwynikaćz ceny jednostkowej. W pkt V załącznika nr 2
zamawiający określił formularz cenowy, w którym podał szacunkowąliczbęprzelewów
wynoszącą276.996.000 szt. Cenęcałkowitąoferty miał stanowićiloczyn liczby przelewów
pomnożony przez cenęjednostkową. Cena jednostkowa oraz całkowita cena oferty są
ostateczne, zawierająwszystkie koszty związane z realizacjąprzedmiotowego zamówienia i
nie będąpodlegały zwiększeniu w okresie obowiązywania umowy. Cenęjednostkowąza
przelew należy podaćz trzema miejscami po przecinku, natomiast cenęcałkowitąz dwoma
miejscami po przecinku.
Zamawiający ustalił,że jedynym kryterium oceny ofert jest cena. W dziale III siwz,
zamawiający wskazał,że ocena ofert dokonywana będzie według następującego wzoru:
najniższa cena całkowita* + 0,01
C = --------------------------------------------------------- x 100 (waga kryterium)
cena całkowita oferty badanej* + 0,01
Do upływu terminu składania ofert, wpłynęły cztery oferty:
1. Konsorcjum: Bank Handlowy w Warszawie S.A. i Bank Pocztowy S.A. - cena
całkowita 18 281 736,00 zł, liczba otrzymanych punktów - 0,000000054 pkt,
2. BRE Bank S.A. - cena całkowita 2 215 968,00 zł, liczba otrzymanych punktów –
0,000000451pkt,
3. Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski Spółka Akcyjna - cena całkowita 0,00
zł, liczba otrzymanych punktów - 100 pkt,
4. Bank Polska Kasa Opieki S.A. - cena całkowita 55 399 200,00 zł, liczba otrzymanych
punktów - 0,000000018 pkt.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba uznała,że odwołujący jako podmiot, który ubiega sięo udzielenie zamówienia,
legitymuje sięniewątpliwie interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp
uprawniającym go do wniesienia odwołania.
W pierwszej kolejności należy wskazać,że zamawiający, określając wzór wg. którego
dokona oceny ofert przez dodanie w liczniku i mianowniku wartości 0,01 przewidział
i dopuszczał możliwośćotrzymania oferty z ceną0 zł. Przez tączynnośćzapobiegł
ewentualnej niemożliwości wykonania działańarytmetycznych, to jest dzielenia przez 0.
Izba nie zgadza sięze stanowiskiem odwołującego,że w zaistniałych okolicznościach
sprawy, zachodzi koniecznośćodrzucenia oferty złożonej przez PKO Bank Polski S.A. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 z uwagi na to,że nie zawiera ona ceny.
Izba zwraca uwagęna odmiennośćpojęć: cena – użyte w prawie zamówieńpublicznych
oraz opłata i prowizja, do których pobierania zgodnie z art. 110 ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 roku prawo bankowe (Dz.U. z
2002 Nr 72 poz. 665 ze zm.)
uprawniony jest bank.
Zdaniem Izby pojęćtych nie można utożsamiać, a przeniesienie na grunt zamówień
publicznych pojęćopłata czy prowizja, w sytuacji gdy ustawa pzp wymaga aby
obligatoryjnym kryterium oceny ofert była cena, wywołuje, tak jak w zaistniałym stanie
faktycznym, liczne problemy interpretacyjne.
W ocenie Izby, ewentualna umowa zawarta z PKO Bank Polski S.A., w której bank
zobowiązuje siędo prowadzenia rachunków i przeprowadzania rozliczeńpieniężnych za 0 zł,
będzie umowąodpłatną, wzajemnąo charakterze majątkowym. Ocena odpłatnego
charakteru umowy, winna byćdokonywana z uwzględnieniem reguł właściwych dla umów
prawa
cywilnego,
zgodnie
z
dyspozycją
art.
139
ust.
1
ustawy
pzp.
W doktrynie prawa cywilnego przyjmuje się,że przez umowęodpłatnąnależy rozumieć
umowę, na mocy której strona dokonująca przysporzenia na rzecz drugiej strony otrzymuje w
zamian korzyśćmajątkową. Jednocześnie wskazaćnależy,że w doktrynie istnieje spór, czy
w przypadku umów o udzielenie zamówienia publicznego korzyśćmajątkowa obligatoryjnie
musi miećcharakter pieniężny, czy teżmoże przybraćpostaćświadczenia niepieniężnego.
