KIO 2493/11

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Protokolant: Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2011 r. przez wykonawcęIFS
Industrial and Financial Systems Poland Sp. z o.o., ul. M. Flisa 4, 02-247 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Energetyka S.A., ul. Hoża 63/67, 00-681
Warszawa

orzeka:

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża IFS Industrial and Financial Systems Poland Sp. z
o.o., ul. M. Flisa 4, 02-247 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczonąprzez IFS Industrial and Financial Systems Poland Sp. z o.o., ul. M. Flisa 4,
02-247 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 2493/11

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi, w trybie negocjacji z ogłoszeniem, postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa licencji, zaprojektowanie,
wdrożenie i serwis Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP wraz z odpowiednim
oprogramowaniem dla PKP Energetyka S.A." Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 czerwca 2010 r., pod numerem: 2010/S
123-188605.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej zwanej pzp:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż
oferta ta jest zgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w
konsekwencji również
2) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 1 poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pomimo, iżw postępowaniu złożono ofertęniepodlegającą
odrzuceniu,
ewentualnie:
3) naruszenie art. 87 ust. 1 poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia
treści oferty, pomimo iżuzasadnienie podstaw odrzucenia oferty Odwołującego
wskazuje na wątpliwości Zamawiającego co do treści tej oferty;
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2)
unieważnienia czynności oceny oferty Odwołującego i czynności odrzucenia jego oferty,
3)
dokonania ponownej oceny ofert, a w jej toku:
a)
uznanie,że oferta Odwołującego jest zgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
b)
wybór najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
ewentualnie:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2)
unieważnienia czynności oceny oferty Odwołującego i czynności odrzucenia jego oferty;
3)
dokonania ponownej oceny ofert, a w jej toku wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia
treści złożonej oferty;
4) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podnosi, co następuje:
1. Jednorodność Systemu.
Przedstawiając proponowanąkoncepcjęwdrożenia systemu ERP Odwołujący
zaoferował oprogramowanie do edytowania raportów Crystal Reports. Odwołujący nie jest
producentem tego oprogramowania, a ponieważw ramach wdrożenia zaoferowane zostało
jednocześnie dostarczenie i skonfigurowanie oprogramowanie IFS Applications, którego
Odwołujący jest producentem, w ocenie Zamawiającego, zaoferowany przez Odwołującego
system nie spełnia wymagania jednorodności.
Z treści pisma Zamawiającego można wnioskować,że jego zdaniem wymaganie
jednorodności systemu oznacza konieczność„wyprodukowania" całości oprogramowania
składającego sięna system przez jeden podmiot. Tego rodzaju interpretacja byłaby jednak
całkowicie oderwana od rzeczywistości, skoro na system musi składaćsięoprogramowanie
bazodanowe (Oracle, MS-SQL, SAP itp.). Zamawiający dopuścił do etapu negocjacji
Odwołującego, który nie jest producentem oprogramowania bazodanowego, jednoznacznie
zatem potwierdził możliwośćzaoferowania systemu spójnego i zintegrowanego przez jeden
podmiot, czyli „wytworzonego w jednolitej technologii przez jednego producenta", choćopartego
na oprogramowaniu różnych producentów.
Wbrew obawom Zamawiającego, system zaoferowany przez Odwołującego będzie
wytworzony przez jednego producenta, tj. Odwołującego. Odwołujący tworzy bowiem
mechanizmy
zapewniające
zintegrowanie
oprogramowania
IFS
Applications
z
oprogramowaniem Crystal Reports. Rozwiązanie zaoferowane przez Odwołującego zapewnia
realizacjęzałożonego celu, ponieważtworzenie raportów nie wymaga logowania do innego
systemu. Polecenia tworzenia raportów wydawane sąz poziomu aplikacji.
Nie ulega zatem wątpliwości,że zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie jest w pełni
zgodne z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.

2. Opis proponowanych rozwiązań.
Zamawiający zarzuca Odwołującemu zaoferowanie alternatywnych rozwiązań(trzy
wersje systemu bazy danych i cztery różne serwery aplikacyjneśrodowiska J2EE). Zżadnego
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wynika jednak,że
przedstawienie kilku możliwych rozwiązańjest niedopuszczalne.
Wręcz przeciwnie, Zamawiający wymagał od wykonawców przedstawienia opisu
proponowanej koncepcji wdrożeniowej, lecz faktyczna koncepcja opracowana będzie dopiero
na etapie realizacji umowy. Zamawiający nie zdecydował sięw przedmiotowym postępowaniu
na opisanie w specyfikacji szczegółowych wymagańw zakresie dostarczanego systemu. W
SIWZ brak konkretnych wymagańw zakresie rodzajów oprogramowania i parametrów sprzętu
komputerowego. Oznacza to,że Zamawiający pozostawił wykonawcom określonąswobodęw

ukształtowaniu propozycji rozwiązania. Odwołujący podkreśla przy tym,że przedstawienie
koncepcji, która dopuszcza kilka rozwiązań, nie stanowi oferty wariantowej w rozumieniu art. 2
pkt 7 ustawy Pzp, ponieważzgodnie z tym przepisem oferta wariantowa to oferta, obejmująca
„odmienny, niżokreślony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia", zaśw
omawianym przypadku Zamawiający nie zdefiniowałżadnego sposobu wykonania
zamówienia, lecz właśnie od Wykonawców oczekiwał wskazania koncepcji jego realizacji.
Nawet, gdyby Zamawiający miał wątpliwośćco do treści koncepcji, to kwestia ta mogła być
przedmiotem wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i nie powinna stanowićpodstawy
odrzucenia oferty.
a) zaoferowane wersje bazy danych:
Odwołujący stoi na stanowisku, iżnie sposób zarzucićOdwołującemu,że zaoferowane
przez niego rozwiązania w zakresie baz danych nie zapewniająskalowalności systemu.
Skalowalnośćoznacza zapewnienie możliwości rozbudowy systemu poprzez zwiększanie
liczby jego elementów składowych, przy czym jest to szerokie i niejednoznaczne pojęcie.
Skalowalnośćsystemu możliwa do zrealizowania w różnych zakresach i na wiele różnych
sposobów. Wszystkie zaoferowane wersje oprogramowania bazodanowego zapewniają
skalowalność, przy czym Odwołujący określił w ofercie,że dwie z nich zapewniająskalowalność
wraz z obsługąRAC (Real Application Clusters), a jedna - bez obsługi RAC. Zamawiający nie
wymagał jednak w SIWZ, aby skalowalnośćzapewniana była przez zaoferowanie
oprogramowania bazodanowego wraz z obsługąRAC. Propozycja Odwołującego nie jest
równieżsprzeczna z treściąrozdziału 12 Załącznika nr 1 do SIWZ, ponieważ- wbrew
twierdzeniom Zamawiającego - w rozdziale tym Zamawiający nie określił wymagania, aby
skalowalnośćzapewniona była przez dodawanie dodatkowych serwerów. Wymagania w
zakresie skalowalności sformułowane sąw SIWZ bardzo ogólnie. Konkretne rozwiązanie w
zakresie skalowalności powinno byćzatem dostosowane do potrzeb Zamawiającego na etapie
analizy procesów biznesowych i tworzenia Projektu systemu, a więc w ramach realizacji
umowy.
Odwołujący podkreśla ponadto,że wszystkie rozwiązania zostały wkalkulowane przez
Odwołującego w cenęoferty, ponieważcena oferty określona została zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, w sposób uwzględniający wszystkie wydatki i koszty poniesione przez
Wykonawcę, jak równieżjego wynagrodzenie z tytułu wykonania przez niego wszystkich jego
zobowiązań, jakie pośrednio lub bezpośrednio wynikająz realizacji przedmiotu zamówienia, w
tym wynagrodzenie za przeniesienie praw autorskich.
b) zaoferowane serwery aplikacyjne
Zarzut Zamawiającego sprowadza siędo tego,że Odwołujący oferuje 4 możliwe do
wykorzystania serwery, przy czym nie zaleca dwóch z czterech zaproponowanych rozwiązań.
Twierdzenie to nie jest jednak zgodne z prawdą. Odwołujący przedstawił w ofercie dostępne

rozwiązania dla systemu IFS Applications w omawianym zakresie (czyli Serwery Aplikacyjne
J2EE certyfikowane dla systemu IFS Applications - str. 200 oferty), a sąnimi 4 serwery
aplikacyjne (JBoss, JBoss Enterprise, IBM WebSphere oraz WebLogic). W dalszej części oferty
Odwołujący dokonał opisu dwóch metod zapewnienia skalowalności systemu: przez rozbudowę
istniejącej maszyny (serwera) lub przez dodanie do tego serwera dodatkowych serwerów (str.
202 oferty). Jedynie w przypadku zastosowania klastra kilku serwerów (czyli wyboru drugiej
metody) preferowane sąserwery WebSphere oraz WebLogic, jednak preferencja ta polega na
uproszczeniu określonych procedur dla wykonawcy rozbudowującego system, a nie na
„lepszej" wydajności rozbudowanego systemu. Serwery aplikacyjne JBoss równieżzapewniają
możliwośćrozbudowy systemu przez dodanie dodatkowych serwerów. Przede wszystkim
jednak serwery JBoss w optymalny sposób zapewniająskalowalnośćw przypadku, gdy
skalowalnośćma byćosiągana w przyszłości przez rozbudowęistniejącego serwera, a - jak
wskazano - Zamawiający nie wyłączył możliwości zapewnienia skalowalności przez rozbudowę
serwera.
Treśćpisma Zamawiającego wskazuje na to,że Zamawiający nie tyle uznaje ofertę
Odwołującego za niezgodnąz SIWZ, co nie jest do końca przekonany, jakie konkretnie
rozwiązanie zaoferował Odwołujący i czy zaoferowane przez niego rozwiązania spełniają
wymagania określone w SIWZ. Tego rodzaju wątpliwości powinny byćwyjaśniane w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie miał zatem podstaw do uznania,że fakt ten stanowi
jakąkolwiek podstawędo odrzucenia oferty Odwołującego.

3. Zgodność zaoferowanych Produktów Projektu podlegających formalnemu odbiorowi.
Odwołujący podnosi, iżZamawiający sformułował szereg zarzutów wobec zgodności
opisu oferowanych przez Odwołującego produktów z wymaganiami Zamawiającego. Treść
zarzutów wskazuje jednak na to,że Zamawiający nie odnalazł odniesieńdo własnych wymagań
w opisie produktów Odwołującego i z tego wywodzi wskazane braki. Wszystkie wymagania
Zamawiającego w zakresie produktów zostały jednak uwzględnione w opisie produktów
Odwołującego. Odwołujący opisał Produkty z wykorzystaniem nieco innych sformułowań, lecz
ich zakres treściowy jest identyczny do wymaganego przez Zamawiającego.
Dla przykładu - Zamawiający w pkt. 3.7. pisma z dnia 10 listopada 2011 r. zarzuca,że
opis produktu Odwołującego „Plan szkoleńdla administratorów i trenerów" nie zawiera
elementów określonych przez Zamawiającego w produkcie P308 „Przygotowanie planu
szkoleń", to jest: szczegółowego określenia tematów szkoleńi opisu podziału odpowiedzialności
na zadania. Elementy te sązawarte w produkcie Odwołującego, opis tego produktu obejmuje
wskazane elementy pod sformułowaniem „Plan szkoleńzawierający zakres szkoleń" i „Plan
szkoleńzawierający warunki przygotowania i przeprowadzenia szkoleń, w tym lokalizacje
szkoleniowe i infrastrukturęszkoleniowąoraz harmonogram szkoleń". Odniesienia do

poszczególnych elementów produktów Zamawiającego znajdująsięw odpowiednich
produktach Odwołującego - dotyczy to wszystkich wyszczególnionych zarzutów w pkt. 3.1., 3.3.,
3.4., 3.5., 3.6., 3.7., 3.8., 3.9., 3.10. i 3.11. pisma Zamawiającego z dnia 10 listopada 2011 r.
Niektóre z zarzutów Zamawiającego wskazująrównieżna niezrozumienie metodyki
Odwołującego. Dla przykładu w pkt. 3.11. Zamawiający podnosi,że możliwa jest sytuacja, w
której rozpoczęta zostanie eksploatacja systemu pomimo nieusuniętych nieprawidłowości
wykrytych w trakcie testów. Metodyka IFS takiej możliwości nie przewiduje. Decyzja o
produkcyjnym uruchomieniu systemu zostanie podjęta po usunięciu wad i nieprawidłowości - do
uruchomienia systemu można przejśćpo usunięciu błędów wykrytych podczas testów. Podczas
dostarczania produktu „Stabilny System" zostająusunięte tylko błędy wykryte podczas
eksploatacji produkcyjnej, ponieważtylko takie błędy mogąsiępojawićw systemie. Zatem,
opisywana przez Zamawiającego sytuacja nie będzie miała miejsca.
W punkcie 3.2. pisma z dnia 10 listopada 2011 r. Zamawiający zarzuca,że w metodyce
Odwołującego dodany został produkt P205, podczas gdy z założeniach do metodyki
określonych w SIWZ, Zamawiający nie przewidywał odbioru takiego produktu. Po pierwsze,
zdaniem Odwołującego, z postanowieńSIWZ nie wynika zakaz dodania dodatkowych
produktów podlegających odbiorowi - wykonawcy sązobowiązani do ujęcia wszystkich
produktów Zamawiającego w opisie swojej metodyki, co nie jest jednoznaczne z obowiązkiem
ograniczenia siętylko do tych produktów, które opisał Zamawiający, tym bardziejże
przenoszenie jednej metodyki na innązazwyczaj wiąże sięze zmianąilości produktów. Po
drugie - jeśli Zamawiający stanowczo sprzeciwia sięodbieraniu produktu P205, to może go nie
odbierać. Zmianęw tym zakresie można wprowadzićalbo przez poprawienie omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp albo w ostatecznej wersji metodyki, opracowanej w
ramach realizacji umowy.
Ponadto Odwołujący wskazuje,że Zamawiający nie wymagał dokładnego „przepisania"
przez wykonawców metodyki i opisów produktów zawartych w SIWZ. Zgodnie z treściąpunktu
4 ppkt 4 Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia (Wymagania w zakresie
metodyki projektowej), metodyka zarządzania projektem będzie uzgadniana w początkowej
fazie projektu w ramach produktu „Dokument Inicjujący Projekt", a więc dopiero na etapie
realizacji umowy. Zamawiający jednoznacznie wskazał,że opisane przez niego procedury
zostanąszczegółowo opisane w początkowej fazie projektu w formie produktu Dokument
Inicjujący Projekt. Jednocześnie w ppkt 5 Zamawiający wymaga, aby przedstawiona przez
wykonawcęmetodyka zapewniła dostarczenie wszystkich produktów projektu opisanych w
rozdziale 5 „Wymagania w zakresie produktów projektu.” Powyższe zostało przez
Odwołującego spełnione - opisana w ofercie metodyka zapewnia dostarczenie wszystkich
wymienionych przez Zamawiającego produktów.

