rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-30
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-30
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2494/11
KIO 2494/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2011 r. przez
wykonawcęLeśny i Wspólnicy Sp. z o.o., 62-200 Gniezno, ul. Platanowa 15
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji, 60-631 Poznań, ul. Dojazd 34,
przy udziale wykonawcy Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. Sowisło &
Topolewski Sp. k., 61-485 Poznań, ul. 28 Czerwca 1956 r. 231/239 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2011 r. przez
wykonawcęLeśny i Wspólnicy Sp. z o.o., 62-200 Gniezno, ul. Platanowa 15
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji, 60-631 Poznań, ul. Dojazd 34,
przy udziale wykonawcy Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. Sowisło &
Topolewski Sp. k., 61-485 Poznań, ul. 28 Czerwca 1956 r. 231/239 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęLeśny i Wspólnicy Sp. z o.o., 62-200
Gniezno, ul. Platanowa 15 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Leśny i Wspólnicy Sp. z o.o., 62-200 Gniezno, ul. Platanowa 15 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Leśny i Wspólnicy Sp. z o.o., 62-200 Gniezno, ul.
Platanowa 15 na rzecz Zakładu Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji, 60-631 Poznań, ul. Dojazd 34 kwotę3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA im. prof. L. Bierkowskiego w Poznaniu,
ul. Dojazd 34, 60-631 Poznańprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „Obsługę prawną szpitala”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.).
Dnia 18 listopada 2011 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej, która złożona została
przez KancelarięAdwokatów i Radców Prawnych P.J. Sowisło & Topolewski Spółka
Komandytowa, ul. 28 czerwca 1956 r. 231/239; 61-485 Poznańoraz o odrzuceniu oferty
wykonawcy Leśny i Wspólnicy Sp. z o.o., ul. Platanowa 15, 62-200 Gniezno.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca Leśny i Wspólnicy Sp. z o.o., ul.
Platanowa 15, 62-200 Gniezno (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 21 listopada 2011 roku
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na
odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
- naruszenie art. 192 ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień
publicznych - poprzez niewykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
października 2011 r. i odrzucenie oferty Odwołującego z powodu okoliczności, które
mogłyby uzasadnićjedynie wykluczenie wykonawcy,
- naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez nieuzasadnione
odrzucenie oferty Odwołującego,
- naruszenie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez odstąpienie od
czynności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńi bezpodstawne przyjęcie, iż
zachodząprzesłanki skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe okoliczności Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i uchylenie skutków prawnych zaskarżonej czynności,
poprzez unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie
zamawiającemu wykonania czynności ponownej oceny ofert wraz z ofertą
Odwołującego,
2) zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji przez
pełnomocnika.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, iżzarzut naruszenia art. 192 ust. 3 pkt 1 pzp w zw. z
art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp wynika z faktycznego niewykonania wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 października 2011 r. i odrzucenie oferty Odwołującego z powodu
okoliczności, które mogłyby uzasadnićjedynie wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 pzp. Odwołujący bowiem posiada uprawnienia do wykonywania działalności w
zakresieświadczenia usług prawniczej. Powyższa okolicznośćzostała potwierdzona
wymaganym przez zamawiającego odpisem Krajowego Rejestru Sądowego. W trakcie
pierwotnie postępowania rejestracyjnego, a także w trakcie postępowania w sprawie
aktualizacji kodów działalności gospodarczej zakończonego wpisem z dnia 28 kwietnia 2011
r., sąd rejestrowy każdorazowo badał prawnąmożliwośćwykonywania przez tego
przedsiębiorcędziałalności gospodarczej w zakresie kodu określonego we wniosków o
dokonanie wpisów. W przypadku Odwołującego sąd przesądził dwukrotnie możliwość
wykonywania przez niądziałalności gospodarczej w ramach kodu działalności prawniczej.
Powyższe skutkuje przyjęciem uzasadnionego wniosku, iżOdwołujący mógł złożyćofertę
naświadczenie usług prawniczych.
