rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-12-08
rok: 2011
data dokumentu: 2011-12-08
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2511/11
KIO 2511/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2011 r. przez Odwołującego –
OTICON POLSKA Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny
im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach,
ul. Francuska 20-24, 40-027 Katowice
przy udziale MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A., Plac
Powstańców Śląskich 11/1, 53-329 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2011 r. przez Odwołującego –
OTICON POLSKA Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny
im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach,
ul. Francuska 20-24, 40-027 Katowice
przy udziale MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A., Plac
Powstańców Śląskich 11/1, 53-329 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z wykorzystaniem procedury opisanej w art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień
publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny
im. Andrzeja
Mielęckiego Śląskiego
Uniwersytetu
Medycznego
w Katowicach, ul. Francuska 20-24, 40-027 Katowice
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego –
OTICON POLSKA Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny
im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach,
ul. Francuska 20-24, 40-027 Katowice, na rzecz Odwołującego – OTICON
POLSKA Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa, kwotę18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Sygn. akt KIO 2511/11
U z a s a d n i e n i e
I. Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego w Katowicach (zwany
dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego
pn. „Dostawa procesorów mowy do systemów implantówślimakowych i implantów
zakotwiczonych na przewodnictwo kostne".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
10 sierpnia 2011 2011 r., poz. 2011/S 152-252514 i Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 24 listopada 2011 r. OTICON Polska Sp. z o.o. (dalej: Odwołujący) wniosła
odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych – przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających
sięo udzielenie zamówienia, przez wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia, pomimoże wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
2.
art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych przez jego zastosowanie na skutek
błędnego przyjęcia, iżOdwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego podczas gdy złożone dokumenty wskazują, iż
Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy
i doświadczenia;
3.
art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych przez wadliwe i lakoniczne wezwanie do
uzupełnienia dokumentów bez wskazania faktycznej podstawy wezwania.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
3)
nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert
i w konsekwencji wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A., których oferta została
uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą(dalej: Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W dniu 17 listopada br. Odwołujący powziął informacjęo wykluczeniu go z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnych do
realizacji zamówienia poprzez: brak dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
dostaw, nieprawidłowe zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz niezłożenie w wymaganej
formie dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego.
Odwołujący, wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu skorzystał z możliwości
polegania na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego - Oticon Medical. W tym celu wraz
z ofertąprzedłożył wykaz i dokumenty, mające potwierdzićwykonanie prac przez podmiot
trzeci.
Dnia 18 października br. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 wezwał
Odwołującego „do uzupełnienia złożonej oferty w przedmiotowym postępowaniu
o wymagane
w
SIWZ
dokumenty
potwierdzające
spełnienie
warunków
udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia" oraz do określenia zakresu i formy
udostępnienia zasobu przez podmiot trzeci.
Odwołujący w wyznaczonym terminie odpowiedział na wezwanie, przedkładając jeszcze raz
zobowiązanie podmiotu trzeciego, nowy wykaz wykonanych dostaw oraz referencje.
W wykluczeniu Zamawiający podnosił, iżprzedłożone referencje nie potwierdzająnależytego
wykonania dostaw przez Oticon Medical oraz wskazywał na uchybienia co do formy
złożonych dokumentów.
Zdaniem
Odwołującego,
Zamawiający
nieprawidłowo
twierdził,
iż
złożone
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia jest zbyt lapidarne i niewystarczające -
brakuje w nim zakresu i formy przekazania zasobów w trakcie realizacji przedmiotowego
zamówienia w postaci wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący podnosił, iżz art. 26 ust. 2b Prawa zamówieńpublicznych nie można wywodzić
wymagania co do wskazania zakresu czy formy przekazania zasobów podmiotu trzeciego
w trakcie realizacji zamówienia.