Odwołujący miał wszelkie podstawy, aby w ten właśnie sposób interpretować
wymagania Zamawiającego. W wezwaniu do wyjaśnienia oferty wstępnej (pismo z dnia 31 maja
2011 r.) Zamawiający wzywał do przypisania produktów zaproponowanych przez wykonawcę
do produktów wskazanych przez Zamawiającego. Wezwanie dotyczyło innych produktów niżte,
o których mowa w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, ale z treści wezwania wyraźnie wynika,że Zamawiający nie oczekiwał skopiowania własnych produktów, tylko ich odzwierciedlenia w
produktach wykonawcy. Odwołujący ponownie zwraca teżuwagęna fakt,że omawiane zarzuty
Zamawiającego nie powinny były byćpodstawąodrzucenia oferty, lecz wezwania do wyjaśnień.
Wszelkie wymagane elementy znajdująsiębowiem w treści oferty i wyjaśnienia sprowadzałyby
siędo wskazania tych zapisów w ofercie, które odpowiadająposzczególnym wymaganiom, a
których Zamawiający nie odnalazł.

4. Zgodność okresu trwania eksploatacji nadzorowanej.
Odwołujący podaje, iżzgodnie z wymaganiami Zamawiającego okres eksploatacji
nadzorowanej nie może byćkrótszy niż2 miesiące. Z przedstawionego w ofercie wykresu
Ganta wynika,że rozpoczęcie eksploatacji produkcyjnej zostało zaplanowane przez
Odwołującego na 3 września 2012 r. To działanie rozpoczyna fazę„Eksploatacja
Uruchomionego Systemu", która kończy sięPunktem Kontrolnym - Projekt Zakończony, w dniu
2 listopada 2012 r. Zatem, określony w ofercie Odwołującego okres eksploatacji nadzorowanej i
trwa 2 miesiące, a więc spełnia warunek w zakresie wymaganego przez Zamawiającego czasu
trwania.
Równieżopis produktu P520 „Wsparcie eksploatacji produkcyjnej" jest zgodny z
wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący określił (str. 267 oferty),że w ramach tego Produktu
wykonane zostanąusługi „wsparcia wdrożeniowego przy rozwiązywaniu problemów
użytkowników końcowych podczas produkcyjnej eksploatacji systemu w okresie pierwszego
miesiąca od daty uruchomienia produkcyjnego". Wykonawca nie określił,że będzie to pierwszy
miesiąc kalendarzowy. W przypadku projektów w obszarze księgowości pierwszy miesiąc
oznacza czas do zamknięcia pierwszego miesiąca księgowego, zatem zachowany zostanie
wspomniany okres 2-miesięcznej eksploatacji nadzorowanej.

5. Zgodność oferty z treścią SIWZ w zakresie definicji ról i zakresów odpowiedzialności.
Zdaniem Odwołującego, treśćsformułowanych wobec niego zarzutów wskazuje na to,że albo Zamawiający nie odnalazł w treści oferty Odwołującego treści, które w tej ofercie są
zawarte albo nieprawidłowo interpretuje treśćoferty Odwołującego. Dla przykładu, w pkt. 5.1. lit.
e pisma z dnia 10 listopada 2011 r. Zamawiający twierdzi,że nie zostało w ofercie
Odwołującemu przypisane, zespołom lub osobom realizującym projekt po stronie wykonawcy,
zadanie 6.2.12. pkt. 1 „Przeprowadzenie analizy technicznej i przygotowanie projektu

wykonawczego". Zadanie to zostało jednak przypisane w ofercie Odwołującego Inżynierowi
Systemowemu (jako „Przeprowadzenie analizy technicznej i przygotowanie opisu wymaganej
infrastruktury technicznej" oraz „Przygotowanie technicznej dokumentacji projektowej" - str. 275
oferty Odwołującego).
Definicje ról i przypisane im zakresy odpowiedzialności sązatem zgodne z założeniami
do metodyki określonymi w SIWZ. Odwołujący doprecyzowuje określone zadania i
odpowiedzialność, nie zmienia jednak narzuconych przez Zamawiającego założeń.
Odmiennośćnazewnictwa, bądźzaproponowanie bardziej szczegółowych opisów, nie może
byćpodstawądo odrzucenia oferty, zarzuty Zamawiającego sązatem bezzasadne.
Zgodnie z treściąZałącznika nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia, pkt. 6:
„Zaprezentowana struktura organizacyjna Projektu może zostaćdoprecyzowana w ramach
metodyki wdrożenia, która zostanie ustalona przez strony w ramach produktu DIP, o którym
mowa w rozdziale 5.2.1 niniejszego dokumentu." Tak jak w przypadku opisu procesów w
Projekcie, Zamawiający założył,że ostateczna treśćstruktury organizacyjnej (a więc również
definicje ról i zakresy odpowiedzialności) będąokreślone na etapie realizacji umowy - będą
produktem podlegającym odbiorowi przez Zamawiającego. jeśli opracowana przez wykonawcę
w ramach tego produktu metodyka nie będzie zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego
określonymi w SIWZ, Zamawiający będzie miał prawo do odmowy odbioru tego produktu.

6.1. Postanowienia projektu umowy licencyjnej.
6.1.1. Pola eksploatacji.
Skoro intencjąZamawiającego było otrzymanie uprawnieńdo korzystania z
dokumentacji oprogramowania dla celów realizacji projektu, to treśćumowy licencyjnej
Odwołującego zapewnia Zamawiającemu uzyskanie takich uprawnień. Odwołujący zapewnił
przekazanie Zamawiającemu nawet szerszych uprawnieńniżoczekiwane, ponieważ
uprawnienia będąprzekazane bez ograniczenia do konkretnych celów.
Podobnie niezrozumiałe sązarzuty Zamawiającego w zakresie braku pola eksploatacji
polegającego na „sprzedaży, najmie, dzierżawie, wniesieniu jako aport oraz każdym odpłatnym
i nieodpłatnym oddaniu do używania lub używania i pobierania pożytków a także użyczenia
dokumentacji i jej egzemplarzy wyłącznie na rzecz podmiotów powiązanych kapitałowo z
Zamawiającym na zasadach określonych w umowie licencji". W projekcie umowy licencyjnej
Odwołujący oferuje udzielenie Zamawiającemu licencji na polu eksploatacji obejmującym
„rozpowszechnianie". Pojęcie „rozpowszechnianie" jest pojęciem szerokim, obejmującym
równieżrozpowszechnianie przez sprzedaż, najem, dzierżawę, wniesienie aportem i wszelkie
inne wymienione przez Zamawiającego przypadki rozpowszechniania dokumentacji. Fakt,że
określone sformułowania nie zostały jednoznacznie „przepisane" do umowy licencyjnej z

Załącznika nr 4 do SIWZ nie oznacza,że wymagane uprawnienia nie zostały przyznane
Zamawiającemu w projekcie umowy licencyjnej.

6.1.2. Wynagrodzenie.
Odwołujący przedstawił wynagrodzenie w ofercie w kwotach brutto (tabela cenowa na
str. 312 oferty). Projekt umowy licencyjnej nie zawierażadnych kwot, konkretne kwoty będą
przepisane do tej umowy z tabeli cenowej oferty przed podpisaniem umowy. Nie ma więcżadnych podstaw do uznania,że oferta Odwołującego jest w jakimkolwiek zakresie niezgodna z
SIWZ. Jednak nawet gdyby przyjąćtaki pogląd za prawidłowy, jest to typowy przypadek
możliwości poprawienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp
.
6.1.3. Pkt. 12.3 umowy licencyjnej.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nałożył na Zamawiającego dodatkowe,
nieprzewidziane w SIWZ zobowiązanie pieniężne. Odwołujący stoi na stanowisku, iżtakiego
zobowiązania nie wprowadził. Powołane przez Zamawiającego postanowienie dotyczy kary
umownej w przypadku niewłaściwego korzystania z oprogramowania przez Zamawiającego.
Zamawiający nie określił wżadnym miejscu SIWZ,że tego rodzaju postanowienia nie mogąbyć
wprowadzane do projektu umów przedstawianych przez wykonawców. Nie może zatem na
obecnym etapie zarzucaćwykonawcom,że oprócz postanowieńwymaganych przez
Zamawiającego w założeniach do umowy licencyjnej, wprowadzili do projektu umowy
dodatkowe, niesprzeczne z tymi wymaganiami postanowienia. Zamawiający powinien byćświadomy ryzyka, jakie wiąże sięz niezałączeniem do SIWZ projektów umów. W SIWZ
przedstawiony został wyłącznie projekt umowy wdrożeniowej i do tego projektu wykonawcy nie
mogli rzeczywiście dodaćżadnych własnych postanowień. Jednak pozostałe projekty, zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego, powinni przygotowywaćwykonawcy, Zamawiający nie ma
zatem możliwości kwestionowania w tym momencie faktu opracowania tych projektów według
przyjętych przez nich założeń.

6.1.4. Pkt. 13.4 umowy licencyjnej
Za niezrozumiały Odwołujący uznaje zarzut Zamawiającego, dotyczący wyłączenia
odpowiedzialności wykonawcy za wady oprogramowania osób trzecich. Załącznik nr 4 do SIWZ
nie zawiera bowiem postanowieńzakazujących wykonawcom wyłączenia tej odpowiedzialności,
a Zamawiający - będąc profesjonalnym uczestnikiem obrotu - musi zdawaćsobie sprawęz
faktu,że wykonawca nie ma jakiejkolwiek realnej możliwości poniesienia odpowiedzialności za
wady oprogramowania osób trzecich.
Nie jest równieżprawdziwe twierdzenie,że umowa licencyjna nie zawiera wymaganych
przez punkt 11 Załącznika nr 4 do SIWZ postanowieńustanawiających odpowiedzialność

wykonawcy z tytułu roszczeńpodnoszonych wobec Zamawiającego w związku z
oprogramowaniem lub dokumentacją. Powołane postanowienia zawarte sąw pkt. 7.2. projektu
umowy licencyjnej (str. 320 oferty). Odwołujący istotnie przyjął na siebie odpowiedzialnośćza
roszczenia zasadne, ale w ocenie Odwołującego nie jest to sprzeczne z wyrażonąprzez
Zamawiającego w pkt 11 Załącznika nr 11 do SIWZ intencją.

6.1.5. Kontrola jakości projektu.
Zgodnie z treściąpkt 3.7 Załącznika nr 2 do SIWZ wykonawcy zostali zobowiązani do
udzielenia osobom trzecim wszelkich informacji, danych i wyjaśnieńi zapewnienia możliwości
osobistej kontroli prowadzonych prac. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, postanowienie to
zobowiązuje do udostępnienia wyjaśnieńi informacji oraz dostępu wykonawcęa nie
Zamawiającego. Zamawiający nie musi zatem posiadaćuprawnieńdo przekazywania
komukolwiek wskazanych wyjaśnieńi informacji, nie musi teżumożliwiaćnikomu dostępu do
oprogramowania.
Tym
samym
zobowiązanie
Zamawiającego
do
nieudostępniania
oprogramowania osobom trzecim jest wświetle postanowieńSIWZ całkowicie uprawnione.

6.1.6. Warunki licencjonowania oprogramowania Crystal Reports.
Za niezrozumiały Odwołujący uznaje zarzut braku pełnej licencji na oprogramowanie
Crystal Reports. Zamawiający wymagał jedynie, aby umowa licencji przewidywała,że „na rzecz
Zamawiającego zostaje udzielona licencja na bazędanych oraz na wszelkie niezbędne
oprogramowania osób trzecich" (pkt 13 Załącznika nr 4 do SIWZ) oraz „objęcia umową
licencyjnąlicencji na bazędanych oraz wszelkiego niezbędnego oprogramowania osób
trzecich" (pkt 21 Załącznika nr 4 do SIWZ). W treści SIWZ nie postawiono wymagania
przedstawienia pełnej umowy licencyjnej dla oprogramowania osób trzecich. Udzielenie licencji
na oprogramowanie Crystal Reports zostało przewidziane w ofercie Wykonawcy, a zatem treść
oferty odpowiada treści powoływanych przez Zamawiającego postanowieńSIWZ.

6.2. Postanowienia projektu umowy serwisowej.
6.2.1. Warunki wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego.
W opinii Odwołującego, wbrew zarzutom Zamawiającego, postanowienia umowy
serwisowej sązgodne z treściąSIWZ. W powoływanym w uzasadnieniu rozstrzygnięcia
punkcie Zamawiający wymagał prawa natychmiastowego wypowiedzenia Umowy w razie jej
naruszenia przez Wykonawcęi nieusunięcia tego naruszenia w „odpowiednim terminie", a
zatem opisując zasady wypowiedzenia, Zamawiający wprowadził otwartąklauzulę, nie
precyzując ani minimalnego, ani maksymalnego terminu. Odwołujący w zakwestionowanym
postanowieniu umowy serwisowej jedynie sprecyzował tęotwartąklauzulęumieszczonąw
SIWZ.

Ponadto, uprawnienie do wypowiedzenia umowy przysługiwaćbędzie także na mocy
bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Umowa serwisowa ma charakter umowy oświadczenie usług, czyli zgodnie z art. 750 k.c. stosuje siędo niej odpowiednio przepisy o
umowie zlecenia. Stosownie do art. 746 §1 k.c. w zw. z art. 750 k.c. usługodawca może
wypowiedziećumowęw każdym czasie, a zgodnie z art. 746 §3 k.c. nie można wyłączyć
uprawnienia do wypowiedzenia umowy z ważnych powodów. Nie ulega wątpliwości,że
naruszenie umowy powinno byćpotraktowane jako ważny powód, a zatem także z mocy
przepisów prawa Zamawiającemu będzie przysługiwaćuprawnienie do wypowiedzenia umowy
w zakresie wymaganym w SIWZ.