Ponadto, w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp Odwołujący wskazał,że Zamawiający przyjął, iżzakres jego zamówienia dotyczy tylko
czynności adwokata i radcy prawnego, którzy w ocenie zamawiającego w przypadku
odrzuconej oferty w ocenie zamawiającego osoby w niej wskazane wykonujązawód w
ramach spółki z ograniczonąodpowiedzialnością. Stanowisko Zamawiającego, zdaniem
Odwołującego było bezpodstawne i prawnie nieuzasadnione.
Zakres czynności określony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest tak szeroki,
iżobejmuje on także czynności, do których wykonawca w swoich biurach w Gnieźnie i
Poznaniu nie musi angażowaćadwokata i radcy prawnego, a do których może
wykorzystywaćosoby niemające w/w tytułów zawodowych. Co więcej nawet zamawiający
wskazał, iżwykonawca może działaćpoprzez adwokatów i radców prawnych, a także
poprzez aplikantów, którzy przecieżnie wykonujązawodu radcy prawnego i adwokata. W
samej treści siwz więc zamawiający zastrzegł minimalny udział adwokata i radcy prawnego
w wykonywaniu zamówienia, pozostawiając wykonawcy decyzjęw sprawie sposobu
zorganizowania jak najlepszego wykonania usługi.Żaden z dokumentów zgromadzonych w aktach prowadzonego przez zamawiającego
postępowania nie uzasadnia stanowiska, iżosoby wskazane w załącznikach do oferty spółki
Odwołującego wykonujązawód radcy prawnego poprzez tąspółkę. Podstawądysponowania
osobami wskazanymi przez Odwołującego był art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 pzp wynika z odstąpienia przez
zamawiającego od czynności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńi bezpodstawne
przyjęcie, iżzachodząprzesłanki skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego. Stanowisko
zamawiającego dot. wykonywania zawodu radcy prawnego w formie spółki Leśny i
Wspólnicy przez osoby, które złożyły oświadczenie w trybie art. 26 ust. 2b pzp nie wynika z
akt postępowania.
Zamawiający, kopięodwołania przekazał pozostałym wykonawcom w dniu 22 listopada
2011 roku.
Dnia 25 listopada 2011 roku do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca: Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. Sowisło &
Topolewski Spółka Komandytowa, ul. 28 czerwca 1956 r. 231/239; 61-485 Poznań.
Zamawiający, pismem z dnia 23 listopada 2011 roku złożył pisemnąodpowiedźna
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Odwołujący, pismem z dnia 28 listopada 2011 roku złożył pismo procesowe – uzupełnienie
odwołania wraz z wnioskiem o włączenie w poczet materiału dowodnego dokumentów
załączonych do przedmiotowego pisma.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych,
jak i podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie uwzględniła dowodów zgłoszonych przez Odwołującego w postaci Informacji
o liczbie przyznanych punktów w ramach procedury udzielenia zamówienia publicznego
prowadzonego przez GminęObornikiŚląskie z dnia 4 lipca 2011 r. oraz Informacji o ofertach
złożonych w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Inowrocław, gdyżinformacje zawarte
w powyższych dokumentach dotycząinnych postępowańiświadcząjedynie o fakcie
złożenia wniosku i oferty przez Odwołującego w innych postępowaniach prowadzonych
przez innych Zamawiających. Podkreślićnależy,że dowody powyższe nie wnosządo
przedmiotowego postępowaniażadnych nowych okoliczności, któreświadczyłyby na rzecz
Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych wymaganych przy
procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odnosząc siędo pierwszego z zarzutów stwierdzićnależy, iżOdwołujący pozostaje
w błędzie konstruując twierdzenie, o które opiera zarzut, iżZamawiający nie wykonał wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2011 roku w sprawie o sygn. akt KIO
2142/11. Izba w przytoczonym orzeczeniu uwzględniła odwołanie i unieważniła czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynnośćwykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego Odwołującego i nakazała ponownąocenęjego oferty. Izba wydając
rzeczony wyrok wskazała na nieprawidłowości Zamawiającego w dokonywaniu czynności
oceny wykonawcy Odwołującego sięw zakresie błędnej interpretacji dokumentów
przedłożonych przez wykonawcędotyczących potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo wykonał wyrok KIO z dnia 17
października 2011 roku, co dało swój wyraz w informacji o wyniku prowadzonego
postępowania z dnia 18 listopada 2011 roku, w której Zamawiający nie wskazywał na
okoliczności skutkujące wykluczeniem Odwołującego z przedmiotowego postępowania, co
oznacza, iżuwzględnił wszystkie nakazy interpretacyjne, jakie poczyniła Izba wydając wyrok
o sygn. akt KIO 2142/11. Tym samym Izba uznała zarzut powyższy za niezasadny.