Zdaniem Odwołującego oświadczenie, iżpodmiot będzie wspieraćOticon Polska Sp. z o.o.
w zakresie każdej potrzeby, przekaże do dyspozycji wszystkie niezbędne zasoby zarówno
w zakresie personelu, jak i materiałów w trakcie realizacji kontraktów, spełnia wymagania
zawarte w art. 26 ust. 2b Prawa zamówieńpublicznych. Przedłożone zobowiązanie podmiotu
trzeciego wyraża w sposób wyraźny i jednoznaczny wolęudzielenia Odwołującemu
odpowiedniego zasobu - w zależności od potrzeb.
Ponadto według Zamawiającego zobowiązanie podmiotu trzeciego złożono
w nieprawidłowej formie, bowiem Odwołujący przedłożył je w formie kserokopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem – z czym Odwołujący sięnie zgadzał. Odwołujący
przywoływał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, z których wynikało,że taka forma może
zostaćzaakceptowana. Podnosił również,że biorąc pod uwagękonstrukcjęnormy zawartej
w art. 26 ust. 2b Prawa zamówieńpublicznych i dopuszczenie szereguśrodków
dowodowych, za pomocąktórych wykonawcy mogąudowodnićpoleganie na zasobach
podmiotu trzeciego, uznaćnależy, iżżądanie za każdym razem oryginału zobowiązania
wiązałoby sięz nadmiernym formalizmem postępowańo udzielenie zamówienia.
Stanowiłoby to równieżduże utrudnienie dla Wykonawców, którzy w kilku postępowaniach
przedkładająto samo zobowiązanie.
Niezależnie jednak od powyższego, Odwołujący wskazywał,że jeżeli na etapie oceny
i badania ofert Zamawiający uznał, iżzobowiązanie zostało złożone w nieprawidłowej formie
- winien był w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów tękwestiępodnieśći zażądać
dokumentu w formie oryginału. Nieprawidłowości w zakresie formy dokumentu nie mogą
pozostawaćbowiem w sferze domysłów Wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiający uzasadniając wykluczenie Odwołującego z postępowania, wskazał
również, iżkopia poświadczona za zgodnośćz oryginałem przez Odwołującego to
nieprawidłowa forma dla dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw przez
podmiot treści. Odwołujący przywoływał odpowiednie orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, twierdząc,że jest to forma
dopuszczalna. Zresztą, jeżeli Zamawiający uważałby przeciwnie – to i tak winien był wezwać
Odwołującego do uzupełnienia stosownego pełnomocnictwa, udzielonego przez podmiot
trzeci, upoważniającego do potwierdzania za zgodnośćz oryginałem. Z przepisów
rozporządzenia wynika bowiem,że potwierdzenie za zgodnośćz oryginałem jest
oświadczeniem wiedzy, którego uprawnienie do złożenia można przekazaćinnemu
podmiotowi.
Reasumując, Odwołujący wskazywał,że Zamawiający wzywając Wykonawcędo
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych powinien
jednoznacznie wskazaćjakie braki występująw złożonych dokumentach, określając
szczegółowo zakresżądania. Konsekwencjąnieprecyzyjnego wezwania może byćsytuacja,
w której Wykonawca uzupełni dokumenty w zakresie innym niżfaktycznie oczekiwany
i wymagany przez Zamawiającego, ale wyraźnie nie wyartykułowany - tak wyrok KIO z 14
lipca 2010 r„ sygn. akt KIO/1359/10.
Za nieprawidłowe należy więc uznaćw ocenie Odwołującego wezwanie do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu bez
jednoznacznego doprecyzowania braków czy teżnieprawidłowości.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, i Odwołujący nie zostałby wykluczony
z postępowania - wówczas Odwołujący miałby realnąszansęna uzyskanie zamówienia, jakoże jego cena była na pierwszym miejscu w rankingu ofert.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający w rozdziale V.l.lit.b SIWZ wymagał, aby Wykonawcy posiadali stosowną
wiedzęi doświadczenie polegające na wykonaniu w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, co najmniej dwóch dostaw procesorów mowy lub implantów o wartości nie mniejszej
niż100.000 PLN każda.