6.2.2. Zmienność wysokości wynagrodzenia.
„Zmienna wysokośćwynagrodzenia", do której odnosi sięZamawiający, nie dotyczy
przedmiotu zamówienia, albowiem został on wyceniony w ofercie Wykonawcy ryczałtowo,
razem z serwisem za cały okres trwania umowy (s. 311-312 szczegółowego opisu oferty).
Zakwestionowane postanowienia, umieszczone w punkcie 5 umowy serwisowej,
stanowiąstandardowe warunki producenta, które majązastosowanie jedynie w sytuacji, w
której Zamawiający nabywa nowe elementy oprogramowania. Postanowienia te określają, jak
dostosowywaćcenęza utrzymanie oprogramowania, jeżeli dojdzie do rozbudowy Systemu.
Taka rozbudowa musiałaby byćprzeprowadzana w oparciu o przepisy prawa zamówień
publicznych, a zatem Zamawiający nie będzie tymi standardowymi postanowieniami związany.

6.2.3. Dostosowanie Systemu do obowiązujących przepisów.
Niezrozumiały jest zarzut niezgodności umowy serwisowej z punktem 6 Załącznika nr 5
do SIWZ. W postanowieniu tym, Zamawiający posłużył sięniedookreślonym zwrotem,
ponieważwymagał, aby dostosowania Oprogramowania i dokumentacji do zmian w przepisach
prawa następowało „w terminach pozwalających Zamawiającemu na terminowe dostosowanie
rozwiązańkastomizacyjnych". Wżadnym miejscu w SIWZ Zamawiający nie sformułował
wymagania, aby w umowie serwisowej Wykonawca przyjmował na siebie obowiązek bieżącego
monitorowania zmian w prawie i proponowania modyfikacji, jak sugeruje Zamawiający w
uzasadnieniu rozstrzygnięcia. Obowiązkiem Wykonawcy było przedstawienie umowy
licencyjnej. Realizując ten obowiązek, Wykonawca wyłącznie doprecyzował nieostre
wymaganie SIWZ.
Niezrozumiały jest także zarzut, jakoby Wykonawca ograniczył wprowadzanie zmian do
przypadków, gdy jest to możliwe poprzez modyfikacje. Dostosowanie oprogramowania do
zmian normatywnych może nastąpićalbo przez jego parametryzację, albo przez modyfikację
(aktualizację). Zgodnie z punktem 2.1.1 załącznika nr 1 do umowy serwisowej, jeżeli
parametryzacja będzie niewystarczająca, Wykonawca dokona takiej aktualizacji, czyli w umowie

zostały uwzględnione wszystkie możliwości dostosowania oprogramowania do zmian. Nie ulega
przy tym wątpliwości,że w przypadku dokumentacji w rachubęwchodzi jedynie aktualizacja,
ponieważdokumentów z natury sięnie „parametryzuje".

6.2.4. Zarzuty dotyczące niezgodności umowy serwisowej z SIWZ.
6.2.4.1. Nie można zgodzićsięz zarzutem,że punkt 4.2 umowy serwisowej ogranicza
korzystanie z modyfikacji i rozszerzeńwytworzonych samodzielnie przez Zamawiającego lub na
jego rzecz. Powoływany przez Zamawiającego punkt 19 Załącznika nr 5 do SIWZ zawiera
wymaganie, aby zgodnie z umowąZamawiający „miał prawo do korzystania z modyfikacji i
rozszerzeńwytworzonych samodzielnie przez Zamawiającego lub wskazane przez niego osoby
trzecie (bez udziału producenta oprogramowania) w całym okresie eksploatacji systemu, bez
występowania o zgodęWykonawcy lub producenta standardowego oprogramowania ERP,
producenta bazy danych, producenta oprogramowania firm trzecich".
Postanowienie SIWZ zostało wprost przeniesione do zakwestionowanego punktu 4.2
umowy serwisowej. Stwierdzenie,że ma to następować„w zakresie Zmiany" nie ogranicza
praw Zamawiającego, albowiem definicja ta - jak zauważa sam Zamawiający - jest bardzo
ogólna i obejmuje wszystkie możliwe operacje wiążące sięz modyfikowaniem oprogramowania.
Zgodnie z puntem 1.29 umowy serwisowej, Zmianąjest „jakiekolwiek ulepszenie, tłumaczenie,
przystosowanie, modyfikacje rozszerzenia lub jakiekolwiek inne zmiany w Oprogramowaniu
IFS, Modyfikacjach i/lub Rozszerzeniach dokonane przez Klienta lub osobętrzeciądziałającą
na jego rzecz". Identyczna definicja znajduje sięw umowie deweloperskiej. Nie będzie zatem
konieczne badanie, czy dana modyfikacja stanowi Zmianę, ponieważzmianęstanowi każda
modyfikacja, także modyfikacja w zakresie koduźródłowego.
Niezrozumiały jest także zarzut,że punkty 4.1 i 4.2 umowy serwisowej nie precyzująpól
eksploatacji, na których będzie możliwe korzystanie z modyfikacji wykonanych przez
Zamawiającego lub na jego rzecz. Wskazanie tych pól nie było wymagane w SIWZ, a ponadto
nie byłoby konieczne, ponieważprawa autorskie do oprogramowania, o którym tu mowa, nie
będąprzysługiwaćWykonawcy, bo nie on będzie je wykonywał. To od Zamawiającego będzie
zależeć, jakie to będąpola eksploatacji - nie ma przeszkód, aby były to wszystkie pola
eksploatacji opisane w ustawie o prawie autorskim i prawach pokrewnych, jeżeli modyfikację
stworząpracownicy Zamawiającego, albo jeśli nabędzie on od osoby trzeciej całośćautorskich
praw majątkowych albo odpowiednio szerokąlicencję.
6.2.4.2. Nie można uznaćza trafny zarzutu,że Wykonawca w punkcie 4.3 umowy serwisowej
niezgodnie z postanowieniami SIWZ wyłączył z usług serwisowych modyfikacje i rozszerzenia
Oprogramowania Aplikacyjnego wytworzone przez Zamawiającego lub wskazane przez niego
osoby trzecie.

Zakwestionowane przez Zamawiającego postanowienie nie jest sprzeczne zżadnym
postanowieniem SIWZ, co pośrednio wynika z uzasadnienia rozstrzygnięcia, w którym
Zamawiający nie wskazał nażaden konkretny punkt Załącznika nr 5 do SIWZ. Podkreśla ono
jedynie,że serwisem jest objęty konkretny system wdrażany przez Wykonawcę, a nie jego
ewentualne późniejsze zmiany dokonywane przez inne osoby.
Zgodnie z punktem 3 Załącznika nr 5 do SIWZ, usługi serwisowe mająobejmować
„usuwanie błędów lub innych nieprawidłowości funkcjonowania Oprogramowania". Z kolei w
punkcie 1 Załącznika nr 5 wprost stwierdzono,że umowa serwisowa ma dotyczyć
Oprogramowania Producenta. Tym samym, z treści SIWZ wprost wynika,że modyfikacje
wykonane przez Zamawiającego lub na jego zlecenie przez osoby trzecie nie jest objęte umową
serwisową.
Odnosząc sięnatomiast do zarzutu konieczności weryfikacji, czy dana modyfikacja jest
Zmianą, aktualne sąrozważania zawarte w punkcie 6.2.4.1 odwołania.
6.2.4.3. do 6.2.4.10 Niezrozumiały jest także zarzut dotyczący wprowadzenia do umowy
serwisowej przesłanek wyłączenia odpowiedzialności. Stosownie do punktu 10 Załącznika nr 5
do SIWZ: „Oczekiwaniem Zamawiającego jest przedstawienie w ramach Umowy serwisowej
zasad odpowiedzialności Wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy
serwisowej". Zamawiający wżadnym miejscu nie stwierdził,że przepis ten zawiera
wyczerpującąregulacjędotyczącąodpowiedzialności, ponieważw takim wypadku
„przedstawienie zasad odpowiedzialności" miałoby sięsprowadzaćsięjedynie do powtarzania
za SIWZ.
Gdyby takie było oczekiwanie Zamawiającego, powinien on wyrazićje w specyfikacji i
sam przedstawićwzór umowy, korzystając z możliwości wynikającej z art. 36 ust. 1 pkt 16 pzp
w zw. z art. 57 ust. 5 pzp, tak jak to uczynił w odniesieniu do umowy wdrożeniowej.
Pozostawiając wykonawcom swobodę, powinien byćświadomy ryzyka,że przedstawione przez
nich umowy nie będącałkowicie zgodne z oczekiwaniami, które nie zostały wyartykułowane w
SIWZ.
Odnośnie 6.2.4.3:, Odwołujący wskazuje, iżprzedmiotem umowy serwisowej jest
usuwanie błędów, czyli nie można z definicji oczekiwaćodpowiedzialności za skutki ich
występowania. W razie wystąpienia błędu, wykonawca będzie zobowiązany do podjęcia
określonych działańi do usunięcia błędów. Zakwestionowane postanowienie w istocie nie
wprowadzażadnych ograniczeń, tylko opisuje faktycznąodpowiedzialnośćz tytułu realizacji
umowy serwisowej. Odpowiedzialnośćza skutki wystąpienia błędów mogłaby ewentualnie być
opisana w umowie wdrożeniowej, ale wzór tej umowy był całkowicie narzucony przez
Zamawiającego, a zatem nie było możliwości wprowadzenia poprawek na etapie składania
oferty ostatecznej.

Odnośnie punktów 6.2.4.4 do 6.2.4.10: Odwołujący wskazuje, iżw punkcie 1 Załącznika
nr 5 wprost stwierdzono,że umowa serwisowa ma dotyczyćoprogramowania producenta. Tym
samym, umowa ta nie dotyczy czynności dokonanych przez Zamawiającego bez jakiegokolwiek
nadzoru ze strony wykonawcy. Nie można oczekiwać,że Wykonawca przyjmie na siebie
nieograniczonąodpowiedzialnośćza wszelkie działania Zamawiającego, obejmujące możliwe
daleko posunięte ingerencje w oprogramowanie (parametryzacje, modyfikacje) czy
niestosowanie procedur bezpieczeństwa (wprowadzenie wirusa komputerowego do systemu).
Odnośnie pkt 6.2.4.11., niezrozumiały jest także zarzut, jakoby umowa serwisowa była
sprzeczna z punktem 1.2.2 załącznika A do Załącznika nr 3 do SIWZ. Powoływane przez
Zamawiającego postanowienie SIWZ w ogóle nie dotyczy treści umowy serwisowej, którą
zakwestionowano w rozstrzygnięciu. Zakwestionowana umowa to umowa serwisowa
producenta, której minimalne wymagania zostały określone w Załączniku nr 5 do SIWZ.
Wzorcem, który Zamawiający przyłożył do tej umowy uzasadniając rozstrzygnięcie, jest
natomiast Załącznik nr 3 do SIWZ, który określa treśćumowy gwarancyjnej wykonawcy, a
zatem nie jest adekwatny do oceny umowy serwisowej producenta. Okoliczność,że Załącznik
nr 3 do SIWZ dotyczy umowy gwarancyjnej wykonawcy, wynika z szeregu zawartych w nim
postanowień, w tym jużz ogólnych klauzul definiujących jej przedmiot (np. pkt 2.3). Załącznik nr
5 do SIWZ nie odsyła do załącznika nr 3 do SIWZ. Nieracjonalne jest porównywanie treści
umowy serwisowej producenta, mającej spełniaćpewne minimalne wymagania, ale której wzór
ma przedstawićwykonawca, z treściąkompletnego wzoru umowy gwarancyjnej wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego, zarzut nie jest trafny także w odniesieniu do umowy serwisowej
producenta, przedstawionej przez Wykonawcę. Wżadnym miejscu nie stwierdza ona,że
odrzucenie zgłoszenia nie będzie uzasadniane, aniże nie będzie możliwe ponowne zgłoszenie
tego samego zdarzenia. Zgłaszanie i odrzucanie zgłoszeńjest dokonywane w systemie
informatycznym i ten system przewiduje uzasadnianie i możliwośćponownego zgłoszenia.
Odnośnie pkt 6.2.4.12., za niezrozumiały Odwołujący uznaje zarzut sprzeczności
umowy serwisowej producenta z punktem 4.3 Załącznika nr 5 do SIWZ. Zakwestionowany
punkt 27 załącznika nr 2 do umowy serwisowej zawiera tabelęokreślającą„Czas Naprawy" dla
poszczególnych kategorii błędów. Jużnazwa rubryki nie pozostawia wątpliwości,że określono
tu maksymalny czas usunięcia błędów, zgodnie z wymaganiami z punktu 4.3 Załącznika nr 5 do
SIWZ. Potwierdza to także treśćpunktu 28 tego załącznika, zgodnie z którym: „Za czas
Naprawy uznaje sięsumęczasów, jaki Zgłoszenie spędziło w statusie po stronie Wykonawcy".
W aspekcie pkt 6.2.5. Zmiana warunków serwisowania produktów RedHat, Odwołujący
nie zgodza sięz zarzutem,że „wykonawca dopuszcza zmiany warunków (...) decyzjąfirmy
RedHat, bez aneksowania umowy". Gdyby zakwestionowane przez Zamawiającego warunki
interpretowaćtak, jak czyni to Zamawiający, byłyby one całkowicie bezskuteczne, ponieważ
taka „jednostronna zmiana umowy" nie jest możliwa. Zakwestionowane przez Zamawiającego