Powyższe ustalenia wskazujątym samym na fakt, iżzarzut Nr 3 dotyczący naruszenia
przepisu art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należało uznaćza bezzasadny, gdyż
Zamawiający uznając, iżbrak jest podstaw do wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego
postępowania nie był zobowiązany korzystaćz procedury przewidzianej przepisem art. 26
ust. 4 ustawy Pzp uznając, iżtreśćzłożonych przez Odwołującego dokumentów nie budziżadnych wątpliwości i w powyższym zakresie nie sąkonieczneżadne wyjaśnienia.
Odnosząc siędo zarzutu Nr 2, dotyczącego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Izba w całości popiera stanowisko Zamawiającego, uznając je za
własne.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych nakazuje
Zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jest ona nieważna na podstawie odrębnych
przepisów. Z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opracowanej przez
Zamawiający wynikał zarówno zakres czynności, jak zasób osobowy konieczny do
wykonywania przedmiotu zamówienia. Na szczególnąuwagęzasługuje postanowienie pkt
III.2. s.i.w.z. oraz wzoru umowy, które stanowi, iż„Wykonawca zobowiązany będzie do
wykonywania usługi w siedzibie Zamawiającego cztery razy w tygodniu: 1) 2 razy w tygodniu
od godz. 9.00 do 14.00 – przez aplikanta lub radcęprawnego lub adwokata, 2) 2 razy
w tygodniu od godz. 9.00 do 11.00 – przez radcęprawnego albo adwokata. Powyższe
oznacza, iżczynności wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia wykonywane będąprzez
radców prawnych lub adwokatów, czyli osoby posiadające do takich czynności stosowne
kwalifikacje zawodowe lub aplikantów, którzy wykonujączynności na podstawie stosownych
upoważnień, a ich umocowanie wynika zatem z umocowania osób posiadających takie
uprawnienia (stosowne kwalifikacje).
Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 roku o radcach prawnych
radca prawny wykonuje zawód w ramach stosunku pracy, na podstawie umowy
cywilnoprawnej, w kancelarii radcy prawnego oraz w spółce: cywilnej lub jawnej (…),
partnerskiej (…), komandytowej lub komandytowo-akcyjnej (…), natomiast zgodnie z
przepisem art. 4a ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 roku prawo o adwokaturze, adwokat
wykonuje zawód w kancelarii adwokackiej, w zespole adwokackim oraz w spółce: cywilnej
lub jawnej (…), partnerskiej (…), komandytowej lub komandytowo-akcyjnej (…).
