rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-12-09
rok: 2011
data dokumentu: 2011-12-09
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2520/11
KIO 2520/11
KIO 2523/11
KIO 2526/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołańwniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 25 listopada 2011 r. przez wykonawcęCyfrowy Polsat S.A. w Warszawie
(sygn. akt KIO 2520/11),
B. w dniu 25 listopada 2011 r. przez wykonawcęPolkomtel S.A. w Warszawie (sygn. akt
KIO 2523/11),
C. w dniu 25 listopada 2011 r. przez wykonawcęGTS Poland sp. z o.o. w Warszawie
(sygn. akt KIO 2526/11),
w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Usług Wspólnych w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2520/11, KIO 2523/11,
KIO 2526/11 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy Polkomtel S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2520/11, KIO 2526/11 po stronie
odwołującego,
C. wykonawcy GTS Poland sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2520/11, KIO 2523/11 po stronie
odwołującego,
D. wykonawcy Cyfrowy Polsat S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2523/11, KIO 2526/11 po stronie
odwołującego,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 25 listopada 2011 r. przez wykonawcęCyfrowy Polsat S.A. w Warszawie
(sygn. akt KIO 2520/11),
B. w dniu 25 listopada 2011 r. przez wykonawcęPolkomtel S.A. w Warszawie (sygn. akt
KIO 2523/11),
C. w dniu 25 listopada 2011 r. przez wykonawcęGTS Poland sp. z o.o. w Warszawie
(sygn. akt KIO 2526/11),
w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Usług Wspólnych w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2520/11, KIO 2523/11,
KIO 2526/11 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy Polkomtel S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2520/11, KIO 2526/11 po stronie
odwołującego,
C. wykonawcy GTS Poland sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2520/11, KIO 2523/11 po stronie
odwołującego,
D. wykonawcy Cyfrowy Polsat S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2523/11, KIO 2526/11 po stronie
odwołującego,
orzeka:
1. oddala wszystkie odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęCyfrowy Polsat S.A. w Warszawie,
wykonawcęPolkomtel S.A. w Warszawie i wykonawcęGTS Poland sp. z o.o. w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę45.000 zł 00 gr
(słownie: czterdziestu pięciu tysięcy złotych) uiszczonąprzez wykonawcęCyfrowy
Polsat S.A. w Warszawie, wykonawcęPolkomtel S.A. w Warszawie i wykonawcę
GTS Poland sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza wykonawcy Cyfrowy Polsat S.A. w Warszawie, wykonawcy Polkomtel
S.A. w Warszawie i wykonawcy GTS Poland sp. z o.o. w Warszawie na rzecz
Centrum Usług Wspólnych w Warszawie kwotę10.800 zł 00 gr (słownie:
dziesięciu
tysięcy
ośmiuset
złotych)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w tym kwotę
3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych) od wykonawcy Cyfrowy
Polsat S.A. w Warszawie, kwotę3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset
złotych) od wykonawcy Polkomtel S.A. w Warszawie oraz kwotę3.600 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych) od wykonawcy GTS Poland sp. z o.o. w
Warszawie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2520/11, KIO 2523/11, KIO 2526/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Centrum Usług Wspólnych w Warszawie prowadzi w trybie przetargu
niegraniczonego postępowanie, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego
przedmiotem jest „świadczenie usług telefonii ruchomej wraz z dostawątelefonów
komórkowych i modemów z aktywnymi i skonfigurowanymi kartami SIM”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21
września 2011 r. Nr 2011/S 181-295386.
W dniu 15 listopada 2011 r. zamawiający zamieścił na swej stronie internetowej
pismo z dnia 15.11.2011 r., w którym poinformował,że dokonał modyfikacji postanowień
SIWZ poprzez wykreślenie postanowienia zobowiązującego wykonawców do zmiany cen za
usługi w przypadku obniżenia opłaty interkonektowej oraz postanowieńdotyczących zmiany
opłat za minutępołączenia w roamingu międzynarodowym i przedłużył termin składania ofert
z 18 listopada 2011 r. do dnia 23 listopada 2011 r. Zamieścił równieżna swej stornie
internetowej zmodyfikowanątreśćSIWZ. W dniu 15 listopada 2011 r. zamawiający przekazał
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o
zamówieniu, które zostało opublikowane w dniu 19 listopada 2011 r.
Odwołujący Cyfrowy Polsat S.A. w Warszawie wniósł w dniu 25 listopada 2011 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W odwołaniu zarzucił zamawiającemu
naruszenie artykułu 12a ustęp 2 punkt 1 ustawy Pzp, z uwagi na brak przedłużenia terminu
składania ofert, wobec istotnej zmiany ogłoszenia o zamówieniu. Jednocześnie zarzucił
zamawiającemu naruszenie artykułu 93 ustęp 1 punkt 7 ustawy Pzp w związku z brakiem
unieważnienia postępowania, które obarczone jest istotnąwadą, która uniemożliwia
zawarcie umowy związanej z zamówieniem publicznym. W uzasadnieniu odwołania
odwołujący Cyfrowy Polsat S.A. argumentował, iżdniu 29 września 2011 roku, na stronie
internetowej zamawiającego, pojawiło sięogłoszenie o zamówieniu na „świadczenie usług
telefonii ruchomej wraz z dostawątelefonów komórkowych i modemów z aktywnymi i
skonfigurowanymi kartami SIM numer referencyjny WT/PN/219/11". Wywodził,że jako
potencjalny wykonawca, podjął prace nad przygotowaniem oferty, biorąc w szczególności
pod uwagęmożliwośćświadczenia usług w tym postępowaniu wraz z podwykonawcą. W
dniu 3 października 2011 roku, na stronie internetowej zamawiającego, pojawiła siętreść
odwołań, wniesionych przez inne podmioty telekomunikacyjne, działające na rynku.
Podnosił, iżwobec treści odwołań, zdecydował sięna kontynuacjęprac nad przygotowaniem
oferty. Zamawiający przyznał odwołującym racjęi w dniu 14 października 2011 opublikował
odpowiedzi na odwołania. Równocześnie nieznacznie zmodyfikował specyfikacjęi przesunął
termin składania ofert o ponad 22 dni, uznając najwyraźniej,że zmiana w postępowaniu jest
istotna. W dniu 25 października 2011 roku na stronie internetowej zamawiającego pojawiły
siękolejne odwołania. Dotyczyły braku zmian w specyfikacji, do których wprowadzenia
zobowiązany był zamawiający. W dniu 15 listopada 2011 roku na stronie internetowej
zamawiający umieścił zmodyfikowanąspecyfikacjęistotnych warunków zamówienia. Wobec
istotnych zmian, dotyczących w szczególności kryteriów oceny ofert, odwołujący - jako
potencjalny wykonawca – musiał zmienićcałąstrategięzłożenia oferty w postępowaniu. W
szczególności z uwagi na bardzo skomplikowany i złożony charakter zamówienia.
Odwołujący Cyfrowy Polsat S.A. wywodził ponadto,że w dniu 19 listopada zmieniona treść
zamówienia pojawiła sięna stronie Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej (TED).
Zamawiający ustalił jednak termin złożenia ofert na 23 listopada 2011 roku. Podkreślał,że
zmiana, dokonana przez zamawiającego w ogłoszeniu, dotyczyła kryteriów oceny ofert, co
zamawiający sam potwierdził, wyróżniając zmiany czerwonączcionkąw specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w rozdziale dotyczącym kryteriów oceny ofert. Wobec
powyższego, zgodnie z artykułem 12a ust. 2 ustawy Pzp, stanowiącymże w przypadku
istotnej zmiany specyfikacji w zakresie kryteriów oceny ofert, przesuwa siętermin składania
ofert o 22 dni od daty publikacji, zamawiający, w jego ocenie, zobowiązany był do dokonania
przesunięcia tego terminu. Taka zmiana umożliwiłaby odwołującemu przygotowanie i
złożenie oferty w postępowaniu. Podkreślał,że w jego ocenie zamawiający poprzez
modyfikacjęspecyfikacji, próbował uniknąćzarzutu modyfikowania kryteriów oceny ofert.
Mianowicie zmodyfikował jeden ze wskaźników wzoru, wprowadzając w miejsce oferowanej
stawki Mr wartośćzero. Jednak nie zmodyfikował wzoru, tylko zapisał tązmianęw innym
miejscu specyfikacji, w rozdziale o kryteriach oceny ofert. W oparciu o tak przytoczoną
argumentacjęodwołujący Cyfrowy Polsat S.A. wniósł o unieważnienie postępowania i
nakazanie zamawiającemu jego powtórzenia.
Odwołujący Polkomtel S.A. w Warszawie wniósł w dniu 25 listopada 2011 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie art. 12a ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert z uwzględnieniem ustawowego 22
dniowego terminu w związku z koniecznościądokonania istotnej zmiany ogłoszenia o
zamówieniu;
2) naruszenie art. 38 ust. 4a ustawy Pzp w zw. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie zmiany ogłoszenia o zamówieniu odpowiadającej zmianie SIWZ dokonanej
w związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2011 r.;
3) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp oraz
art. 146 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia pomimo, iżpostępowanie jest obarczone wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Polkomtel S.A. w Warszawie wskazywał, iżw
dniu 15 listopada 2011r. w związku z wyrokiem KIO z dnia 4 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO
2270/11, KIO 2275/11, KIO 2298/11), nakazującym zamawiającemu dokonanie modyfikacji
SIWZ poprzez wykreślenie postanowieńzobowiązujących wykonawców do zmiany cen za
usługi telekomunikacyjne w przypadku obniżenia opłaty interkonektowej oraz postanowień
dotyczących zmiany opłat za połączenia w roamingu międzynarodowym, zamawiający
zamieścił na stronie internetowej informacjęo modyfikacji SIWZ oraz o przedłużeniu terminu
złożenia ofert, wyznaczając go na dzień23 listopada 2011 r. - poprzedni termin wyznaczony
był na dzień18 listopada 2011 r. Zgodnie z art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku
gdy w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści SIWZ
prowadzi do zmiany treści ogłoszenia, a wartośćzamówienia jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
zamawiający zobligowany jest przekazaćUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub
sprostowania.
Odwołujący Polkomtel S.A. wskazywał również, iżmodyfikacja ogłoszenia o
zamówieniu została opublikowana w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej w dniu 19 listopada 2011 r. (Dz.U./S S223 19/11/2011 361473-2011-PL) i
należy jej zarzucićdwojakiego rodzaju wady, które stanowiąnaruszenie przepisów ustawy
Pzp. Po pierwsze podnosił,że zmiana ogłoszenia powinna polegaćna wykreśleniu spornych
postanowieńzgodnie z wyrokiem KIO, zaśwykreślenie postanowień, o których mowa w
przedmiotowym wyroku zobowiązujących wykonawców do obniżenia wynagrodzenia w
okresie obowiązywania umowy w sprawie zamówienia jest zmianąistotną. Za zmianęistotną
uznaje sięnie tylko zmiany wskazane przykładowo w art. 12a ust. 2 ustawy Pzp, ale także
zmiany, które warunkujądecyzjęo przystąpieniu do postępowania przetargowego przez
wykonawców. Podnosił,że informacja o wykreśleniu lub zmianie spornych postanowień
SIWZ, dotyczących obniżania wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest jednym z
kluczowych elementów branych pod uwagęprzy podjęciu decyzji o złożeniu bądź
niezłożeniu oferty. Jeżeli zmiana ogłoszenia jest istotna, zamawiający zobowiązany jest do
przedłużenia terminu złożenia ofert o czas niezbędny do jej wprowadzenia w ofertach, przy
czym termin ten nie może byćkrótszy niż22 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, o czym stanowi art. 12a ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp. Zważywszy,że postanowienia te wprowadzały element niepewności co do
wysokości wynagrodzenia wykonawcy, ponieważjego obniżenie uzależnione było od decyzji
wydawanych przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, a więc czynników
nieprzewidywalnych i niezależnych od wykonawców, ich wykreślenie w znaczący sposób
wpływa na sposób obliczenia ceny, a także na decyzjęo przystąpieniu do postępowania.
Biorąc pod uwagę,że zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w dniu 15 listopada 2011 r. i
wyznaczył nowy termin złożenia ofert na dzień23 listopada 2011 r. wywodził, iżzamawiający
nie dochował terminu, o którym mowa w art. 12 a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Skoro zmiana
ogłoszenia o zamówieniu jest następstwem modyfikacji SIWZ, która miała miejsce w dniu 15
listopada 2011 r., to informacja o zmianie ogłoszenia mogła byćprzekazana do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej najwcześniej w dniu 15 listopada 2011 r. W takim wypadku
termin złożenia ofert został przedłużony o 8 dni, co narusza art. 12 a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Ponadto odwołujący Polkomtel S.A. w Warszawie wskazywał, iżsekcja VI.3
ogłoszenia uległa dwukrotnej modyfikacji, która w obydwu przypadkach dotyczyła
postanowieńzobowiązujących wykonawców do zmiany cen za usługi telekomunikacyjne w
przypadku obniżenia opłaty interkonektowej oraz postanowieńdotyczących zmiany opłat za
połączenia w roamingu międzynarodowym. Pierwsza modyfikacja została opublikowana w
suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 29 października 2011 r.
(Dz.U./S S209 29/10/2011 339354-2011-PL) w związku z uwzględnieniem przez
zamawiającego odwołańwniesionych przez Polkomtel SA, PTK Centertel Sp. z o.o. oraz
PolskąTelefonięCyfrowąSA, w których odwołujący kwestionowali postanowienia
zobowiązujące wykonawców do zmiany cen za usługi telekomunikacyjne w przypadku
obniżenia opłaty interkonektowej oraz postanowieńdotyczących zmiany opłat za połączenia
w roamingu międzynarodowym. Okoliczności wskazują, iżw przypadku modyfikacji
ogłoszenia z dnia 29 października 2011 r. zamawiający dopełnił obowiązku wynikającego z
art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp i przedłużył termin złożenia ofert o 22 dni, uznając tym
samym modyfikacjęza istotną. Biorąc pod uwagę,że informacjęo zmianie ogłoszenia, a w
tym o zmianie terminu złożenia ofert (wyznaczonego pierwotnie na dzień27 października
2011 r.) Zamawiający przekazał do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej najpóźniej w
dniu upływu tego terminu, to nowy termin złożenia ofert wyznaczony na dzień18 listopada
2011 r. został przedłużony o 22 dni. W konsekwencji odwołujący Polkomtel S.A. w
Warszawie wywodził,że zamawiający w sposób nieuzasadniony uznał,że zmiana
ogłoszenia dotycząca w każdym przypadku tych samych postanowień, tj. zobowiązujących
wykonawców do zmiany cen za usługi telekomunikacyjne w przypadku obniżenia opłaty
interkonektowej oraz postanowieńdotyczących zmiany opłat za połączenia w roamingu
międzynarodowym, za pierwszym razem miała charakter istotny, a za drugim razem utraciła
taki charakter, choćw obu przypadkach wywoływała te same skutki, tj. była decydująca dla
decyzji o złożeniu bądźnie oferty, a w razie decyzji o złożeniu oferty dla skalkulowania ceny.
Po drugie odwołujący Polkomtel nadmieniał, iżzamawiający zobowiązany był wykonać
wyrok KIO z dnia 4 listopada 2011 r. oraz wskutek zmiany SIWZ zgodnie z przedmiotowym
wyrokiem dokonaćzmiany spornych postanowieńw ogłoszeniu, uwzględniając ich istotny
charakter. Wskutek zmiany ogłoszenia opublikowanej w dniu 19 listopada 2011 r.
doprowadził jednak do sytuacji, w której istniejąuzasadnione wątpliwości co do ostatecznego
brzemienia sekcji VI.3 ogłoszenia, tj. czy postanowienia dotyczące obniżenia wynagrodzenia
wykonawców należy traktowaćjako wykreślone, czy jako nadal obowiązujące w brzmieniu
nadanym modyfikacjąw dniu 29 października 2011 r. Zamawiający dokonując kolejnych
zmian w sekcji VI.3 ogłoszenia o zamówieniu odnosił siębowiem za każdym razem do
pierwotnego brzmienia zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu, co oznacza,że wykreśleniu w
obu wypadkach podlegała ta sama treśćw brzmieniu nadanym w ogłoszeniu o zamówieniu,
a więc dokonując drugiej modyfikacji nie wykreślił postanowieńwprowadzonych do
ogłoszenia w dniu 29 października 2011 r. (dotyczy pkt 3 - pkt 3.5). W efekcie, choćw dniu
19 listopada 2011 r. nadał sekcji VI.3 nowe brzmienie (obejmujące pkt 1- pkt 2.6), to pkt 3 -
pkt 3.5. sekcji VI.3 zawierające sporne postanowienia dotyczące obniżenia wynagrodzenia
faktycznie nie zostały zmienione, ani wykreślone. Mając na uwadze powyższe, modyfikacja
elementów SIWZ, co do których istnieje obowiązek ich podania w ogłoszeniu, bez właściwej
zmiany takiego ogłoszenia oraz z naruszeniem terminów wynikających z bezwzględnie
obowiązujących przepisów ustawy Pzp prowadzi do nierównego traktowania potencjalnych
wykonawców i ograniczania uczciwej konkurencji oraz naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący Polkomtel S.A. w Warszawie nadmieniał także,że każda z modyfikacji
ogłoszenia o zamówieniu, w tym zawierająca zmianęterminu złożenia ofert publikowana była
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej po upływie terminu składania ofert (np. termin
składania ofert wyznaczony na dzień18 listopada 2011 r., publikacja ogłoszenie o zmianie
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 listopada 2011 r. wraz z
informacjęo przedłużeniu terminu składnia ofert na dzień23 listopada 2011 r.).