postanowienie należy rozumiećw ten sposób,że jeśli RedHat Inc. zmieni warunki korzystania z
oprogramowania, ceny i inne tego typu postanowienia, to w przyszłości obowiązywaćbędą
właśnie takie nowe warunki. Tego typu zmiany pozostawałyby jednak bez wpływu na prawa i
obowiązki wynikające z umowy zawieranej między Wykonawcąa Zamawiającym, ponieważ
treśćtej umowy będzie zdefiniowana w chwili jej zawarcia, będzie ona określaćryczałtową
cenę, a wszelkie jej zmiany będąwymagały aneksu podpisanego zgodnie z przepisami prawa
zamówieńpublicznych oraz pkt 3.2.d Kontraktu, który dopuszcza aneksowanie umowy „w
przypadku
zmiany
warunkówświadczenia
serwisu
utrzymaniowego
producenta
Oprogramowania, wpływające na zakres, sposób lub terminy realizacji Kontraktu". Tym samym,
z oczywistych względów nie będąmogły byćwprowadzone jednostronnądecyzjąwykonawcy.
W przedmiocie pkt 6.2.6. Wynagrodzenie z tytułu asysty technicznej JBoss, Odwołujacy
podnosi, iżniezrozumiały jest zarzut odnoszący siędo podania w umowie dotyczącej JBoss
kwot netto. Wykonawca pragnie podkreślić,że zarówno kwota podana w jego ofercie, jak i
kwota w tzw. Kontrakcie sąpodane w wartościach brutto.
Mimo,że w umowie dotyczącej JBoss została podana cząstkowa kwota netto, to należy
podkreślić,że to samo postanowienie wyraźnie stwierdza,że zostanie doliczony podatek VAT.
Ponadto, nie ulega wątpliwości, jaka stawka podatku VAT jest w tym przypadku właściwa. Tym
samym, nawet gdyby taki stan uznaćza niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, to
Zamawiający powinien w takim wypadku zastosowaćproceduręprzewidzianąz art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
Odnoście pkt 6.2.7. Niezgodności w umowie asysty technicznej JBoss, zdaniem
Wykonawcy, Zamawiający nie ma racji, zarzucając niezgodnośćoferty z treściąSIWZ,
wynikającąz rzekomej sprzeczności umowy asysty technicznej JBoss ze specyfikacją. Zasadyświadczenia serwisu producenta wobec oprogramowania JBoss wynikająbowiem z punktu
3.1.1 umowy serwisowej producenta, zgodnie z którym: „Usługi serwisowe obejmująusługi w
zakresie Oprogramowania Aplikacyjnego, Oprogramowania Oracle, a także Oprogramowania
Osób Trzecich, zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku nr 1, 2 i 3 do Umowy".
Oprogramowanie Osób Trzecich zostało zdefiniowane w punkcie 1.19 z odwołaniem do
Załącznika nr 2 do umowy licencyjnej, czyli załącznika zatytułowanego „Warunki
licencjonowania oprogramowania osób trzecich" (s. 329 i nast. szczegółowego opisu oferty"),
dotyczącego właśnie oprogramowania JBoss. Skoro tak, to oprogramowanie JBoss jest objęte
umowąserwisowąna określonych w niej warunkach, które nie zostały uchylone przez umowę
asysty technicznej oprogramowania JBoss. Nawet jeśli umowa asysty technicznej reguluje
zasady serwisu oprogramowania JBoss inaczej niżumowa serwisowa, nie zwalnia to
Wykonawcy z realizacjiświadczeńserwisowych w zakresie JBoss zgodnie z umową
serwisową.

Odnośnie pkt 6.2.7.1. , Odwołujący podnosi, iżnie można zgodzićsięz zarzutem,że
punkt 4.5 umowy JBoss jest sprzeczny z punktami 3 i 4 Załącznika nr 5 do SIWZ, ponieważ„nie
przewidująone wyłączenia" z serwisu zmodyfikowanego oprogramowania. W pierwszej
kolejności Wykonawca pragnie wskazać,że cytowane przez Zamawiającego postanowienia
SIWZ regulujązupełnie inne zagadnienia, a mianowicie zakres prac polegających na serwisie
(pkt 3) i kategoryzacjęproblemów z czasami reakcji i realizacji napraw (pkt 4).
Zakwestionowane postanowienie umowy JBoss nie może byćz nimi sprzeczne, ponieważnie
sąone dla niego adekwatnym wzorcem. Ponadto, aktualne sąrozważania zawarte w odwołaniu
w odniesieniu do punktów 6.2.4.2 i 6.2.4.3.
Z punktu 1 Załącznika nr 5 do SIWZ wyraźnie wynika,że umowa serwisowa ma
dotyczyćOprogramowania Producenta, a zatem nie musi obejmowaćwszelkich modyfikacji
wprowadzonych do niego. Gdyby natomiast Zamawiający chciał postawićtakie wymaganie,
powinien był je wyraźnie określić, na przykład przedstawiając wzór umowy serwisowej, tak jak
to uczynił w odniesieniu do umowy wdrożeniowej.
W przedmiocie pkt 6.2.7.2., za nietrafny Odwołujący uznaje zarzut uwzględnienia w
umowie JBoss w punkcie 4.9 „dodatkowych" przesłanek odpowiedzialności. Aktualne sątu
rozważania dotyczące punktów 6.2.4.3 do 6.2.4.10.
Stosownie do punktu 10 Załącznika nr 5 do SIWZ: „Oczekiwaniem Zamawiającego jest
przedstawienie w ramach Umowy serwisowej zasad odpowiedzialności Wykonawcy za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy serwisowej". Zamawiający wżadnym miejscu
nie stwierdził,że przepis ten zawiera wyczerpującąregulacjędotyczącąodpowiedzialności,
ponieważw takim wypadku przedstawienie zasad odpowiedzialności miałoby sięsprowadzać
jedynie do powtarzania za SIWZ. Skoro Zamawiający dopuścił ustalanie tych zasad przez
Wykonawców, musi liczyćsięz sytuacją, w której treśćoferty nie będzie w pełni uwzględniać
tych oczekiwań, które nie zostały wyraźnie określone w SIWZ.
Wykonawca pragnie także zwrócićuwagę,że nie ma racjonalnego powodu, aby
nakładaćna niego odpowiedzialnośćza utratędanych w sytuacji niewypełnienia przez
Zamawiającego obowiązków związanych z ochronątych danych. Ochrona danych nie jest
objęta zakresem umowy serwisowej, opisanym w Załączniku nr 5 do SIWZ, natomiast
Zamawiający zobowiązany jest w celu tej ochrony podjąćszereg czynności (np. zapewnićkopie
zapasowe).
Odnośnie pkt 6.2.7.3. Odwołujący stwierdza, iżzarzut ten dotyczący punktu 4.11
umowy JBoss, został opisany w uzasadnieniu rozstrzygnięcia w punkcie 6.2.7.3. i punkcie
6.2.5. W związku z tym, aktualne sąrozważania dotyczące punktu 6.2.5.
W przedmiocie pkt 6.2.7.4., Odwołujący zauważa, iżuzasadniając zarzut, dotyczący
punktu 6.2 umowy dotyczącej JBoss, Zamawiający powołuje sięna brzmienie punktu 10
Załącznika nr 5 do SIWZ nadane w odpowiedzi na pytanie nr 160, gdzie wprost wskazano,że

odpowiedzialnośćta ma byćograniczona do wysokości jednokrotności wynagrodzenia, o
którym mowa w punkcie 2.2.d Załącznika nr 7 do SIWZ.
Załącznik nr 7 do SIWZ (Kontrakt) w punkcie 2.2.d odnosi siędo wynagrodzenia za
realizacjęumowy serwisowej producenta. Wykonawca zwrac uwagę,że oprogramowanie
JBoss jest objęte usługami serwisowymi określonymi w przedłożonej w ofercie ostatecznej
umowie serwisowej producenta, jako oprogramowanie osób. Ograniczenia odpowiedzialności,
uregulowane w punkcie 8.2 umowy serwisowej producenta sązaśw pełni zgodne z punktem 10
Załącznika nr 5 do SIWZ i nie zostały zakwestionowane.
Nawet jednak gdyby uznać,że wskazanie „opłaty jednorocznej" w treści umowy innej,
niżumowa serwisowa producenta, do której odnosi sięZałącznik nr 5 do SIWZ i Załącznik nr 7
do SIWZ, jest sprzeczne z treściąspecyfikacji, jest to niewątpliwie omyłka, która może być
samodzielnie poprawiona przez Zamawiającego, ponieważjej usunięcie nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnośnie pkt 6.2.7.5. , za niezrozumiały Odwołujący uznaje zarzut niezgodności
umowy dotyczącej JBoss z treściąZałącznika nr 3 do S1WZ. Załącznik nr 3 do SIWZ zawiera
wzór umowy gwarancyjnej wykonawcy, a zatem nie może byćwzorcem do oceny umów
serwisowych producenta. Okoliczność,że Załącznik nr 3 do SIWZ dotyczy umowy gwarancyjnej
wykonawcy, wynika z szeregu zawartych w nim postanowień, w tym jużz ogólnych klauzul
definiujących jej przedmiot (np. pkt 2.1). Załącznik nr 5 do SIWZ nie odsyła do załącznika nr 3
do SIWZ. Nieracjonalne jest porównywanie treści umowy serwisowej producenta, mającej
spełniaćpewne minimalne wymagania, ale której wzór ma przedstawićwykonawca, z treścią
kompletnego wzoru umowy gwarancyjnej wykonawcy.
Nawet jednak, gdyby uznać,że postanowienia Załącznika nr 3 do SIWZ odnosząsiędo
umowy dotyczącej JBoss, to nie ma podstaw do przypisywania Wykonawcy odpowiedzialności
za sposób wykorzystywania przez Zamawiającego danych gromadzonych za pomocątego
oprogramowania, ponieważWykonawca nie ma na te czynnościżadnego wpływu. Podobnie,
naturalnym jest,że odpowiedzialnośćza działanie oprogramowania nie odnosi siędo
oprogramowania dostarczonego przez zupełnie inny podmiot.
W odniesieniu do pkt 6.2.7.6. Odwołujący podaje, iżw przedmiocie prawa do
wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego, w pełni aktualne sąrozważania dotyczące
wypowiedzenia, ujęte w odwołaniu w odniesieniu do punktu 6.2.1. W pozostałym zakresie, w
ocenie Wykonawcy nie ulega wątpliwości,że nawet, jeżeli omawiane postanowienie należy
uznaćza niezgodne z wymaganiami SIWZ, to Zamawiający powinien zastosowaćw tym
wypadku proceduręz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem może samodzielnie poprawić
takąniewątpliwie nieistotnąomyłkęprzez zastąpienie kwestionowanego postanowienia treścią
punktu 9 Załącznika nr 5 do SIWZ.

Odnośnie pkt 6.2.7.7. za niezrozumiały Odwołujący uznaje zarzut „jednostronnego
ograniczenia" możliwości przelewu, wynikającej z art. 509 k.c. Zamawiający nie wskazał w
rozstrzygnięciużadnego postanowienia SIWZ, z którym umowa na JBoss miałaby byćw tym
wypadku sprzeczna. W ocenie Wykonawcy,żadne postanowienie SIWZ nie zawierało
stwierdzenia,że takie wyłączenie nie jest dopuszczalne.
W przedmiocie pkt 6.2.7.8., Odwołujący podnosi, iżniezrozumiały jest zarzut odnoszący
siędo braku postanowieńnakładających „odpowiedzialnośćpieniężnąz tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy". Odpowiedzialnośćta wynika bowiem wprost z przepisów
prawa, aściślej z art. 471 i nast. k.c. Zamawiający w punkcie 10 Załącznika nr 5 do SIWZ
wymagał w sposób bardzo ogólny opisania tych zasad, ale wżadnym miejscu nie sprecyzował,
jak bardzo szczegółowo Wykonawca powinien je opisać. W szczególności nie stwierdził,że
każda forma niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, dotycząca wszystkich
aspektów działania każdego rodzaju oprogramowania, powinna byćpowiązana z karąumowną.
Umowa serwisowa producenta opisuje te zasady bardziej szczegółowo, a umowa na JBoss
mniej szczegółowo, jednak w stosunku dożadnej z nich nie można zarzucić,że jej
niewykonanie czy nienależyte wykonanie nie będzie wiązało sięz „odpowiedzialnością
pieniężną".
6.3. Zarzuty dotyczące umowy deweloperskiej
6.3.1. Zarzut nieuwzględnienia wymaganych pól eksploatacji
Zarzut Zamawiającego, iżbrak w umowie uprawnienia do korzystania z
oprogramowania na polu eksploatacji, jakim jest „trwałe lub czasowe zwielokrotnienie w całości
lub w części..." jest całkowicie niezrozumiały i odniesienie siędo niego wymaga przybliżenia
podstawowych mechanizmów prawa autorskiego. Istotąumowy deweloperskiej jest
uprawnienie do modyfikacji oprogramowania. Pole eksploatacji opisane przez Zamawiającego,
obejmujące „zwielokrotnianie", oznacza w istocie prawo korzystania z oprogramowania,
ponieważz przyczyn technicznych nie da siękorzystaćz oprogramowania bez zwielokrotnienia
go w pamięci komputera. Nie mażadnych wątpliwości,że Zamawiający może korzystaćz
oprogramowania w celu, do którego jest przeznaczone, czyli do modyfikacji koduźródłowego.
Uprawnienie do korzystania z oprogramowania na polu eksploatacji obejmującym
zwielokrotnianie jest ponadto wyraźnie opisane w umowie licencyjnej i wprost stwierdzono tam,że dotyczy ono zwielokrotniania „w jakiejkolwiek formie" bez wyłączeńdotyczących koduźródłowego, których istnienie zarzuca Zamawiający. W konsekwencji, opisanie tego pola
eksploatacji w umowie deweloperskiej jeszcze raz, osobno, byłoby zbędnym powtórzeniem
uprawnienia, które i tak przysługuje Zamawiającemu.
6.3.2. Zarzut braku przenoszalności licencji.
Odwołujący nie zgadza sięz zarzutem, jakoby Wykonawca przewidział całkowite
wyłączenie przenoszalności licencji wbrew wymaganiom SIWZ. Wymaganie Zamawiającego w