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykluczył możliwość
wykonywania zamówienia przy pomocy podwykonawców. Powyższe oznacza,że wszystkie
osoby uczestniczące w realizacji przedmiotu zamówienia „obsługi prawnej” mająjąświadczyćw imieniu i na rzecz wykonawcy – pod jego szyldem. Radcy prawni (adwokaci),
którzy mająwykonywaćobsługęprawnąZamawiającego będąwykonywaćte czynności
(zawód radcy prawnego lub adwokata) w ramach wykonawcy, z którym Zamawiający
podpisze umowę. Odwołujący działa w formie spółki z ograniczonąodpowiedzialnością,
która to forma prawna uniemożliwia wykonywanie zawodu radcy prawnego lub adwokata,
gdyżsprzeczne byłoby to z powyżej przytoczonymi przepisami ustaw o radcach prawnych
i prawa o adwokaturze. W przypadku wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, to właśnie
Odwołujący byłby jedynym wykonawcąumowy z wykonywania, której przysługiwałoby
Odwołującemu wynagrodzenie. Wszystkie czynności związane z obsługąprawną
Zamawiającego wykonywane byłyby przez spółkęz o.o., ponieważwszystkie osoby
uczestniczące w realizacji umowy występowałyby wobec Zamawiającego oraz podmiotów
trzecich w ramach firmy Leśny i wspólnicy sp. z o.o. i pod jej nazwą. Wykonywanie obsługi
prawnej przez radców prawnych lub adwokatów w formie innych podmiotów byłoby
niezgodne z s.i.w.z. i ofertąOdwołującego, ze względu na brak podwykonawców
i konsorcjantów, na co Odwołujący wyraził zgodęskładając przedmiotowąofertę.
Powyższe oznacza, iżoferta złożona przez Odwołującego jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów. W przedmiotowym postępowaniu nieważnośćzłożonej oferty polega
na jej sprzeczności z przepisami ustawy o radcach prawnych oraz ustawy prawo
o adwokaturze.
Wskazaćnależy, iżpowyższe stanowisko potwierdził równieżwicedziekan Rady
Okręgowej Izby Radców Prawnych w Poznaniu, w piśmie z dnia 2 listopada 2011 roku, gdzie
zostało stwierdzone, iżbrak jest możliwości wykonywania zawodu przez radcęprawnego
w formie spółki kapitałowej.
Powyższe ustalenia znajdująswoje potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych.
Wskazaćnależy na orzeczenie Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 20 kwietnia 2007 roku,
który stwierdził, iżposłużenie sięprzez spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąprzy
wykonywaniu usługi prawnej radcąprawnym zatrudnionym przez niąna podstawie umowy
o pracęlub umowy zlecenia nie zmieniłoby tego,że stronąumowy oświadczenie pomocy
prawnej byłaby ta spółka (LEX Nr 475438).
Oddalając skargękasacyjnąod powyższego wyroku, analogicznie także zakaz ten
zinterpretował Sąd Najwyższy, który w postanowieniu z dnia 28 lutego 2008 roku, sygn. akt
III CSK 245/07 stwierdził,że posłużenie sięprzez spółkękapitałowąprzy wykonywaniu
zleconej jej usługi prawnej zatrudnionym w niej radcąprawnym nie usunęłoby tego
niedającego siępogodzićz art. 8 ust. 1 u.r.p. (ustawy o radcach prawnych) skutku,że stroną
umowy oświadczenie pomocy prawnej byłaby ta spółka.
Podnoszony przez Odwołującego argument, iżma prawoświadczyćusługi prawnicze,
gdyżkod takiej usługi został podany do sądu rejestrowego dwukrotnie i sąd przesądził o
możliwości wykonywania przez Odwołującego działalności gospodarczej w ramach kodu
działalności prawniczej pozostaje, w ocenie Izby bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy. Wskazaćbowiem należy na aspekt działalności odrębnie
regulowanej, co do której wymagane jest legitymowanie sięstosownymi kwalifikacjami
zawodowymi, co w odniesieniu do szeroko pojętegoświadczenia usług prawniczych pozwala
na przyjęcie stanowiska, popartego odpowiednimi przepisami prawa, iżnie dla wszystkich
czynnośćzwiązanych z szeroko rozumianąpomocąprawnąkonieczne jest posiadanie
uprawnieńradcy prawnego lub adwokata, np. reprezentacja podmiotów w sprawach
z zakresu prawa administracyjnego.
Niemniej w przedmiotowym postępowaniu zachodzi okoliczność, z której wynika obowiązekświadczenia przedmiotowej usługi przez podmioty posiadające w tym zakresie stosowne
uprawnienia w sposób zorganizowanej firmy dopuszczonej obowiązującymi przepisami
prawa. Tym samym forma prowadzonej przez Odwołującego działalności prawnej nie
pozwala na uznanie, usługaświadczona będzie w sposób zgodny z obowiązującymi
przepisami prawa o radcach prawnych i adwokaturze, co konstytuuje stanowisko
Zamawiającego za zasadne.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego sąniezasadne i dlatego też, na podstawie przepisu
art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty Zamawiającego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęLeśny i Wspólnicy Sp. z o.o., 62-200
Gniezno, ul. Platanowa 15 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Leśny i Wspólnicy Sp. z o.o., 62-200 Gniezno, ul. Platanowa 15 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Leśny i Wspólnicy Sp. z o.o., 62-200 Gniezno, ul.
Platanowa 15 na rzecz Zakładu Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji, 60-631 Poznań, ul. Dojazd 34 kwotę3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA im. prof. L. Bierkowskiego w Poznaniu,
ul. Dojazd 34, 60-631 Poznańprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „Obsługę prawną szpitala”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.).
Dnia 18 listopada 2011 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej, która złożona została
przez KancelarięAdwokatów i Radców Prawnych P.J. Sowisło & Topolewski Spółka
Komandytowa, ul. 28 czerwca 1956 r. 231/239; 61-485 Poznańoraz o odrzuceniu oferty
wykonawcy Leśny i Wspólnicy Sp. z o.o., ul. Platanowa 15, 62-200 Gniezno.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca Leśny i Wspólnicy Sp. z o.o., ul.
Platanowa 15, 62-200 Gniezno (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 21 listopada 2011 roku
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na
odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
- naruszenie art. 192 ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień
publicznych - poprzez niewykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
października 2011 r. i odrzucenie oferty Odwołującego z powodu okoliczności, które
mogłyby uzasadnićjedynie wykluczenie wykonawcy,
- naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez nieuzasadnione
odrzucenie oferty Odwołującego,
- naruszenie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez odstąpienie od
czynności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńi bezpodstawne przyjęcie, iż
zachodząprzesłanki skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe okoliczności Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i uchylenie skutków prawnych zaskarżonej czynności,
poprzez unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie
zamawiającemu wykonania czynności ponownej oceny ofert wraz z ofertą
Odwołującego,
2) zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji przez
pełnomocnika.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, iżzarzut naruszenia art. 192 ust. 3 pkt 1 pzp w zw. z
art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp wynika z faktycznego niewykonania wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 października 2011 r. i odrzucenie oferty Odwołującego z powodu
okoliczności, które mogłyby uzasadnićjedynie wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 pzp. Odwołujący bowiem posiada uprawnienia do wykonywania działalności w
zakresieświadczenia usług prawniczej. Powyższa okolicznośćzostała potwierdzona
wymaganym przez zamawiającego odpisem Krajowego Rejestru Sądowego. W trakcie
pierwotnie postępowania rejestracyjnego, a także w trakcie postępowania w sprawie
aktualizacji kodów działalności gospodarczej zakończonego wpisem z dnia 28 kwietnia 2011
r., sąd rejestrowy każdorazowo badał prawnąmożliwośćwykonywania przez tego
przedsiębiorcędziałalności gospodarczej w zakresie kodu określonego we wniosków o
dokonanie wpisów. W przypadku Odwołującego sąd przesądził dwukrotnie możliwość
wykonywania przez niądziałalności gospodarczej w ramach kodu działalności prawniczej.
Powyższe skutkuje przyjęciem uzasadnionego wniosku, iżOdwołujący mógł złożyćofertę
naświadczenie usług prawniczych.
Ponadto, w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp Odwołujący wskazał,że Zamawiający przyjął, iżzakres jego zamówienia dotyczy tylko
czynności adwokata i radcy prawnego, którzy w ocenie zamawiającego w przypadku
odrzuconej oferty w ocenie zamawiającego osoby w niej wskazane wykonujązawód w
ramach spółki z ograniczonąodpowiedzialnością. Stanowisko Zamawiającego, zdaniem
Odwołującego było bezpodstawne i prawnie nieuzasadnione.
