rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-30
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-30
rok: 2011
Powiązane tematy:
- oferta - formularz oferty
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych lub innymi przepisami
- terminie - wyjaśnienia treści oferty
sygnatury akt.:
KIO 2505/11
KIO 2505/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2011 r. przez
wykonawcęPrzedsiębiorstwo OPTIMUS Sp. z o.o., 98-200 Sieradz, ul. Jana Pawła II 84k
w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Fundusz Zdrowia, Śląski Oddział
Wojewódzki, 40-844 Katowice, ul. Kossutha 13,
przy udziale wykonawcy KAMSOFT S.A., 40-235 Katowice, ul. 1 Maja 133 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2011 r. przez
wykonawcęPrzedsiębiorstwo OPTIMUS Sp. z o.o., 98-200 Sieradz, ul. Jana Pawła II 84k
w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Fundusz Zdrowia, Śląski Oddział
Wojewódzki, 40-844 Katowice, ul. Kossutha 13,
przy udziale wykonawcy KAMSOFT S.A., 40-235 Katowice, ul. 1 Maja 133 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, wezwanie Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, a w przypadku potwierdzenia
omyłkowego charakteru niezgodności do dokonania poprawienia omyłki w ofercie na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3.
2. kosztami postępowania obciąża Narodowy Fundusz Zdrowia, Śląski Oddział
Wojewódzki, 40-844 Katowice, ul. Kossutha 13 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Przedsiębiorstwo OPTIMUS Sp. z o.o., 98-200 Sieradz, ul. Jana Pawła II 84k
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Narodowego Funduszu Zdrowia, Śląski Oddział Wojewódzki, 40-844
Katowice, ul. Kossutha 13 na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo OPTIMUS Sp.
z o.o., 98-200 Sieradz, ul. Jana Pawła II 84k kwotę11 100 zł 00gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa
prawnego przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt 2505/11
UZASADNIENIE
Narodowy Fundusz ZdrowiaŚląski Oddział Wojewódzki w Katowicach ul. Kossutha 13,
40-844 Katowice, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej progów
unijnych, na dostawęmacierzy i serwerów (nr zamówienia 40/pn/2011), ogłoszonego w BZP
w dniu 18.10.2011 r. pod nr. 273611 – 2011.
W dniu 18 listopada 2011 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz o odrzuceniu ofert czterech wykonawców, w
tym oferty Przedsiębiorstwa OPTIMUS Sp. z o.o. ul. Jana Pawła II 84k, 98-200 Sieradz.
Wykonawca ten zwany dalej „Odwołującym” pismem z dnia 23 listopada 2011 roku złożył do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu bezpodstawne,
odrzucenie jego oferty. Stwierdził ,że odrzucenia dokonano na skutek błędnej wykładni i
niewłaściwego zastosowania (względnie zaniechania zastosowania) art. 7 ust. 1 i art. 89 ust.
1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 i ust. 2 ustawy pzp.
Podnosząc zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2.
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3.
Dokonania ponownej oceny ofert
Odnosząc siędo stanowiska Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty, Odwołujący
wskazał,że w informacji o odrzuceniu jego oferty Zamawiający stwierdził,że odrzuca ofertę
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy. W uzasadnieniu odrzucenia, Zamawiający podał,że oferta Odwołującego jest niezgodna z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, ponieważ"Wykonawca przedstawił wraz z ofertą opis przedmiotu zamówienia,
w którym pominął wymóg Zamawiającego dotyczący interfejsu sieciowego, tj. minimum dwa
porty o przepustowości 1Gbps umożliwiające utworzenie łącza zagregowanego zgodnie z
802. 1ad pod posiadanym systemem operacyjnym Windows Server 2008 R2 (wymagane jest
dostarczenie odpowiednich sterowników realizujących m.in. agregację). W kolumnie interfejs
sieciowy Wykonawca wpisał - dwa wolne slotu PCI-E. Wymóg odnoszący się do slotów
wewnętrznych. W związku z tym jego oferta nie odpowiada wymogom postawionym w
SIWZ".
Odwołujący podał iżjego roląw przygotowaniu oferty było tylko wypełnienie formularza
polegające na wpisaniu, nazwy producenta i oferowanego modelu urządzenia, oraz jego
podpisanie. Zamawiający zalecał wykorzystanie wzorów formularzy oraz innych załączników
składających sięna siwz, a formularze i załączniki zawarte w siwz były udostępnione w
formie plików nieedytowalnych. Wobec tego Odwołujący zdecydował sięprzygotowaćswoją
ofertęprzy wykorzystaniu komputerowego edytora tekstu, przy pomocy którego przepisał i
wypełnił formularz zgodnie z wskazaniami SIWZ. Jednakże w trakcie przepisywania tekstu
omyłkowo doszło do przestawienia kolejności wierszy w prawej kolumnie w stosunku do
odpowiadających im wierszy w lewej kolumnie tabeli, obejmującej parametry techniczne
serwera. W efekcie w ofercie Odwołującego znalazła siętabela zawierająca listęparametrów
technicznych, którym przyporządkowane zostały zupełnie nie odpowiadające ich
charakterystyce opisy. Przykładowo w wierszu "Interfejsy sieciowe" znalazł sięopis mówiący
o "dwóch wolnych slotach PCI-E", zaśw wierszu dotyczącym obudowy znalazł sięopis
systemu zasilania. Dla odmiany w miejscu przeznaczonym na opis zasilania pojawiła się
informacja na temat obsługiwanych systemów operacyjnych.
Wobec tego Odwołujący uważa,że nawet pobieżne spojrzenie na analizowanątabelę
pozwala dojśćdo wniosku,że podczas jej edytowania doszło do niezamierzonej omyłki.
Natomiast woląOdwołującego było zaoferowanie serwera o parametrach zgodnych z
wymaganiami Zamawiającego. Dowodem na to jest wpisanie w formularzu ofertowym
modelu serwera Actina Solar 100 S5.
Ponadto Odwołujący podniósł,że sam Zamawiający w toku czynności badania ofert
dostrzegł,że treśćoferty Odwołującego budzi wątpliwości z uwagi na wyraźne omyłki.
Pismem z dnia 8 listopada 2011 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o poprawieniu
oczywistych omyłek pisarskich w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Ponadto,
Zamawiający zawiadomił o poprawieniu innych omyłek polegających na niezgodności oferty
z treściąSIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, o których mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp, na poprawęktórych Odwołujący wyraził zgodę. Natomiast w dniu 18
listopada 2011 r. Odwołującemu została przekazana informacja o odrzuceniu jego oferty w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazując na bezpodstawnośćodrzucenia oferty Odwołujący podał,że oferta
Odwołującego obejmuje cały zakres wynikający z opisu przedmiotu zamówienia.