Dokonanie przez zamawiającego czynności lub zaniechanie czynności z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ, albo mogło miećwpływ na wynik
postępowania stanowi przesłankędo unieważnienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, o czym stanowi art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Z uwagi na opisane powyżej
naruszenia zamawiającego wywodził,że naruszenia te skutkująograniczeniem konkurencji i
naruszajązasadęrównego traktowania, a ze względu na swój charakter nie mogąbyć
usunięte na tym etapie postępowania, co powinno skutkowaćunieważnieniem postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. Nadmienićponadto należy,że w przypadku
uznania,że w wyniku kolejnych modyfikacji sekcji VI.3 ogłoszenia o zamówieniu
zamawiający nie dokonał zmiany ogłoszenia zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 4 listopada
2011 r. to powyższe zaniechanie stanowi przesłankędo unieważnienia umowy, o której
mowa w art. 146 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP, a tym samym wada ta jest wadąw rozumieniu art.
93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, a więc skutkuje koniecznościąunieważnienia postępowania.
W oparciu o tak przytoczonąargumentacjęodwołujący Polkomtel S.A. wniósł o
nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania.
Odwołujący GTS Poland sp. z o.o. w Warszawie wniósł w dniu 25 listopada 2011 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzucił zamawiającemu naruszenie
przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 12a ust. 2, art. 38 ust. 6 ustawy Pzp oraz innych przepisów
wymienionych w uzasadnieniu odwołania lub z niego wynikające w szczególności poprzez
zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert o niezbędny czas na wprowadzenie zmian
w ofertach w związku z dokonanąmodyfikacjąSIWZ i ogłoszenia a tym samym
uniemożliwienie mu przygotowanie i złożenie oferty w postępowaniu. W uzasadnieniu
odwołujący GTS Poland sp. z o.o. w Warszawie argumentował,że zamawiający pismem z
dnia 15 listopada 2011 r. zamieszczonym na stronie internetowej zmodyfikował treśćSIWZ.
Modyfikacja treści SIWZ dotyczyła przede wszystkim obowiązków wykonawcy oraz zmieniła
zasady wyliczeńceny (tym samym zmodyfikowała kryteria oceny ofert). Jednakże zmiana
SIWZ nastąpiła z naruszeniem przepisów ustawy i uniemożliwiła mu wzięcie udziału w
postępowaniu i złożenie oferty.
Wskazywał,że zamawiający dokonał istotnej zmiany w
kryteriach oceny ofert w SIWZ poprzez wprowadzenie zapisu Mr=0. Wprowadzenie
powyższego zapisu jest zmianąwzoru, który jest istotny z punktu widzenia oszacowania
ceny i przygotowania oferty przez wykonawcę. Wzór i wszystkie parametry znajdująsięw
rozdziale SIWZ zatytułowanym „Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów", co
potwierdza, iżw przypadku gdy nastąpiła zmiana w tym zakresie zastosowanie ma przepis
art. 12a ustawy Pzp.
Z ostrożności procesowej wywodził,że nietrafny byłby argument
zamawiającego, który wskazywałby na małe znaczenie tej zmiany w sensie wpływu na
wartośćoferty. Odwołujący podkreślał,że nie ma tu znaczenia zakres naruszenia przepisu
ale sam fakt,że do takiego naruszenia doszło i to w sposób, który nie może budzićżadnych
wątpliwości. Odwołujący GTS Poland sp. z o.o. w Warszawie wywodził,że uznanie takiego
działania zamawiającego jako zgodnego z prawem, spowodowałoby powstanie
niebezpiecznej praktyki, w której - powołując sięna takie rozstrzygnięcie - zamawiający
pozbawialiby potencjalnych wykonawcówśrodków ochrony prawnej, poprzez manipulowanie
zapisami kryteriów oceny ofert w dowolnym momencie trwania postępowania.
Odwołujący GTS Poland sp. z o.o. argumentował również,że na skutek orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający dwukrotnie dokonał istotnych zmian w SIWZ.
Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej potwierdziło fakt niemożliwości przygotowania (w
tym wyliczenia ceny) oferty w oparciu o pierwotne brzmienie SIWZ i nakazało
zamawiającemu dokonanie jej modyfikacji. Za pierwszym razem zmiana taka - została przez
zamawiającego potraktowana jako istotna z punktu widzenia przepisów art. 12a ustęp 2 pkt
1. Dokonując drugiej zmiany (z dnia 15 listopada będącej przedmiotem niniejszego
odwołania), daleko bardziej ingerującej w postanowienia SIWZ (co potwierdza ilość
wprowadzonych zmian), Zamawiający nie zastosował przepisu art. 12a ust. 2 pkt 1 Pzp.
Zamawiający dokonując modyfikacji treści SIWZ z dnia 15 listopada 201 Ir. w znaczny
sposób rozszerzył obowiązki wykonawcy, które miały wpływ na oszacowanie i przygotowanie
oferty. Należy zwrócićuwagę, iżbiorąc pod uwagęorzeczenie KIO, Odwołujący dopiero w
dniu 15 listopada 2011 r. powziął wiadomośćw jaki sposób ma wyliczyćcenęi jak oferta
będzie oceniana, a tym samym okres pomiędzy otrzymaniem tej informacji a
przygotowaniem oferty był zbyt krótki. Wykonawcy bowiem powinni miećwiedzęw tym
zakresie od dnia ogłoszenia o zamówieniu. Przesunięcie terminu składania ofert jedynie o 5
dni (przy czym 2 dni to dni wolne od pracy) nie pozwoliły na uwzględnienie zmian
dokonanych przez zamawiającego w dniu 15 listopada br. Zamawiający uniemożliwił mu tym
samym złożenie oferty w postępowaniu.
Zmiana SIWZ w tym zmiana kryteriów oceny ofert
powinna także spowodowaćzmianęogłoszenia. Zgodnie z art. 12a ust. 2 ustawy Pzp w
przypadku gdy zmiana jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, kryteriów
oceny ofert, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we
wnioskach tj. termin składania ofert nie może byćkrótszy niż22 dni od dnia przekazania
ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
W oparciu o tak przytoczonąargumentacjęodwołujący GTS Poland sp. z o.o. w
Warszawie wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności składania i otwarcia ofert;
2) wyznaczenia terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do
wprowadzenia zmian w ofertach w związku z dokonanąmodyfikacjąSIWZ
uwzględniając postanowienia art. 12a ust. 2 ustawy Pzp;
3) ewentualnie unieważnienie postępowania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: postanowienia SIWZ, ogłoszenie o zamówieniu z dnia 21.09.2011 r.,
pismo zamawiającego z dnia 25 października 2011 r., ogłoszenie o zmianie ogłoszenia
o zamówieniu z dnia 29.10.2011 r., wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada
2011 r., wydany w sprawach o sygn. akt KIO 2270/11, KIO 2275/11, KIO 2298/11, pismo
zamawiającego z dnia 15.11.2011 r. wraz ze zmodyfikowaną SIWZ, ogłoszenie o
zmianie ogłoszenia o zamówieniu z 19.11.2011 r., odwołania, zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego, odpowiedź zamawiającego na odwołania z 1 grudnia
2011 r., pismo procesowe wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa S.A. w Warszawie z 5
grudnia 2011r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska
stron i uczestników postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołańna podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaśodwołania
nie zawierająbraków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Ustalono również,że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych
przy procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła,że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia
odwołańokreślone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu
ś
rodki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy. Z przepisu tego wynika,żeśrodek ochrony prawnej służy także wykonawcom, którzy
posiadali w przeszłości interes w uzyskaniu danego zamówienia, o ile wykażą,że ponieśli
szkodęlub grozi im szkoda, będąca wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Przesłankę, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp bada sięna moment
wniesienia odwołania. Odwołujący GTS Poland i Cyfrowy Polsat we wniesionych
odwołaniach wywodzili,że na skutek zaniechania przez zamawiającego przedłużenia
terminu składania ofert z naruszeniem artykułu 12a ustęp 2 punkt 1 ustawy Pzp nie byli w
stanie przygotowaći złożyćoferty. Wobec upływu w dniu 23 listopada 2011 r. terminu
składania ofert i niezłożenia przez obydwu odwołujących oferty niewątpliwie w chwili
wniesienia odwołania tj. 25 listopada 2011 r. nie legitymowali sięjużposiadaniem interesu w
uzyskaniu danego zamówienia, lecz nie sposób im odmówićposiadania takiego interesu w
przeszłości. Przywoływana przez przystępującego Polska Telefonia Cyfrowa S.A. w
Warszawie okoliczność,że odwołujący Cyfrowy Polsat i GTS Poland nie byliby w stanie
spełnićwymogu wynikającego z postanowienia pkt 7.1. SIWZ „
Ś
wiadczenie usługi
dedykowane jest dla operatorów, którzy zasięgiem oferowanej sieci telefonii komórkowej
obejmują minimum 95% terytorium RP (str. 45)” i nie złożyli oferty wyłącznie z uwagi na
niespełnianie ww. wymogu nie została przez Izbęuwzględniona. Izba wzięła pod uwagę,że
przywoływane postanowienie nie było warunkiem udziału wykonawcy w postępowaniu w
rozumieniu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, lecz stanowiło element opisu przedmiotu zamówienia.
Po drugie wymóg ten niekoniecznie musiał podlegaćtakiej wykładni, jakiej dokonał
przystępujący Polska Telefonia Cyfrowa. Po trzecie, na obecnym etapie, tj. po otwarciu ofert
lecz w sytuacji gdy obaj wykonawcy nie złożyli oferty, nie sposób było z całąpewnością
ustalićjaki kształt przybrałyby oferty obydwu odwołujących gdyby zostały w postępowaniu
złożone. Ponadto, nie można było z góry wykluczyćmożliwości powierzenia przez obu
odwołujących wykonania części przedmiotu zamówienia podwykonawcy, który zapewniłby
wymagany potencjał techniczny, albowiem zamawiający nie wyłączył takiej możliwości i na
takąokolicznośćwskazywali w trakcie rozprawy obydwaj odwołujący. Nie była również
wykluczona możliwość,że wykonawcy ci zawiązując konsorcjum z operatorem, spełniającym
wymóg określony w SIWZ złożyliby ofertęwspólną, czy teżskorzystaliby z instytucji, której
mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Ponadto, Izba zwraca uwagę,że na etapie przed
składaniem ofert status wykonawcy, wświetle art. 2 pkt 11 ustawy Pzp przysługuje każdej
osobie fizycznej, prawnej albo jednostce organizacyjnej nieposiadającej osobowości
prawnej, która ubiega sięo udzielenie zamówienia publicznego, zaś„ubieganie się” nie musi
przybieraćżadnej szczególnej formy. Przesłanką„ubiegania się” o zamówienie, na etapie
przed złożeniem oferty, nie jest równieżspełnianie wszystkich wymogów określonych w
SIWZ, choćby z tego powodu,że wymogi te mogąbyćmodyfikowane z inicjatywy
zamawiającego czy w drodześrodków ochrony prawnej. Oznacza to,że status wykonawcy,
na analizowanym etapie, przysługuje każdemu podmiotowi wymienionemu w tym przepisie,
który wyrazi zainteresowanie postępowaniem. Brak było podstaw do stwierdzenia,że
odwołujący Cyfrowy Polsat i GTS Poland nie sąpodmiotami, które nie ubiegały sięo
udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby wypełnione zostały równieżpozostałe przesłanki wynikające z przepisu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nie można było bowiem wykluczyć,że utrata możliwości
uzyskania zamówienia i korzyści z tym związanych (a więc szkoda w rozumieniu art. 179 ust.
1) była wynikiem niezłożenia przez obydwu odwołujących ofert wskutek zaniechania przez
zamawiającego przedłużenia terminu składania ofert. W przypadku potwierdzenia się
zarzutów, związek przyczynowy pomiędzy zarzucanym naruszeniem przepisów ustawy Pzp
a poniesionąszkodązostał wykazany. A więc spełniona została druga przesłanka, tj.
poniesienie szkody rozumianej jako utrata korzyści wynikających z uzyskania zamówienia
publicznego będąca następstwem podnoszonego przez nich zarzutu zaniechania przez
zamawiającego przedłużenia terminu składania ofert.
Natomiast w przypadku odwołującego Polkomtel na uwagęzasługiwał fakt, iż
wykonawca ten złożył ofertęw postępowaniu, a zatem na moment wniesienia odwołania
posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto, mógł on ponieśćszkodęw
wyniku podnoszonych naruszeńprzepisów ustawy Pzp albowiem w przypadku potwierdzenia
sięzarzutów mogło sięokazać,że wskutek nieprzedłużenia terminu składania ofert
zmuszony był złożyćofertębez możliwości należytego skalkulowania ryzyk czego
konsekwencjąjest możliwośćponiesienia szkody rozumianej jako nieuzyskanie zamówienia
publicznego wskutek konieczności zaoferowania wyższej niżkonkurencja ceny ofertowej.
Wywodzenie zaśzżądańzawartych w odwołaniach tj.żądania unieważnienia
postępowania lub powtórzenia czynności dokonanych w postępowaniu po dniu 15 listopada
2011 r. braku interesu w uzyskaniu danego zamówienia było w okolicznościach danej sprawy
niezasadne. Rzeczywiście w orzecznictwie podnoszone jest, iżniemożliwe jest powtórzenie
czynności otwarcia ofert, albowiem prowadzi to do naruszenia zasady równości wynikającej
z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawcy, którzy nie złożyli jeszcze oferty w
postępowaniu, znajdowaliby sięw korzystniejszej sytuacji niżwykonawcy, którzy jużoferty
złożyli i których kalkulacja cenowa i strategia handlowa w tym postępowaniu została
ujawniona wobec innych potencjalnych wykonawców. Zgodzićnależy sięrównieżze
stanowiskiem,żeżądanie unieważnienia postępowania możeświadczyćo nie wykazaniu
przez domagającego siętakiego rozstrzygnięcia wykonawcy interesu w uzyskaniu danego
zamówienia, lecz interesu w uzyskaniu co najwyżej zamówienia przyszłego i hipotetycznego,
tj. takiego, które może zostaćudzielone w wyniku ogłoszenia kolejnego postępowania, co
generalnie nie zasługuje na ochronęwświetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Na
uwagęzasługiwał jednak fakt, iżodwołania w niniejszej sprawie zostały złożone w
specyficznej sytuacji faktycznej. Odwołania zostały wniesione wobec zaniechania wykonania
przez zamawiającego pewnych czynności w postępowaniu, które dokonywane sąprzed
upływem terminu składania ofert, natomiast złożone zostały jużpo otwarciu ofert, które jak
wskazano wcześniej nie może byćpowtórzone i wreszcie w sytuacji, gdy wyznaczenie
takiego terminu składania ofert było przedmiotem odwołań. Przyjęcie poglądu
prezentowanego przez przystępującego Polska Telefonia Cyfrowa, a mianowicie iżIzba nie
może orzec ożadnym ze zgłoszonych przez odwołującychżądań, oznaczałoby,że w
okolicznościach danej sprawy wykonawcy pozbawieni byliby w ogóle możliwości wniesieniaśrodka ochrony prawnej w postaci odwołania w terminach wynikających z art. 182 ustawy
Pzp. W ocenie Izby stanowisko takie jest nie do pogodzenia z wynikającąz art. 180 ust. 1
ustawy Pzp (w przypadku postępowańnadprogowych) możliwościąpoddania kontroli Izby
każdej czynności lub zaniechania zamawiającego pod względem ich zgodności z ustawą.