Na potwierdzenie spełniania warunku Zamawiający wymagał stosownego wykazu wraz
z dokumentami, potwierdzającymi należyte wykonanie dostaw.
2. Odwołujący, wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu skorzystał
z możliwości polegania na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego - Oticon Medical.
Wraz z ofertąprzedłożył:
-
wykaz wykonanych dostaw (strona 7 oferty),
-
zobowiązanie Oticon Medical do oddania do dyspozycji dla Oticon Polska Sp. z o.o.
wszelkich niezbędnych zasobów oraz pełnego wsparcia podczas realizacji zamówienia wraz
z tłumaczeniem przysięgłym (strony 17 - 18 oferty),
-
referencje ze szpitala Radboud University Nijmegen Medical Centre wraz
z tłumaczeniem (strony 21 - 22 oferty),
-
oświadczenie Oticon Medical doprecyzowujące wartośćwykonanych dostaw dla
szpitala Radboud University Nijmegen Medical Centręwraz z tłumaczeniem (strony 19 - 20
oferty),
-
referencje University Hospital Maastricht wraz z tłumaczeniem (strony 25 - 26 oferty),
-
oświadczenie Oticon Medical doprecyzowujące wartośćwykonanych dostaw dla
szpitala z Maastricht wraz z tłumaczeniem ( strony 23 - 24 oferty).
3. W dniu 18 października br. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych wezwał Odwołującego „do uzupełnienia złożonej oferty w przedmiotowym
postępowaniu o wymagane w SIWZ dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia". W uzasadnieniu Zamawiający wskazał,że „z załączonych do oferty dokumentów (str. 18) wynika,że Oticon Medical oddaje do
dyspozycji firmie Oticon Polska swoje zasoby. W oświadczeniu brakuje zakresu i formy
przekazania tych zasobów w trakcie realizacji zamówienia. W ofercie (str. 6) Wykonawca
wskazał dostawy niezbędne do spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia lecz
brak jest dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw (...)". Zamawiający nie
wzywał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w pozostałym zakresie (w zakresie
braków dostrzeżonych w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania,
kwestionowanych w odwołaniu).
3. Odwołujący w wyznaczonym terminie odpowiedział na wezwanie, ponownie przedkładając
zobowiązanie podmiotu trzeciego tej samej treści, co przy ofercie i wyjaśniając, iżzwroty:
„będzie wspieraćfirmęOticon Polska Sp. z o.o. w zakresie każdej potrzeby. Oticon Polska
Sp. z o.o. ma do swojej dyspozycji wszystkie niezbędne zasoby firmy Oticon Medical"
spełniająwymagania ustawowe dla zobowiązania podmiotu trzeciego. Jednocześnie
przedłożono nowy wykaz wykonanych dostaw. W uzupełnionym wykazie wskazano trzy
dostawy (Zamawiający wymagał dwóch):
-
Dostawęsystemów implantów słuchowych zakotwiczonych w kości dla szpitala
Righospitalet w Danii (nowa pozycja wykazu),
-
Dostawęsystemów implantów słuchowych zakotwiczonych w kości dla szpitala Sin
Augustinus w Belgii (nowa pozycja wykazu),
-
Dostawęsystemów implantów słuchowych zakotwiczonych w kości dla Radboud
University Nijmegen Medical Centre (wyszczególniona w wykazie złożonym w ofercie).