Zgodnie z ostatnim poglądem odpłatnośćobejmuje każdy rodzaj korzyści, które przedstawia
wartośćpieniężną, z tym jednak zastrzeżeniem, iżkorzyść, wynikająca z umowy nie musi
byćuiszczana w postaci pieniężnej. Zdaniem Izby, pojęcie odpłatności należy interpretować
szeroko i obejmuje ono nie tylkoświadczenia pieniężne, lecz równieżkażdy rodzaj korzyści,
które zamawiający akceptuje w zamian za wykonanie zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na rozpatrywany stan faktyczny, Izba wskazuje,że bank
przewiduje uzyskaćz tytułu realizacji umowy korzyści wynikające przede wszystkim z faktu
uzyskania depozytów bieżących, czyliśrodków pieniężnych gromadzonych na rachunkach
oszczędnościowo - rozliczeniowych osób fizycznych, będącychświadczeniobiorcami
Zakładu UbezpieczeńSpołecznych a także ześrodków pieniężnych zgromadzonych na
rachunkach funduszy Zakładu UbezpieczeńSpołecznych. Uprawnienie banku do obracaniaśrodkami klienta, w czasie gdy sąone zgromadzone na jego rachunku wynika wprost z treści
art. 726 k.c. Ponadto bank przewiduje uzyskaćprzychód z tytułu realizacjiświadczeń
zagranicznych, wynikający z kursu wymiany walut. Przystępujący wykazał,że przyjęta przez
bank kalkulacja, przy zaoferowaniu ceny jednostkowej 0 zł za przelew zapewnia bankowi
godziwy dochód w wysokości nie mniejszej niż5 mln złotych. Z drugiej strony zamawiający
uzyska korzyści polegające na obsłudze rachunków poszczególnych funduszy ZUS
i dokonywaniu przelewów.
W kontekście powyższego należy uznać,że przedmiotowa umowa jako umowa odpłatna o
charakterze majątkowym zawierana między zamawiającym a wykonawcąspełnia przesłanki
definicji zamówienia publicznego, określone w art. 2 pkt 13 pzp.
Izba wzięła pod uwagętakże specyfikęprzedmiotu zamówienia, jakim jestświadczenie usług
bankowych polegających na otwarciu i prowadzeniu rachunków oraz dokonywaniu
przelewów a także to,że ze względu na aktualne realia rynkowe, powszechnie przyjętą
praktykąstaje sięto,że usługi tego rodzaju realizowane sąbezpłatnie. Sytuacja ta ma
miejsce szczególnie w odniesieniu do podmiotów, gromadzących dużeśrodki finansowe.
Usługi bankowe sąbowiem szczególnym rodzajem usług, w których wynagrodzenie z tytułu
ichświadczenia, nie jest jedynymźródłem przychodów uzyskiwanym przez bank. Opłaty
związane z prowadzeniem rachunków bankowych i dokonywaniem przelewów stanowią
znikomą, a w dobie aktualniej konkurencji rynkowej wręcz zerową, częśćprzychodu banku w
stosunku do korzyści wynikających z całości relacji z danym klientem. Zgodnie z treściąart.
725 kodeksu cywilnego przedmiotem umowy rachunku bankowego jest zobowiązanie się
banku do przechowywaniaśrodków pieniężnych posiadacza rachunku oraz, jeżeli umowa
tak stanowi, do przeprowadzania na jego zlecenie rozliczeńpieniężnych. Zatem pobieranie
opłat, prowizji nie należy do elementów przedmiotowo istotnych (essentialia negotii) umowy
o prowadzenie rachunku bankowego. Polecenie przelewu to udzielona bankowi, dyspozycja
dłużnika obciążenia jego rachunku określonąkwotąi uznania tąkwotąrachunku wierzyciela.
Bank wykonuje dyspozycjędłużnika w sposób przewidziany w umowie rachunku
bankowego, co oznacza,że polecenie przelewu nie jest samodzielnąinstytucjąprawa
bankowego, lecz narzędziem, z wykorzystaniem którego posiadacz rachunku realizuje
przewidziane w umowie prawo przeprowadzania rozliczeńpieniężnych.
Zdaniem Izby, zaoferowanie prowadzenia rachunku i dokonywania przelewów bez
pobierania opłat i prowizji, szczególnie dla instytucji publicznej, która dysponuje dużymiśrodkami pieniężnymi, jak Zakład UbezpieczeńSpołecznych, jest przejawem istniejących
realiów rynkowych, dużej konkurencji na rynku usług finansowych i przyjętej przez bank
strategii gospodarczej.
Izba wskazuje także na fundamentalnązasadęsystemu zamówieńpublicznych, jakąjest
wydatkowanieśrodków publicznych w sposób oszczędny, celowy z uzyskaniem najlepszych
efektów z poniesionych nakładów.
Reasumując, Izba nie znalazła podstaw do nakazania odrzucenia oferty złożonej przez PKO
Bank Polski S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy pzp.
Wobec wycofania przez odwołującego w trakcie rozprawy zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 3 i 4 polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, Izba pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