Dostrzeżenia wymagało również,że przyjęcie takiego poglądu otwierałoby również
możliwośćmanipulacji terminem otwarcia ofert w celu pozbawienia wykonawców możliwości
złożenia w terminach wynikających z art. 182 przysługujących imśrodków ochrony prawnej
wobec czynności zamawiającego dokonanych przed tym terminem, co nie zasługuje na
ochronę.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołania, uznała je za niezasadne.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. W specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w Rozdziale VII w podrozdziale VII zatytułowanym: „Kryteria wyboru
najkorzystniejszej oferty” zamawiający zastrzegł, iżprzy wyborze oferty będzie kierował się
następującym kryterium: cena przyjęta do porównania ofert obliczona według wzoru
określonego w Rozdziale VII Podrozdział VIII, waga kryterium 100%. W Rozdziale VII
podrozdział VIII SIWZ zastrzeżono, iż ocena ofert dokonywana będzie wg poniższego wzoru:
Cena = W1 * (iT1*(T1 – 1zł) + iT2 * (T2 – 50 zł) + iT3 * (T3 - 100 zł) + iT4 * (T4 – 200 zł) +
iM * M) +W2 * (iAg * Ag + iAi * Ai +iPd * Pd) + W3 * (iMk * Mk + iSs * Ss + iSm * Sm) + W4 *
(0,6 * iMrEU * MrUE + 0,07 * iMrUA * MrUA + 0,03 * iMrBY * MrBY + 0,06 * iMrRU * MrRU +
0,05 * iMrCH * MrCH +0,05 * IMrUS * MrUS + 0,02 * iMrIN * MrIN +0,02 * iMrKR * MrKR +
0,03 * iMrTR * MrTR +0,03 * iMrEY * MrEY +0,02 * iMrIZ *MrIZ + 0,02 *iMr * Mr), nadając
znaczenie poszczególnych elementom wzoru. Wskaźnik „Mr” zdefiniowano jako cena za
minutęroamingu wychodzącego w pozostałych krajach.
W ogłoszeniu zamówieniu, opublikowanym w dniu 21 września 2011 r., w sekcji IV
(Procedura), pkt. IV.2.1 jako kryterium oceny ofert wskazana została „Najniższa cena". W
ogłoszeniu tym, w sekcji VI (Informacje uzupełniające), w pkt VI.3 (Informacje dodatkowe)
zamawiający zastrzegł m.in., iż
1. Istotne postanowienia umowy określające szczegółowe warunki, na których Zamawiający
zawrze umowę w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, stanowią Załącznik nr 5 do
SIWZ.
2. Nie stanowi zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych w
szczególności:
2.1. zmiana danych związanych z obsługą administracyjno-organizacyjną Umowy (np.
zmiana numeru rachunku bankowego);
2.2. zmiany danych teleadresowych;
2.3. zmiany osób wskazanych do kontaktów między Stronami;
2.4. zmiana podanych numerów telefonów oraz dat zakończenia dotychczasowych umów
o świadczenie usług telekomunikacyjnych dla poszczególnych JAP, określonych w
Załącznikach do SIWZ i umowy w sprawie zamówienia publicznego;
2.5. ustawowa zmiana stawki podatku od towarów i usług VAT.
2.6. zmiana zakresu przedmiotu zamówienia maksymalnie o 3 % w stosunku do danych
zawartych w SIWZ wynikająca z uaktualnienia harmonogramu przekazanego przez daną
JAP po podpisaniu umowy.
3. Zamawiający zastrzega sobie prawo zmian nieistotnych treści umowy oraz zmian
dotyczących:
3.1. Zmiany terminu realizacji przedmiotu umowy z uwagi na:
3.1.1. niezbędna jest zmiana sposobu wykonania Umowy, o ile zmiana taka jest
korzystna dla Zamawiającego oraz konieczna w celu prawidłowego wykonania Umowy;
3.1.2. zmiany będące następstwem okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, w
szczególności wstrzymanie realizacji Umowy przez Zamawiającego.
W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w 3.1.1. lub 3.1.2. -
termin wykonania umowy może ulec odpowiedniemu przedłużeniu, o czas niezbędny do
zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w sposób należyty;
3.2. zmiany, przez Wykonawcę, stawki za połączenia poza Grupą o taki sam procent, o jaki
zmieniła się stawka połączeń międzyoperatorskich. Zmienioną stawkę za połączenia poza
Grupą, Wykonawca zaokrągli w dół do pełnych groszy. Zmiany takie dokonywane będą na
podstawie informacji otrzymanej od Wykonawcy i następować będą od następnego okresu
rozliczeniowego, po wprowadzeniu jej do stosowania przez Wykonawcę;
3.3. zmiany przez Wykonawcę stawki za połączenia w Roamingu określonej w umowie o taki
sam procent, o jaki zmieniła się stawka za połączenia w Roamingu w cenniku biznesowym
operatora. Zmienioną stawkę za połączenia w Roamingu, Wykonawca zaokrągli w dół do
pełnych groszy. Zmiany takie dokonywane będą na podstawie informacji otrzymanej od
Wykonawcy i następować będą od następnego okresu rozliczeniowego, po wprowadzeniu jej
do stosowania przez Wykonawcę.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia w załączniku nr 5 (Istotne
postanowienia umowy) w § 10 ust. 2 i 3 zamawiający opisał przypadki zmiany umowy,
analogicznie jak w treści ogłoszenia o zamówieniu, w pkt VI.3.
Wykonawcy, Polkomtel S.A. w Warszawie, PTK Centertel sp. z o.o. w Warszawie,
Polska Telefonia Cyfrowa S.A. w Warszawie we wniesionych w dniu 30 września 2011 roku
odwołaniach zakwestionowali między innymi dokonany przez zamawiającego opis
przedmiotu zamówienia zawarty w pkt 11 tabeli zawartej w pkt 9.1 w załączniku nr 2 do
SIWZ (Opisu Przedmiotu Zamówienia) oraz w § 10 ust. 3 pkt 3.2 istotnych postanowień
umowy, w którym zamawiający wymagał zmiany ceny za połączenia w zależności od zmian
stawek międzyoperatorskich. Dodatkowo odwołujący sięPolkomtel SA zakwestionował pkt
12 tabeli zawartej w pkt 9.1 w załączniku nr 2 do SIWZ (Opisu Przedmiotu Zamówienia) oraz
w § 10 ust. 3 pkt 3.3 istotnych postanowieńumowy, w którym zamawiający wymagał zmiany
cen połączeńw roamingu międzynarodowym w zależności od zmiany stawek za połączenia
w roamingu międzynarodowym. Wykonawcy ci zażądali wykreślenia lub zmiany
zakwestionowanych postanowieńspecyfikacji we wskazany sposób.
Pismem z dnia 14 października 2011 roku zamawiający uwzględnił zarzuty
podniesione w odwołaniach i postanowił dokonaćzmian w treści SIWZ, w tym także w
istotnych postanowieniach umowy. W miejsce zakwestionowanych zapisów zamawiający
wprowadził nowe zasady obniżenia opłat za połączenia (określone w pkt 1-7 str. 3-5
odpowiedzi na odwołanie z 14.11. 2011 r.), jednak uczynił to w sposób sprzeczny zżądaniami zawartymi w odwołaniach wniesionych w dniu 30 września 2011 roku.
Ponadto, w dniu 25 października 2011 r. Zamawiający zamieścił na stronie
internetowej odpowiedzi na pytania do SIWZ (znak pisma WZP/PS/668/11) wniesione przez
Wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia. W odpowiedziach zawarł m.in.
informację, iż: „Zamawiający zmienia treśćSIWZ w pkt 6 poz. 32 Załącznika nr 3 do SIWZ
oraz w § 5 ust 4 tabela pkt 32 poprzez usuniecie zapisu: Stawka za minutępołączenia w
roamingu wychodzącym z krajów nie wymienionych powyżej." (odpowiedźna pytanie nr 210:
Załącznik nr 3 do SIWZ pkt 6 poz. 32). Pismem tym przedłużono równieżtermin składania
ofert do dnia 18 listopada 2011 r.
W dniu 29 października 2011 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zmianie
ogłoszenia. Dotyczyło ona m.in. Sekcji VI.3, która otrzymała brzmienie:
1. Istotne postanowienia umowy określające szczegółowe warunki, na których Zamawiający
zawrze umowę w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, stanowią Załącznik nr 5 do
SIWZ.
2. Nie stanowi zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych w
szczególności:
2.1.zmiana danych związanych z obsługą administracyjno-organizacyjną Umowy (np.
zmiana numeru rachunku bankowego);
2.2. zmiany danych teleadresowych;
2.3. zmiany osób wskazanych do kontaktów między Stronami;
2.4.zmiana podanych numerów telefonów oraz dat zakończenia dotychczasowych umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych dla poszczególnych JAP, określonych w
Załącznikach do SIWZ i umowy w sprawie zamówienia publicznego;
2.5. ustawowa zmiana stawki podatku od towarów i usług VAT.
2.6. zmiana zakresu przedmiotu zamówienia maksymalnie o 3 % w stosunku do danych
zawartych w SIWZ wynikająca z uaktualnienia harmonogramu (zawierającego numery
telefonów oraz daty wygaśnięcia umów) przekazanego przez daną JAP po podpisaniu
umowy.
3. Zamawiający zastrzega sobie prawo zmian nieistotnych treści umowy oraz zmian
dotyczących zmiany stawki za połączenia krajowe poza Grupą oraz stawki za połączenia w
roamingu dla poszczególnych krajów wyszczególnionych w złożonej ofercie:
3.1. Zmiana stawek ceny połączeń następować będzie co 12 miesięcy od dnia podpisania
umowy tj. trzykrotnie w czasie trwania umowy. Zmienione stawki będą zaokrąglane do
pełnych groszy zgodnie z zasadami arytmetyki.
3.2. Wykonawca przekaże Zamawiającemu dane niezbędne do zweryfikowania ceny oferty,
obowiązujące w dniu rocznicy podpisania umowy, tj.: informację o obowiązującej decyzji
Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej określającej stawkę rozliczeniową połączeń
międzyoperatorskich oraz aktualny cennik usług świadczonych w roamingu.
3.3. W przypadku gdy, nastąpiła zmiana wysokości stawki rozliczeń międzyoperatorskich
decyzją Prezesa UKE, Wykonawca dokona przeliczenia stawki za połączenia krajowe poza
Grupą zgodnie z formułą: gdzie,
Mk – cena za minutę połączenia krajowego wg złożonej oferty.
Sio – stawka interkonektowa połączeń międzyoperatorskich określona przez Prezesa UKE
obowiązująca na dzień składania ofert.
Sib – stawka interkonektowa połączeń międzyoperatorskich określona przez Prezesa UKE
obowiązująca odpowiednio po12, 24 i 36 miesiącach.
Mkb – cena za minutę połączenia krajowego obowiązująca po zmianie.
3.3.1. W przypadku gdy w wyniku aktualizacji, cena obowiązująca po zmianie spadnie
poniżej 50 % ceny za minutę połączenia krajowego wg złożonej oferty, przyjmuje się iż cena
obowiązująca wynosi nie mniej niż 50 % ceny określonej przez Wykonawcę w złożonej
ofercie i nie podlega ona dalszym zmianom.
3.3.2.W przypadku zniesienia stawki interkonektowej połączeń międzyoperatorskich przez
Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej przyjmuje się, iż cena za minutę połączenia
krajowego obowiązująca po zmianie wg której następować będzie rozliczenie umowy
wyniesie nie mniej niż 50 % ceny określonej przez Wykonawcę w złożonej ofercie.
3.4. W przypadku gdy, nastąpiła zmiana wysokości stawek za połączenia w roamingu w
poszczególnych krajach wyszczególnionych w umowie, Wykonawca dokona przeliczenia
stawki za połączenia w roamingu dla poszczególnych krajów wyszczególnionych w złożonej
ofercie zgodnie z formułą: przykład dla Unii Europejskiej: gdzie,
MrUE – cena za minutę roamingu wychodzącego z UE wg złożonej oferty.
MrUEbizo – cena za minutę roamingu wychodzącego z UE obowiązująca na dzień składania
ofert wg cennika biznesowego Wykonawcy.
MrUEbizb – cena za minutę roamingu wychodzącego z UE obowiązująca odpowiednio po
12, 24 i 36 miesiącach wg cennika biznesowego Wykonawcy.
MrUEb – cena za minutę roamingu wychodzącego z UE obowiązująca po zmianie.
3.4.1. Lista krajów objętych aktualizacją obowiązujących stawek: UE, Ukraina, Białoruś,
Rosja, Chiny, USA i Kanadą, Indie, Korea i Tajwan, Turcja, Egipt oraz Izrael.
3.4.2. Połączenia w grupie JAP (bezpłatne) obowiązuje tylko na terenie kraju, transmisja
danych zarówno na kartach głosowych jak i kartach modemowych o ustalonych w SIWZ
parametrach obowiązuje na terenie kraju.
3.5. Połączenia głosowe oraz transmisja danych w roamingu będzie świadczona po
stawkach przedstawionych przez Wykonawcę, połączenia w minutach a transmisja w
pakietach po 100Mb.
W dniu 21 października 2011 roku wykonawcy Polkomtel Spółka Akcyjna w
Warszawie i PTK Centertel sp. z o.o. w Warszawie i w dniu 24 października 2011 roku
Polska Telefonia Cyfrowa S.A. w Warszawie wnieśli odwołania wobec czynności
zamawiającego podjętych w związku z uwzględnieniem odwołańwniesionych przez tych
samych wykonawców w dniu 30 września 2011 roku. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z
dnia 4 listopada 2011 r. wydanym w sprawach o sygn. akt KIO 2270/11, KIO 2275/11, KIO
2298/11 uwzględniła odwołania i nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym istotnych postanowieńumowy,
polegającej na wykreśleniu postanowienia zobowiązującego wykonawców do zmiany cen za
usługi w przypadku obniżenia opłaty interkonektowej oraz postanowieńdotyczących zmiany
opłat za minutępołączenia w roamingu międzynarodowym.
W dniu 15 listopada 2011 r. zamawiający zamieścił na swej stronie internetowej
pismo z tego samego dnia, w którym poinformował,że dokonał modyfikacji postanowień
SIWZ poprzez wykreślenie postanowienia zobowiązującego wykonawców do zmiany cen za
usługi w przypadku obniżenia opłaty interkonektowej oraz postanowieńdotyczących zmiany
opłat za minutępołączenia w roamingu międzynarodowym i przedłużył termin składania ofert
do dnia 23 listopada 2011 r. Zamieścił równieżna swej stronie internetowej zmodyfikowaną
treśćSIWZ. W zmodyfikowanej SIWZ wskaźnik „Mr” tj. cena za minutęroamingu
wychodzącego w pozostałych krajach, we wzorze służących do obliczenia ceny (Rozdział VII
podrozdział VIII SIWZ) zmodyfikowano w ten sposób,że przypisano mu wartość„0”.
W dniu 15 listopada 2011 r. zamawiający przekazał Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu, które zostało
opublikowane w dniu 19 listopada 2011 r. Zmiana ogłoszenia o zamówieniu dotyczyła m.in.
Sekcji VI.3 (Informacje uzupełniające), która otrzymała brzmienie:
1. Istotne postanowienia umowy określające szczegółowe warunki, na których Zamawiający
zawrze umowę w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, stanowią Załącznik nr 5 do
SIWZ.
2.Nie stanowi zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych w
szczególności:
2.1.zmiana danych związanych z obsługą administracyjno-organizacyjną Umowy (np.
zmiana numeru rachunku bankowego);
2.2. zmiany danych teleadresowych;
2.3. zmiany osób wskazanych do kontaktów między Stronami;
2.4.zmiana podanych numerów telefonów oraz dat zakończenia dotychczasowych umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych dla poszczególnych JAP, określonych w
Załącznikach do SIWZ i umowy w sprawie zamówienia publicznego;
2.5. ustawowa zmiana stawki podatku od towarów i usług VAT.
2.6. zmiana zakresu przedmiotu zamówienia maksymalnie o 3 % w stosunku do danych
zawartych w SIWZ wynikająca z uaktualnienia harmonogramu (zawierającego numery
telefonów oraz daty wygaśnięcia umów) przekazanego przez daną JAP po podpisaniu
umowy.
a także Sekcji IV (Procedura), w zakresie zmiany terminu składania ofert i otwarcia ofert (pkt.
IV.3.4 oraz IV.3.8 ogłoszenia o zamówieniu), w której jako termin składania i otwarcia ofert
wskazano dzień23 listopada 2011 r.
Przechodząc do podniesionego przez odwołujących Cyfrowy Polsat i GTS Poland
zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 12 a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
modyfikacjęwzoru służącego do obliczenia ceny Izba stwierdziła,że zarzut ten nie
potwierdził sięw zebranym materiale dowodowym. Przywołany przez obydwu wykonawców
przepis stanowi, iżjeżeli zmiana treści ogłoszenia jest istotna, w szczególności dotyczy
określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków
udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o
czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach, z tymże w
postępowaniach, których wartośćjest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie może byćkrótszy niż22 dni
od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich - w trybie przetargu nieograniczonego. Odwołujący Cyfrowy Polsat i GTS
Poland wywodzili naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 12 a ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp z dokonania przez zamawiającego w dniu 15 listopada 2011 r. modyfikacji wzoru
służącego do obliczenia ceny, który utożsamiali ze zmianąkryteriów oceny ofert.