Zakres czynności określony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest tak szeroki,
iżobejmuje on także czynności, do których wykonawca w swoich biurach w Gnieźnie i
Poznaniu nie musi angażowaćadwokata i radcy prawnego, a do których może
wykorzystywaćosoby niemające w/w tytułów zawodowych. Co więcej nawet zamawiający
wskazał, iżwykonawca może działaćpoprzez adwokatów i radców prawnych, a także
poprzez aplikantów, którzy przecieżnie wykonujązawodu radcy prawnego i adwokata. W
samej treści siwz więc zamawiający zastrzegł minimalny udział adwokata i radcy prawnego
w wykonywaniu zamówienia, pozostawiając wykonawcy decyzjęw sprawie sposobu
zorganizowania jak najlepszego wykonania usługi.Żaden z dokumentów zgromadzonych w aktach prowadzonego przez zamawiającego
postępowania nie uzasadnia stanowiska, iżosoby wskazane w załącznikach do oferty spółki
Odwołującego wykonujązawód radcy prawnego poprzez tąspółkę. Podstawądysponowania
osobami wskazanymi przez Odwołującego był art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 pzp wynika z odstąpienia przez
zamawiającego od czynności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńi bezpodstawne
przyjęcie, iżzachodząprzesłanki skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego. Stanowisko
zamawiającego dot. wykonywania zawodu radcy prawnego w formie spółki Leśny i
Wspólnicy przez osoby, które złożyły oświadczenie w trybie art. 26 ust. 2b pzp nie wynika z
akt postępowania.
Zamawiający, kopięodwołania przekazał pozostałym wykonawcom w dniu 22 listopada
2011 roku.
Dnia 25 listopada 2011 roku do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca: Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. Sowisło &
Topolewski Spółka Komandytowa, ul. 28 czerwca 1956 r. 231/239; 61-485 Poznań.
Zamawiający, pismem z dnia 23 listopada 2011 roku złożył pisemnąodpowiedźna
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Odwołujący, pismem z dnia 28 listopada 2011 roku złożył pismo procesowe – uzupełnienie
odwołania wraz z wnioskiem o włączenie w poczet materiału dowodnego dokumentów
załączonych do przedmiotowego pisma.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych,
jak i podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie uwzględniła dowodów zgłoszonych przez Odwołującego w postaci Informacji
o liczbie przyznanych punktów w ramach procedury udzielenia zamówienia publicznego
prowadzonego przez GminęObornikiŚląskie z dnia 4 lipca 2011 r. oraz Informacji o ofertach
złożonych w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Inowrocław, gdyżinformacje zawarte
w powyższych dokumentach dotycząinnych postępowańiświadcząjedynie o fakcie
złożenia wniosku i oferty przez Odwołującego w innych postępowaniach prowadzonych
przez innych Zamawiających. Podkreślićnależy,że dowody powyższe nie wnosządo
przedmiotowego postępowaniażadnych nowych okoliczności, któreświadczyłyby na rzecz
Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych wymaganych przy
procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odnosząc siędo pierwszego z zarzutów stwierdzićnależy, iżOdwołujący pozostaje
w błędzie konstruując twierdzenie, o które opiera zarzut, iżZamawiający nie wykonał wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2011 roku w sprawie o sygn. akt KIO
2142/11. Izba w przytoczonym orzeczeniu uwzględniła odwołanie i unieważniła czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynnośćwykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego Odwołującego i nakazała ponownąocenęjego oferty. Izba wydając
rzeczony wyrok wskazała na nieprawidłowości Zamawiającego w dokonywaniu czynności
oceny wykonawcy Odwołującego sięw zakresie błędnej interpretacji dokumentów
przedłożonych przez wykonawcędotyczących potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo wykonał wyrok KIO z dnia 17
października 2011 roku, co dało swój wyraz w informacji o wyniku prowadzonego
postępowania z dnia 18 listopada 2011 roku, w której Zamawiający nie wskazywał na
okoliczności skutkujące wykluczeniem Odwołującego z przedmiotowego postępowania, co
oznacza, iżuwzględnił wszystkie nakazy interpretacyjne, jakie poczyniła Izba wydając wyrok
o sygn. akt KIO 2142/11. Tym samym Izba uznała zarzut powyższy za niezasadny.
Powyższe ustalenia wskazujątym samym na fakt, iżzarzut Nr 3 dotyczący naruszenia
przepisu art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należało uznaćza bezzasadny, gdyż
Zamawiający uznając, iżbrak jest podstaw do wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego
postępowania nie był zobowiązany korzystaćz procedury przewidzianej przepisem art. 26
ust. 4 ustawy Pzp uznając, iżtreśćzłożonych przez Odwołującego dokumentów nie budziżadnych wątpliwości i w powyższym zakresie nie sąkonieczneżadne wyjaśnienia.
Odnosząc siędo zarzutu Nr 2, dotyczącego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Izba w całości popiera stanowisko Zamawiającego, uznając je za
własne.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych nakazuje
Zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jest ona nieważna na podstawie odrębnych
przepisów. Z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opracowanej przez
Zamawiający wynikał zarówno zakres czynności, jak zasób osobowy konieczny do
wykonywania przedmiotu zamówienia. Na szczególnąuwagęzasługuje postanowienie pkt
III.2. s.i.w.z. oraz wzoru umowy, które stanowi, iż„Wykonawca zobowiązany będzie do
wykonywania usługi w siedzibie Zamawiającego cztery razy w tygodniu: 1) 2 razy w tygodniu
od godz. 9.00 do 14.00 – przez aplikanta lub radcęprawnego lub adwokata, 2) 2 razy
w tygodniu od godz. 9.00 do 11.00 – przez radcęprawnego albo adwokata. Powyższe
oznacza, iżczynności wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia wykonywane będąprzez
radców prawnych lub adwokatów, czyli osoby posiadające do takich czynności stosowne
kwalifikacje zawodowe lub aplikantów, którzy wykonujączynności na podstawie stosownych
upoważnień, a ich umocowanie wynika zatem z umocowania osób posiadających takie
uprawnienia (stosowne kwalifikacje).
Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 roku o radcach prawnych
radca prawny wykonuje zawód w ramach stosunku pracy, na podstawie umowy
cywilnoprawnej, w kancelarii radcy prawnego oraz w spółce: cywilnej lub jawnej (…),
partnerskiej (…), komandytowej lub komandytowo-akcyjnej (…), natomiast zgodnie z
przepisem art. 4a ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 roku prawo o adwokaturze, adwokat
wykonuje zawód w kancelarii adwokackiej, w zespole adwokackim oraz w spółce: cywilnej
lub jawnej (…), partnerskiej (…), komandytowej lub komandytowo-akcyjnej (…).
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykluczył możliwość
wykonywania zamówienia przy pomocy podwykonawców. Powyższe oznacza,że wszystkie
osoby uczestniczące w realizacji przedmiotu zamówienia „obsługi prawnej” mająjąświadczyćw imieniu i na rzecz wykonawcy – pod jego szyldem. Radcy prawni (adwokaci),
którzy mająwykonywaćobsługęprawnąZamawiającego będąwykonywaćte czynności
(zawód radcy prawnego lub adwokata) w ramach wykonawcy, z którym Zamawiający
podpisze umowę. Odwołujący działa w formie spółki z ograniczonąodpowiedzialnością,
która to forma prawna uniemożliwia wykonywanie zawodu radcy prawnego lub adwokata,
gdyżsprzeczne byłoby to z powyżej przytoczonymi przepisami ustaw o radcach prawnych
i prawa o adwokaturze. W przypadku wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, to właśnie
Odwołujący byłby jedynym wykonawcąumowy z wykonywania, której przysługiwałoby
Odwołującemu wynagrodzenie. Wszystkie czynności związane z obsługąprawną
Zamawiającego wykonywane byłyby przez spółkęz o.o., ponieważwszystkie osoby
uczestniczące w realizacji umowy występowałyby wobec Zamawiającego oraz podmiotów
trzecich w ramach firmy Leśny i wspólnicy sp. z o.o. i pod jej nazwą. Wykonywanie obsługi
prawnej przez radców prawnych lub adwokatów w formie innych podmiotów byłoby
niezgodne z s.i.w.z. i ofertąOdwołującego, ze względu na brak podwykonawców
i konsorcjantów, na co Odwołujący wyraził zgodęskładając przedmiotowąofertę.
Powyższe oznacza, iżoferta złożona przez Odwołującego jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów. W przedmiotowym postępowaniu nieważnośćzłożonej oferty polega
na jej sprzeczności z przepisami ustawy o radcach prawnych oraz ustawy prawo
o adwokaturze.
Wskazaćnależy, iżpowyższe stanowisko potwierdził równieżwicedziekan Rady
Okręgowej Izby Radców Prawnych w Poznaniu, w piśmie z dnia 2 listopada 2011 roku, gdzie
zostało stwierdzone, iżbrak jest możliwości wykonywania zawodu przez radcęprawnego
w formie spółki kapitałowej.
Powyższe ustalenia znajdująswoje potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych.
Wskazaćnależy na orzeczenie Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 20 kwietnia 2007 roku,
który stwierdził, iżposłużenie sięprzez spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąprzy
wykonywaniu usługi prawnej radcąprawnym zatrudnionym przez niąna podstawie umowy
o pracęlub umowy zlecenia nie zmieniłoby tego,że stronąumowy oświadczenie pomocy
prawnej byłaby ta spółka (LEX Nr 475438).
Oddalając skargękasacyjnąod powyższego wyroku, analogicznie także zakaz ten
zinterpretował Sąd Najwyższy, który w postanowieniu z dnia 28 lutego 2008 roku, sygn. akt
III CSK 245/07 stwierdził,że posłużenie sięprzez spółkękapitałowąprzy wykonywaniu
zleconej jej usługi prawnej zatrudnionym w niej radcąprawnym nie usunęłoby tego
niedającego siępogodzićz art. 8 ust. 1 u.r.p. (ustawy o radcach prawnych) skutku,że stroną
umowy oświadczenie pomocy prawnej byłaby ta spółka.
Podnoszony przez Odwołującego argument, iżma prawoświadczyćusługi prawnicze,
gdyżkod takiej usługi został podany do sądu rejestrowego dwukrotnie i sąd przesądził o
możliwości wykonywania przez Odwołującego działalności gospodarczej w ramach kodu
działalności prawniczej pozostaje, w ocenie Izby bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy. Wskazaćbowiem należy na aspekt działalności odrębnie
regulowanej, co do której wymagane jest legitymowanie sięstosownymi kwalifikacjami
zawodowymi, co w odniesieniu do szeroko pojętegoświadczenia usług prawniczych pozwala
na przyjęcie stanowiska, popartego odpowiednimi przepisami prawa, iżnie dla wszystkich
czynnośćzwiązanych z szeroko rozumianąpomocąprawnąkonieczne jest posiadanie
uprawnieńradcy prawnego lub adwokata, np. reprezentacja podmiotów w sprawach
z zakresu prawa administracyjnego.
Niemniej w przedmiotowym postępowaniu zachodzi okoliczność, z której wynika obowiązekświadczenia przedmiotowej usługi przez podmioty posiadające w tym zakresie stosowne
uprawnienia w sposób zorganizowanej firmy dopuszczonej obowiązującymi przepisami
prawa. Tym samym forma prowadzonej przez Odwołującego działalności prawnej nie
pozwala na uznanie, usługaświadczona będzie w sposób zgodny z obowiązującymi
przepisami prawa o radcach prawnych i adwokaturze, co konstytuuje stanowisko
Zamawiającego za zasadne.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego sąniezasadne i dlatego też, na podstawie przepisu
art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty Zamawiającego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