Zaoferowany serwer Actina Solar 100 S5 spełnia wymóg wyposażenia w minimum dwa porty
o przepustowości 1 Gbps umożliwiający utworzenie łącza zagregowanego zgodnie z 802.lad
pod posiadanym systemem operacyjnym Windows Server 2008 R2 (wymagane jest
dostarczenie odpowiednich sterowników realizujących m.in. agregację).
Dodał,że specyfikacja serwera jest dostępna na stronie internetowej producenta i zawiera
informację,że urządzenie jest wyposażone w dwie karty sieciowe Gigabit Ethernet,
10/100/1000 Mbps. Ponadto w załączonym do oferty formularzu - opis przedmiotu
zamówienia w kolumnie "Zewnętrzne porty wejścia/wyjścia" Odwołujący zawarł opis: "Złącza
sieciowe RJ-45 —1 szt. na potrzeby modułu zarządzającego i 2 szt. na potrzeby interfejsów
sieciowych". Taka konfiguracja stanowi spełnienie minimalnych wymagańZamawiającego
określonych w treści SIWZ, co jest w pełni zgodne z woląOdwołującego składającego ofertę
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Nadto podniósł,że wraz z ofertązłożył oświadczenie w którym zobowiązał siędo
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ.
Wskazał,że Zamawiający nie wymagał podania wszystkich parametrów technicznych w
formularzu - opis przedmiotu zamówienia. Natomiast w wyniku niezamierzonej omyłki doszło
do zniekształcenia oferty. Efektem tej omyłki było przyporządkowanie nazw poszczególnych
parametrów znajdujących sięw lewej kolumnie do nieodpowiadających im opisów innych
parametrów w prawej kolumnie.
Jego zdaniem Zamawiający nie powinien miećżadnych wątpliwości,że złożona przez niego
oferta obejmowała dostawęserwera wyposażonego w minimum dwa porty o przepustowości
IGbps umożliwiająca utworzenie łącza zagregowanego zgodnie z 802.lad pod posiadanym
systemem operacyjnym Windows Server 2008 R2.
Na uzasadnienie swojego stanowiska w zakresie niezasadności zastosowania w stosunku
do jego oferty art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp wskazał,że zgodnie z orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ można mówićw sytuacji, gdy
oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób,że nie zapewnia
realizacji go w całości, a ponadto winna dotyczyćtylko sytuacji niezgodności merytorycznej
przedmiotu zamówienia zaoferowanego przez wykonawcęw stosunku do wymagańtego
przedmiotu opisanego w siwz.
Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust.1 wskazał,że
zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia, czy zaoferowany model
serwera został wyposażony w minimum dwa porty o przepustowości 1Gbps to bez
uprzedniego wyjaśnienia tej kwestii nie powinien był odrzucaćoferty Odwołującego. Gdyby
Zamawiający zwrócił siędo Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty, to uzyskałby
zapewnienie,że otrzyma serwer wyposażony w stosowne interfejsy sieciowe, który w pełni
realizuje wymagania SIWZ i tym samym nie miałbyżadnych wątpliwości,że niezgodnośćjest
wynikiem omyłki Odwołującego nadającej siędo poprawy w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy
pzp.
Ponadto na rozprawie Odwołujący podniósł iżzgodnie z postanowieniami rozdziału III
SIWZ - opis przedmiotu zamówienia, roląwykonawcy było wskazanie producenta urządzenia
oraz jego modelu i tylko te elementy składały sięna treśćoferty. Zamawiający nie wymagał
w siwz podania parametrów serwera, ale tylko podania nazwy producenta i podpisania
złożonej oferty. W formularzu ofertowym nie było miejsca na wpisywanie parametrów, lecz
tylko wyłącznie na potwierdzenie parametrów wskazanych przez Zamawiającego. Dlatego
tez nie można mówićo niezgodności treści oferty wymogami siwz, a tylko o braku
potwierdzenia w rubryce dotyczącym interfejsu sieciowego, parametrów posiadanych przez
oferowany serwer.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie odnosząc siędo zarzutów
odwołania wskazał,że na wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia oferty według
wskazańZamawiającego zawartych w siwz i to z taka starannościąaby jej treśćnie budziła
najmniejszej wątpliwości. Za prawidłowośćzłożonych dokumentów w ofercie i należytą
starannośćw ich przygotowaniu odpowiedzialnośćponosi zatem wyłącznie wykonawca.
Odpowiedzialnośćta skutkuje tym, iżjakakolwiek niezgodnośćzłożonej oferty z
wymaganiami Zamawiającego, nie podlegająca poprawieniu w myśl przepisów art. 87 ust. 2
pzp, musi powodowaćodrzucenie oferty jako niezgodnej z siwz. W treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia na dostawęmacierzy i serwerów Zamawiający w pkt. X
wskazywał, iżpola w formularzu opis przedmiotu zamówienia należy wypełnićw miejscach
do tego wyznaczonych. Odwołujący, zdecydował sięna przygotowanie swojej oferty przy
skorzystaniu z komputerowego edytora tekstu, przy pomocy którego przepisał i wypełnił
formularz udostępniony przez Zamawiającego w formie nieedytowalnej elektronicznie.
Odwołujący, wypełniając ofertęw sposób dokonany z pominięciem sugerowanych przez
Zamawiającego metod, nie dochowując należytej staranności.
Stwierdził,że zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 1 i 2 pzp Zamawiający może, a wświetle
aktualnego orzecznictwa KIO wręcz powinien skorzystaćz tego trybu wyjaśniania gdy oferta
zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da sięjednoznacznie i
stanowczo wywieśćbez udziału wykonawcy, ale wyjaśnieniu podlega sama treśćoferty, a
nie jej brak.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 87 ust.2 wskazał,że omyłki o których mowa w art.
87 ust. 2 pzp aby mogły byćpoprawione powinny miećtaki charakter, by czynności ich
poprawy mógł dokonaćZamawiający samodzielnie, bez udziału Wykonawcy w tej czynności.
Jakiekolwiek porozumienie sięw tej mierze Zamawiającego z wykonawca stanowiłoby
niedozwolone negocjacje dotyczące treści oferty. Z art. 87 ust. 1 wynika bowiem,że w trybie
wyjaśniania treści oferty niedopuszczalne jest prowadzenie miedzy Zamawiającym a
wykonawca negocjacji dotyczących złożonej oferty.