Jednakże tak dokonana modyfikacja SIWZ w ocenie Izby nie prowadziła do zmiany
ogłoszenia, w tym w szczególności zmiany kryterium oceny ofert określonego w ogłoszeniu o
zamówieniu. Na uwagęzasługiwał fakt, iżw ogłoszeniu o zamówieniu, opublikowanym w
dniu 21 września 2011 r., w sekcji IV), pkt. IV.2.1 zamawiający określił kryterium oceny ofert
jako „Najniższa cena”. W ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w
dniu 19 listopada 2011 r. sekcja IV.2.1. ogłoszenia określająca kryteria oceny ofert nie
została w ogóle zmodyfikowana. Powyższe prowadziło do wniosku, iżjedynym kryterium
oceny ofert w postępowaniu od samego początku do dnia otwarcia ofert była „najniższa
cena” i reguła ta nie uległa zmianie, a w szczególności w dniu 15 ani 19 listopada 2011 r.
Wzór służący do obliczenia ceny nie został przez zamawiającego zamieszczony w
pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu, a zatem jego zmiana nie prowadziła do zmiany
ogłoszenia o zamówieniu w rozumieniu art. 38 ust. 4 a i art. 12 a ustawy Pzp, lecz wyłącznie
oznaczała zmianępostanowieńSIWZ.
Odwołujący GTS Poland z powołaniem sięna te same okoliczności faktyczne zarzucił
zamawiającemu równieżnaruszenie przepisu art. 38 ust. 6 ustawy Pzp, stosownie do
którego jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu niezbędny jest dodatkowy czas
na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i
informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikacjęistotnych warunków
zamówienia, oraz zamieszcza informacjęna stronie internetowej, jeżeli specyfikacja
istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie.
W ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził sięw zebranym materiale dowodowym.
Analiza przywoływanego przepisu prowadzi do wniosku, iżznajduje on zastosowanie w
przypadku modyfikacji SIWZ nieprowadzącej do zmiany ogłoszenia i za takązmianę
należało niewątpliwie uznaćmodyfikacjęwzoru służącego do obliczenia ceny. Po drugie,
dostrzeżenia wymagało,że przepis ten nie przewiduje konieczności przedłużenia terminu
składania ofert w każdej sytuacji, a jedynie wtedy gdy potrzebny jest dodatkowy czas na
wprowadzenie zmian w ofertach. Ponadto w razie ziszczenia siętakiej konieczności nie
precyzuje jaki termin w konkretnym przypadku powinien zamawiający wyznaczyćw celu
umożliwienia uwzględnienia w ofertach dokonanych zmian SIWZ.
Nie było kwestionowane,że zamawiający w dniu 15 listopada 2011 r. przedłużył
termin składania ofert o 5 dni tj. z 18.11.2011 r. do 23.11.2011 r. i w konsekwencji zapewnił
wykonawcom ośmiodniowy termin tj. od modyfikacji w dniu 15.11.2011 r. do upływu terminu
składania ofert w dniu 23.11.2011 r. na uwzględnienie ww. zmiany SIWZ w treści ofert.
Izba wzięła pod uwagę,że jużdnia 25 października 2011 r. zamawiający zamieścił na
stronie internetowej odpowiedzi na pytania do SIWZ (znak pisma WZP/PS/668/11) wniesione
przez wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia. W odpowiedziach zawarł
informację, iż: „Zamawiający zmienia treśćSIWZ w pkt 6 poz. 32 Załącznika nr 3 do SIWZ
oraz w § 5 ust 4 tabela pkt 32 poprzez usuniecie zapisu: Stawka za minutępołączenia w
roamingu wychodzącym z krajów nie wymienionych powyżej." (odpowiedźna pytanie nr 210:
Załącznik nr 3 do SIWZ pkt 6 poz. 32). Dokonana jużw dniu 25 października 2011 r.
modyfikacja postanowieńSIWZ wyeliminowała koniecznośćwyliczania i wskazania przez
wykonawców w formularzu ofertowym „stawki za minutępołączenia w Roamingu
wychodzącym z krajów nie wymienionych powyżej". Podkreślenia wymagał fakt,że
wykreślonej w formularzu ofertowym stawce odpowiadał współczynnik Mr we wzorze
sposobu obliczenia ceny. Powyższe oznaczało,że jużw dniu 25.10.2011 r. zamawiajacy
przesądził,że przy określeniu ceny nie będzie brał pod uwagęceny za połączenia w
roamingu wychodzącym z pozostałych krajów. Informacjęo modyfikacji formularza
ofertowego wykonawcy posiadali jużzatem od dnia 25 października 2011 r., zaśmodyfikacja
wzoru służącego do wyliczenia ceny była z omawianego powodu konsekwencjąuprzednio
dokonanej zmiany. Z tego powodu czas jaki został przewidziany na wprowadzenie zmian w
treści oferty był wystarczający na ich uwzględnienie.
Izba stwierdziła ponadto,że skoro odwołujący GTS Poland wywodził, iżmimo to
niezbędny był „dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w treści oferty” w rozumieniu art. 38
ust. 6 ustawy Pzp, to w sytuacji rozbieżnych stanowisk pomiędzy stronami co do ziszczenia
siętej przesłanki powinien spornąokolicznośćwykazaćdowolnymśrodkiem dowodowym, do
czego był zobowiązany stosownie do przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 KC w
związku z art. 14 ustawy Pzp. Aktywności dowodowej odwołujący jednak zaniechał, co
musiało rodzićpo jego stronie ujemne skutki procesowe.
Reasumując Izba stwierdziła,że wświetle modyfikacji SIWZ dokonanej jużw dniu
25.10.2011 r., o której wykonawcy powzięli wiadomośćna ok. miesiąc przed terminem
składania ofert, termin ten, przedłużony przez zamawiającego w dniu 15.11.2011 r. do
23.11.2011 r., wobec braku dowodu przeciwnego, był wystarczający w celu uwzględnienia
przez wykonawców dokonanej modyfikacji SIWZ.
W trakcie rozprawy, jak równieżw piśmie procesowym z dnia 6 grudnia 2011 r.
złożonym w trakcie rozprawy odwołujący Cyfrowy Polsat podniósł dodatkowo, iżistotności
zmiany ogłoszenia dokonanej w dniu 19 listopada 2011 r. upatruje równieżw modyfikacji
sekcji pkt II.1.5, obejmującej krótki opis zamówienia oraz przeniesionych do ogłoszenia
niektórych postanowieńumownych np. dotyczących gwarancji. Sformułowane zarzuty
zostały przedstawione dopiero w trakcie postępowania odwoławczego na rozprawie, a zatem
nie mogły byćprzedmiotem rozpoznania wświetle przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,
zgodnie z którym Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iżprzytoczone wyżej zarzuty zostały
przedstawione w odwołaniu i stanowiły wyłącznie rozszerzenie argumentacji przedstawionej
w odwołaniu. Należało zwrócićuwagę,że w orzecznictwie Izby akcentuje się, iżza zarzut
należy uznaćnie tylko wskazanie naruszeńw zakresie ustawy Pzp. Za zarzuty należy uznać
także oświadczenia wykonawcy, w których wykazuje on istnienie okoliczności faktycznych,
które podważająprawidłowośćczynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, rozumianąjako zgodnośćczynności zamawiającego z przepisami
ustawy Pzp, które stanowiązarazem podstawęzgłaszanychżądań. Z tego względu
wskazanie innych okoliczności faktycznych jako podstawy stwierdzenia naruszenia tego
samego przepisu ustawy Pzp stanowi nowy zarzut (por. postanowienie KIO z dnia 30 lipca
2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 935/09, wyrok KIO z dnia 5 maja 2010 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 636/10, wyrok KIO z dnia 28 października 2011 r. sygn. akt: KIO 2222/11, KIO
2223/11). Z tego powodu Izba nie mogła odnieśćsiędo przedstawionych przez
odwołującego Cyfrowy Polsat na rozprawie zarzutów.
Przechodząc do zarzutu dotyczącego zaniechania przedłużenia terminu składania
ofert z powodu istotnosci zmiany ogłoszenia w zakresie sekcji VI. 3 ogłoszenia o zamówieniu
Izba stwierdziła,że zarzut ten nie potwierdził sięw zebranym materiale dowodowym. W
pierwszej kolejności wyjaśnienia wymagało,że z przepisu art. 12 a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
wywnioskowaćmożna,że nie każda zmiana ogłoszenia o zamówienia traktowana jest przez
ustawodawcęjako istotna. Pojęcie „istotna”, którym posłużył sięustawodawca jest pojęciem
nieostrym i wymaga oceny w konkretnym postepowaniu, na gruncie konkretnego stanu
faktycznego. Tym niemniej, z przykładowego choćniewyczerpujacego wyliczenia zmian,
którym ustawodawca w art. 12 a ust. 2 przypisuje walor istotnosci można wywnioskować,że
chodzi o takie modyfikacje, które dotycząnajbardziej kluczowych elementów tego
ogłoszenia, tj. określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny
ofert, warunków udziału w postepowaniu czy sposobu oceny ich spełnienia. Chodzi bowiem
o wskazanie głównych elementów charakteryzujących zamówienie pozwalających ocenić
najogólniej czego dotyczy postępowanie i jaka jest jego skala (przedmiot, wielkość, zakres),
kto może ubiegaćsięo zamówienie (warunki udziału w postępowaniu i opis sposobu
dokonywania oceny ich spełnienia) a także czym zamawiajacy będzie siękierował
wybierając oferty (kryteria oceny ofert). Oceniając przykładowe wyliczenie zmian
uznawanych przez ustawodawcęza „istotne” należy dojśćdo wniosku,że chodzi o
modyfikacjętakich informacji, które bezpośrednio wpływająna decyzjęwykonawcy o
zainteresowaniu danym postępowaniem o udzielenie zamówienia. Informacje zawarte w
modyfikowanej sekcji VI.3 ogłoszenia o zamówieniu w ocenie Izby nie miały takiego
charakteru. W ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia z dnia 19 listopada 2011 r. (w konsekwencji
modyfikacji odpowiednich postanowieńSIWZ z 15.11.2011 r.) zamawiający dokonał
modyfikacji sekcji VI.3 (informacje dodatkowe) i wykreślił niektóre postanowienia dotyczące
możliwości i zasad zmiany umowy o realizacjęzamówienia tj. w sytuacji obniżania stawki za
połączenia w przypadku zmiany stawek za połączenia międzynarodowe i stawek za
połączenia międzyoperatorskie (interkonektowe).
Izba wzięła pod uwagę, iżzgodnie z załącznikiem nr VII do dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134 z
30.4.2004, str. 114) oraz wświetle przepisu art. 41 ustawy Pzp wzkazanie w treści
ogłoszenia o zamówieniu postanowieńregulujących przypadki możliwej zmiany przyszłej
umowy o zamówienie publiczne nie jest obowiązkowe. A zatem zamawiający w ogłoszeniu
zamieścił niektóre postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne pomimo, iżnie
był do tego zobowiązany. Skoro zaśmodyfikacja ogłoszenia o zamówieniu dokonana w dniu
19.11.2011 r. dotyczyła nieobowiązkowych elementów ogłoszenia o zamówienia, to trudno
było przyjąć,że zmiana ogłoszenia w zakresie tych elementów była zmianąistotną.
Dostrzeżenia wymagało również,że ewentualna zmiana umowy w trakcie realizacji
zamówienia wymagałaby akceptacji wykonawcy, skoro zamawiajacy przewidział,że zmiana
taka może następowaćwyłącznie w drodze aneksu do umowy. Nie było zatem wykluczone,że wykreślony przypadek możliwosci zmiany umowy w ogóle nie zaistnieje, albowiem nie
ziszcząsięjego przesłanki, zaśw razie ziszczenia sięprzesłanek - zmiana umowy nie
zostanie zaakceptowana przez którąs ze stron umowy.
Ponadto oceniając charakter omawianej zmiany nie ulegało wątpliwości,że
konsekwencjąmodyfikacji SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu nie było wprowadzenie nowego
ryzyka, które należało od początku skalkulować. Chodziło raczej o usunięcie pewnej, już
wcześniej skalkulowanej okoliczności, którąnależało wyeliminować.
Niezasadna okazała sięrównieżargumentacja przedstawiona w odwołaniu
wykonawcy Polkomtel jakoby zmiana ogłoszenia o zamówieniu dotycząca tych samych
postanowień, tj. zobowiązujących wykonawców do zmiany cen za usługi telekomunikacyjne
w przypadku obniżenia opłaty interkonektowej oraz postanowieńdotyczących zmiany opłat
za połączenia w roamingu międzynarodowym, za pierwszym razem tj. w dniu 29.10.2011 r.
miała charakter istotny, a za drugim – w dniu 19.11.2011 r. utraciła taki charakter. Izba
stwierdziła,że
zamawiający
rzeczywiście
w
obydwu
przypadkach
modyfikował
postanowienia sekcji VI.3, jednakże nie z tego powodu pierwsza zmiana ogłoszenia została
przez zamawiającego uznana za istotną, co skutkowało przedłużeniem terminu składania
ofert z zastosowaniem art. 12 a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymagało,że
wydłużenie terminu składania ofert do 22 dni w pierwszym przypadku było konsekwencją
znacznej modyfikacji zakresu zamówienia dokonanej poprzez załączenie do SIWZ pełnej
listy podmiotów na rzecz których zamawiający prowadził postępowanie. Pierwotnie
postępowaniem objętych zostało bowiem 107 jednostek organizacyjnych, zaśw następstwie
dodanego do SIWZ załącznika nr 7 (co znalazło odzwierciedlenie w pkt II.1.5 ogłoszenia z
29.10.2011 r.) było rozszerzenie postępowania na 632 podmioty, co niewątpliwie można było
uznaćza zmianękluczową.
W konsekwencji zamawiający, wobec nieistotnej zmiany ogłoszenia, uprawniony był
do przedłużenia terminu składania wyłącznie wświetle art. 12 a ust. 1 ustawy Pzp, który
wymaga takiej czynności tylko wtedy gdy jest to konieczne i nie precyzuje okresu o jaki
termin składania ofert należy przedłużyć. W ocenie Izby przedłużenie terminu składania ofert
o 5 dni i w konsekwencji zapewnienie wykonawcom ośmiodniowego terminu składania ofert
liczonego od 15.11.2011 r. do 23.11.2011 r. na uwzględnienie w ofercie zmiany ogłoszenia
należało uznaćza wystarczające. Izba w omawianym zakresie wzięła równieżpod uwagę
okoliczność,że jużod dnia 4 listopada 2011 r., tj. dnia w którym Krajowa Izba Odwoławcza
ogłosiła wyrok w sprawach o sygn. akt KIO 2270/11, KIO 2275/11, KIO 2298/11 i nakazała
zamawiającemu wykreślenie spornych postanowieńumownych, można było przygotowywać
zmiany w treści oferty. Modyfikacja postanowieńSIWZ z 15.11.2011 r. i odpowiadajacych im
zapisów sekcji VI.3 ogłoszenia z 19.11.2011 r. nastąpiła bowiem wskutek wykonania
przywołanego wyroku Izby.
Odwołujący Polkomtel S.A. w Warszawie zarzucił równieżzamawiającemu
naruszenie przepisu art. 38 ust. 4a ustawy Pzp. Zarzut ten nie zasługuje równieżna
uwzględnienie. Przywoływany przepis stanowi,że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje
Urzędowi Oficjalnych Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji o
niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogąelektronicznązgodnie z formąi
procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Odwołujący Polkomtel w
uzasadnieniu zarzutu wywodził,że zmiana ogłoszenia o zamówieniu z dnia 19 listopada
2011 r. została dokonana nieprawidłowo, ponieważnie uwzględnia zmian specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, dokonanej przez zamawiającego w związku z wyrokiem
KIO z dnia 4 listopada 2011 r.
Oceniając ustalony w sprawie stan faktyczny Izba nie stwierdziła naruszenia przez
zamawiajacego przywoływanego przepisu ustawy Pzp. Zmiana ogłoszenia o zamówieniu w
zakresie warunków zmiany umowy w ocenie Izby była jednoznaczna i nie budziła wątpliwości
co do ostatecznego brzmienia Sekcji VI ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający w
ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia o zamówieniu z 19.11.2011 r. wykreślił całądotychczasową
treśćsekcji VI.3. Choćrzeczywiście przy wykreśleniu odwołał siędo pierwotnego brzmienia
ogłoszenia o zamówieniu z dnia 21.09.2011 r., a nie do brzmienia z dnia 29.10.2011 r., to
jednak w dniu 19.11.2011 r. nadał punktowi VI.3) - Informacje dodatkowe – cakowicie nową
treśćodpowiadajacązmodyfikowanym postanowieniom umowy stanowiącym załącznik do
SIWZ. Treśćta zastąpiła niewątpliwie uprzednio obowiązujące zapisy tej sekcji ogłoszenia.