zakresie przenoszalności licencji na oprogramowanie dotyczy licencji na oprogramowanie
aplikacyjne, czyli system ERP. Przedmiotem umowy deweloperskiej jest natomiast uprawnienie
do dokonywania zmian w oprogramowaniu. Nie jest to zatem „licencja na kodźródłowy", jak
twierdzi Zamawiający w uzasadnieniu rozstrzygnięcia. Poza tym, nawet jeżeli uznać- co nie
zostało wyraźnie wyartykułowane w SIWZ -że powoływane przez Zamawiającego wymagania
także dotyczyły umowy deweloperskiej, to w §10 tej umowy wprost stwierdzono,że prawo do
przenoszenia praw i obowiązków jest określone w umowie licencyjnej (głównej). Zasady
przenoszenia licencji zostały uregulowane w punkcie 14.1 umowy licencyjnej, do którego wprost
inkorporowano punkt 12 Załącznika nr 4 do SIWZ w brzmieniu nadanym w odpowiedzi nr 126
na pytania do SIWZ. Zamawiający wyrywa z kontekstu § 3 ust. 1 umowy deweloperskiej,
podczas gdy postanowienia umowy licencyjnej oraz umowy deweloperskiej należy czytaći
interpretowaćłącznie. Wynikiem tej interpretacji jest wniosek,że uprawnienia z umowy
deweloperskiej sąco prawda co do zasady (§ 3 ust. 1 umowy deweloperskiej) nieprzenoszalne,
ale w zakresie wymaganym przez Zamawiającego umowa ta przewiduje wyjątek (§10 umowy
deweloperskiej w zw. z punktem 14.1 umowy licencyjnej).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
1. Jednorodność systemu.
W pkt 8.11 Załącznika A.9 do Załącznika nr 1 do SIWZ, Zamawiający postawił
następujący wymóg: „Oferowany system musi byćspójny i zintegrowany, wytworzony w
jednolitej technologii przez jednego producenta oraz umożliwiaćrealizacjęwymagań
funkcjonalnych określonych w Załączniku A - „ Wymagania funkcjonalne". Integracja
oferowanego systemu musi zapewnićobsługęcałego procesu biznesowego w sposób spójny
bez wykorzystania zewnętrznych interfejsów danych." Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie
nr 135 do SIWZ Zamawiający wyjaśnił,że „jeżeli Wykonawca przewiduje wykorzystanie
oprogramowania firm trzecich (np. dodatkowe oprogramowanie do raportowania, dodatkowe
oprogramowanie do prowadzenia testów), oczekiwaniem Zamawiającego jest uwzględnienie
niniejszego oprogramowania w ofercie końcowej, w tym udzielenie na nie licencji, jeśli sąone
wymagane.”
W ocenie Izby, z przywołanej przez Odwołującego odpowiedzi na pytanie nr 135 nie
można wnosić, tym bardziej wświetle wymagańSIWZ, iżzasadnicze elementy
przedmiotowego systemu mogły byćwytworzone przez różnych producentów, które jedynie
powinny byćzintegrowane przez jednego wykonawcę. Przeczy temu zarówno wyżej powołane
postanowienie SIWZ, jak i okoliczność, iżw treści udzielonej odpowiedzi na pytanie
Zamawiający używa terminu „dodatkowe” m.in. do oprogramowania do raportowania. Z
powyższego należy wnosić, iżpodstawowe oprogramowanie do raportowania, stanowiące
jeden z głównych elementów systemu, biorąc pod uwagę, iżmamy do czynienia z

oprogramowaniem do księgowości, powinno byćwytworzone przez jednego producenta. Zaś,
rodzaj raportów, które powinny byćobjęte tym podstawowym oprogramowaniem do
raportowania wskazał Zamawiający w Załącznika A – Wymagania funkcjonalne.
Podnoszona przez Odwołującego argumentacja, iżdostarczenie takiego systemu,
gdyby przyjąćza słuszne twierdzenia Zamawiającego, byłoby niemożliwe, bowiemżaden z
wykonawców nie jest producentem wszystkich oprogramowań, których użycia wymaga
przedmiotowy system, jest równieżnietrafne. Zauważyćbowiem należy, iżoprogramowanie
bazodanowe Oracle, na które powołuje sięOdwołujący, Zamawiający wprost dopuścił do
zastosowania.
Nie znajduje uzasadnienia równieżi ten argument,że raporty z zaproponowanego przez
Odwołującego oprogramowania Crystal Reports sągenerowane wprost z systemu ERP.
Powyższe nie stanowi bowiem o tym, iżproducentem systemu jest Odwołujący.
Nadto, budząwątpliwości wyjaśnienia Odwołującego w tym względzie. Z jednej bowiem
strony na rozprawie Odwołujący przyznał, iżoprogramowanie Crystal Reports stanowi element
systemu ERP i zostało dedykowane do raportowania, co oznacza,że zostało wykorzystane do
realizacji jednej z podstawowych funkcjonalności systemu, z drugiej zaśstrony, pod wpływem
przytoczonej argumentacji Zamawiającego, stwierdza, iżsporne oprogramowanie ma na celu
jedynie poprawęestetyki systemu ERP. Sprzecznośćtych oświadczeństanowi potwierdzenie,
iżOdwołujący jako profesjonalista i jeden z wiodących producentów systemów ERP rozumiał
wymóg Zamawiającego w sposób prawidłowy i na potrzeby niniejszego postępowania próbował
jedynie umniejszyćrolę(znaczenie) przedmiotowego oprogramowania, w taki sposób, aby
ostatecznie podjąćpróbęwykazania,że jest to dodatkowe oprogramowanie do raportowania, o
którym mowa w odpowiedzi na pytanie nr 135.
Podniesione przez Zamawiającego argumentacja, iżOdwołujący zaproponował
przedmiot zamówienia, który jeszcze w innym zakresie nie spełnia wymagańZamawiającego w
przedmiocie jednorodności systemu nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy,
gdyżpodstawąodrzucenia oferty Odwołującego we wspomnianym aspekcie była jedynie
okoliczność,że oprogramowanie Crystal Reports nie jest produktem wytworzonym przez IFS.

2. Opis proponowanych rozwiązań.
W ofercie Odwołujący winien wskazaćprzedmiot zamówienia. Nie ma wątpliwości
również, iżoferta powinna w sposób jednoznaczny i precyzyjny określaćjej przedmiot i
wskazywaćna wolęzwarcia umowy o określonej treści, zaśminimalnym zakresem wymagań
dla oferty jest wskazanie przedmiotu umowy (essentialia negotii). W tym zakresie należy
odnieśćsiędo art. 66. k.c., zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy
stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Istotnym postanowieniem dla
umowy, jaka miała byćzawarta w toku przedmiotowego postępowania przetargowego było

określenie przedmiotu umowy, tj. w szczególności oprogramowania, jakie ma zostać
dostarczone.
Oferta powinna także wyrażaćstanowcząwolęzawarcia umowy. Oznacza to,że
wyrażona w niej propozycja zawarcia umowy powinna byćtak sformułowana,że do zawarcia
umowy potrzebne jest wyłącznie oświadczenie o przyjęciu oferty wprost. Niewątpliwie zaśnie
można mówićo przyjęciu wprost oferty, w której zaproponowano alternatywne rozwiązania
(produkty). Na etapie oceny ofert i realizacji umowy nie ma bowiem możliwości, ani zmiany
przedmiotu oferty, ani teżmożliwości wyboru rozwiązańalternatywnych. Gdyby takąmożliwość
dopuścić, prowadziłoby to wprost obejścia przepisu art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, który dozwala
jedynie na złożenie jednej oferty.
W przedmiotowym zakresie Zamawiający nie był uprawniony, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, do zastosowania przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Po pierwsze bowiem,
możnażądaćod wykonawcy jedynie wyśnienia niejasnych elementów oferty, a taka sytuacja w
niniejszym postępowaniu nie miała miejsca. Po drugie, instytucja wyjaśnieńnie może prowadzić
do usunięcia wad oferty, stanowiących o jej niezgodności z ustawąPzp.
W ocenie Izby, pkt 19.2.2.2 rozdziału 19 Załącznika nr 1 do SIWZ nie dawał podstaw do
przyjęcia, iżnależało przedstawićkilka propozycji rozwiązań. Reguły języka polskiego
wymagająużycia liczby mnogiej w sytuacji, w której mamy do czynienia z koniunkcją. Nie
inaczej więc jak w liczbie mnogiej należało użyćsłowa „propozycja”, jeśli jak w niniejszej
przypadku, miało sięodonosićzarówno do systemów operacyjnych i baz danych.
warstwie bazodanowej.
W rozdziale 12.1 Załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający wskazał, iż„skalowalność
powinna polegaćna możliwości dodania zasobów sprzętowych (serwer, RAM, powierzchnia
dyskowa) w każdej z warstw systemu. Zwiększanie wydajności (skalowanie) powinno być
możliwe bez modyfikacji logiki systemu i migracji danych. Skalowalnośćnie może polegaćna
wymianie zasobów sprzętowych na bardziej wydajne, ale na możliwości wykorzystania
dodawanych zasobów."
W ocenie Izby, powyższe zapisy w sposób jednoznaczny określają, w jaki sposób
skalowalnośćma byćzapewniona. Nie ulega wątpliwości,że skalowalnośćma polegaćna
możliwości dodania zasobów sprzętowych, w tym na dodaniu serwera. Znak interpunkcyjny,
jakim jest przecinek, oznacza koniunkcję, a nie alternatywęrozłączną.
Tymczasem, na stronie 202 oferty Odwołujący podaje następującąinformację: „W
przypadku konieczności dalszej rozbudowy systemu pozostaje jedynie możliwośćdodania
dodatkowej (dodatkowych maszyn), czyli budowętzw. klastra wydajnościowego (w wersji
Oracle zwanego RAC-Real Application Cluster)." Zgodnie z przytoczonym fragmentem oferty,
dodanie dodatkowych zasobów sprzętowych w postaci serwerów jest możliwe w przypadku
bazy danych w wersji Oracle zwanego RAC, a zatem jedna z alternatyw proponowanych przez

Odwołującego, baza danych Oracle HgR2 (11.2.0.1) bez obsługi RAC, nie umożliwia pełnego
spełnienia wymagańdotyczących skalowalności.
Natomiast należy podzielićstanowisko Odwołującego, odnoszące siędo serwerów:
JBoss dołączony do IFS Aplications oraz JBoss Enterprise Application Platform 4.3.2.GACP01.
W informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający nie dostrzegł niezgodności oferty
w tym zakresie z treściąSIWZ, a jedynie podniósł, iżOdwołujący zaproponował rozwiązanie,
które nie jest przez niego zalecane. Jednakże z faktu, iżOdwołujący nie zaproponował
rozwiązania preferowanego nie można wywodzićniezgodności treści oferty z treściąSIWZ.
Wskazanie na powyższe niezgodności w toku postępowania odwoławczego nie może
byćprzez Izbęwzięte pod uwagę, gdyżprzedmiotem niniejszego odwołania jest czynność
odrzucenia oferty Odwołującego dokonana w dniu 10.11.2011 r. w zakresie wskazanym przez
Zamawiającego.

3. Niezgodności w zakresie produktów projektu.
Wymagania Zamawiającego w zakresie produktów Projektu, które powinien dostarczyć
Odwołujący zostały przedstawione w rozdziale 5. Załącznika nr 1 do SIWZ. W rozdziale tym
Zamawiający przedstawił zarówno listęproduktów projektu podlegających formalnemu
odbiorowi, jak i szczegółowe opisy każdego z tych produktów, określające ich wymagany
zakres. Ponadto, w rozdziale 4 pkt 5 Załącznika nr 1 do SIWZ, Zamawiający zawarł wymaganie
dotyczące metodyki realizacji projektu zastrzegając, aby „przedstawiona przez Wykonawcę
metodyka zapewniła dostarczenie wszystkich Produktów Projektu opisanych w rozdziale 5 „
Wymagania w zakresie Produktów Projektu ".
Jak przyznaje Zamawiający, dopuszczał sytuację, w której lista produktów projektu
zaproponowana przez wykonawcębędzie inna niżlista produktów projektu określona przez
Zamawiającego, ale w takim przypadku łączny zakres produktów zaproponowanych przez
wykonawcęmusiał co najmniej pokrywaćsięz łącznym zakresem produktów, wynikającym z
opisu produktów, zamieszczonych w rozdziale 5. Załącznika nr 1 do SIWZ.

3.1. Niezgodności w zakresie opisu produktu „Dokument Inicjujący Projekt.”

Odwołujący na rozprawie wskazał, iżwszystkie elementy, które w ocenie
Zamawiającego, nie zostały zawarte w ofercie, ujęte sąna stronie 237 oferty. I tak, szczegółowe
cele, miary realizacji projektu i krytyczne czynniki sukcesu określone zostały w produkcie P110
jako cele projektu, strategięwdrożeniowązawarto w zakresie projektu i harmonogramie
projektu, metodyka wdrożeniowa określona została w ofercie przez metody i procedury
zarządzania i raportowania w projekcie, podział harmonogramu projektu na zadania ujęto w
harmonogramie projektu w postaci planu kamieni milowych, przypisanie zasobów do zadań
projektowych odnajdujemy równieżw harmonogramie projektu i w zakresie usług, a

zależności pomiędzy zadaniami projektowymi zostały zawarte w harmonogramie projektu,
zaśpoczątkowy rejestr ryzyka zawarty przypisano do metod i procedur zarządzania oraz
zasad komunikacji i dokumentacji.

W ocenie Izby, wskazane w rozdziale 5 pkt 5.2.1 Załącznika nr 1 do SIWZ elementy,
które powinien zawieraćDokument Inicjujący Projekt nie zostały odzwierciedlone w
produkcie P110. Dokonując oceny oferty Odwołującego należy dojśćdo wniosku, iż
zawartośćproduktu zaproponowanego przez Odwołującego jest mniejsza od tej wymaganej
w SIWZ. Dla przykładu, wskazaćnależy, iżnie sposób uznać,że wskazanie przez
Odwołującego na cele projektu stanowi, iżw zakresie tego pojęcia mieszcząsięcele ujęte w
sposób szczegółowy, miary realizacji projektu i krytyczne czynniki sukcesu. Zaś,
harmonogram projektu w postaci planu kamieni milowych wskazuje na ogólniejszy poziom
od harmonogramu projektu z podziałem na zadania.