Odwołujący przedłożył równieżstosowne dokumenty potwierdzające należyte wykonanie
dostaw.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba uznała, za słuszne stanowisko
Odwołującego, który twierdził,że wezwanie do uzupełnienia dokumentów wystosowane do
niego w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych było zbyt lakoniczne i nie
artykułowało wszystkich oczekiwańZamawiającego w odniesieniu do dokumentów,
pochodzących od podmiotu trzeciego, a mających potwierdzićspełnienie warunku udziału
w postępowaniu przez Odwołującego. Wezwanie takie powinno precyzowaćwszystkie braki
w dokumentach, zarówno merytoryczne, jak i formalne. Jeżeli Zamawiający oczekiwał
złożenia dokumentów w odpowiedniej formie, powinien to wyrazićw wezwaniu. Odwołujący
na rozprawie wykazał,że dysponuje oryginałem zobowiązania (okazał go Izbie) więc gdyby
wezwanie skierowane do Odwołującego było jasne i jednoznaczne, z pewnościąOdwołujący
uczyniłby zadośćwezwaniu Zamawiającego, przynajmniej co do formy dokumentów.
Odwołujący trafnie zauważa w odwołaniu,że wobec rozbieżności poglądów w doktrynie
i orzecznictwie i braku sprecyzowania jakiejkolwiek wątpliwości w tym względzie
w odwołaniu, nie mógł wiedziećpo otrzymaniu wezwania,że Zamawiający powziął
wątpliwośćco do formy złożonych dokumentów. Dlatego Zamawiający powinien był wezwać
Odwołującego do przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego i jego referencji
w oczekiwanej przez siebie formie, przed decyzjąo wykluczeniu Odwołującego
z postępowania. Niezależnie od rozstrzygnięcia, która forma dla takich dokumentów jest
właściwa – czy wyłącznie oryginał, czy kopia potwierdzona za zgodnośćprzez podmiot trzeci
czy przez wykonawcę– Zamawiający mógł wezwaćdo uzupełnienia pełnomocnictwa
udzielonego przez podmiot trzeci do potwierdzania dokumentów za zgodnośćz oryginałem.
Odnośnie natomiast merytorycznej zawartości dokumentów złożonych przez
Odwołującego wraz z ofertąi w ramach uzupełnienia, Izba częściowo podzieliła stanowisko
Zamawiającego – w kwestii braku potwierdzenia należytego wykonania dostaw. O ile można
podzielićstanowisko składu orzekającego odnoszącego siędo referencji wydanej przez
Radboud University Nijmegen Medical Centre (wyrok sygn. akt KIO 2148/11) i uznaćten
dokument za wystarczający, to w pozostałych dokumentach brakuje elementu wskazującego
na realizacjęumowy. Nie budzi wątpliwości,że referencje te potwierdzająjakośćsprzętu,
jednak nie wynika z nich bezpośrednio,że jakośćta została przez wystawcępoznana
w wyniku wykonania dostawy przez podmiot trzeci. Okoliczność,że dany podmiot jest
producentem dobrego jakościowo sprzętu nie przesądza,że jest on zdolny do należytego
wykonania umowy – terminowej i kompletnej dostawy.
W związku z powyższym Zamawiający powinien wezwaćOdwołującego do
przedłożenia dokumentów, potwierdzających należyte wykonanie dostawy – poprzednio
wezwanie w tym względzie było lakoniczne i nie precyzowało skonkretyzowanych braków
dokumentów.
Izba uznała,że treśćzobowiązania podmiotu trzeciego odpowiadała wymogom art.
26 ust. 2b prawa zamówieńpublicznych. Przekazanie doświadczenia jest elementem
trudnym do przeniesienia na inny podmiot – podmiot trzeci oświadczył,że odbędzie sięto
dzięki materiałom i personelowi; Zamawiający na rozprawie wyraził oczekiwanie,że
doświadczenie powinno byćprzekazane za pomocądokumentów. Po pierwsze, ustawa nie
przewidziała obowiązkużądania wyjaśnienia ,,zakresu i formy” przekazania zasobu
podmiotu trzeciego, po drugie nie ma powodów, aby nie zaakceptowaćakurat takiej formy,
jakąwybrał Odwołujący.
Reasumując, braki dostrzeżone w dokumentach załączonych do oferty powinny być
przez Zamawiającego sprecyzowane jużw wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych, a nie dopiero w uzasadnieniu wykluczenia.