Nastąpiło to równieżzgodnie z wyrokiem Izby z dnia 4 listopada 2011 r., tj. poprzez
wykreślenie spornych postanowieńumownych dotyczących możliwości zmiany umowy w
razie zmian cen za usługi w przypadku obniżenia opłaty interkonektowej oraz w przypadku
zmiany opłat za minutępołączenia w roamingu międzynarodowym.
Z omawianych wcześniej względów oddaleniu podlegały równieżzarzuty naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Skutkiem oddalenia wszystkich zarzutów było także nieuwzględnienie zarzutu
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, albowiem nie zostało wykazane, iżpostępowanie
o udzielenie zamówienia obarczone było wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy §6 w zw. z § 5 ust. 4 w
zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w łącznej
wysokości 10.800,00 zł, na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy, stosownie do
brzmienia §6 w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ……………………
1. oddala wszystkie odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęCyfrowy Polsat S.A. w Warszawie,
wykonawcęPolkomtel S.A. w Warszawie i wykonawcęGTS Poland sp. z o.o. w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę45.000 zł 00 gr
(słownie: czterdziestu pięciu tysięcy złotych) uiszczonąprzez wykonawcęCyfrowy
Polsat S.A. w Warszawie, wykonawcęPolkomtel S.A. w Warszawie i wykonawcę
GTS Poland sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza wykonawcy Cyfrowy Polsat S.A. w Warszawie, wykonawcy Polkomtel
S.A. w Warszawie i wykonawcy GTS Poland sp. z o.o. w Warszawie na rzecz
Centrum Usług Wspólnych w Warszawie kwotę10.800 zł 00 gr (słownie:
dziesięciu
tysięcy
ośmiuset
złotych)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w tym kwotę
3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych) od wykonawcy Cyfrowy
Polsat S.A. w Warszawie, kwotę3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset
złotych) od wykonawcy Polkomtel S.A. w Warszawie oraz kwotę3.600 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych) od wykonawcy GTS Poland sp. z o.o. w
Warszawie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2520/11, KIO 2523/11, KIO 2526/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Centrum Usług Wspólnych w Warszawie prowadzi w trybie przetargu
niegraniczonego postępowanie, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego
przedmiotem jest „świadczenie usług telefonii ruchomej wraz z dostawątelefonów
komórkowych i modemów z aktywnymi i skonfigurowanymi kartami SIM”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21
września 2011 r. Nr 2011/S 181-295386.
W dniu 15 listopada 2011 r. zamawiający zamieścił na swej stronie internetowej
pismo z dnia 15.11.2011 r., w którym poinformował,że dokonał modyfikacji postanowień
SIWZ poprzez wykreślenie postanowienia zobowiązującego wykonawców do zmiany cen za
usługi w przypadku obniżenia opłaty interkonektowej oraz postanowieńdotyczących zmiany
opłat za minutępołączenia w roamingu międzynarodowym i przedłużył termin składania ofert
z 18 listopada 2011 r. do dnia 23 listopada 2011 r. Zamieścił równieżna swej stornie
internetowej zmodyfikowanątreśćSIWZ. W dniu 15 listopada 2011 r. zamawiający przekazał
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o
zamówieniu, które zostało opublikowane w dniu 19 listopada 2011 r.
Odwołujący Cyfrowy Polsat S.A. w Warszawie wniósł w dniu 25 listopada 2011 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W odwołaniu zarzucił zamawiającemu
naruszenie artykułu 12a ustęp 2 punkt 1 ustawy Pzp, z uwagi na brak przedłużenia terminu
składania ofert, wobec istotnej zmiany ogłoszenia o zamówieniu. Jednocześnie zarzucił
zamawiającemu naruszenie artykułu 93 ustęp 1 punkt 7 ustawy Pzp w związku z brakiem
unieważnienia postępowania, które obarczone jest istotnąwadą, która uniemożliwia
zawarcie umowy związanej z zamówieniem publicznym. W uzasadnieniu odwołania
odwołujący Cyfrowy Polsat S.A. argumentował, iżdniu 29 września 2011 roku, na stronie
internetowej zamawiającego, pojawiło sięogłoszenie o zamówieniu na „świadczenie usług
telefonii ruchomej wraz z dostawątelefonów komórkowych i modemów z aktywnymi i
skonfigurowanymi kartami SIM numer referencyjny WT/PN/219/11". Wywodził,że jako
potencjalny wykonawca, podjął prace nad przygotowaniem oferty, biorąc w szczególności
pod uwagęmożliwośćświadczenia usług w tym postępowaniu wraz z podwykonawcą. W
dniu 3 października 2011 roku, na stronie internetowej zamawiającego, pojawiła siętreść
odwołań, wniesionych przez inne podmioty telekomunikacyjne, działające na rynku.
Podnosił, iżwobec treści odwołań, zdecydował sięna kontynuacjęprac nad przygotowaniem
oferty. Zamawiający przyznał odwołującym racjęi w dniu 14 października 2011 opublikował
odpowiedzi na odwołania. Równocześnie nieznacznie zmodyfikował specyfikacjęi przesunął
termin składania ofert o ponad 22 dni, uznając najwyraźniej,że zmiana w postępowaniu jest
istotna. W dniu 25 października 2011 roku na stronie internetowej zamawiającego pojawiły
siękolejne odwołania. Dotyczyły braku zmian w specyfikacji, do których wprowadzenia
zobowiązany był zamawiający. W dniu 15 listopada 2011 roku na stronie internetowej
zamawiający umieścił zmodyfikowanąspecyfikacjęistotnych warunków zamówienia. Wobec
istotnych zmian, dotyczących w szczególności kryteriów oceny ofert, odwołujący - jako
potencjalny wykonawca – musiał zmienićcałąstrategięzłożenia oferty w postępowaniu. W
szczególności z uwagi na bardzo skomplikowany i złożony charakter zamówienia.
Odwołujący Cyfrowy Polsat S.A. wywodził ponadto,że w dniu 19 listopada zmieniona treść
zamówienia pojawiła sięna stronie Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej (TED).
Zamawiający ustalił jednak termin złożenia ofert na 23 listopada 2011 roku. Podkreślał,że
zmiana, dokonana przez zamawiającego w ogłoszeniu, dotyczyła kryteriów oceny ofert, co
zamawiający sam potwierdził, wyróżniając zmiany czerwonączcionkąw specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w rozdziale dotyczącym kryteriów oceny ofert. Wobec
powyższego, zgodnie z artykułem 12a ust. 2 ustawy Pzp, stanowiącymże w przypadku
istotnej zmiany specyfikacji w zakresie kryteriów oceny ofert, przesuwa siętermin składania
ofert o 22 dni od daty publikacji, zamawiający, w jego ocenie, zobowiązany był do dokonania
przesunięcia tego terminu. Taka zmiana umożliwiłaby odwołującemu przygotowanie i
złożenie oferty w postępowaniu. Podkreślał,że w jego ocenie zamawiający poprzez
modyfikacjęspecyfikacji, próbował uniknąćzarzutu modyfikowania kryteriów oceny ofert.
Mianowicie zmodyfikował jeden ze wskaźników wzoru, wprowadzając w miejsce oferowanej
stawki Mr wartośćzero. Jednak nie zmodyfikował wzoru, tylko zapisał tązmianęw innym
miejscu specyfikacji, w rozdziale o kryteriach oceny ofert. W oparciu o tak przytoczoną
argumentacjęodwołujący Cyfrowy Polsat S.A. wniósł o unieważnienie postępowania i
nakazanie zamawiającemu jego powtórzenia.
Odwołujący Polkomtel S.A. w Warszawie wniósł w dniu 25 listopada 2011 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie art. 12a ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert z uwzględnieniem ustawowego 22
dniowego terminu w związku z koniecznościądokonania istotnej zmiany ogłoszenia o
zamówieniu;
2) naruszenie art. 38 ust. 4a ustawy Pzp w zw. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie zmiany ogłoszenia o zamówieniu odpowiadającej zmianie SIWZ dokonanej
w związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2011 r.;
3) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp oraz
art. 146 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia pomimo, iżpostępowanie jest obarczone wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Polkomtel S.A. w Warszawie wskazywał, iżw
dniu 15 listopada 2011r. w związku z wyrokiem KIO z dnia 4 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO
2270/11, KIO 2275/11, KIO 2298/11), nakazującym zamawiającemu dokonanie modyfikacji
SIWZ poprzez wykreślenie postanowieńzobowiązujących wykonawców do zmiany cen za
usługi telekomunikacyjne w przypadku obniżenia opłaty interkonektowej oraz postanowień
dotyczących zmiany opłat za połączenia w roamingu międzynarodowym, zamawiający
zamieścił na stronie internetowej informacjęo modyfikacji SIWZ oraz o przedłużeniu terminu
złożenia ofert, wyznaczając go na dzień23 listopada 2011 r. - poprzedni termin wyznaczony
był na dzień18 listopada 2011 r. Zgodnie z art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku
gdy w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści SIWZ
prowadzi do zmiany treści ogłoszenia, a wartośćzamówienia jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
zamawiający zobligowany jest przekazaćUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub
sprostowania.
Odwołujący Polkomtel S.A. wskazywał również, iżmodyfikacja ogłoszenia o
zamówieniu została opublikowana w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej w dniu 19 listopada 2011 r. (Dz.U./S S223 19/11/2011 361473-2011-PL) i
należy jej zarzucićdwojakiego rodzaju wady, które stanowiąnaruszenie przepisów ustawy
Pzp. Po pierwsze podnosił,że zmiana ogłoszenia powinna polegaćna wykreśleniu spornych
postanowieńzgodnie z wyrokiem KIO, zaśwykreślenie postanowień, o których mowa w
przedmiotowym wyroku zobowiązujących wykonawców do obniżenia wynagrodzenia w
okresie obowiązywania umowy w sprawie zamówienia jest zmianąistotną. Za zmianęistotną
uznaje sięnie tylko zmiany wskazane przykładowo w art. 12a ust. 2 ustawy Pzp, ale także
zmiany, które warunkujądecyzjęo przystąpieniu do postępowania przetargowego przez
wykonawców. Podnosił,że informacja o wykreśleniu lub zmianie spornych postanowień
SIWZ, dotyczących obniżania wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest jednym z
kluczowych elementów branych pod uwagęprzy podjęciu decyzji o złożeniu bądź
niezłożeniu oferty. Jeżeli zmiana ogłoszenia jest istotna, zamawiający zobowiązany jest do
przedłużenia terminu złożenia ofert o czas niezbędny do jej wprowadzenia w ofertach, przy
czym termin ten nie może byćkrótszy niż22 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, o czym stanowi art. 12a ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp. Zważywszy,że postanowienia te wprowadzały element niepewności co do
wysokości wynagrodzenia wykonawcy, ponieważjego obniżenie uzależnione było od decyzji
wydawanych przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, a więc czynników
nieprzewidywalnych i niezależnych od wykonawców, ich wykreślenie w znaczący sposób
wpływa na sposób obliczenia ceny, a także na decyzjęo przystąpieniu do postępowania.
Biorąc pod uwagę,że zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w dniu 15 listopada 2011 r. i
wyznaczył nowy termin złożenia ofert na dzień23 listopada 2011 r. wywodził, iżzamawiający
nie dochował terminu, o którym mowa w art. 12 a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Skoro zmiana
ogłoszenia o zamówieniu jest następstwem modyfikacji SIWZ, która miała miejsce w dniu 15
listopada 2011 r., to informacja o zmianie ogłoszenia mogła byćprzekazana do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej najwcześniej w dniu 15 listopada 2011 r. W takim wypadku
termin złożenia ofert został przedłużony o 8 dni, co narusza art. 12 a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Ponadto odwołujący Polkomtel S.A. w Warszawie wskazywał, iżsekcja VI.3
ogłoszenia uległa dwukrotnej modyfikacji, która w obydwu przypadkach dotyczyła
postanowieńzobowiązujących wykonawców do zmiany cen za usługi telekomunikacyjne w
przypadku obniżenia opłaty interkonektowej oraz postanowieńdotyczących zmiany opłat za
połączenia w roamingu międzynarodowym. Pierwsza modyfikacja została opublikowana w
suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 29 października 2011 r.
(Dz.U./S S209 29/10/2011 339354-2011-PL) w związku z uwzględnieniem przez
zamawiającego odwołańwniesionych przez Polkomtel SA, PTK Centertel Sp. z o.o. oraz
PolskąTelefonięCyfrowąSA, w których odwołujący kwestionowali postanowienia
zobowiązujące wykonawców do zmiany cen za usługi telekomunikacyjne w przypadku
obniżenia opłaty interkonektowej oraz postanowieńdotyczących zmiany opłat za połączenia
w roamingu międzynarodowym. Okoliczności wskazują, iżw przypadku modyfikacji
ogłoszenia z dnia 29 października 2011 r. zamawiający dopełnił obowiązku wynikającego z
art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp i przedłużył termin złożenia ofert o 22 dni, uznając tym
samym modyfikacjęza istotną. Biorąc pod uwagę,że informacjęo zmianie ogłoszenia, a w
tym o zmianie terminu złożenia ofert (wyznaczonego pierwotnie na dzień27 października
2011 r.) Zamawiający przekazał do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej najpóźniej w
dniu upływu tego terminu, to nowy termin złożenia ofert wyznaczony na dzień18 listopada
2011 r. został przedłużony o 22 dni. W konsekwencji odwołujący Polkomtel S.A. w
Warszawie wywodził,że zamawiający w sposób nieuzasadniony uznał,że zmiana
ogłoszenia dotycząca w każdym przypadku tych samych postanowień, tj. zobowiązujących
wykonawców do zmiany cen za usługi telekomunikacyjne w przypadku obniżenia opłaty
interkonektowej oraz postanowieńdotyczących zmiany opłat za połączenia w roamingu
międzynarodowym, za pierwszym razem miała charakter istotny, a za drugim razem utraciła
taki charakter, choćw obu przypadkach wywoływała te same skutki, tj. była decydująca dla
decyzji o złożeniu bądźnie oferty, a w razie decyzji o złożeniu oferty dla skalkulowania ceny.
Po drugie odwołujący Polkomtel nadmieniał, iżzamawiający zobowiązany był wykonać
wyrok KIO z dnia 4 listopada 2011 r. oraz wskutek zmiany SIWZ zgodnie z przedmiotowym
wyrokiem dokonaćzmiany spornych postanowieńw ogłoszeniu, uwzględniając ich istotny
charakter. Wskutek zmiany ogłoszenia opublikowanej w dniu 19 listopada 2011 r.
doprowadził jednak do sytuacji, w której istniejąuzasadnione wątpliwości co do ostatecznego
brzemienia sekcji VI.3 ogłoszenia, tj. czy postanowienia dotyczące obniżenia wynagrodzenia
wykonawców należy traktowaćjako wykreślone, czy jako nadal obowiązujące w brzmieniu
nadanym modyfikacjąw dniu 29 października 2011 r. Zamawiający dokonując kolejnych
zmian w sekcji VI.3 ogłoszenia o zamówieniu odnosił siębowiem za każdym razem do
pierwotnego brzmienia zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu, co oznacza,że wykreśleniu w
obu wypadkach podlegała ta sama treśćw brzmieniu nadanym w ogłoszeniu o zamówieniu,
a więc dokonując drugiej modyfikacji nie wykreślił postanowieńwprowadzonych do
ogłoszenia w dniu 29 października 2011 r. (dotyczy pkt 3 - pkt 3.5). W efekcie, choćw dniu
19 listopada 2011 r. nadał sekcji VI.3 nowe brzmienie (obejmujące pkt 1- pkt 2.6), to pkt 3 -
pkt 3.5. sekcji VI.3 zawierające sporne postanowienia dotyczące obniżenia wynagrodzenia
faktycznie nie zostały zmienione, ani wykreślone. Mając na uwadze powyższe, modyfikacja
elementów SIWZ, co do których istnieje obowiązek ich podania w ogłoszeniu, bez właściwej
zmiany takiego ogłoszenia oraz z naruszeniem terminów wynikających z bezwzględnie
obowiązujących przepisów ustawy Pzp prowadzi do nierównego traktowania potencjalnych
wykonawców i ograniczania uczciwej konkurencji oraz naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący Polkomtel S.A. w Warszawie nadmieniał także,że każda z modyfikacji
ogłoszenia o zamówieniu, w tym zawierająca zmianęterminu złożenia ofert publikowana była
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej po upływie terminu składania ofert (np. termin
składania ofert wyznaczony na dzień18 listopada 2011 r., publikacja ogłoszenie o zmianie
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 listopada 2011 r. wraz z
informacjęo przedłużeniu terminu składnia ofert na dzień23 listopada 2011 r.).