3.2. Niezgodności w zakresie definicji produktu „Szkolenia dla zespołu wdrożeniowego.”

Listęproduktów projektu podlegających odbiorowi Zamawiający zamieścił w rozdziale 5
pkt 5.1 Załącznika nr 1 do SIWZ. Wśród tychże produktów odbiorowi podlega równieżśrodowisko dla testów akceptacyjnych systemu, brak takiego obowiązku w odniesieniu dośrodowiska szkoleniowego. Zaś, w zakresie szkoleńodbiorowi podlega plan szkoleńdla
administratorów i trenerów (dokument) oraz szkolenia dla administratorów i trenerów.

Zatem,
obciążenie
Zamawiającego
dodatkowym
obowiązkiem
nie
znajduje
uzasadnienia wświetle SIWZ i stanowi o sprzeczności oferty z jej treścią. Okoliczność, iż
Zamawiający, zgodnie z oświadczeniem Odwołującego złożonym na rozprawie,że
Zamawiający może tego odbioru nie dokonaćnie ma znaczenia w niniejszej sprawie. Na tym
etapie postępowania oferta nie podlega zmianie i oświadczenia Odwołującego w tym
przedmiocie nie mogąwywoływaćżadnych skutków prawnych.

3.3. Niezgodności w zakresie produktu „Projekt systemu.”
Jak trafnie zauważa Zamawiający, Odwołujący w ofercie wskazał,że odpowiedzialnym za
produkt P230 „Specyfikacja migracji danych" jest Kierownik Projektu Zamawiającego. Zaś,
wymagania Zamawiającego przedstawione w rozdziale 7. Załącznika nr 1 do SIWZ określają,że za
przygotowanie produktu „Projekt Systemu", którego zakres, zgodnie z definicjąprzedstawionąw
rozdziale 5.2.3 ww. dokumentu, obejmuje między innymi opis koncepcji migracji danych,
odpowiedzialny jest Wykonawca.
Na rozprawie Odwołujący wskazał, iżwymagane i wymienione poniżej elementy produktu
Projekt systemu, znajdująsięw następujących produktach:
•
w zakresie związanym z migracjądanych: opis odwzorowania danych z systemówźródłowych na system ERP, opis sposobu monitorowania poprawności działania interfejsów

migracji danych, opis sposobu postępowania w przypadku błędów, opis sposobów
postępowania awaryjnego - produkt P230,
•
opis sposobu odwzorowania poszczególnych wymagańbiznesowych z Załącznika A na
szczegółowe zapisy Projektu Systemu – produkt P220,
•
aktualizacja opisu realizacji procesów PKP Energetyka – produkt P220,
•
opis sposobu odwzorowania struktury organizacyjnej PKP Energetyka w Systemie – produkt
P220,
•
szczegółowy opis danych podstawowych i transakcyjnych – produkt P220,
•
szczegółowy opis integracji Systemu z innymi aplikacjami, w tym opis odwzorowania danych
pomiędzy systemami. Wykonawca proponuje specyfikacjęfunkcjonalna wysokiego poziomu
– produkt P220,
•
szczegółowy opis danych podstawowych i transakcyjnych – produkt P220, produkt 301,
•
opracowanie technicznych założeńdo archiwizacji obiektów biznesowych w Systemie na
użytek procedur archiwizacji – produkt P240,
•
opis standardowych i dedykowanych formularzy, zestawieńi raportów – produkt P205, P220,
•
specyfikacja funkcjonalna rozszerzeńi modyfikacji wraz z założeniami technicznymi
niezbędnymi do ich realizacji. Wykonawca proponuje opis specyfikacji funkcjonalnej dla
dostosowańsystemu na wysokim poziomie – produkt P220 (lista dostosowań),
•
opis koncepcji administracyjnego monitorowania całegośrodowiska Systemu ERP – produkt
P240 (procedury dostępu do danych, procedury bezpieczeństwa),
•
założenia do administrowania systemem w trakcie eksploatacji – produkt P240 (procedury
zapewnienia bezpieczeństwa i procedury kontroli).
Analiza wskazanych przez Odwołującego produktów prowadzi do wniosku, iżczęści elementów nie
sposób doszukaćsięwe wskazanych produktach, zaśczęśćelementów została ujęta na niższym
poziomie szczegółowości niżwymagał tego Zamawiający. W produkcie P230 mowa jest jedynie o
specyfikacji migracji danych, nie sposób z tak ogólnego zwrotu wywnioskować, iżznajdzie siętam
np. opis odwzorowania danych z systemówźródłowych na system ERP, opis sposobu
monitorowania poprawności działania interfejsów migracji danych, opis sposobu postępowania w
przypadku błędów. Z listy ról użytkowników końcowych (produkt P220) nie wynika, iżprzedmiotowa
lista stanowi opis sposobu odwzorowania struktury organizacyjnej.

3.4. Niezgodności w zakresie opisu produktu „Plan testów akceptacyjnych Systemu.”

Opis produktu P307 w ofercie Odwołującego jest na tak dużym poziomie szczegółowości, iż
gdyby Zamawiający chciał uznać,że produkt ten zawiera elementy wskazane przez Zamawiającego
jako brakujące, musiałby poczynićtakie założenie. Przedmiotowe działanie byłoby jednak

niedopuszczalne, gdyżtreśćoferty musi pozwalaćna jednoznacznąocenęw zakresie spełniania
wymagańZamawiającego, nie można jej wżaden sposób domniemywać.

3.5. Niezgodności w zakresie opisu produktu „Scenariusze i przypadki testowe dla testów
akceptacyjnych Systemu.”
Izba przychyla siędo stanowiska Zamawiającego, iżprodukt P306 nie zawiera istotnych
elementów wymienionych przez Zamawiającego w opisie produktu „Scenariusze i przypadki testowe
dla testów akceptacyjnych Systemu" przedstawionym w rozdziale 5.2.5 Załącznika nr 1 do SIWZ.
Braki dotycząnastępujących elementów opisu poszczególnych przypadków testowych: opis kroków
wykonywanych w ramach testu, oczekiwany rezultat przypadku testowego, sytuacje wariantowe
podlegające weryfikacji. Odwołujący przewidział jedynie przygotowanie scenariuszy testów
procesowych, ich weryfikacjęi zatwierdzenie. Zakresy tych pojęćsątak różne,że nie sposób przyjąć,
iżOdwołujący elementy wskazane przez Zamawiającego w tym produkcie zawarł.
Ponadto, Odwołujący ogranicza zakres scenariuszy testowych do procesów realizowanych
przez użytkowników z pełnymi wymaganiami. Scenariusze testowe powinny pokrywaćpełen zakres
testów opisany w produkcie „Plan testów akceptacyjnych Systemu".
Z oferty Wykonawcy wynika również,że przygotowany produkt P306 „Przygotowanie
scenariuszy testowych" jest niezbędny do wytworzenia produktu P307 „Przygotowanie planu testów".
Według wymagańZamawiającego zależnośćjest odwrotna, co przyznał równieżsam Odwołujący.

3.6. Niezgodności w zakresie opisu produktu „Środowisko dla testów akceptacyjnych systemu.”

Odwołujący w treści odwołania nie wskazałżadnych argumentówświadczących o zgodności
wyżej wymienionego produktu z treściąSIWZ. Zaś, lakoniczne twierdzenia wypowiedziane na
rozprawie nie mogąbyćuznane za przesądzające o nietrafności stanowiska Zamawiającego.

3.7. Niezgodności w zakresie opisu produktu „Plan szkoleń dla administratorów i trenerów.”
W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, zakres szkoleń, o którym mowa w
produkcie P308 nie jest tożsamy ze szczegółowym określeniem tematów szkoleń. Izba we
wskazanych przez Odwołującego elementach nie doszukała sięrównieżopisu podziału
odpowiedzialności za zadania.

3.8. Niezgodności w zakresie opisu produktu „Materiały szkoleniowe.”
Zgodnie z przedstawionym w rozdziale 5.2.9 Załącznika nr 1 do SIWZ opisem produktu
„Materiały szkoleniowe" Zamawiający wymagał, aby w ramach ww. produktu wykonawca
przygotował podręcznik użytkownika końcowego, skrypty szkoleniowe dla prowadzącego szkolenie,
materiały do prawidłowego przeprowadzeniaćwiczeń, materiały szkoleniowe dla administratorów
biznesowych i technicznych orazśrodowisko szkoleniowe.

Wykonawca z kolei oferuje (produkt P335) przygotowanie dokumentów opisujących sposób
realizacji procesów opisanych w Projekcie oraz zasady administracji systemem IFS Applications, a
także skonfigurowanieśrodowiska szkoleniowego. Z powyższego wżaden sposób nie wynika, iż
Odwołujący oferuje przygotowanie skryptów szkoleniowych dla prowadzącego szkolenie oraz
materiałów dla prawidłowego przeprowadzeniaćwiczeń.

3.9. Niezgodności w zakresie opisu produktu „Przygotowany do produkcyjnego uruchomienia
System.”

Z twierdzenia Odwołującego, iżmetodyka przyjęta przez Odwołującego nie zakłada
konieczności zaktualizowania instrukcji dla użytkowników końcowych wynika,że produkt
zaoferowany przez Odwołującego nie spełnia wymagańproduktu „Przygotowany do produkcyjnego
uruchomienia System.”

3.10. Niezgodności w zakresie opisu produktu „Dokumentacja wdrożeniowa.”

Porównując wymagania ustalone przez Zamawiającego dla produktu „Dokumentacja
wdrożeniowa” (rozdział 5 pkt 5.2.13 Załącznika nr 1 do SIWZ) i elementy produktu zaoferowanego
przez Odwołującego P515 „Aktualizacja dokumentacji projektowej” nie sposób doszukaćsię
odniesienia do dokumentacji technicznej (dokumentacja konfiguracji i dokumentacja rozszerzeń).

3.11. Niezgodności w zakresie opisu produktu „Stabilny System.”
Zgodnie z definicjąprzedstawionąw rozdziale 5.2.14 Załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający
wymaga produktu, którym jest „System, w którym nie występująWady i Nieprawidłowości w
rozumieniu Umowy wdrożeniowej." W ocenie Izby, Odwołujący nie oferuje wymaganego przez
Zamawiającego ww. zakresu. W ramach produktu Wykonawca oferuje poprawębłędów wykrytych
podczas eksploatacji, czyli po starcie produkcyjnym systemu. Określona jest więc czynność, która
będzie wykonywana, lecz nie jej efekt końcowy. Nadto, Odwołujący oferuje usługi wsparcia
wdrożeniowego w okresie pierwszego miesiąca od daty uruchomienia produkcyjnego, oznacza to, iż
poprawa błędów ograniczona jest czasem, a nie poprzez osiągnięcie określonego efektu, jakim jest
uzyskanie stabilnego systemu.

Reasumując rozważania w zakresie punktu 3 wskazaćnależy, iżpostępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jest sformalizowane. Z treści oferty musi jasno i w sposób nie budzący
wątpliwości wynikać, co jest przedmiotem oferty. Konieczny jest więc taki poziom precyzji oferty, który
pozwala na ocenęoferty w zakresie zgodności rozwiązań(produktów) oferowanych przez
wykonawcęz tymi, wymaganymi przez Odwołującego. Poziom ogólności oferty w zakresie
oferowanych produktów nie może byćtak duży, jak ma to miejsce w przypadku Odwołującego, iż
pozytywne zweryfikowanie oferty Odwołującego wymagałoby przyjęcia przez Zamawiającego

założenia,że przedmiot zamówienia odpowiada treści SIWZ. Co oczywiste, taki zabieg jest
niedopuszczalny, podobnie jak niedopuszczalne jest jej doprecyzowanie w trybie przepisu art. 87 ust.
1 ustawy Pzp. W istocie, w niniejszym postępowaniu Odwołujący opisał oferowane produkty w taki
sposób,że albo częśćelementów tych produktów opisanych przez Zamawiającego w SIWZ nie
znalazła odzwierciedlenia w produktach zaoferowanych przez Odwołującego albo teżopis tych
produktów jest na tyle ogólny,że jedynie sam Odwołujący wie, jaki produkt w istocie zaoferował.
Takie działanie Odwołującego w istocie dyskwalifikuje jego ofertę. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż
wykonawca w treści oferty zobowiązany jest wykazać,że wszystkie wymagania spełnia. Tymczasem
w niniejszym postępowaniu oferta Odwołującego tych informacji nie zawiera, a Odwołujący swoje
stanowisko buduje jedynie na twierdzeniach, które w treści jego oferty nie znajdująuzasadnienia.

Konstrukcja odwołania równieżwskazuje,że Odwołujący w istocie nie zawarł w ofercie
informacji, które stanowiłyby uzasadnienie dla jego twierdzeń. Odwołujący poprzestaje jedynie na
stwierdzeniu, iżZamawiający nie doszukał spornych informacji, ale brak jużwskazania, gdzie miałby
ich szukać. Argumentacja w tym zakresie formułowana przez Odwołującego na rozprawie nie daje
tej odpowiedzi również.

4. Okres trwania eksploatacji nadzorowanej.
Zgodnie z postanowieniem rozdziału 19.2.6 Załącznika nr 1 do S1WZ „Zamawiający
wymaga, aby zaangażowanie Wykonawcy w realizacjęEksploatacji nadzorowanej, będącej
elementem Fazy Eksploatacja uruchomionego Systemu była nie mniejsza niż95 osobodni oraz
aby okres eksploatacji nadzorowanej nie był krótszy niż2 miesiące kalendarzowe od startu
produkcyjnego." oraz „Zamawiający przyjmuje,że eksploatacja uruchomionego systemu
obejmuje pełne zamknięcie pierwszego miesiąca księgowego w nowym systemie. "
Z wykresu Ganta przedstawionego w ofercie Odwołującego na stronie 299, w ocenie
Izby, nie wynika, aby okres eksploatacji nadzorowanej trwał pełne 2 miesiące kalendarzowe.
Przedstawione na ww. wykresie Ganta zadanie „Wspieraj EksploatacjęProdukcyjną", będące
odpowiednikiem eksploatacji nadzorowanej, rozpoczyna sięwedług wykresu w dniu 3 września
2012 r., ale koniec tego zadania przypada wcześniej niż2 listopada 2012 r. W dacie 2 listopada
2012 r. kończy sięzadanie „Zaprezentuj Podsumowanie Projektu", a z wykresu można
jednocześnie odczytać,że zadanie to kończy sięwyraźnie później niżzadanie „Wspieraj
EksploatacjęProdukcyjną".
Potwierdzenie powyższego można odnaleźćrównieżw formie tabelarycznej
harmonogramu projektu, przedstawionej na stronach 300 - 302 oferty Odwołującego. Z
informacji podanej w części tabeli na stronie 302 wynika,że zadanie „Wspieraj Eksploatację
Produkcyjną" (odpowiednik eksploatacji nadzorowanej wymaganej przez Zamawiającego)
rozpoczyna sięw dniu 3 września 2012 r., a kończy w dniu 26 października 2012 r. czyli trwa
krócej niżwymagane przez Zamawiającego 2 pełne miesiące kalendarzowe.