Wskazał,że postawiony przez Zamawiającego wymóg dotyczący interfejsu sieciowego tj.:
minimum dwóch portów o przepustowości 1 Gbpa jest bardzo istotny dla Zamawiającego,
który przez ukształtowanie postanowieńSIWZ nadał mu walor essentialia negotii. W trakcie
badania zgodności oferty Odwołującego z siwz Zamawiający dokonał analizy mającej na
celu ustalenie czy wymagania zawarte w brakującym punkcie mogąbyćpotwierdzone w inny
sposób. Ponadto na stronie producenta, zakładka zawierającąsterowniki do oferowanego
modelu jest nieaktywna, a strona producenta płyty głównej oferowanego serwera nie zawiera
jednoznacznych informacji o sterownikach do wymaganej przez Zamawiającego wersji
systemu operacyjnego Windows Server 2008 R2. . Tym samym opierając sięna tym
Zamawiający nie mógł jednoznacznie stwierdzićczy jest to serwer właściwy, gdyżz tego z
samej nazwy serwera nie wynika w sposób jednoznaczny jego funkcjonalność.
Przystępujący do postępowania wykonawca KAMSOFT S.A., 40-235 Katowice, ul. 1 Maja
133, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, poparł
stanowisko Zamawiającego i podniósł argumentże Odwołujący złożył niekompletnąofertę.
W odróżnieniu od innych pozycji oferty gdzie Zamawiający dokonał poprawy omyłek z
powodu przesunięcie kolumny z opisem, to w przypadku interfejsu sieciowego brak było
takiej możliwości, gdyżbrak było w tym zakresie merytorycznej treści oferty, która mogła być
poprawiona lub umieszczona we właściwym miejscu tabeli formularza ofertowego. W
zakresie interfejsu Odwołujący w swojej ofercie nie złożyłżadnego oświadczenia
dotyczącego spełniania wymagańSIWZ, tym samym Zamawiający wżaden sposób nie mógł
ustalić, iżoferowany serwer spełnia jego wymagania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła,że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyżw razie uwzględnienie odwołania jego
oferta może zostaćwybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu. Również
przystępujący, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza ma interes w tym aby
odwołanie zostało oddalone.
Osiąsporu w przedmiotowej sprawie jest fakt, czy pominięcie przez Odwołującego
pewnego elementu opisu oferty stanowi o niezgodności treści oferty z wymogami i
postanowieniami siwz oraz czy Zamawiający winien był w takiej sytuacji wezwaćw trybie art.
87 ust.1 ustawy pzp Odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących tej niezgodności.
Wskazaćnależy również, ze Zamawiający w rozdziale III siwz – opis przedmiotu
zamówienia, oraz w rozdziale X – opis sposobu przygotowania oferty wskazał między
innymi,że ”Zamawiający prosi o wpisanie w formularzu opis przedmiotu zamówienia nazwy
producenta i modelu oferowanego urządzenia. Wskazana nazwa producenta oraz model
stanowią treść oferty wykonawcy”. Odwołanie dotyczy zaoferowanego przez
Odwołującego serwera.
Izba stwierdza,że Odwołujący w sposób niekwestionowany przez Zamawiającego i
Przystępującego podając w ofercie nazwęproducenta urządzenia oraz jego model spełnił
wymagania Zamawiającego co do treści oferty w taki sposób określonej przez
Zamawiającego.
Nadmienićnależy,że Zamawiający w załączniku do oferty wskazał wymagane elementy
oferty, formularze ofertowe załączył do siwz w formie papierowych załączników,
nieedytowalnych i roląwykonawcy było tylko wpisanie nazwy producenta urządzenia, jego
modelu oraz podpisanie oferty. W przypadku Odwołującego problem pojawia sięz faktu ,że
Odwołujący nie korzystał wprost z załączonych formularzy ofertowych lecz zeskanował je i
wyedytował w programie tekstowym Worda. W wyniku tego kopiowania doszło do
przesunięcia względem siebie dwóch kolumn załącznika, a w przypadku pozycji dotyczących
interfejsu nastąpiło pominięcie treści opisu oferowanego interfejsu.
Abstrahując od dalszych ustaleńw tym zakresie, Izba stwierdza,że załączony przez
Odwołującego formularz ofertowy dotyczący serwerów nie odpowiada wymaganiom
Zamawiającego.
Prawo Zamówieńpublicznych w art. 87 ustawy wskazuje tryb postępowania
Zamawiającego umożliwiający ustalenie czy doszło po stronie sporządzającego ofertędo
omyłki czy było to wynikiem jego celowego działania.
Jednakże Zamawiający w zakresie kwestionowanego opisu pozycji formularza, dotyczącej
interfejsu sieciowego nie podjął jakiejkolwiek działańzmierzających do uzyskania od
Odwołującego wyjaśnieńw zakresie niezgodności formularza i możliwości ewentualnego
dokonania poprawy omyłek oferty.
Nadto wświetle dokonanych ustaleń, a także stanowiska samego Zamawiającego, brak
jest podstaw – zdaniem Izby, do stwierdzenia,że Odwołujący celowo nie wpisał do
odpowiedniej rubryki formularza ofertowego, treści co do parametru interfejsu sieciowego, a
tym samym,że zaoferował serwer niezgodny z wymogami Zamawiającego.
Zamawiający podniósł iżnie podjął próby wyjaśnienia rozbieżności oferty poprzez zażądanie
od Odwołującego wyjaśnieńw trybie art. 87 ust.1 ustawy pzp, gdyżjego zdaniem
prowadziłoby to do negocjacji z Odwołującym, co do treści oferty.
Izba wskazuje,że przepis art. 87 ust.1 ustawy nie nakazuje wprost zamawiającemu
obowiązku występowania do wykonawcy z takimżądaniem, to jednak taka potrzeba po
stronie zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iżto na zamawiającym który ze
swoich twierdzeńwywodzi skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty,
spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec oferty.
W przypadku powstania u zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do sformułowań
zawartych w treści oferty, zamawiający ma możliwośćżądania od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści ofert, co wynika z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp.
Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO w tym zakresie wynika iżzaniechanie przez
zamawiającego tego trybu wyjaśniania wątpliwości, odnoszących siędo treści złożonej
oferty, winno byćuznane za naruszenie przepisów postępowania / np. wyroki KIO 1327/09:
1443/09,1617/11; 1612/11; KIO/UZP 88/09 691/09 itd /.
Czynnośćodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp winno poprzedzić
wezwanie do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający może dokonać
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia, w
sposób nie budzący wątpliwości,że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i
opisanego w siwz celu, a oferowaneświadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści siwz
wymaganiom.
Izba podkreśla,że wyjaśnienia udzielone zamawiającemu przez odwołującego stanowią
oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożonąofertą.
Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytąstarannościąi
dlatego nie może pozostawićżadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych,
zwłaszczaże przepis pozwala zamawiającemu nażądanie od wykonawców wyjaśnień
wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichśszczególnych
sformułowań.
Wobec tego zamawiający, u którego zrodziły sięjakiekolwiek wątpliwości co do treści
oferty jest wprost zobowiązany, a nie tylko uprawniony, dożądania wyjaśnień. Ponadto
należy podkreślić,że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
postępowaniem wymagającym od każdego uczestnika postępowania profesjonalizmu.
Profesjonalizm którym winien sięcechowaćzamawiający to nie tylko znajomośćprzepisów
prawa, ale równieżstarannośćna każdym etapie postępowania. Z profesjonalizmu oraz
reguły staranności winna równieżwynikaćumiejętnośćbezstronnej oceny każdej złożonej
oferty. Ten obowiązek ma zastosowanie w szczególności kiedy zamawiający zamierza
odrzucićofertęwykonawcy.
Zamawiający nie może domniemywaćtreści oferty, lecz w razie wątpliwości w tym zakresie
powinien podjąćdziałania zmierzające do usunięcia tych wątpliwości poprzezżądanie od
wykonawcy udzielenia wyjaśnieńco do treści oferty. Nadto Zamawiający nie może z góry
zakładać, ze wyjaśnienia udzielone przez wezwanego wykonawcęnie zmieniąjego
stanowiska co do konieczności odrzucenia oferty. Zamawiający winien wezwaćwykonawcę
do złożenia wyjaśnień, następnie w sposób bezstronny dokonaćich oceny i dopiero wtedy
podjąćdecyzjęco do potrzeby ewentualnego odrzucenia oferty.
Izba wskazuje, za teząz orzeczenia KIO o sygn.10/10 iżmimo użytego w przepisie art. 87
ust.1 ustawy pzp, zwrotu „może żądać” nie można tego przepisu interpretować tylko
odnosząc tę regulację do pewnego uprawnienia zamawiającego przyznanego ustawą z
którego zamawiający może lecz nie musi korzystać”.
Przepis ten daje także wykonawcy podstawędo domagania sięzastosowania procedury
wyjaśnienia treści oferty, co w niniejszej sprawie, wobec wątpliwości Zamawiającego, przed
odrzuceniem oferty powinno miećzastosowanie.
Odnosząsiędo stanowiska Zamawiającego iżwystępowanie w sytuacji przedmiotowej
sprawy do Odwołującego zżądaniem wyjaśnień, stanowiłoby negocjacjęw tej sprawie , Izba
wskazuje,że zakazu negocjacji nie można utożsamiaćz potrzebąposłużenia się
wyjaśnieniami dokonywanymi w trybie art. 87 ust. 1 jakoźródła wiedzy zamawiającego
niezbędnej do prawidłowego dokonania czynności określonych w art. 87 ust. 2.
Obowiązek poprawy omyłek powstaje niezależnie od prawa do wyjaśnienia treści ofert, ale
poprawienie omyłek nie wyklucza poprzedzenia tej czynności wyjaśnieniami, o ile nie są
uzupełnieniem treści oferty. Wyjaśnienia musząwięc ograniczaćsiędo wskazania sposobu
rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogąnatomiast jej rozszerzaćani ograniczać.
Wyjaśnienia wykraczające poza wskazany zakres nie mogąmiećwpływu na ocenęofert.
Izba przyznaje racjęstanowisku Zamawiającego, ze oferta Odwołującego była
sporządzona w sposób niestaranny, gdyżw przypadku formularza dotyczącego serwerów
Zamawiający poprawił omyłki w ponad 50% rubryk. Jednakże sam fakt nie starannego
sporządzenia oferty nie może przesądzaćo jej sprzeczności z postanowieniami siwz i
niemożliwości poprawy stwierdzonych omyłek.
Formalizm stosowany przy ocenie ofert, nie może on byćpodstawąwyboru oferty
najkorzystniejszej. Ustawodawca dał możliwośćpoprawy omyłek złożonej oferty uznając,że
celem postępowania o udzielenie zamówienia nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej
poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższącenąlub oferty
przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących siędo
przedmiotu zamówienia.
Odnosząc siędo możliwości poprawy omyłki w trybie art. 87 ust.2 pkt.3 ustawy pzp Izba
wskazuje,że treśćtego przepisu pozwala na stwierdzenie, iż– odmiennie aniżeli jest to
uregulowane w pkt 1 i 2 omawianego ustępu – omyłka, o której mowa w ust. 3 niekoniecznie
musi miećcharakter oczywisty. Dopuszczalne jest równieżpoprawienie omyłek nie mających
takiego charakteru, byleby poprawa nie spowodowała istotnej zmiany treści oferty. Przepis
ten dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, niezamierzonych pomyłek, opuszczeń, drobnych
różnic itp., lecz wszystkie te zmiany musząmieścićsięw pojęciu "omyłki" ( wyrok SO w
Katowicach sygn. akt XIX Ga 18/10).
W przedmiotowym postępowaniu, uwzględniając treśćzarzutówżądańOdwołujacego,
zdaniem Izby, niezbędne jest wezwanie przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust.1 ustawy,
do złożenia wyjaśnieńOdwołującego, celem ustalenia braku niezamieszczenia opisu
zaoferowania interfejsu sieciowego o określonych w siwz parametrach. Ocena wyjaśnień(
jeśli zostanązłożone) winna byćdokonanaściśle w oparciu o postanowienia siwz dotyczące
sposobu oceny złożonej oferty.
Izba uwzględniając odwołania nie mogła orzec ponadżądanie Odwołującego, dotycząceżądania uchylenia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia wykluczenia
Odwołującego z postępowania i nakazania ponownej oceny złożonych ofert. Tym samym
Izba nie mogła orzec co do zasadności lub jego braku w zakresie możliwości poprawy omyłki
dotyczącej interfejsu sieciowego. Takądecyzjępodejmie Zamawiający dokonując
ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym równieżoferty Odwołującego.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów, miało miejsce w zakresie odrzucenia
oferty odwołującego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Izba wskazuje,że art. 7 ust. 1 nie może
stanowićsamoistnej podstawy zarzutów odwołania, a zawsze winien odnosićsiędo przepisu
szczegółowego
wskazującego
na
czynności
lub
zaniechania
czynności
przez
Zamawiającego które winien wykonaćzgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych. W przedmiotowym postępowaniu Izba nie stwierdziła wystąpienia nierównego
traktowania wykonawców przez Zamawiającego, które to przejawia sięprzede wszystkim w
odmiennej ocenie tych samych faktów, czy wyciąganie różnych następstw z takich samych
okoliczności, ale z faktu niewłaściwego zinterpretowania przepisu art. 87 ust.1 i 2 pkt.3 oraz
z art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1)a i 2)b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (
Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, wezwanie Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, a w przypadku potwierdzenia
omyłkowego charakteru niezgodności do dokonania poprawienia omyłki w ofercie na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3.
2. kosztami postępowania obciąża Narodowy Fundusz Zdrowia, Śląski Oddział
Wojewódzki, 40-844 Katowice, ul. Kossutha 13 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Przedsiębiorstwo OPTIMUS Sp. z o.o., 98-200 Sieradz, ul. Jana Pawła II 84k
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Narodowego Funduszu Zdrowia, Śląski Oddział Wojewódzki, 40-844
Katowice, ul. Kossutha 13 na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo OPTIMUS Sp.
z o.o., 98-200 Sieradz, ul. Jana Pawła II 84k kwotę11 100 zł 00gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa
prawnego przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt 2505/11
UZASADNIENIE
Narodowy Fundusz ZdrowiaŚląski Oddział Wojewódzki w Katowicach ul. Kossutha 13,
40-844 Katowice, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej progów
unijnych, na dostawęmacierzy i serwerów (nr zamówienia 40/pn/2011), ogłoszonego w BZP
w dniu 18.10.2011 r. pod nr. 273611 – 2011.
W dniu 18 listopada 2011 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz o odrzuceniu ofert czterech wykonawców, w
tym oferty Przedsiębiorstwa OPTIMUS Sp. z o.o. ul. Jana Pawła II 84k, 98-200 Sieradz.
Wykonawca ten zwany dalej „Odwołującym” pismem z dnia 23 listopada 2011 roku złożył do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu bezpodstawne,
odrzucenie jego oferty. Stwierdził ,że odrzucenia dokonano na skutek błędnej wykładni i
niewłaściwego zastosowania (względnie zaniechania zastosowania) art. 7 ust. 1 i art. 89 ust.
1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 i ust. 2 ustawy pzp.
Podnosząc zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2.
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3.
Dokonania ponownej oceny ofert
Odnosząc siędo stanowiska Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty, Odwołujący
wskazał,że w informacji o odrzuceniu jego oferty Zamawiający stwierdził,że odrzuca ofertę
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy. W uzasadnieniu odrzucenia, Zamawiający podał,że oferta Odwołującego jest niezgodna z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, ponieważ"Wykonawca przedstawił wraz z ofertą opis przedmiotu zamówienia,
w którym pominął wymóg Zamawiającego dotyczący interfejsu sieciowego, tj. minimum dwa
porty o przepustowości 1Gbps umożliwiające utworzenie łącza zagregowanego zgodnie z
802. 1ad pod posiadanym systemem operacyjnym Windows Server 2008 R2 (wymagane jest
dostarczenie odpowiednich sterowników realizujących m.in. agregację). W kolumnie interfejs
sieciowy Wykonawca wpisał - dwa wolne slotu PCI-E. Wymóg odnoszący się do slotów
wewnętrznych. W związku z tym jego oferta nie odpowiada wymogom postawionym w
SIWZ".
Odwołujący podał iżjego roląw przygotowaniu oferty było tylko wypełnienie formularza
polegające na wpisaniu, nazwy producenta i oferowanego modelu urządzenia, oraz jego
podpisanie. Zamawiający zalecał wykorzystanie wzorów formularzy oraz innych załączników
składających sięna siwz, a formularze i załączniki zawarte w siwz były udostępnione w
formie plików nieedytowalnych. Wobec tego Odwołujący zdecydował sięprzygotowaćswoją
ofertęprzy wykorzystaniu komputerowego edytora tekstu, przy pomocy którego przepisał i
wypełnił formularz zgodnie z wskazaniami SIWZ. Jednakże w trakcie przepisywania tekstu
omyłkowo doszło do przestawienia kolejności wierszy w prawej kolumnie w stosunku do
odpowiadających im wierszy w lewej kolumnie tabeli, obejmującej parametry techniczne
serwera. W efekcie w ofercie Odwołującego znalazła siętabela zawierająca listęparametrów
technicznych, którym przyporządkowane zostały zupełnie nie odpowiadające ich
charakterystyce opisy. Przykładowo w wierszu "Interfejsy sieciowe" znalazł sięopis mówiący
o "dwóch wolnych slotach PCI-E", zaśw wierszu dotyczącym obudowy znalazł sięopis
systemu zasilania. Dla odmiany w miejscu przeznaczonym na opis zasilania pojawiła się
informacja na temat obsługiwanych systemów operacyjnych.
Wobec tego Odwołujący uważa,że nawet pobieżne spojrzenie na analizowanątabelę
pozwala dojśćdo wniosku,że podczas jej edytowania doszło do niezamierzonej omyłki.
Natomiast woląOdwołującego było zaoferowanie serwera o parametrach zgodnych z
wymaganiami Zamawiającego. Dowodem na to jest wpisanie w formularzu ofertowym
modelu serwera Actina Solar 100 S5.
Ponadto Odwołujący podniósł,że sam Zamawiający w toku czynności badania ofert
dostrzegł,że treśćoferty Odwołującego budzi wątpliwości z uwagi na wyraźne omyłki.
Pismem z dnia 8 listopada 2011 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o poprawieniu
oczywistych omyłek pisarskich w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Ponadto,
Zamawiający zawiadomił o poprawieniu innych omyłek polegających na niezgodności oferty
z treściąSIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, o których mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp, na poprawęktórych Odwołujący wyraził zgodę. Natomiast w dniu 18
listopada 2011 r. Odwołującemu została przekazana informacja o odrzuceniu jego oferty w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazując na bezpodstawnośćodrzucenia oferty Odwołujący podał,że oferta
Odwołującego obejmuje cały zakres wynikający z opisu przedmiotu zamówienia.
Zaoferowany serwer Actina Solar 100 S5 spełnia wymóg wyposażenia w minimum dwa porty
o przepustowości 1 Gbps umożliwiający utworzenie łącza zagregowanego zgodnie z 802.lad
pod posiadanym systemem operacyjnym Windows Server 2008 R2 (wymagane jest
dostarczenie odpowiednich sterowników realizujących m.in. agregację).
Dodał,że specyfikacja serwera jest dostępna na stronie internetowej producenta i zawiera
informację,że urządzenie jest wyposażone w dwie karty sieciowe Gigabit Ethernet,
10/100/1000 Mbps. Ponadto w załączonym do oferty formularzu - opis przedmiotu
zamówienia w kolumnie "Zewnętrzne porty wejścia/wyjścia" Odwołujący zawarł opis: "Złącza
sieciowe RJ-45 —1 szt. na potrzeby modułu zarządzającego i 2 szt. na potrzeby interfejsów
sieciowych". Taka konfiguracja stanowi spełnienie minimalnych wymagańZamawiającego
określonych w treści SIWZ, co jest w pełni zgodne z woląOdwołującego składającego ofertę
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Nadto podniósł,że wraz z ofertązłożył oświadczenie w którym zobowiązał siędo
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ.
Wskazał,że Zamawiający nie wymagał podania wszystkich parametrów technicznych w
formularzu - opis przedmiotu zamówienia. Natomiast w wyniku niezamierzonej omyłki doszło
do zniekształcenia oferty. Efektem tej omyłki było przyporządkowanie nazw poszczególnych
parametrów znajdujących sięw lewej kolumnie do nieodpowiadających im opisów innych
parametrów w prawej kolumnie.
Jego zdaniem Zamawiający nie powinien miećżadnych wątpliwości,że złożona przez niego
oferta obejmowała dostawęserwera wyposażonego w minimum dwa porty o przepustowości
IGbps umożliwiająca utworzenie łącza zagregowanego zgodnie z 802.lad pod posiadanym
systemem operacyjnym Windows Server 2008 R2.
Na uzasadnienie swojego stanowiska w zakresie niezasadności zastosowania w stosunku
do jego oferty art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp wskazał,że zgodnie z orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ można mówićw sytuacji, gdy
oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób,że nie zapewnia
realizacji go w całości, a ponadto winna dotyczyćtylko sytuacji niezgodności merytorycznej
przedmiotu zamówienia zaoferowanego przez wykonawcęw stosunku do wymagańtego
przedmiotu opisanego w siwz.
Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust.1 wskazał,że
zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia, czy zaoferowany model
serwera został wyposażony w minimum dwa porty o przepustowości 1Gbps to bez
uprzedniego wyjaśnienia tej kwestii nie powinien był odrzucaćoferty Odwołującego. Gdyby
Zamawiający zwrócił siędo Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty, to uzyskałby
zapewnienie,że otrzyma serwer wyposażony w stosowne interfejsy sieciowe, który w pełni
realizuje wymagania SIWZ i tym samym nie miałbyżadnych wątpliwości,że niezgodnośćjest
wynikiem omyłki Odwołującego nadającej siędo poprawy w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy
pzp.
Ponadto na rozprawie Odwołujący podniósł iżzgodnie z postanowieniami rozdziału III
SIWZ - opis przedmiotu zamówienia, roląwykonawcy było wskazanie producenta urządzenia
oraz jego modelu i tylko te elementy składały sięna treśćoferty. Zamawiający nie wymagał
w siwz podania parametrów serwera, ale tylko podania nazwy producenta i podpisania
złożonej oferty. W formularzu ofertowym nie było miejsca na wpisywanie parametrów, lecz
tylko wyłącznie na potwierdzenie parametrów wskazanych przez Zamawiającego. Dlatego
tez nie można mówićo niezgodności treści oferty wymogami siwz, a tylko o braku
potwierdzenia w rubryce dotyczącym interfejsu sieciowego, parametrów posiadanych przez
oferowany serwer.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie odnosząc siędo zarzutów
odwołania wskazał,że na wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia oferty według
wskazańZamawiającego zawartych w siwz i to z taka starannościąaby jej treśćnie budziła
najmniejszej wątpliwości. Za prawidłowośćzłożonych dokumentów w ofercie i należytą
starannośćw ich przygotowaniu odpowiedzialnośćponosi zatem wyłącznie wykonawca.
Odpowiedzialnośćta skutkuje tym, iżjakakolwiek niezgodnośćzłożonej oferty z
wymaganiami Zamawiającego, nie podlegająca poprawieniu w myśl przepisów art. 87 ust. 2
pzp, musi powodowaćodrzucenie oferty jako niezgodnej z siwz. W treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia na dostawęmacierzy i serwerów Zamawiający w pkt. X
wskazywał, iżpola w formularzu opis przedmiotu zamówienia należy wypełnićw miejscach
do tego wyznaczonych. Odwołujący, zdecydował sięna przygotowanie swojej oferty przy
skorzystaniu z komputerowego edytora tekstu, przy pomocy którego przepisał i wypełnił
formularz udostępniony przez Zamawiającego w formie nieedytowalnej elektronicznie.
Odwołujący, wypełniając ofertęw sposób dokonany z pominięciem sugerowanych przez
Zamawiającego metod, nie dochowując należytej staranności.
Stwierdził,że zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 1 i 2 pzp Zamawiający może, a wświetle
aktualnego orzecznictwa KIO wręcz powinien skorzystaćz tego trybu wyjaśniania gdy oferta
zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da sięjednoznacznie i
stanowczo wywieśćbez udziału wykonawcy, ale wyjaśnieniu podlega sama treśćoferty, a
nie jej brak.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 87 ust.2 wskazał,że omyłki o których mowa w art.
87 ust. 2 pzp aby mogły byćpoprawione powinny miećtaki charakter, by czynności ich
poprawy mógł dokonaćZamawiający samodzielnie, bez udziału Wykonawcy w tej czynności.
Jakiekolwiek porozumienie sięw tej mierze Zamawiającego z wykonawca stanowiłoby
niedozwolone negocjacje dotyczące treści oferty. Z art. 87 ust. 1 wynika bowiem,że w trybie
wyjaśniania treści oferty niedopuszczalne jest prowadzenie miedzy Zamawiającym a
wykonawca negocjacji dotyczących złożonej oferty.
Wskazał,że postawiony przez Zamawiającego wymóg dotyczący interfejsu sieciowego tj.:
minimum dwóch portów o przepustowości 1 Gbpa jest bardzo istotny dla Zamawiającego,
który przez ukształtowanie postanowieńSIWZ nadał mu walor essentialia negotii. W trakcie
badania zgodności oferty Odwołującego z siwz Zamawiający dokonał analizy mającej na
celu ustalenie czy wymagania zawarte w brakującym punkcie mogąbyćpotwierdzone w inny
sposób. Ponadto na stronie producenta, zakładka zawierającąsterowniki do oferowanego
modelu jest nieaktywna, a strona producenta płyty głównej oferowanego serwera nie zawiera
jednoznacznych informacji o sterownikach do wymaganej przez Zamawiającego wersji
systemu operacyjnego Windows Server 2008 R2. . Tym samym opierając sięna tym
Zamawiający nie mógł jednoznacznie stwierdzićczy jest to serwer właściwy, gdyżz tego z
samej nazwy serwera nie wynika w sposób jednoznaczny jego funkcjonalność.
Przystępujący do postępowania wykonawca KAMSOFT S.A., 40-235 Katowice, ul. 1 Maja
133, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, poparł
stanowisko Zamawiającego i podniósł argumentże Odwołujący złożył niekompletnąofertę.
W odróżnieniu od innych pozycji oferty gdzie Zamawiający dokonał poprawy omyłek z
powodu przesunięcie kolumny z opisem, to w przypadku interfejsu sieciowego brak było
takiej możliwości, gdyżbrak było w tym zakresie merytorycznej treści oferty, która mogła być
poprawiona lub umieszczona we właściwym miejscu tabeli formularza ofertowego. W
zakresie interfejsu Odwołujący w swojej ofercie nie złożyłżadnego oświadczenia
dotyczącego spełniania wymagańSIWZ, tym samym Zamawiający wżaden sposób nie mógł
ustalić, iżoferowany serwer spełnia jego wymagania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła,że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyżw razie uwzględnienie odwołania jego
oferta może zostaćwybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu. Również
przystępujący, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza ma interes w tym aby
odwołanie zostało oddalone.
Osiąsporu w przedmiotowej sprawie jest fakt, czy pominięcie przez Odwołującego
pewnego elementu opisu oferty stanowi o niezgodności treści oferty z wymogami i
postanowieniami siwz oraz czy Zamawiający winien był w takiej sytuacji wezwaćw trybie art.
87 ust.1 ustawy pzp Odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących tej niezgodności.
Wskazaćnależy również, ze Zamawiający w rozdziale III siwz – opis przedmiotu
zamówienia, oraz w rozdziale X – opis sposobu przygotowania oferty wskazał między
innymi,że ”Zamawiający prosi o wpisanie w formularzu opis przedmiotu zamówienia nazwy
producenta i modelu oferowanego urządzenia. Wskazana nazwa producenta oraz model
stanowią treść oferty wykonawcy”. Odwołanie dotyczy zaoferowanego przez
Odwołującego serwera.
Izba stwierdza,że Odwołujący w sposób niekwestionowany przez Zamawiającego i
Przystępującego podając w ofercie nazwęproducenta urządzenia oraz jego model spełnił
wymagania Zamawiającego co do treści oferty w taki sposób określonej przez
Zamawiającego.
Nadmienićnależy,że Zamawiający w załączniku do oferty wskazał wymagane elementy
oferty, formularze ofertowe załączył do siwz w formie papierowych załączników,
nieedytowalnych i roląwykonawcy było tylko wpisanie nazwy producenta urządzenia, jego
modelu oraz podpisanie oferty. W przypadku Odwołującego problem pojawia sięz faktu ,że
Odwołujący nie korzystał wprost z załączonych formularzy ofertowych lecz zeskanował je i
wyedytował w programie tekstowym Worda. W wyniku tego kopiowania doszło do
przesunięcia względem siebie dwóch kolumn załącznika, a w przypadku pozycji dotyczących
interfejsu nastąpiło pominięcie treści opisu oferowanego interfejsu.
Abstrahując od dalszych ustaleńw tym zakresie, Izba stwierdza,że załączony przez
Odwołującego formularz ofertowy dotyczący serwerów nie odpowiada wymaganiom
Zamawiającego.
Prawo Zamówieńpublicznych w art. 87 ustawy wskazuje tryb postępowania
Zamawiającego umożliwiający ustalenie czy doszło po stronie sporządzającego ofertędo
omyłki czy było to wynikiem jego celowego działania.
Jednakże Zamawiający w zakresie kwestionowanego opisu pozycji formularza, dotyczącej
interfejsu sieciowego nie podjął jakiejkolwiek działańzmierzających do uzyskania od
Odwołującego wyjaśnieńw zakresie niezgodności formularza i możliwości ewentualnego
dokonania poprawy omyłek oferty.
Nadto wświetle dokonanych ustaleń, a także stanowiska samego Zamawiającego, brak
jest podstaw – zdaniem Izby, do stwierdzenia,że Odwołujący celowo nie wpisał do
odpowiedniej rubryki formularza ofertowego, treści co do parametru interfejsu sieciowego, a
tym samym,że zaoferował serwer niezgodny z wymogami Zamawiającego.
Zamawiający podniósł iżnie podjął próby wyjaśnienia rozbieżności oferty poprzez zażądanie
od Odwołującego wyjaśnieńw trybie art. 87 ust.1 ustawy pzp, gdyżjego zdaniem
prowadziłoby to do negocjacji z Odwołującym, co do treści oferty.
Izba wskazuje,że przepis art. 87 ust.1 ustawy nie nakazuje wprost zamawiającemu
obowiązku występowania do wykonawcy z takimżądaniem, to jednak taka potrzeba po
stronie zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iżto na zamawiającym który ze
swoich twierdzeńwywodzi skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty,
spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec oferty.
W przypadku powstania u zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do sformułowań
zawartych w treści oferty, zamawiający ma możliwośćżądania od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści ofert, co wynika z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp.
Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO w tym zakresie wynika iżzaniechanie przez
zamawiającego tego trybu wyjaśniania wątpliwości, odnoszących siędo treści złożonej
oferty, winno byćuznane za naruszenie przepisów postępowania / np. wyroki KIO 1327/09:
1443/09,1617/11; 1612/11; KIO/UZP 88/09 691/09 itd /.
Czynnośćodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp winno poprzedzić
wezwanie do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający może dokonać
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia, w
sposób nie budzący wątpliwości,że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i
opisanego w siwz celu, a oferowaneświadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści siwz
wymaganiom.
Izba podkreśla,że wyjaśnienia udzielone zamawiającemu przez odwołującego stanowią
oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożonąofertą.
Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytąstarannościąi
dlatego nie może pozostawićżadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych,
zwłaszczaże przepis pozwala zamawiającemu nażądanie od wykonawców wyjaśnień
wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichśszczególnych
sformułowań.
Wobec tego zamawiający, u którego zrodziły sięjakiekolwiek wątpliwości co do treści
oferty jest wprost zobowiązany, a nie tylko uprawniony, dożądania wyjaśnień. Ponadto
należy podkreślić,że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
postępowaniem wymagającym od każdego uczestnika postępowania profesjonalizmu.
Profesjonalizm którym winien sięcechowaćzamawiający to nie tylko znajomośćprzepisów
prawa, ale równieżstarannośćna każdym etapie postępowania. Z profesjonalizmu oraz
reguły staranności winna równieżwynikaćumiejętnośćbezstronnej oceny każdej złożonej
oferty. Ten obowiązek ma zastosowanie w szczególności kiedy zamawiający zamierza
odrzucićofertęwykonawcy.
Zamawiający nie może domniemywaćtreści oferty, lecz w razie wątpliwości w tym zakresie
powinien podjąćdziałania zmierzające do usunięcia tych wątpliwości poprzezżądanie od
wykonawcy udzielenia wyjaśnieńco do treści oferty. Nadto Zamawiający nie może z góry
zakładać, ze wyjaśnienia udzielone przez wezwanego wykonawcęnie zmieniąjego
stanowiska co do konieczności odrzucenia oferty. Zamawiający winien wezwaćwykonawcę
do złożenia wyjaśnień, następnie w sposób bezstronny dokonaćich oceny i dopiero wtedy
podjąćdecyzjęco do potrzeby ewentualnego odrzucenia oferty.
Izba wskazuje, za teząz orzeczenia KIO o sygn.10/10 iżmimo użytego w przepisie art. 87
ust.1 ustawy pzp, zwrotu „może żądać” nie można tego przepisu interpretować tylko
odnosząc tę regulację do pewnego uprawnienia zamawiającego przyznanego ustawą z
którego zamawiający może lecz nie musi korzystać”.
Przepis ten daje także wykonawcy podstawędo domagania sięzastosowania procedury
wyjaśnienia treści oferty, co w niniejszej sprawie, wobec wątpliwości Zamawiającego, przed
odrzuceniem oferty powinno miećzastosowanie.
Odnosząsiędo stanowiska Zamawiającego iżwystępowanie w sytuacji przedmiotowej
sprawy do Odwołującego zżądaniem wyjaśnień, stanowiłoby negocjacjęw tej sprawie , Izba
wskazuje,że zakazu negocjacji nie można utożsamiaćz potrzebąposłużenia się
wyjaśnieniami dokonywanymi w trybie art. 87 ust. 1 jakoźródła wiedzy zamawiającego
niezbędnej do prawidłowego dokonania czynności określonych w art. 87 ust. 2.
Obowiązek poprawy omyłek powstaje niezależnie od prawa do wyjaśnienia treści ofert, ale
poprawienie omyłek nie wyklucza poprzedzenia tej czynności wyjaśnieniami, o ile nie są
uzupełnieniem treści oferty. Wyjaśnienia musząwięc ograniczaćsiędo wskazania sposobu
rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogąnatomiast jej rozszerzaćani ograniczać.
Wyjaśnienia wykraczające poza wskazany zakres nie mogąmiećwpływu na ocenęofert.
Izba przyznaje racjęstanowisku Zamawiającego, ze oferta Odwołującego była
sporządzona w sposób niestaranny, gdyżw przypadku formularza dotyczącego serwerów
Zamawiający poprawił omyłki w ponad 50% rubryk. Jednakże sam fakt nie starannego
sporządzenia oferty nie może przesądzaćo jej sprzeczności z postanowieniami siwz i
niemożliwości poprawy stwierdzonych omyłek.
Formalizm stosowany przy ocenie ofert, nie może on byćpodstawąwyboru oferty
najkorzystniejszej. Ustawodawca dał możliwośćpoprawy omyłek złożonej oferty uznając,że
celem postępowania o udzielenie zamówienia nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej
poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższącenąlub oferty
przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących siędo
przedmiotu zamówienia.
Odnosząc siędo możliwości poprawy omyłki w trybie art. 87 ust.2 pkt.3 ustawy pzp Izba
wskazuje,że treśćtego przepisu pozwala na stwierdzenie, iż– odmiennie aniżeli jest to
uregulowane w pkt 1 i 2 omawianego ustępu – omyłka, o której mowa w ust. 3 niekoniecznie
musi miećcharakter oczywisty. Dopuszczalne jest równieżpoprawienie omyłek nie mających
takiego charakteru, byleby poprawa nie spowodowała istotnej zmiany treści oferty. Przepis
ten dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, niezamierzonych pomyłek, opuszczeń, drobnych
różnic itp., lecz wszystkie te zmiany musząmieścićsięw pojęciu "omyłki" ( wyrok SO w
Katowicach sygn. akt XIX Ga 18/10).
W przedmiotowym postępowaniu, uwzględniając treśćzarzutówżądańOdwołujacego,
zdaniem Izby, niezbędne jest wezwanie przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust.1 ustawy,
do złożenia wyjaśnieńOdwołującego, celem ustalenia braku niezamieszczenia opisu
zaoferowania interfejsu sieciowego o określonych w siwz parametrach. Ocena wyjaśnień(
jeśli zostanązłożone) winna byćdokonanaściśle w oparciu o postanowienia siwz dotyczące
sposobu oceny złożonej oferty.
Izba uwzględniając odwołania nie mogła orzec ponadżądanie Odwołującego, dotycząceżądania uchylenia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia wykluczenia
Odwołującego z postępowania i nakazania ponownej oceny złożonych ofert. Tym samym
Izba nie mogła orzec co do zasadności lub jego braku w zakresie możliwości poprawy omyłki
dotyczącej interfejsu sieciowego. Takądecyzjępodejmie Zamawiający dokonując
ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym równieżoferty Odwołującego.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów, miało miejsce w zakresie odrzucenia
oferty odwołującego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Izba wskazuje,że art. 7 ust. 1 nie może
stanowićsamoistnej podstawy zarzutów odwołania, a zawsze winien odnosićsiędo przepisu
szczegółowego
wskazującego
na
czynności
lub
zaniechania
czynności
przez
Zamawiającego które winien wykonaćzgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych. W przedmiotowym postępowaniu Izba nie stwierdziła wystąpienia nierównego
traktowania wykonawców przez Zamawiającego, które to przejawia sięprzede wszystkim w
odmiennej ocenie tych samych faktów, czy wyciąganie różnych następstw z takich samych
okoliczności, ale z faktu niewłaściwego zinterpretowania przepisu art. 87 ust.1 i 2 pkt.3 oraz
z art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1)a i 2)b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (
Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