Zamawiający powinien jeszcze raz, tym razem prawidłowo, wezwaćOdwołującego do
uzupełnienia dokumentów.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła,że doszło do naruszenia art. art. 24
ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z wykorzystaniem procedury opisanej w art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień
publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny
im. Andrzeja
Mielęckiego Śląskiego
Uniwersytetu
Medycznego
w Katowicach, ul. Francuska 20-24, 40-027 Katowice
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego –
OTICON POLSKA Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny
im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach,
ul. Francuska 20-24, 40-027 Katowice, na rzecz Odwołującego – OTICON
POLSKA Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa, kwotę18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Sygn. akt KIO 2511/11
U z a s a d n i e n i e
I. Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego w Katowicach (zwany
dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego
pn. „Dostawa procesorów mowy do systemów implantówślimakowych i implantów
zakotwiczonych na przewodnictwo kostne".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
10 sierpnia 2011 2011 r., poz. 2011/S 152-252514 i Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 24 listopada 2011 r. OTICON Polska Sp. z o.o. (dalej: Odwołujący) wniosła
odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych – przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających
sięo udzielenie zamówienia, przez wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia, pomimoże wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
2.
art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych przez jego zastosowanie na skutek
błędnego przyjęcia, iżOdwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego podczas gdy złożone dokumenty wskazują, iż
Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy
i doświadczenia;
3.
art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych przez wadliwe i lakoniczne wezwanie do
uzupełnienia dokumentów bez wskazania faktycznej podstawy wezwania.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
3)
nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert
i w konsekwencji wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A., których oferta została
uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą(dalej: Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W dniu 17 listopada br. Odwołujący powziął informacjęo wykluczeniu go z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnych do
realizacji zamówienia poprzez: brak dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
dostaw, nieprawidłowe zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz niezłożenie w wymaganej
formie dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego.
Odwołujący, wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu skorzystał z możliwości
polegania na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego - Oticon Medical. W tym celu wraz
z ofertąprzedłożył wykaz i dokumenty, mające potwierdzićwykonanie prac przez podmiot
trzeci.
Dnia 18 października br. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 wezwał
Odwołującego „do uzupełnienia złożonej oferty w przedmiotowym postępowaniu
o wymagane
w
SIWZ
dokumenty
potwierdzające
spełnienie
warunków
udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia" oraz do określenia zakresu i formy
udostępnienia zasobu przez podmiot trzeci.
Odwołujący w wyznaczonym terminie odpowiedział na wezwanie, przedkładając jeszcze raz
zobowiązanie podmiotu trzeciego, nowy wykaz wykonanych dostaw oraz referencje.
W wykluczeniu Zamawiający podnosił, iżprzedłożone referencje nie potwierdzająnależytego
wykonania dostaw przez Oticon Medical oraz wskazywał na uchybienia co do formy
złożonych dokumentów.
Zdaniem
Odwołującego,
Zamawiający
nieprawidłowo
twierdził,
iż
złożone
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia jest zbyt lapidarne i niewystarczające -
brakuje w nim zakresu i formy przekazania zasobów w trakcie realizacji przedmiotowego
zamówienia w postaci wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący podnosił, iżz art. 26 ust. 2b Prawa zamówieńpublicznych nie można wywodzić
wymagania co do wskazania zakresu czy formy przekazania zasobów podmiotu trzeciego
w trakcie realizacji zamówienia.
Zdaniem Odwołującego oświadczenie, iżpodmiot będzie wspieraćOticon Polska Sp. z o.o.
w zakresie każdej potrzeby, przekaże do dyspozycji wszystkie niezbędne zasoby zarówno
w zakresie personelu, jak i materiałów w trakcie realizacji kontraktów, spełnia wymagania
zawarte w art. 26 ust. 2b Prawa zamówieńpublicznych. Przedłożone zobowiązanie podmiotu
trzeciego wyraża w sposób wyraźny i jednoznaczny wolęudzielenia Odwołującemu
odpowiedniego zasobu - w zależności od potrzeb.