Zaś, wżaden sposób nie można przyjąć, jak chciałby tego Odwołujący, iżokres
eksploatacji nadzorowanej upływa w dniu zakończenia projektu. Odwołujący przewidział
bowiem w okresie pomiędzy 29 października 2012 r. a 2 listopada 2012 r. prezentację
podsumowania projektu, która z pewnościąnie stanowi eksploatacji nadzorowanej.

5. Niezgodności w zakresie definicji ról i zakresów odpowiedzialności.
5.1. Niezgodności w zakresie definicji ról projektowych.
a) ograniczenia zadań Biura Projektu Wykonawcy:
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w punkcie 6.2.6 Załącznika nr 1 do
SIWZ „Biuro Projektu Wykonawcy pełni wsparcie administracyjne dla Kierownika Projektu
Wykonawcy i Kierownika Projektu Zamawiającego".
Tymczasem Odwołujący ograniczył zadania Biura Projektu Wykonawcy tylko do wsparcia
Kierownika Projektu Wykonawcy. Nadto, sam Odwołujący na rozprawie przyznał, iżbrak
jednoznacznego (wprost) wskazania, iżbędzie stanowiło równieżwsparcie administracyjne dla
Kierownika Projektu Zamawiającego.

b) rozszerzenie zadań Zespołu Ekspertów Zamawiającego:
Zgodnie z punktem 6.2.12 Załącznika nr 1 do SIWZ, punktami 3.1-3.7 Załącznika nr 1 do
SIWZ, punktem 2.1 Załącznika nr 2 do SIWZ za parametryzacjęsystemu odpowiada wykonawca.
Tymczasem Wykonawca rozszerzył zadania Zespołu Ekspertów Zamawiającego o zadanie
„Parametryzacja szczegółowa oprogramowania". Dodatkowo Wykonawca rozszerzył zadania
Zespołu Konsultantów Wiodących Wykonawcy o „Wsparcie Zamawiającego przy parametryzacji
Systemu".

c) ograniczenie zadań Zespołu architektów rozwiązania Wykonawcy w stosunku do określonych w
punkcie 6.2.10 Załącznika nr 1 do SIWZ, w szczególności usunięcie zadań:

Dokonane na rozprawie przyporządkowanie poszczególnych zadańZespołu Konsultantów
Wiodących (str. 274 oferty) do zadańw obszarze: koordynacja procesu analizy realizowanej przez
analityków biznesowych, koordynacja procesu wykonania prototypu przez analityków biznesowych,
opracowanie projektu architektury rozwiązania, nie może byćprzyjęte. Zwrócićnależy uwagę, iżżadne z zadańwymienionych w ofercie nie wskazuje na koordynację, zaśopracowanie dokumentu
Projekt Rozwiązania nie stanowi o obowiązku opracowania projektu architektury rozwiązania.

d) brak zadań wskazanych w punkcie 6.2.11 Załącznika nr 1 do SIWZ:
Stanowisko Odwołującego, iż:
- przeprowadzenie wywiadów z uczestnikami projektu jest równoznaczne z obowiązkiem
wskazanym w ofercie na str. 274 - współpraca z ekspertami Zamawiającego,

- w zakresie opracowania analizy i projekt koncepcji systemu następujące obowiązki
wyczerpująto zadanie: współpraca z ekspertami zamawiającego, opracowanie dokumentacji
i projekt rozwiązania, przygotowanie i uzgodnienia specyfikacji funkcjonalnych dostosowań,
- współpraca z ekspertami Zamawiającego w osiąganiu kryteriów eksploatacji mieści sięw
obowiązkach określonych w ofercie na str. 274, jako współpraca z ekspertami
Zamawiającego i zapewnienie spełnienia wymagańbiznesowych, stanowi jedynie dokonaną
na potrzeby niniejszego postępowania interpretacjęoferty Odwołującego, w istocie zaśnie
znajduje odzwierciedlenia w treści oferty.
Oczywistym jest natomiast,że dokumentacja wszystkich wiążących ustaleńna
protokołach i notatkach z uzgodnieńmieści się(str. 274 oferty) odpowiada zadaniu
określonemu w rozdziale 6 pkt 6.2.11 ppkt 5 Załącznika nr 1 do SIWZ.

e) brak zadań wskazanych w punkcie 6.2.11 Załącznika nr 1 do SIWZ:

Analiza zadańInżyniera Systemowego (str. 275 oferty) nie uprawnia do twierdzenia,że w
zakresie jego obowiązków mieści sięrównieżprzeprowadzenie analizy technicznej i przygotowanie
projektu wykonawczego, przeprowadzenie wywiadów i ustaleńtechnicznych z dostawcami
oprogramowania,
dokumentowanie
wizyt
konsultacyjnych
na
stosownych
protokołach,
przygotowanie zaprojektowanego rozwiązania informatycznego, weryfikacja poprawności warunków
instalacji serwerów, weryfikacja kompletności dostaw, przygotowanieśrodowiska szkoleniowego w
porozumieniu z wsparciem technicznym Zamawiającego, przygotowanie technicznej dokumentacji
projektowej. Wśród zadańprzynależnych do Inżyniera Systemowego nie ma jakiejkolwiek zbieżności
z zdaniami wskazanymi wyżej, a których brak stwierdził Zamawiający.

5.2. Niezgodności w podziale odpowiedzialności pomiędzy Wykonawcą a Odwołującym.
a) skoro według twierdzeńZamawiającego, którym Odwołujący nie zaprzeczył, odpowiednikiemśrodowiska szkoleniowego, o którym mowa w rozdziale 7 poz. 2.1 Załącznika nr 1 do SIWZ jestśrodowisko projektowe, o którym mowa na stronie 276 oferty Odwołującego, to nie ma wątpliwości, wświetle powołanych postanowieńSIWZ,że za przygotowanie przedmiotowegośrodowiska
odpowiedzialny jest wykonawca. Zaś, w poz. 1.4, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest mowa
o przygotowaniu infrastruktury technicznej dlaśrodowiska szkoleniowego, lecz mowa jest o
organizacjiśrodowiska pracy na etapie organizacji projektu.
b) w rozdziale 7 poz. 4.13 Załącznika nr 1 do SIWZ, Zamawiający wskazał,że odpowiedzialnośćza
testy wydajnościowe ponosi Wykonawca. Zaś, na str. 309 oferty wprost Odwołujący wskazał, iżw
tym zakresie zapewnia jedynie wsparcie dla Zamawiającego.
c) w rozdziale 7 poz. 5.8 Załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający wskazał,że za przygotowanieśrodowiska produkcyjnego odpowiedzialny jest wykonawca. Tymczasem w ofercie Odwołującego, w

zależności od fazy projektu, odpowiedzialny jest zarówno Zamawiający, jak i Odwołujący (informacje
zawarte na stronach 277 i 280 oferty).

Niezgodnośćoferty wskazana przez Zamawiającego w pkt 5.2.2. i 5.2.3. nie była przedmiotem
odwołania, stąd teżnależy uznać, iżw tym zakresie Odwołujący zgadza sięze stanowiskiem
Zamawiającego.

6. Niezgodność w zakresie umów.
6.1. Niezgodności w zakresie minimalnych wymagań Zamawiającego do umowy licencyjnej.
6.1.1. Pola eksploatacji dokumentacji dotyczącej oprogramowania.
W punkcie 9. Załącznika nr 4 do SIWZ Zamawiający zdefiniował pola eksploatacji dla
dokumentacji dotyczącej oprogramowania. Zamawiający wymaga „przeniesienia majątkowych praw
autorskich lub udzielenia licencji do dokumentacji dotyczącej oprogramowania" na polach
eksploatacji wymienionych w tym punkcie i obejmujących m.in.: „wykorzystanie dla celów realizacji
Projektu i celów, którym ma służyćrealizacja Projektu na potrzeby prowadzenia działalności
gospodarczej przez Zamawiającego" oraz „sprzedaż, najem, dzierżawę, wniesienie jako aport oraz
każde odpłatne i nieodpłatne oddanie do używania lub używania i pobierania pożytków a także
użyczenia dokumentacji i jej egzemplarzy wyłącznie na rzecz podmiotów zależnych od
Zamawiającego w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach
wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach
publicznych oraz podmiotów, w stosunku do których Zamawiający jest takim podmiotem zależnym."
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w pkt 5.1 umowy licencyjnej, zawartej w ofercie
Odwołującego, zakresem korzystania z dokumentacji nie sąobjęte ww. elementy. Po pierwsze,
pojęcie „wykorzystanie” nie jest zdefiniowane na gruncie ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych, co powoduje, iżnależy dokonaćwykładni gramatycznej tego pojęcia, a według
Słownika języka polskiego termin ten oznacza „posługiwanie się”. To z kolei, nakazuje przyjąć, iż
uprawnienie to jest dedykowane jedynie dla Zamawiającego i przy nim powinno pozostać.
Przeniesienie własności, czy teżoddanie do używania z pewnościąw ramach pojęcia
„wykorzystania” sięnie mieści. Po drugie, nie przeprowadzając analizy pojęcia „rozpowszechnianie”
zauważyćnależy, iżOdwołujący ograniczył możliwośćrozpowszechniania do podmiotów
powiązanych z Zamawiającym. Natomiast, w ocenie Izby, w ramach wykorzystania dokumentacji
oprogramowania mieści się„wykorzystanie dla celów realizacji Projektu i celów, którym ma służyć
realizacja Projektu na potrzeby prowadzenia działalności gospodarczej przez Zamawiającego".

6.1.2. Wynagrodzenie określone w kwotach netto.

Racjęnależy przyznaćZamawiającemu, iżOdwołujący sporządzając umowęlicencyjną,
poprzez zawarcie postanowieńdotyczących wynagrodzenia zaświadczone usługi, określonego w

kwotach netto, stara sięprzerzucićna Zamawiającego ryzyko zmiany stawki podatku VAT i
ewentualnego wprowadzenia innych danin publicznoprawnych. Tymczasem uprawnienie takie z
treści SIWZ nie wynikało, bowiem wyraźnie wskazano w § 2 Załącznika nr 7 do SIWZ na obowiązek
określenia w umowie wynagrodzenia za realizacjęumowy licencyjnej w kwotach brutto. Nawet,
gdyby uznać,że jest to błąd, to nie mieści sięon w kategorii błędów, o których mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.

6.1.3 Pkt 12.3 umowy licencyjnej.

Załącznik nr 4 do SIWZ, który określa, jak wskazał Zamawiający, minimalne wymagania
Zamawiającego do umowy licencji stanowi istotne postanowienia umowy, o których mowa w art. 36
pkt 16 ustawy Pzp. Z pewnościązaśkara umowna należy do istotnych postanowieńumowy w
rozumieniu powołanej ustawy i stąd teżjej wprowadzenie nie jest możliwe przez Wykonawcę.
Odwołujący zdaje sięzapominać, iżokreślenie istotnych postanowieńumowy stanowi uprawnienie
Zamawiającego, zaśprawidłowośćokreślenia tych postanowieńwświetle obowiązujących
przepisów prawa może byćzakwestionowana przez wykonawcęna gruncieśrodków ochrony
prawnej.

Odwołujący pomija również, co nie może sięspotkaćz aprobatą, iżzasada,że co nie jest
zabronione jest dozwolone odnosi siędo przepisów prawa. Umowa jest zaśwynikiem konsensusu
stron, który w analizowanym przypadku nie byłby możliwy do uzyskania, bowiem nie pozostaje już
miejsce na wyartykułowanie stanowiska Zamawiającego jedynie w odniesieniu do umowy,
Zamawiający dokonuje bowiem oceny złożonej oferty.

6.1.4 Pkt 13.4 umowy licencyjnej.

Zachowująaktualnośćrozważania poczynione w pkt 6.1.3.

6.1.5. Ograniczenie Zamawiającemu możliwości kontroli jakości projektu.
Zgodnie z postanowieniami § 3.7 Załącznika nr 2 do SIWZ, Zamawiający wymaga, aby
przysługiwało mu „prawo do korzystania w trakcie wykonywania Projektu z usług osób trzecich w
celu kontroli jakości i sposobu prowadzenia całości Projektu lub poszczególnych prac objętych
Umową. Wykonawca będzie zobowiązany niezwłocznie udzielićtakiej osobie wszelkich informacji,
danych i wyjaśnieńwżądanym zakresie jak równieżzapewnićmożliwośćosobistej kontroli
prowadzonych prac."
Zatem, uznaćnależy, iż§ 10.1 c o treści „Zamawiający zobowiązuje siędo nieudostępniania
Oprogramowania, będącego treściąUmowy Licencyjnej, w jakiejkolwiek postaci osobom trzecim,
jeżeli niniejsza Umowa Licencyjna nie stanowi inaczej" oraz § 10.1 e o treści: „Zamawiający
zobowiązuje siędo nieujawniania osobom trzecim - wżaden możliwy sposób - wyników testów

dotyczących Oprogramowania" uniemożliwia Zamawiającemu realizacjęuprawnieńwynikających §
3.7 Załącznika nr 2 do SIWZ.