Dokonanie przez zamawiającego czynności lub zaniechanie czynności z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ, albo mogło miećwpływ na wynik
postępowania stanowi przesłankędo unieważnienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, o czym stanowi art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Z uwagi na opisane powyżej
naruszenia zamawiającego wywodził,że naruszenia te skutkująograniczeniem konkurencji i
naruszajązasadęrównego traktowania, a ze względu na swój charakter nie mogąbyć
usunięte na tym etapie postępowania, co powinno skutkowaćunieważnieniem postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. Nadmienićponadto należy,że w przypadku
uznania,że w wyniku kolejnych modyfikacji sekcji VI.3 ogłoszenia o zamówieniu
zamawiający nie dokonał zmiany ogłoszenia zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 4 listopada
2011 r. to powyższe zaniechanie stanowi przesłankędo unieważnienia umowy, o której
mowa w art. 146 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP, a tym samym wada ta jest wadąw rozumieniu art.
93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, a więc skutkuje koniecznościąunieważnienia postępowania.
W oparciu o tak przytoczonąargumentacjęodwołujący Polkomtel S.A. wniósł o
nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania.
Odwołujący GTS Poland sp. z o.o. w Warszawie wniósł w dniu 25 listopada 2011 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzucił zamawiającemu naruszenie
przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 12a ust. 2, art. 38 ust. 6 ustawy Pzp oraz innych przepisów
wymienionych w uzasadnieniu odwołania lub z niego wynikające w szczególności poprzez
zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert o niezbędny czas na wprowadzenie zmian
w ofertach w związku z dokonanąmodyfikacjąSIWZ i ogłoszenia a tym samym
uniemożliwienie mu przygotowanie i złożenie oferty w postępowaniu. W uzasadnieniu
odwołujący GTS Poland sp. z o.o. w Warszawie argumentował,że zamawiający pismem z
dnia 15 listopada 2011 r. zamieszczonym na stronie internetowej zmodyfikował treśćSIWZ.
Modyfikacja treści SIWZ dotyczyła przede wszystkim obowiązków wykonawcy oraz zmieniła
zasady wyliczeńceny (tym samym zmodyfikowała kryteria oceny ofert). Jednakże zmiana
SIWZ nastąpiła z naruszeniem przepisów ustawy i uniemożliwiła mu wzięcie udziału w
postępowaniu i złożenie oferty.
Wskazywał,że zamawiający dokonał istotnej zmiany w
kryteriach oceny ofert w SIWZ poprzez wprowadzenie zapisu Mr=0. Wprowadzenie
powyższego zapisu jest zmianąwzoru, który jest istotny z punktu widzenia oszacowania
ceny i przygotowania oferty przez wykonawcę. Wzór i wszystkie parametry znajdująsięw
rozdziale SIWZ zatytułowanym „Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów", co
potwierdza, iżw przypadku gdy nastąpiła zmiana w tym zakresie zastosowanie ma przepis
art. 12a ustawy Pzp.
Z ostrożności procesowej wywodził,że nietrafny byłby argument
zamawiającego, który wskazywałby na małe znaczenie tej zmiany w sensie wpływu na
wartośćoferty. Odwołujący podkreślał,że nie ma tu znaczenia zakres naruszenia przepisu
ale sam fakt,że do takiego naruszenia doszło i to w sposób, który nie może budzićżadnych
wątpliwości. Odwołujący GTS Poland sp. z o.o. w Warszawie wywodził,że uznanie takiego
działania zamawiającego jako zgodnego z prawem, spowodowałoby powstanie
niebezpiecznej praktyki, w której - powołując sięna takie rozstrzygnięcie - zamawiający
pozbawialiby potencjalnych wykonawcówśrodków ochrony prawnej, poprzez manipulowanie
zapisami kryteriów oceny ofert w dowolnym momencie trwania postępowania.
Odwołujący GTS Poland sp. z o.o. argumentował również,że na skutek orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający dwukrotnie dokonał istotnych zmian w SIWZ.
Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej potwierdziło fakt niemożliwości przygotowania (w
tym wyliczenia ceny) oferty w oparciu o pierwotne brzmienie SIWZ i nakazało
zamawiającemu dokonanie jej modyfikacji. Za pierwszym razem zmiana taka - została przez
zamawiającego potraktowana jako istotna z punktu widzenia przepisów art. 12a ustęp 2 pkt
1. Dokonując drugiej zmiany (z dnia 15 listopada będącej przedmiotem niniejszego
odwołania), daleko bardziej ingerującej w postanowienia SIWZ (co potwierdza ilość
wprowadzonych zmian), Zamawiający nie zastosował przepisu art. 12a ust. 2 pkt 1 Pzp.
Zamawiający dokonując modyfikacji treści SIWZ z dnia 15 listopada 201 Ir. w znaczny
sposób rozszerzył obowiązki wykonawcy, które miały wpływ na oszacowanie i przygotowanie
oferty. Należy zwrócićuwagę, iżbiorąc pod uwagęorzeczenie KIO, Odwołujący dopiero w
dniu 15 listopada 2011 r. powziął wiadomośćw jaki sposób ma wyliczyćcenęi jak oferta
będzie oceniana, a tym samym okres pomiędzy otrzymaniem tej informacji a
przygotowaniem oferty był zbyt krótki. Wykonawcy bowiem powinni miećwiedzęw tym
zakresie od dnia ogłoszenia o zamówieniu. Przesunięcie terminu składania ofert jedynie o 5
dni (przy czym 2 dni to dni wolne od pracy) nie pozwoliły na uwzględnienie zmian
dokonanych przez zamawiającego w dniu 15 listopada br. Zamawiający uniemożliwił mu tym
samym złożenie oferty w postępowaniu.
Zmiana SIWZ w tym zmiana kryteriów oceny ofert
powinna także spowodowaćzmianęogłoszenia. Zgodnie z art. 12a ust. 2 ustawy Pzp w
przypadku gdy zmiana jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, kryteriów
oceny ofert, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we
wnioskach tj. termin składania ofert nie może byćkrótszy niż22 dni od dnia przekazania
ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
W oparciu o tak przytoczonąargumentacjęodwołujący GTS Poland sp. z o.o. w
Warszawie wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności składania i otwarcia ofert;
2) wyznaczenia terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do
wprowadzenia zmian w ofertach w związku z dokonanąmodyfikacjąSIWZ
uwzględniając postanowienia art. 12a ust. 2 ustawy Pzp;
3) ewentualnie unieważnienie postępowania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: postanowienia SIWZ, ogłoszenie o zamówieniu z dnia 21.09.2011 r.,
pismo zamawiającego z dnia 25 października 2011 r., ogłoszenie o zmianie ogłoszenia
o zamówieniu z dnia 29.10.2011 r., wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada
2011 r., wydany w sprawach o sygn. akt KIO 2270/11, KIO 2275/11, KIO 2298/11, pismo
zamawiającego z dnia 15.11.2011 r. wraz ze zmodyfikowaną SIWZ, ogłoszenie o
zmianie ogłoszenia o zamówieniu z 19.11.2011 r., odwołania, zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego, odpowiedź zamawiającego na odwołania z 1 grudnia
2011 r., pismo procesowe wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa S.A. w Warszawie z 5
grudnia 2011r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska
stron i uczestników postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołańna podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaśodwołania
nie zawierająbraków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Ustalono również,że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych
przy procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła,że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia
odwołańokreślone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu
ś
rodki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy. Z przepisu tego wynika,żeśrodek ochrony prawnej służy także wykonawcom, którzy
posiadali w przeszłości interes w uzyskaniu danego zamówienia, o ile wykażą,że ponieśli
szkodęlub grozi im szkoda, będąca wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Przesłankę, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp bada sięna moment
wniesienia odwołania. Odwołujący GTS Poland i Cyfrowy Polsat we wniesionych
odwołaniach wywodzili,że na skutek zaniechania przez zamawiającego przedłużenia
terminu składania ofert z naruszeniem artykułu 12a ustęp 2 punkt 1 ustawy Pzp nie byli w
stanie przygotowaći złożyćoferty. Wobec upływu w dniu 23 listopada 2011 r. terminu
składania ofert i niezłożenia przez obydwu odwołujących oferty niewątpliwie w chwili
wniesienia odwołania tj. 25 listopada 2011 r. nie legitymowali sięjużposiadaniem interesu w
uzyskaniu danego zamówienia, lecz nie sposób im odmówićposiadania takiego interesu w
przeszłości. Przywoływana przez przystępującego Polska Telefonia Cyfrowa S.A. w
Warszawie okoliczność,że odwołujący Cyfrowy Polsat i GTS Poland nie byliby w stanie
spełnićwymogu wynikającego z postanowienia pkt 7.1. SIWZ „
Ś
wiadczenie usługi
dedykowane jest dla operatorów, którzy zasięgiem oferowanej sieci telefonii komórkowej
obejmują minimum 95% terytorium RP (str. 45)” i nie złożyli oferty wyłącznie z uwagi na
niespełnianie ww. wymogu nie została przez Izbęuwzględniona. Izba wzięła pod uwagę,że
przywoływane postanowienie nie było warunkiem udziału wykonawcy w postępowaniu w
rozumieniu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, lecz stanowiło element opisu przedmiotu zamówienia.
Po drugie wymóg ten niekoniecznie musiał podlegaćtakiej wykładni, jakiej dokonał
przystępujący Polska Telefonia Cyfrowa. Po trzecie, na obecnym etapie, tj. po otwarciu ofert
lecz w sytuacji gdy obaj wykonawcy nie złożyli oferty, nie sposób było z całąpewnością
ustalićjaki kształt przybrałyby oferty obydwu odwołujących gdyby zostały w postępowaniu
złożone. Ponadto, nie można było z góry wykluczyćmożliwości powierzenia przez obu
odwołujących wykonania części przedmiotu zamówienia podwykonawcy, który zapewniłby
wymagany potencjał techniczny, albowiem zamawiający nie wyłączył takiej możliwości i na
takąokolicznośćwskazywali w trakcie rozprawy obydwaj odwołujący. Nie była również
wykluczona możliwość,że wykonawcy ci zawiązując konsorcjum z operatorem, spełniającym
wymóg określony w SIWZ złożyliby ofertęwspólną, czy teżskorzystaliby z instytucji, której
mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Ponadto, Izba zwraca uwagę,że na etapie przed
składaniem ofert status wykonawcy, wświetle art. 2 pkt 11 ustawy Pzp przysługuje każdej
osobie fizycznej, prawnej albo jednostce organizacyjnej nieposiadającej osobowości
prawnej, która ubiega sięo udzielenie zamówienia publicznego, zaś„ubieganie się” nie musi
przybieraćżadnej szczególnej formy. Przesłanką„ubiegania się” o zamówienie, na etapie
przed złożeniem oferty, nie jest równieżspełnianie wszystkich wymogów określonych w
SIWZ, choćby z tego powodu,że wymogi te mogąbyćmodyfikowane z inicjatywy
zamawiającego czy w drodześrodków ochrony prawnej. Oznacza to,że status wykonawcy,
na analizowanym etapie, przysługuje każdemu podmiotowi wymienionemu w tym przepisie,
który wyrazi zainteresowanie postępowaniem. Brak było podstaw do stwierdzenia,że
odwołujący Cyfrowy Polsat i GTS Poland nie sąpodmiotami, które nie ubiegały sięo
udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby wypełnione zostały równieżpozostałe przesłanki wynikające z przepisu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nie można było bowiem wykluczyć,że utrata możliwości
uzyskania zamówienia i korzyści z tym związanych (a więc szkoda w rozumieniu art. 179 ust.
1) była wynikiem niezłożenia przez obydwu odwołujących ofert wskutek zaniechania przez
zamawiającego przedłużenia terminu składania ofert. W przypadku potwierdzenia się
zarzutów, związek przyczynowy pomiędzy zarzucanym naruszeniem przepisów ustawy Pzp
a poniesionąszkodązostał wykazany. A więc spełniona została druga przesłanka, tj.
poniesienie szkody rozumianej jako utrata korzyści wynikających z uzyskania zamówienia
publicznego będąca następstwem podnoszonego przez nich zarzutu zaniechania przez
zamawiającego przedłużenia terminu składania ofert.
Natomiast w przypadku odwołującego Polkomtel na uwagęzasługiwał fakt, iż
wykonawca ten złożył ofertęw postępowaniu, a zatem na moment wniesienia odwołania
posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto, mógł on ponieśćszkodęw
wyniku podnoszonych naruszeńprzepisów ustawy Pzp albowiem w przypadku potwierdzenia
sięzarzutów mogło sięokazać,że wskutek nieprzedłużenia terminu składania ofert
zmuszony był złożyćofertębez możliwości należytego skalkulowania ryzyk czego
konsekwencjąjest możliwośćponiesienia szkody rozumianej jako nieuzyskanie zamówienia
publicznego wskutek konieczności zaoferowania wyższej niżkonkurencja ceny ofertowej.
Wywodzenie zaśzżądańzawartych w odwołaniach tj.żądania unieważnienia
postępowania lub powtórzenia czynności dokonanych w postępowaniu po dniu 15 listopada
2011 r. braku interesu w uzyskaniu danego zamówienia było w okolicznościach danej sprawy
niezasadne. Rzeczywiście w orzecznictwie podnoszone jest, iżniemożliwe jest powtórzenie
czynności otwarcia ofert, albowiem prowadzi to do naruszenia zasady równości wynikającej
z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawcy, którzy nie złożyli jeszcze oferty w
postępowaniu, znajdowaliby sięw korzystniejszej sytuacji niżwykonawcy, którzy jużoferty
złożyli i których kalkulacja cenowa i strategia handlowa w tym postępowaniu została
ujawniona wobec innych potencjalnych wykonawców. Zgodzićnależy sięrównieżze
stanowiskiem,żeżądanie unieważnienia postępowania możeświadczyćo nie wykazaniu
przez domagającego siętakiego rozstrzygnięcia wykonawcy interesu w uzyskaniu danego
zamówienia, lecz interesu w uzyskaniu co najwyżej zamówienia przyszłego i hipotetycznego,
tj. takiego, które może zostaćudzielone w wyniku ogłoszenia kolejnego postępowania, co
generalnie nie zasługuje na ochronęwświetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Na
uwagęzasługiwał jednak fakt, iżodwołania w niniejszej sprawie zostały złożone w
specyficznej sytuacji faktycznej. Odwołania zostały wniesione wobec zaniechania wykonania
przez zamawiającego pewnych czynności w postępowaniu, które dokonywane sąprzed
upływem terminu składania ofert, natomiast złożone zostały jużpo otwarciu ofert, które jak
wskazano wcześniej nie może byćpowtórzone i wreszcie w sytuacji, gdy wyznaczenie
takiego terminu składania ofert było przedmiotem odwołań. Przyjęcie poglądu
prezentowanego przez przystępującego Polska Telefonia Cyfrowa, a mianowicie iżIzba nie
może orzec ożadnym ze zgłoszonych przez odwołującychżądań, oznaczałoby,że w
okolicznościach danej sprawy wykonawcy pozbawieni byliby w ogóle możliwości wniesieniaśrodka ochrony prawnej w postaci odwołania w terminach wynikających z art. 182 ustawy
Pzp. W ocenie Izby stanowisko takie jest nie do pogodzenia z wynikającąz art. 180 ust. 1
ustawy Pzp (w przypadku postępowańnadprogowych) możliwościąpoddania kontroli Izby
każdej czynności lub zaniechania zamawiającego pod względem ich zgodności z ustawą.
Dostrzeżenia wymagało również,że przyjęcie takiego poglądu otwierałoby również
możliwośćmanipulacji terminem otwarcia ofert w celu pozbawienia wykonawców możliwości
złożenia w terminach wynikających z art. 182 przysługujących imśrodków ochrony prawnej
wobec czynności zamawiającego dokonanych przed tym terminem, co nie zasługuje na
ochronę.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołania, uznała je za niezasadne.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. W specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w Rozdziale VII w podrozdziale VII zatytułowanym: „Kryteria wyboru
najkorzystniejszej oferty” zamawiający zastrzegł, iżprzy wyborze oferty będzie kierował się
następującym kryterium: cena przyjęta do porównania ofert obliczona według wzoru
określonego w Rozdziale VII Podrozdział VIII, waga kryterium 100%. W Rozdziale VII
podrozdział VIII SIWZ zastrzeżono, iż ocena ofert dokonywana będzie wg poniższego wzoru:
Cena = W1 * (iT1*(T1 – 1zł) + iT2 * (T2 – 50 zł) + iT3 * (T3 - 100 zł) + iT4 * (T4 – 200 zł) +
iM * M) +W2 * (iAg * Ag + iAi * Ai +iPd * Pd) + W3 * (iMk * Mk + iSs * Ss + iSm * Sm) + W4 *
(0,6 * iMrEU * MrUE + 0,07 * iMrUA * MrUA + 0,03 * iMrBY * MrBY + 0,06 * iMrRU * MrRU +
0,05 * iMrCH * MrCH +0,05 * IMrUS * MrUS + 0,02 * iMrIN * MrIN +0,02 * iMrKR * MrKR +
0,03 * iMrTR * MrTR +0,03 * iMrEY * MrEY +0,02 * iMrIZ *MrIZ + 0,02 *iMr * Mr), nadając
znaczenie poszczególnych elementom wzoru. Wskaźnik „Mr” zdefiniowano jako cena za
minutęroamingu wychodzącego w pozostałych krajach.
W ogłoszeniu zamówieniu, opublikowanym w dniu 21 września 2011 r., w sekcji IV
(Procedura), pkt. IV.2.1 jako kryterium oceny ofert wskazana została „Najniższa cena". W
ogłoszeniu tym, w sekcji VI (Informacje uzupełniające), w pkt VI.3 (Informacje dodatkowe)
zamawiający zastrzegł m.in., iż
1. Istotne postanowienia umowy określające szczegółowe warunki, na których Zamawiający
zawrze umowę w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, stanowią Załącznik nr 5 do
SIWZ.
2. Nie stanowi zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych w
szczególności:
2.1. zmiana danych związanych z obsługą administracyjno-organizacyjną Umowy (np.
zmiana numeru rachunku bankowego);
2.2. zmiany danych teleadresowych;
2.3. zmiany osób wskazanych do kontaktów między Stronami;
2.4. zmiana podanych numerów telefonów oraz dat zakończenia dotychczasowych umów
o świadczenie usług telekomunikacyjnych dla poszczególnych JAP, określonych w
Załącznikach do SIWZ i umowy w sprawie zamówienia publicznego;
2.5. ustawowa zmiana stawki podatku od towarów i usług VAT.
2.6. zmiana zakresu przedmiotu zamówienia maksymalnie o 3 % w stosunku do danych
zawartych w SIWZ wynikająca z uaktualnienia harmonogramu przekazanego przez daną
JAP po podpisaniu umowy.
3. Zamawiający zastrzega sobie prawo zmian nieistotnych treści umowy oraz zmian
dotyczących:
3.1. Zmiany terminu realizacji przedmiotu umowy z uwagi na:
3.1.1. niezbędna jest zmiana sposobu wykonania Umowy, o ile zmiana taka jest
korzystna dla Zamawiającego oraz konieczna w celu prawidłowego wykonania Umowy;
3.1.2. zmiany będące następstwem okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, w
szczególności wstrzymanie realizacji Umowy przez Zamawiającego.
W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w 3.1.1. lub 3.1.2. -
termin wykonania umowy może ulec odpowiedniemu przedłużeniu, o czas niezbędny do
zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w sposób należyty;
3.2. zmiany, przez Wykonawcę, stawki za połączenia poza Grupą o taki sam procent, o jaki
zmieniła się stawka połączeń międzyoperatorskich. Zmienioną stawkę za połączenia poza
Grupą, Wykonawca zaokrągli w dół do pełnych groszy. Zmiany takie dokonywane będą na
podstawie informacji otrzymanej od Wykonawcy i następować będą od następnego okresu
rozliczeniowego, po wprowadzeniu jej do stosowania przez Wykonawcę;
3.3. zmiany przez Wykonawcę stawki za połączenia w Roamingu określonej w umowie o taki
sam procent, o jaki zmieniła się stawka za połączenia w Roamingu w cenniku biznesowym
operatora. Zmienioną stawkę za połączenia w Roamingu, Wykonawca zaokrągli w dół do
pełnych groszy. Zmiany takie dokonywane będą na podstawie informacji otrzymanej od
Wykonawcy i następować będą od następnego okresu rozliczeniowego, po wprowadzeniu jej
do stosowania przez Wykonawcę.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia w załączniku nr 5 (Istotne
postanowienia umowy) w § 10 ust. 2 i 3 zamawiający opisał przypadki zmiany umowy,
analogicznie jak w treści ogłoszenia o zamówieniu, w pkt VI.3.
Wykonawcy, Polkomtel S.A. w Warszawie, PTK Centertel sp. z o.o. w Warszawie,
Polska Telefonia Cyfrowa S.A. w Warszawie we wniesionych w dniu 30 września 2011 roku
odwołaniach zakwestionowali między innymi dokonany przez zamawiającego opis
przedmiotu zamówienia zawarty w pkt 11 tabeli zawartej w pkt 9.1 w załączniku nr 2 do
SIWZ (Opisu Przedmiotu Zamówienia) oraz w § 10 ust. 3 pkt 3.2 istotnych postanowień
umowy, w którym zamawiający wymagał zmiany ceny za połączenia w zależności od zmian
stawek międzyoperatorskich. Dodatkowo odwołujący sięPolkomtel SA zakwestionował pkt
12 tabeli zawartej w pkt 9.1 w załączniku nr 2 do SIWZ (Opisu Przedmiotu Zamówienia) oraz
w § 10 ust. 3 pkt 3.3 istotnych postanowieńumowy, w którym zamawiający wymagał zmiany
cen połączeńw roamingu międzynarodowym w zależności od zmiany stawek za połączenia
w roamingu międzynarodowym. Wykonawcy ci zażądali wykreślenia lub zmiany
zakwestionowanych postanowieńspecyfikacji we wskazany sposób.
Pismem z dnia 14 października 2011 roku zamawiający uwzględnił zarzuty
podniesione w odwołaniach i postanowił dokonaćzmian w treści SIWZ, w tym także w
istotnych postanowieniach umowy. W miejsce zakwestionowanych zapisów zamawiający
wprowadził nowe zasady obniżenia opłat za połączenia (określone w pkt 1-7 str. 3-5
odpowiedzi na odwołanie z 14.11. 2011 r.), jednak uczynił to w sposób sprzeczny zżądaniami zawartymi w odwołaniach wniesionych w dniu 30 września 2011 roku.
Ponadto, w dniu 25 października 2011 r. Zamawiający zamieścił na stronie
internetowej odpowiedzi na pytania do SIWZ (znak pisma WZP/PS/668/11) wniesione przez
Wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia. W odpowiedziach zawarł m.in.
informację, iż: „Zamawiający zmienia treśćSIWZ w pkt 6 poz. 32 Załącznika nr 3 do SIWZ
oraz w § 5 ust 4 tabela pkt 32 poprzez usuniecie zapisu: Stawka za minutępołączenia w
roamingu wychodzącym z krajów nie wymienionych powyżej." (odpowiedźna pytanie nr 210:
Załącznik nr 3 do SIWZ pkt 6 poz. 32). Pismem tym przedłużono równieżtermin składania
ofert do dnia 18 listopada 2011 r.
W dniu 29 października 2011 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zmianie
ogłoszenia. Dotyczyło ona m.in. Sekcji VI.3, która otrzymała brzmienie:
1. Istotne postanowienia umowy określające szczegółowe warunki, na których Zamawiający
zawrze umowę w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, stanowią Załącznik nr 5 do
SIWZ.
2. Nie stanowi zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych w
szczególności:
2.1.zmiana danych związanych z obsługą administracyjno-organizacyjną Umowy (np.
zmiana numeru rachunku bankowego);
2.2. zmiany danych teleadresowych;
2.3. zmiany osób wskazanych do kontaktów między Stronami;
2.4.zmiana podanych numerów telefonów oraz dat zakończenia dotychczasowych umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych dla poszczególnych JAP, określonych w
Załącznikach do SIWZ i umowy w sprawie zamówienia publicznego;
2.5. ustawowa zmiana stawki podatku od towarów i usług VAT.
2.6. zmiana zakresu przedmiotu zamówienia maksymalnie o 3 % w stosunku do danych
zawartych w SIWZ wynikająca z uaktualnienia harmonogramu (zawierającego numery
telefonów oraz daty wygaśnięcia umów) przekazanego przez daną JAP po podpisaniu
umowy.
3. Zamawiający zastrzega sobie prawo zmian nieistotnych treści umowy oraz zmian
dotyczących zmiany stawki za połączenia krajowe poza Grupą oraz stawki za połączenia w
roamingu dla poszczególnych krajów wyszczególnionych w złożonej ofercie:
3.1. Zmiana stawek ceny połączeń następować będzie co 12 miesięcy od dnia podpisania
umowy tj. trzykrotnie w czasie trwania umowy. Zmienione stawki będą zaokrąglane do
pełnych groszy zgodnie z zasadami arytmetyki.
3.2. Wykonawca przekaże Zamawiającemu dane niezbędne do zweryfikowania ceny oferty,
obowiązujące w dniu rocznicy podpisania umowy, tj.: informację o obowiązującej decyzji
Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej określającej stawkę rozliczeniową połączeń
międzyoperatorskich oraz aktualny cennik usług świadczonych w roamingu.
3.3. W przypadku gdy, nastąpiła zmiana wysokości stawki rozliczeń międzyoperatorskich
decyzją Prezesa UKE, Wykonawca dokona przeliczenia stawki za połączenia krajowe poza
Grupą zgodnie z formułą: gdzie,
Mk – cena za minutę połączenia krajowego wg złożonej oferty.
Sio – stawka interkonektowa połączeń międzyoperatorskich określona przez Prezesa UKE
obowiązująca na dzień składania ofert.
Sib – stawka interkonektowa połączeń międzyoperatorskich określona przez Prezesa UKE
obowiązująca odpowiednio po12, 24 i 36 miesiącach.
Mkb – cena za minutę połączenia krajowego obowiązująca po zmianie.
3.3.1. W przypadku gdy w wyniku aktualizacji, cena obowiązująca po zmianie spadnie
poniżej 50 % ceny za minutę połączenia krajowego wg złożonej oferty, przyjmuje się iż cena
obowiązująca wynosi nie mniej niż 50 % ceny określonej przez Wykonawcę w złożonej
ofercie i nie podlega ona dalszym zmianom.
3.3.2.W przypadku zniesienia stawki interkonektowej połączeń międzyoperatorskich przez
Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej przyjmuje się, iż cena za minutę połączenia
krajowego obowiązująca po zmianie wg której następować będzie rozliczenie umowy
wyniesie nie mniej niż 50 % ceny określonej przez Wykonawcę w złożonej ofercie.
3.4. W przypadku gdy, nastąpiła zmiana wysokości stawek za połączenia w roamingu w
poszczególnych krajach wyszczególnionych w umowie, Wykonawca dokona przeliczenia
stawki za połączenia w roamingu dla poszczególnych krajów wyszczególnionych w złożonej
ofercie zgodnie z formułą: przykład dla Unii Europejskiej: gdzie,
MrUE – cena za minutę roamingu wychodzącego z UE wg złożonej oferty.
MrUEbizo – cena za minutę roamingu wychodzącego z UE obowiązująca na dzień składania
ofert wg cennika biznesowego Wykonawcy.
MrUEbizb – cena za minutę roamingu wychodzącego z UE obowiązująca odpowiednio po
12, 24 i 36 miesiącach wg cennika biznesowego Wykonawcy.
MrUEb – cena za minutę roamingu wychodzącego z UE obowiązująca po zmianie.
3.4.1. Lista krajów objętych aktualizacją obowiązujących stawek: UE, Ukraina, Białoruś,
Rosja, Chiny, USA i Kanadą, Indie, Korea i Tajwan, Turcja, Egipt oraz Izrael.
3.4.2. Połączenia w grupie JAP (bezpłatne) obowiązuje tylko na terenie kraju, transmisja
danych zarówno na kartach głosowych jak i kartach modemowych o ustalonych w SIWZ
parametrach obowiązuje na terenie kraju.
3.5. Połączenia głosowe oraz transmisja danych w roamingu będzie świadczona po
stawkach przedstawionych przez Wykonawcę, połączenia w minutach a transmisja w
pakietach po 100Mb.
W dniu 21 października 2011 roku wykonawcy Polkomtel Spółka Akcyjna w
Warszawie i PTK Centertel sp. z o.o. w Warszawie i w dniu 24 października 2011 roku
Polska Telefonia Cyfrowa S.A. w Warszawie wnieśli odwołania wobec czynności
zamawiającego podjętych w związku z uwzględnieniem odwołańwniesionych przez tych
samych wykonawców w dniu 30 września 2011 roku. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z
dnia 4 listopada 2011 r. wydanym w sprawach o sygn. akt KIO 2270/11, KIO 2275/11, KIO
2298/11 uwzględniła odwołania i nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym istotnych postanowieńumowy,
polegającej na wykreśleniu postanowienia zobowiązującego wykonawców do zmiany cen za
usługi w przypadku obniżenia opłaty interkonektowej oraz postanowieńdotyczących zmiany
opłat za minutępołączenia w roamingu międzynarodowym.
W dniu 15 listopada 2011 r. zamawiający zamieścił na swej stronie internetowej
pismo z tego samego dnia, w którym poinformował,że dokonał modyfikacji postanowień
SIWZ poprzez wykreślenie postanowienia zobowiązującego wykonawców do zmiany cen za
usługi w przypadku obniżenia opłaty interkonektowej oraz postanowieńdotyczących zmiany
opłat za minutępołączenia w roamingu międzynarodowym i przedłużył termin składania ofert
do dnia 23 listopada 2011 r. Zamieścił równieżna swej stronie internetowej zmodyfikowaną
treśćSIWZ. W zmodyfikowanej SIWZ wskaźnik „Mr” tj. cena za minutęroamingu
wychodzącego w pozostałych krajach, we wzorze służących do obliczenia ceny (Rozdział VII
podrozdział VIII SIWZ) zmodyfikowano w ten sposób,że przypisano mu wartość„0”.
W dniu 15 listopada 2011 r. zamawiający przekazał Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu, które zostało
opublikowane w dniu 19 listopada 2011 r. Zmiana ogłoszenia o zamówieniu dotyczyła m.in.
Sekcji VI.3 (Informacje uzupełniające), która otrzymała brzmienie:
1. Istotne postanowienia umowy określające szczegółowe warunki, na których Zamawiający
zawrze umowę w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, stanowią Załącznik nr 5 do
SIWZ.
2.Nie stanowi zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych w
szczególności:
2.1.zmiana danych związanych z obsługą administracyjno-organizacyjną Umowy (np.
zmiana numeru rachunku bankowego);
2.2. zmiany danych teleadresowych;
2.3. zmiany osób wskazanych do kontaktów między Stronami;
2.4.zmiana podanych numerów telefonów oraz dat zakończenia dotychczasowych umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych dla poszczególnych JAP, określonych w
Załącznikach do SIWZ i umowy w sprawie zamówienia publicznego;
2.5. ustawowa zmiana stawki podatku od towarów i usług VAT.
2.6. zmiana zakresu przedmiotu zamówienia maksymalnie o 3 % w stosunku do danych
zawartych w SIWZ wynikająca z uaktualnienia harmonogramu (zawierającego numery
telefonów oraz daty wygaśnięcia umów) przekazanego przez daną JAP po podpisaniu
umowy.
a także Sekcji IV (Procedura), w zakresie zmiany terminu składania ofert i otwarcia ofert (pkt.
IV.3.4 oraz IV.3.8 ogłoszenia o zamówieniu), w której jako termin składania i otwarcia ofert
wskazano dzień23 listopada 2011 r.
Przechodząc do podniesionego przez odwołujących Cyfrowy Polsat i GTS Poland
zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 12 a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
modyfikacjęwzoru służącego do obliczenia ceny Izba stwierdziła,że zarzut ten nie
potwierdził sięw zebranym materiale dowodowym. Przywołany przez obydwu wykonawców
przepis stanowi, iżjeżeli zmiana treści ogłoszenia jest istotna, w szczególności dotyczy
określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków
udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o
czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach, z tymże w
postępowaniach, których wartośćjest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie może byćkrótszy niż22 dni
od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich - w trybie przetargu nieograniczonego. Odwołujący Cyfrowy Polsat i GTS
Poland wywodzili naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 12 a ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp z dokonania przez zamawiającego w dniu 15 listopada 2011 r. modyfikacji wzoru
służącego do obliczenia ceny, który utożsamiali ze zmianąkryteriów oceny ofert.
Jednakże tak dokonana modyfikacja SIWZ w ocenie Izby nie prowadziła do zmiany
ogłoszenia, w tym w szczególności zmiany kryterium oceny ofert określonego w ogłoszeniu o
zamówieniu. Na uwagęzasługiwał fakt, iżw ogłoszeniu o zamówieniu, opublikowanym w
dniu 21 września 2011 r., w sekcji IV), pkt. IV.2.1 zamawiający określił kryterium oceny ofert
jako „Najniższa cena”. W ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w
dniu 19 listopada 2011 r. sekcja IV.2.1. ogłoszenia określająca kryteria oceny ofert nie
została w ogóle zmodyfikowana. Powyższe prowadziło do wniosku, iżjedynym kryterium
oceny ofert w postępowaniu od samego początku do dnia otwarcia ofert była „najniższa
cena” i reguła ta nie uległa zmianie, a w szczególności w dniu 15 ani 19 listopada 2011 r.
Wzór służący do obliczenia ceny nie został przez zamawiającego zamieszczony w
pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu, a zatem jego zmiana nie prowadziła do zmiany
ogłoszenia o zamówieniu w rozumieniu art. 38 ust. 4 a i art. 12 a ustawy Pzp, lecz wyłącznie
oznaczała zmianępostanowieńSIWZ.
Odwołujący GTS Poland z powołaniem sięna te same okoliczności faktyczne zarzucił
zamawiającemu równieżnaruszenie przepisu art. 38 ust. 6 ustawy Pzp, stosownie do
którego jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu niezbędny jest dodatkowy czas
na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i
informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikacjęistotnych warunków
zamówienia, oraz zamieszcza informacjęna stronie internetowej, jeżeli specyfikacja
istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie.
W ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził sięw zebranym materiale dowodowym.
Analiza przywoływanego przepisu prowadzi do wniosku, iżznajduje on zastosowanie w
przypadku modyfikacji SIWZ nieprowadzącej do zmiany ogłoszenia i za takązmianę
należało niewątpliwie uznaćmodyfikacjęwzoru służącego do obliczenia ceny. Po drugie,
dostrzeżenia wymagało,że przepis ten nie przewiduje konieczności przedłużenia terminu
składania ofert w każdej sytuacji, a jedynie wtedy gdy potrzebny jest dodatkowy czas na
wprowadzenie zmian w ofertach. Ponadto w razie ziszczenia siętakiej konieczności nie
precyzuje jaki termin w konkretnym przypadku powinien zamawiający wyznaczyćw celu
umożliwienia uwzględnienia w ofertach dokonanych zmian SIWZ.
Nie było kwestionowane,że zamawiający w dniu 15 listopada 2011 r. przedłużył
termin składania ofert o 5 dni tj. z 18.11.2011 r. do 23.11.2011 r. i w konsekwencji zapewnił
wykonawcom ośmiodniowy termin tj. od modyfikacji w dniu 15.11.2011 r. do upływu terminu
składania ofert w dniu 23.11.2011 r. na uwzględnienie ww. zmiany SIWZ w treści ofert.
Izba wzięła pod uwagę,że jużdnia 25 października 2011 r. zamawiający zamieścił na
stronie internetowej odpowiedzi na pytania do SIWZ (znak pisma WZP/PS/668/11) wniesione
przez wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia. W odpowiedziach zawarł
informację, iż: „Zamawiający zmienia treśćSIWZ w pkt 6 poz. 32 Załącznika nr 3 do SIWZ
oraz w § 5 ust 4 tabela pkt 32 poprzez usuniecie zapisu: Stawka za minutępołączenia w
roamingu wychodzącym z krajów nie wymienionych powyżej." (odpowiedźna pytanie nr 210:
Załącznik nr 3 do SIWZ pkt 6 poz. 32). Dokonana jużw dniu 25 października 2011 r.
modyfikacja postanowieńSIWZ wyeliminowała koniecznośćwyliczania i wskazania przez
wykonawców w formularzu ofertowym „stawki za minutępołączenia w Roamingu
wychodzącym z krajów nie wymienionych powyżej". Podkreślenia wymagał fakt,że
wykreślonej w formularzu ofertowym stawce odpowiadał współczynnik Mr we wzorze
sposobu obliczenia ceny. Powyższe oznaczało,że jużw dniu 25.10.2011 r. zamawiajacy
przesądził,że przy określeniu ceny nie będzie brał pod uwagęceny za połączenia w
roamingu wychodzącym z pozostałych krajów. Informacjęo modyfikacji formularza
ofertowego wykonawcy posiadali jużzatem od dnia 25 października 2011 r., zaśmodyfikacja
wzoru służącego do wyliczenia ceny była z omawianego powodu konsekwencjąuprzednio
dokonanej zmiany. Z tego powodu czas jaki został przewidziany na wprowadzenie zmian w
treści oferty był wystarczający na ich uwzględnienie.
Izba stwierdziła ponadto,że skoro odwołujący GTS Poland wywodził, iżmimo to
niezbędny był „dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w treści oferty” w rozumieniu art. 38
ust. 6 ustawy Pzp, to w sytuacji rozbieżnych stanowisk pomiędzy stronami co do ziszczenia
siętej przesłanki powinien spornąokolicznośćwykazaćdowolnymśrodkiem dowodowym, do
czego był zobowiązany stosownie do przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 KC w
związku z art. 14 ustawy Pzp. Aktywności dowodowej odwołujący jednak zaniechał, co
musiało rodzićpo jego stronie ujemne skutki procesowe.
Reasumując Izba stwierdziła,że wświetle modyfikacji SIWZ dokonanej jużw dniu
25.10.2011 r., o której wykonawcy powzięli wiadomośćna ok. miesiąc przed terminem
składania ofert, termin ten, przedłużony przez zamawiającego w dniu 15.11.2011 r. do
23.11.2011 r., wobec braku dowodu przeciwnego, był wystarczający w celu uwzględnienia
przez wykonawców dokonanej modyfikacji SIWZ.
W trakcie rozprawy, jak równieżw piśmie procesowym z dnia 6 grudnia 2011 r.
złożonym w trakcie rozprawy odwołujący Cyfrowy Polsat podniósł dodatkowo, iżistotności
zmiany ogłoszenia dokonanej w dniu 19 listopada 2011 r. upatruje równieżw modyfikacji
sekcji pkt II.1.5, obejmującej krótki opis zamówienia oraz przeniesionych do ogłoszenia
niektórych postanowieńumownych np. dotyczących gwarancji. Sformułowane zarzuty
zostały przedstawione dopiero w trakcie postępowania odwoławczego na rozprawie, a zatem
nie mogły byćprzedmiotem rozpoznania wświetle przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,
zgodnie z którym Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iżprzytoczone wyżej zarzuty zostały
przedstawione w odwołaniu i stanowiły wyłącznie rozszerzenie argumentacji przedstawionej
w odwołaniu. Należało zwrócićuwagę,że w orzecznictwie Izby akcentuje się, iżza zarzut
należy uznaćnie tylko wskazanie naruszeńw zakresie ustawy Pzp. Za zarzuty należy uznać
także oświadczenia wykonawcy, w których wykazuje on istnienie okoliczności faktycznych,
które podważająprawidłowośćczynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, rozumianąjako zgodnośćczynności zamawiającego z przepisami
ustawy Pzp, które stanowiązarazem podstawęzgłaszanychżądań. Z tego względu
wskazanie innych okoliczności faktycznych jako podstawy stwierdzenia naruszenia tego
samego przepisu ustawy Pzp stanowi nowy zarzut (por. postanowienie KIO z dnia 30 lipca
2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 935/09, wyrok KIO z dnia 5 maja 2010 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 636/10, wyrok KIO z dnia 28 października 2011 r. sygn. akt: KIO 2222/11, KIO
2223/11). Z tego powodu Izba nie mogła odnieśćsiędo przedstawionych przez
odwołującego Cyfrowy Polsat na rozprawie zarzutów.
Przechodząc do zarzutu dotyczącego zaniechania przedłużenia terminu składania
ofert z powodu istotnosci zmiany ogłoszenia w zakresie sekcji VI. 3 ogłoszenia o zamówieniu
Izba stwierdziła,że zarzut ten nie potwierdził sięw zebranym materiale dowodowym. W
pierwszej kolejności wyjaśnienia wymagało,że z przepisu art. 12 a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
wywnioskowaćmożna,że nie każda zmiana ogłoszenia o zamówienia traktowana jest przez
ustawodawcęjako istotna. Pojęcie „istotna”, którym posłużył sięustawodawca jest pojęciem
nieostrym i wymaga oceny w konkretnym postepowaniu, na gruncie konkretnego stanu
faktycznego. Tym niemniej, z przykładowego choćniewyczerpujacego wyliczenia zmian,
którym ustawodawca w art. 12 a ust. 2 przypisuje walor istotnosci można wywnioskować,że
chodzi o takie modyfikacje, które dotycząnajbardziej kluczowych elementów tego
ogłoszenia, tj. określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny
ofert, warunków udziału w postepowaniu czy sposobu oceny ich spełnienia. Chodzi bowiem
o wskazanie głównych elementów charakteryzujących zamówienie pozwalających ocenić
najogólniej czego dotyczy postępowanie i jaka jest jego skala (przedmiot, wielkość, zakres),
kto może ubiegaćsięo zamówienie (warunki udziału w postępowaniu i opis sposobu
dokonywania oceny ich spełnienia) a także czym zamawiajacy będzie siękierował
wybierając oferty (kryteria oceny ofert). Oceniając przykładowe wyliczenie zmian
uznawanych przez ustawodawcęza „istotne” należy dojśćdo wniosku,że chodzi o
modyfikacjętakich informacji, które bezpośrednio wpływająna decyzjęwykonawcy o
zainteresowaniu danym postępowaniem o udzielenie zamówienia. Informacje zawarte w
modyfikowanej sekcji VI.3 ogłoszenia o zamówieniu w ocenie Izby nie miały takiego
charakteru. W ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia z dnia 19 listopada 2011 r. (w konsekwencji
modyfikacji odpowiednich postanowieńSIWZ z 15.11.2011 r.) zamawiający dokonał
modyfikacji sekcji VI.3 (informacje dodatkowe) i wykreślił niektóre postanowienia dotyczące
możliwości i zasad zmiany umowy o realizacjęzamówienia tj. w sytuacji obniżania stawki za
połączenia w przypadku zmiany stawek za połączenia międzynarodowe i stawek za
połączenia międzyoperatorskie (interkonektowe).
Izba wzięła pod uwagę, iżzgodnie z załącznikiem nr VII do dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134 z
30.4.2004, str. 114) oraz wświetle przepisu art. 41 ustawy Pzp wzkazanie w treści
ogłoszenia o zamówieniu postanowieńregulujących przypadki możliwej zmiany przyszłej
umowy o zamówienie publiczne nie jest obowiązkowe. A zatem zamawiający w ogłoszeniu
zamieścił niektóre postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne pomimo, iżnie
był do tego zobowiązany. Skoro zaśmodyfikacja ogłoszenia o zamówieniu dokonana w dniu
19.11.2011 r. dotyczyła nieobowiązkowych elementów ogłoszenia o zamówienia, to trudno
było przyjąć,że zmiana ogłoszenia w zakresie tych elementów była zmianąistotną.
Dostrzeżenia wymagało również,że ewentualna zmiana umowy w trakcie realizacji
zamówienia wymagałaby akceptacji wykonawcy, skoro zamawiajacy przewidział,że zmiana
taka może następowaćwyłącznie w drodze aneksu do umowy. Nie było zatem wykluczone,że wykreślony przypadek możliwosci zmiany umowy w ogóle nie zaistnieje, albowiem nie
ziszcząsięjego przesłanki, zaśw razie ziszczenia sięprzesłanek - zmiana umowy nie
zostanie zaakceptowana przez którąs ze stron umowy.
Ponadto oceniając charakter omawianej zmiany nie ulegało wątpliwości,że
konsekwencjąmodyfikacji SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu nie było wprowadzenie nowego
ryzyka, które należało od początku skalkulować. Chodziło raczej o usunięcie pewnej, już
wcześniej skalkulowanej okoliczności, którąnależało wyeliminować.
Niezasadna okazała sięrównieżargumentacja przedstawiona w odwołaniu
wykonawcy Polkomtel jakoby zmiana ogłoszenia o zamówieniu dotycząca tych samych
postanowień, tj. zobowiązujących wykonawców do zmiany cen za usługi telekomunikacyjne
w przypadku obniżenia opłaty interkonektowej oraz postanowieńdotyczących zmiany opłat
za połączenia w roamingu międzynarodowym, za pierwszym razem tj. w dniu 29.10.2011 r.
miała charakter istotny, a za drugim – w dniu 19.11.2011 r. utraciła taki charakter. Izba
stwierdziła,że
zamawiający
rzeczywiście
w
obydwu
przypadkach
modyfikował
postanowienia sekcji VI.3, jednakże nie z tego powodu pierwsza zmiana ogłoszenia została
przez zamawiającego uznana za istotną, co skutkowało przedłużeniem terminu składania
ofert z zastosowaniem art. 12 a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymagało,że
wydłużenie terminu składania ofert do 22 dni w pierwszym przypadku było konsekwencją
znacznej modyfikacji zakresu zamówienia dokonanej poprzez załączenie do SIWZ pełnej
listy podmiotów na rzecz których zamawiający prowadził postępowanie. Pierwotnie
postępowaniem objętych zostało bowiem 107 jednostek organizacyjnych, zaśw następstwie
dodanego do SIWZ załącznika nr 7 (co znalazło odzwierciedlenie w pkt II.1.5 ogłoszenia z
29.10.2011 r.) było rozszerzenie postępowania na 632 podmioty, co niewątpliwie można było
uznaćza zmianękluczową.
W konsekwencji zamawiający, wobec nieistotnej zmiany ogłoszenia, uprawniony był
do przedłużenia terminu składania wyłącznie wświetle art. 12 a ust. 1 ustawy Pzp, który
wymaga takiej czynności tylko wtedy gdy jest to konieczne i nie precyzuje okresu o jaki
termin składania ofert należy przedłużyć. W ocenie Izby przedłużenie terminu składania ofert
o 5 dni i w konsekwencji zapewnienie wykonawcom ośmiodniowego terminu składania ofert
liczonego od 15.11.2011 r. do 23.11.2011 r. na uwzględnienie w ofercie zmiany ogłoszenia
należało uznaćza wystarczające. Izba w omawianym zakresie wzięła równieżpod uwagę
okoliczność,że jużod dnia 4 listopada 2011 r., tj. dnia w którym Krajowa Izba Odwoławcza
ogłosiła wyrok w sprawach o sygn. akt KIO 2270/11, KIO 2275/11, KIO 2298/11 i nakazała
zamawiającemu wykreślenie spornych postanowieńumownych, można było przygotowywać
zmiany w treści oferty. Modyfikacja postanowieńSIWZ z 15.11.2011 r. i odpowiadajacych im
zapisów sekcji VI.3 ogłoszenia z 19.11.2011 r. nastąpiła bowiem wskutek wykonania
przywołanego wyroku Izby.
Odwołujący Polkomtel S.A. w Warszawie zarzucił równieżzamawiającemu
naruszenie przepisu art. 38 ust. 4a ustawy Pzp. Zarzut ten nie zasługuje równieżna
uwzględnienie. Przywoływany przepis stanowi,że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje
Urzędowi Oficjalnych Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji o
niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogąelektronicznązgodnie z formąi
procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Odwołujący Polkomtel w
uzasadnieniu zarzutu wywodził,że zmiana ogłoszenia o zamówieniu z dnia 19 listopada
2011 r. została dokonana nieprawidłowo, ponieważnie uwzględnia zmian specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, dokonanej przez zamawiającego w związku z wyrokiem
KIO z dnia 4 listopada 2011 r.
Oceniając ustalony w sprawie stan faktyczny Izba nie stwierdziła naruszenia przez
zamawiajacego przywoływanego przepisu ustawy Pzp. Zmiana ogłoszenia o zamówieniu w
zakresie warunków zmiany umowy w ocenie Izby była jednoznaczna i nie budziła wątpliwości
co do ostatecznego brzmienia Sekcji VI ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający w
ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia o zamówieniu z 19.11.2011 r. wykreślił całądotychczasową
treśćsekcji VI.3. Choćrzeczywiście przy wykreśleniu odwołał siędo pierwotnego brzmienia
ogłoszenia o zamówieniu z dnia 21.09.2011 r., a nie do brzmienia z dnia 29.10.2011 r., to
jednak w dniu 19.11.2011 r. nadał punktowi VI.3) - Informacje dodatkowe – cakowicie nową
treśćodpowiadajacązmodyfikowanym postanowieniom umowy stanowiącym załącznik do
SIWZ. Treśćta zastąpiła niewątpliwie uprzednio obowiązujące zapisy tej sekcji ogłoszenia.
Nastąpiło to równieżzgodnie z wyrokiem Izby z dnia 4 listopada 2011 r., tj. poprzez
wykreślenie spornych postanowieńumownych dotyczących możliwości zmiany umowy w
razie zmian cen za usługi w przypadku obniżenia opłaty interkonektowej oraz w przypadku
zmiany opłat za minutępołączenia w roamingu międzynarodowym.
Z omawianych wcześniej względów oddaleniu podlegały równieżzarzuty naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Skutkiem oddalenia wszystkich zarzutów było także nieuwzględnienie zarzutu
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, albowiem nie zostało wykazane, iżpostępowanie
o udzielenie zamówienia obarczone było wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy §6 w zw. z § 5 ust. 4 w
zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w łącznej
wysokości 10.800,00 zł, na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy, stosownie do
brzmienia §6 w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