Ponadto według Zamawiającego zobowiązanie podmiotu trzeciego złożono
w nieprawidłowej formie, bowiem Odwołujący przedłożył je w formie kserokopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem – z czym Odwołujący sięnie zgadzał. Odwołujący
przywoływał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, z których wynikało,że taka forma może
zostaćzaakceptowana. Podnosił również,że biorąc pod uwagękonstrukcjęnormy zawartej
w art. 26 ust. 2b Prawa zamówieńpublicznych i dopuszczenie szereguśrodków
dowodowych, za pomocąktórych wykonawcy mogąudowodnićpoleganie na zasobach
podmiotu trzeciego, uznaćnależy, iżżądanie za każdym razem oryginału zobowiązania
wiązałoby sięz nadmiernym formalizmem postępowańo udzielenie zamówienia.
Stanowiłoby to równieżduże utrudnienie dla Wykonawców, którzy w kilku postępowaniach
przedkładająto samo zobowiązanie.
Niezależnie jednak od powyższego, Odwołujący wskazywał,że jeżeli na etapie oceny
i badania ofert Zamawiający uznał, iżzobowiązanie zostało złożone w nieprawidłowej formie
- winien był w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów tękwestiępodnieśći zażądać
dokumentu w formie oryginału. Nieprawidłowości w zakresie formy dokumentu nie mogą
pozostawaćbowiem w sferze domysłów Wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiający uzasadniając wykluczenie Odwołującego z postępowania, wskazał
również, iżkopia poświadczona za zgodnośćz oryginałem przez Odwołującego to
nieprawidłowa forma dla dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw przez
podmiot treści. Odwołujący przywoływał odpowiednie orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, twierdząc,że jest to forma
dopuszczalna. Zresztą, jeżeli Zamawiający uważałby przeciwnie – to i tak winien był wezwać
Odwołującego do uzupełnienia stosownego pełnomocnictwa, udzielonego przez podmiot
trzeci, upoważniającego do potwierdzania za zgodnośćz oryginałem. Z przepisów
rozporządzenia wynika bowiem,że potwierdzenie za zgodnośćz oryginałem jest
oświadczeniem wiedzy, którego uprawnienie do złożenia można przekazaćinnemu
podmiotowi.
Reasumując, Odwołujący wskazywał,że Zamawiający wzywając Wykonawcędo
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych powinien
jednoznacznie wskazaćjakie braki występująw złożonych dokumentach, określając
szczegółowo zakresżądania. Konsekwencjąnieprecyzyjnego wezwania może byćsytuacja,
w której Wykonawca uzupełni dokumenty w zakresie innym niżfaktycznie oczekiwany
i wymagany przez Zamawiającego, ale wyraźnie nie wyartykułowany - tak wyrok KIO z 14
lipca 2010 r„ sygn. akt KIO/1359/10.
Za nieprawidłowe należy więc uznaćw ocenie Odwołującego wezwanie do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu bez
jednoznacznego doprecyzowania braków czy teżnieprawidłowości.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, i Odwołujący nie zostałby wykluczony
z postępowania - wówczas Odwołujący miałby realnąszansęna uzyskanie zamówienia, jakoże jego cena była na pierwszym miejscu w rankingu ofert.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający w rozdziale V.l.lit.b SIWZ wymagał, aby Wykonawcy posiadali stosowną
wiedzęi doświadczenie polegające na wykonaniu w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, co najmniej dwóch dostaw procesorów mowy lub implantów o wartości nie mniejszej
niż100.000 PLN każda.
Na potwierdzenie spełniania warunku Zamawiający wymagał stosownego wykazu wraz
z dokumentami, potwierdzającymi należyte wykonanie dostaw.
2. Odwołujący, wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu skorzystał
z możliwości polegania na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego - Oticon Medical.
Wraz z ofertąprzedłożył:
-
wykaz wykonanych dostaw (strona 7 oferty),
-
zobowiązanie Oticon Medical do oddania do dyspozycji dla Oticon Polska Sp. z o.o.
wszelkich niezbędnych zasobów oraz pełnego wsparcia podczas realizacji zamówienia wraz
z tłumaczeniem przysięgłym (strony 17 - 18 oferty),
-
referencje ze szpitala Radboud University Nijmegen Medical Centre wraz
z tłumaczeniem (strony 21 - 22 oferty),
-
oświadczenie Oticon Medical doprecyzowujące wartośćwykonanych dostaw dla
szpitala Radboud University Nijmegen Medical Centręwraz z tłumaczeniem (strony 19 - 20
oferty),
-
referencje University Hospital Maastricht wraz z tłumaczeniem (strony 25 - 26 oferty),
-
oświadczenie Oticon Medical doprecyzowujące wartośćwykonanych dostaw dla
szpitala z Maastricht wraz z tłumaczeniem ( strony 23 - 24 oferty).
3. W dniu 18 października br. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych wezwał Odwołującego „do uzupełnienia złożonej oferty w przedmiotowym
postępowaniu o wymagane w SIWZ dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia". W uzasadnieniu Zamawiający wskazał,że „z załączonych do oferty dokumentów (str. 18) wynika,że Oticon Medical oddaje do
dyspozycji firmie Oticon Polska swoje zasoby. W oświadczeniu brakuje zakresu i formy
przekazania tych zasobów w trakcie realizacji zamówienia. W ofercie (str. 6) Wykonawca
wskazał dostawy niezbędne do spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia lecz
brak jest dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw (...)". Zamawiający nie
wzywał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w pozostałym zakresie (w zakresie
braków dostrzeżonych w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania,
kwestionowanych w odwołaniu).
3. Odwołujący w wyznaczonym terminie odpowiedział na wezwanie, ponownie przedkładając
zobowiązanie podmiotu trzeciego tej samej treści, co przy ofercie i wyjaśniając, iżzwroty:
„będzie wspieraćfirmęOticon Polska Sp. z o.o. w zakresie każdej potrzeby. Oticon Polska
Sp. z o.o. ma do swojej dyspozycji wszystkie niezbędne zasoby firmy Oticon Medical"
spełniająwymagania ustawowe dla zobowiązania podmiotu trzeciego. Jednocześnie
przedłożono nowy wykaz wykonanych dostaw. W uzupełnionym wykazie wskazano trzy
dostawy (Zamawiający wymagał dwóch):
-
Dostawęsystemów implantów słuchowych zakotwiczonych w kości dla szpitala
Righospitalet w Danii (nowa pozycja wykazu),
-
Dostawęsystemów implantów słuchowych zakotwiczonych w kości dla szpitala Sin
Augustinus w Belgii (nowa pozycja wykazu),
-
Dostawęsystemów implantów słuchowych zakotwiczonych w kości dla Radboud
University Nijmegen Medical Centre (wyszczególniona w wykazie złożonym w ofercie).
Odwołujący przedłożył równieżstosowne dokumenty potwierdzające należyte wykonanie
dostaw.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba uznała, za słuszne stanowisko
Odwołującego, który twierdził,że wezwanie do uzupełnienia dokumentów wystosowane do
niego w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych było zbyt lakoniczne i nie
artykułowało wszystkich oczekiwańZamawiającego w odniesieniu do dokumentów,
pochodzących od podmiotu trzeciego, a mających potwierdzićspełnienie warunku udziału
w postępowaniu przez Odwołującego. Wezwanie takie powinno precyzowaćwszystkie braki
w dokumentach, zarówno merytoryczne, jak i formalne. Jeżeli Zamawiający oczekiwał
złożenia dokumentów w odpowiedniej formie, powinien to wyrazićw wezwaniu. Odwołujący
na rozprawie wykazał,że dysponuje oryginałem zobowiązania (okazał go Izbie) więc gdyby
wezwanie skierowane do Odwołującego było jasne i jednoznaczne, z pewnościąOdwołujący
uczyniłby zadośćwezwaniu Zamawiającego, przynajmniej co do formy dokumentów.
Odwołujący trafnie zauważa w odwołaniu,że wobec rozbieżności poglądów w doktrynie
i orzecznictwie i braku sprecyzowania jakiejkolwiek wątpliwości w tym względzie
w odwołaniu, nie mógł wiedziećpo otrzymaniu wezwania,że Zamawiający powziął
wątpliwośćco do formy złożonych dokumentów. Dlatego Zamawiający powinien był wezwać
Odwołującego do przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego i jego referencji
w oczekiwanej przez siebie formie, przed decyzjąo wykluczeniu Odwołującego
z postępowania. Niezależnie od rozstrzygnięcia, która forma dla takich dokumentów jest
właściwa – czy wyłącznie oryginał, czy kopia potwierdzona za zgodnośćprzez podmiot trzeci
czy przez wykonawcę– Zamawiający mógł wezwaćdo uzupełnienia pełnomocnictwa
udzielonego przez podmiot trzeci do potwierdzania dokumentów za zgodnośćz oryginałem.
Odnośnie natomiast merytorycznej zawartości dokumentów złożonych przez
Odwołującego wraz z ofertąi w ramach uzupełnienia, Izba częściowo podzieliła stanowisko
Zamawiającego – w kwestii braku potwierdzenia należytego wykonania dostaw. O ile można
podzielićstanowisko składu orzekającego odnoszącego siędo referencji wydanej przez
Radboud University Nijmegen Medical Centre (wyrok sygn. akt KIO 2148/11) i uznaćten
dokument za wystarczający, to w pozostałych dokumentach brakuje elementu wskazującego
na realizacjęumowy. Nie budzi wątpliwości,że referencje te potwierdzająjakośćsprzętu,
jednak nie wynika z nich bezpośrednio,że jakośćta została przez wystawcępoznana
w wyniku wykonania dostawy przez podmiot trzeci. Okoliczność,że dany podmiot jest
producentem dobrego jakościowo sprzętu nie przesądza,że jest on zdolny do należytego
wykonania umowy – terminowej i kompletnej dostawy.
W związku z powyższym Zamawiający powinien wezwaćOdwołującego do
przedłożenia dokumentów, potwierdzających należyte wykonanie dostawy – poprzednio
wezwanie w tym względzie było lakoniczne i nie precyzowało skonkretyzowanych braków
dokumentów.
Izba uznała,że treśćzobowiązania podmiotu trzeciego odpowiadała wymogom art.
26 ust. 2b prawa zamówieńpublicznych. Przekazanie doświadczenia jest elementem
trudnym do przeniesienia na inny podmiot – podmiot trzeci oświadczył,że odbędzie sięto
dzięki materiałom i personelowi; Zamawiający na rozprawie wyraził oczekiwanie,że
doświadczenie powinno byćprzekazane za pomocądokumentów. Po pierwsze, ustawa nie
przewidziała obowiązkużądania wyjaśnienia ,,zakresu i formy” przekazania zasobu
podmiotu trzeciego, po drugie nie ma powodów, aby nie zaakceptowaćakurat takiej formy,
jakąwybrał Odwołujący.
Reasumując, braki dostrzeżone w dokumentach załączonych do oferty powinny być
przez Zamawiającego sprecyzowane jużw wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych, a nie dopiero w uzasadnieniu wykluczenia.
Zamawiający powinien jeszcze raz, tym razem prawidłowo, wezwaćOdwołującego do
uzupełnienia dokumentów.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła,że doszło do naruszenia art. art. 24
ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