6.1.6. Warunki licencjonowania Crystal Reports.

Racjęnależy przyznaćOdwołującemu, iżwykonawcy nie zostali zobowiązani do
przedstawienia umowy licencyjnej na oprogramowanie osób trzecich. Postanowienie pkt 13.
Załącznika nr 4 do SIWZ (Minimalne wymagania Zamawiającego do Umowy Licencji): „Umowa
Licencji winna przewidywać,że na rzecz Zamawiającego zostaje udzielona licencja na bazędanych
oraz na wszelkie niezbędne oprogramowania osób trzecich" oraz w p. 21. tego samego dokumentu:
„Zamawiający wymaga objęcia umowąlicencyjnąlicencji na bazędanych oraz wszelkiego
niezbędnego oprogramowania osób trzecich. W przypadku oferowania oprogramowania osób
trzecich Zamawiający zobowiązany jest do wskazania jego nazwy handlowej, zakresu i celu
wykorzystywania oprogramowania dla realizacji Projektu lub celów jakim służy realizacja Projektu"
oznacza jedynie koniecznośćudzielenia licencji na oprogramowanie osób trzecich.

6.2. Niezgodności w zakresie minimalnych wymagań Zamawiającego do umowy serwisowej
producenta oprogramowania.
6.2.1. Warunki wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego.
Zachowująaktualnośćrozważania poczynione w pkt 6.1.3.

6.2.2. Zmienność wysokości wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy.
Zgodnie z § 2 Załącznika nr 7 do SIWZ (Kontrakt) Zamawiający wymaga, aby
wynagrodzenie z tytułu realizacji umowy miało charakter ryczałtowy.
Racjęnależy przyznaćZamawiającemu, iżzasady naliczania wynagrodzenia z tytułu umowy
serwisowej przedstawione przez wykonawcęw pkt 5 zakładajązmiennośćwynagrodzenia w czasie
realizacji Kontraktu. Jest to niezgodne z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia wymaganym
przez Zamawiającego.

6.2.3. Dostosowanie systemu do przepisów obowiązującego prawa.
Zachowująaktualnośćrozważania poczynione w pkt 6.1.3.

6.2.4. Niezgodności w umowie serwisowej z wymaganiami SIWZ.
6.2.4.1. Pkt 4.2 umowy serwisowej.

W ocenie Izby, pkt 4.2 umowy serwisowej stanowi ograniczenie w zakresie korzystania z
modyfikacji i rozszerzeńwytworzonych samodzielnie przez Zamawiającego lub wskazane przez
niego osoby trzecie na gruncie pkt 19 Załącznika nr 5 do SIWZ. Wskazane postanowienie umowy
ogranicza bowiem zakres tego korzystania jedynie do oprogramowania IFS.

6.2.4.2. Pkt 4.3 umowy.

Załącznik nr 5 do SIWZ nie przewiduje, aby zakresem usług serwisowychświadczonych
przez Odwołującego miały byćobjęte modyfikacje i rozszerzenia oprogramowania aplikacyjnego
wytworzone przez Zamawiającego lub wskazane przez niego osoby trzecie.

Natomiast za niedopuszczalne wświetle przedmiotowego Załącznika należy uznać
ograniczenie z pkt 4.3 umowy serwisowej,że modyfikacje i rozszerzenia oprogramowania
aplikacyjnego wytworzone przez Zamawiającego lub wskazane przez niego osoby trzecie muszą
spełniaćwarunki zmiany, o której mowa w pkt 1.29 przedmiotowej umowy.

6.2.4.3. Pkt 8.5.3 umowy serwisowej.
Zachowująaktualnośćrozważania poczynione w pkt 6.1.3.

6.2.4.4. Pkt 8.5.7.1 umowy.
Zachowująaktualnośćrozważania poczynione w pkt 6.1.3.

6.2.4.5. Pkt 8.5.7.2 umowy.
Zachowująaktualnośćrozważania poczynione w pkt 6.1.3.

6.2.4.6. Pkt 8.5.7.3 umowy.
Zachowująaktualnośćrozważania poczynione w pkt 6.1.3.

6.2.4.7. Pkt 8.5.7.4 umowy.
Zachowująaktualnośćrozważania poczynione w pkt 6.1.3.

6.2.4.8. Pkt 8.5.7.5 umowy.
Zachowująaktualnośćrozważania poczynione w pkt 6.1.3.

6.2.4.9. Pkt 8.5.7.6 umowy.
Zachowująaktualnośćrozważania poczynione w pkt 6.1.3.

6.2.4.10. Pkt 8.5.8 umowy.
Zachowująaktualnośćrozważania poczynione w pkt 6.1.3.

6.2.4.11. Pkt 16 Załącznika Nr 2 do umowy.

W pkt 16 Załącznika nr 2 do umowy, wbrew postanowieniom pkt 1.2.2 Załącznika A
(Procedura Obsługi Zagadnień, Wad i Nieprawidłowości) do Załącznika Nr 3 do SIWZ (Umowaświadczenia serwisowych usług pogwarancyjnych), brak jest zobowiązania Wykonawcy do

uzasadnienia odrzucenia zgłoszenia. Ponadto ww. Załącznik Nr 2 do Umowy nie zawiera
postanowienia punktu 1.2.2 Załącznika A do Załącznika Nr 3 do SIWZ uprawniającego
Zamawiającego do ponownego przekazania zgłoszenia, jeżeli nie zgadza sięon ze stanowiskiem
Wykonawcy.

6.2.4.12. Pkt 27 Załącznika Nr 2 do umowy.
W przedmiotowym postanowieniu brak jest wskazania czasu rozwiązania przez
Odwołującego problemów, wymaganego wświetle punktu 4.3 Załącznika Nr 5 do SIWZ (jest
wskazany jedynie czas przystąpienia do usunięcia błędu).

6.2.5. Zmiana warunków serwisowania produktów firmy RedHat (JBoss).
O ocenie Izby, Wykonawca dopuszcza możliwośćzmiany warunków licencjonowania i
serwisowania produktów firmy RedHat (JBoss) decyzjąfirmy RedHat, bez aneksowania umowy (p.
4.11 „Umowy asysty technicznej oprogramowania JBoss"). Powyższe jest niezgodne z pkt 1.
Załącznika nr 5 do SIWZ (Minimalne wymagania Zamawiającego do umowy serwisowej producenta
oprogramowania), zgodnie z którym „Wszystkie zagadnienia wpływające na wynagrodzenie, sposóbświadczenia i jakośćusług serwisowych zostanąuregulowane bezpośrednio w Umowie Serwisowej
dotyczącej Oprogramowania Producenta („Umowa serwisowa" w rozumieniu par. 1.2d Kontraktu)."

6.2.6. Wynagrodzenie z tytułu umowy asysty technicznej oprogramowania JBoss.
Aktualnośćzachowująrozważania poczynione w pkt 6.1.2.

6.2.7. Niezgodności w umowie asysty technicznej oprogramowania JBoss.
6.2.7.1. Pkt 4.5 umowy.
Zarówno w pkt 4, jak i 4 Załącznika nr 5 do SIWZ Zamawiający nie objął zakresem umowy
serwisowej zmodyfikowanych moduły oprogramowania, brak teżodpowiedzialności Odwołującego w
tym zakresie nieświadczy o sprzeczności oferty z treściąSIWZ.

6.2.7.2. Pkt 4.9 umowy.
Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest nietrafne, bowiem w Załączniku nr 5 do
SIWZ nie sposób doszukaćsięodpowiedzialności wykonawcy za utratędanych z oprogramowania.
W związku z powyższym brak sprzeczności pomiędzy pkt 4.9 umowy a punktem 10 Załącznika Nr 5
do SIWZ, który określa zakres ograniczeńodpowiedzialności Wykonawcy z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy serwisowej.

6.2.7.3. Pkt 4.11 umowy.

Wykonawca zastrzega sobie prawo do jednostronnej zmiany warunków licencjonowania i
serwisowania, w razie wprowadzenia takiej zmiany w odniesieniu do produktów firmy RedHat. Zapis
taki jest niezgodny z punktem 2 Załącznika Nr 5 do SIWZ, z którego wynika,że wszelkie zmiany
umowy zawartej pomiędzy Stronami wymagająpisemnej zgody Zamawiającego.

6.2.7.4. Pkt 6.2 umowy.
Wykonawca wprowadził ograniczenie odpowiedzialności Wykonawcy za szkodędo
wysokości jednorocznej opłaty za serwis, co jest sprzeczne z punktem 10 Załącznika Nr 5 do SIWZ,
który określa zakres odpowiedzialności Wykonawcy ograniczając jądo szkody rzeczywistej oraz
jednokrotności wynagrodzenia wskazanego w punkcie 2.2.d Załącznika Nr 7 do SIWZ (Kontrakt),
przy czym ograniczenie to nie dotyczy odpowiedzialności Wykonawcy za szkody: wynikające z
naruszenia zawartego w umowie zobowiązania Wykonawcy do zachowania poufności, będące
następstwem winy umyślnej Wykonawcy, wynikające z roszczeńpodniesionych w oparciu o zarzut
naruszenia praw własności intelektualnej do oprogramowania w związku z nieprawdziwością
oświadczeńWykonawcy zawartych w Załączniku Nr 3 do SIWZ (Umowa Licencji).

6.2.7.5. Pkt 6.3 umowy.
Wykonawca wprowadził wyłączenie odpowiedzialności Wykonawcy za szkodęz tytułu
„niewłaściwego wykorzystania danych gromadzonych za pomocąOprogramowania JBoss" oraz
„użytkowania przez Zamawiającego elementów Oprogramowania JBoss niepochodzących od
Wykonawcy lub IFS Poland", co stanowi ograniczenie odpowiedzialności Wykonawcy w stosunku do
zapisów § 12 Załącznika Nr 3 do SIWZ, który jako jedyne ograniczenie odpowiedzialności
wprowadza wyłączenie odpowiedzialności za utracone korzyści oraz limit odpowiedzialności
Wykonawcy jest równy 24-krotnościmiesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy, z tym,że
ograniczenie to nie dotyczy odpowiedzialności Wykonawcy za szkody: wynikające z roszczeń
podniesionych w oparciu o zarzut naruszenia praw własności intelektualnej do oprogramowańi
programów, wskazanych w Załączniku Nr 3 do SIWZ w związku z nieprawdziwościąoświadczeń
Wykonawcy zawartych w Załączniku Nr 3 do SIWZ oraz będące następstwem winy umyślnej
Wykonawcy.

6.2.7.6. Pkt 7.2 umowy.
Wykonawca wprowadził możliwośćrozwiązania umowy przez Wykonawcęna 3 miesiące
przed zakończeniem danego okresu rozliczeniowego opieki, choćz punktu 9 Załącznika Nr 5 do
SIWZ wynika, iżWykonawca może rozwiązaćumowęjedynie w razie istotnego naruszenia
postanowieńUmowy przez Zamawiającego i nieusunięcia tego naruszenia w dodatkowym
odpowiednim terminie.

Ponadto, punkt 7.2 Umowy nie przewiduje uprawnienia Zamawiającego wypowiedzenia
Umowy ze skutkiem natychmiastowym w razie naruszenia Umowy przez Wykonawcęi nie usunięcia
tego naruszenia w odpowiednim terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, choćtakie
uprawnienie jest wymagane przez punkt 12 Załącznika Nr 5 do SIWZ.

6.2.7.7. Pkt 9.1 umowy.
Skoro, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący jednostronnie ogranicza wynikające z przepisu
art.509 § 1 k.c. prawo Zamawiającego do przeniesienia na osobętrzeciąwierzytelności pieniężnej z
tytułu umowy, to powyższe nie stanowi z pewnościąo niezgodności treści oferty z treściąSIWZ.

6.2.7.8. Odpowiedzialność pieniężna wykonawcy.
Umowa nie zawiera postanowieńnakładających na Wykonawcęodpowiedzialnośćpieniężną
z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy, co jest sprzeczne z postanowieniami
punktu 10 Załącznika Nr 5 do SIWZ. Odwoływanie siędo postanowieńprzepisu art. 471 k.c. jest
nietrafne, gdyżzakres odpowiedzialności w tym przepisie określonej różni sięod zakresu
odpowiedzialności wynikającego z pkt 10 Załącznika nr 5 do SIWZ.
Jednocześnie wskazaćnależy, iżw ocenie Izby, sprzeczności treści oferty z treściąSIWZ nie
mogąbyćusuwane w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Poprawienie przedmiotowych
rozbieżności spowodowałoby bowiem istotne zmiany w treści oferty.

6.3. Niezgodności w umowie deweloperskiej z wymaganiami SIWZ.
6.3.1. § 3 ust.1 Umowy nie przewiduje prawa Zamawiającego do korzystania z koduźródłowego na
polu eksploatacji, jakim jest trwałe lub czasowe zwielokrotnienie w całości lub w części jakimikolwiekśrodkami i w jakiejkolwiek formie w tym wprowadzanie, stosowania, przekazywanie i
przechowywanie, przewidziane w punkcie 4 Załącznika Nr 4 do SIWZ. Twierdzenie pełnomocnika
Odwołującego,że z umowy developerskiej ma wynikaćprawo do korzystania z przedmiotu
licencji na ww. polu eksploatacji nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa
autorskiego wymagających wyraźnego wskazania pól eksploatacji utworu.
6.3.2. § 3 ust.1 Umowy.
Wykonawca wskazał,że licencja na kodźródłowy jest nieprzenoszalna, co narusza postanowienia
punktu 12 Załącznika Nr 4 do SWIZ, zezwalające na przeniesienie przez Zamawiającego swych
uprawnieńwynikających z licencji na osoby trzecie.
Powołany przez pełnomocnika Odwołującego § 10 umowy developerskiej dotyczy
ogólnie przenoszenia praw i obowiązków umownych, przy czym z umowy wynika,że
postanowienie to doznaje wyłączenia na rzecz wyżej zastosowania wyżej wskazanego § 3 ust.
1 umowy stwierdzającego,że licencja jest nieprzenoszalna.

Stwierdzenie wskazanych wyżej naruszeń, w zakresie oceny dokonanej przez
Zamawiającego, nie daje podstaw do uwzględnienia odwołania, bowiem nie ma wpływu na
wynik niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przeważającym
bowiem zakresie Izba stwierdziła, iżzachodząpodstawy do odrzucenia oferty Odwołującego
z powodu niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, a w konsekwencji ziściła sięprzesłanka
do unieważnienia postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Wobec
powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł.

Przewodniczący: ……………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie