rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-14
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-14
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2350/11
KIO 2350/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2011 r. przez
wykonawcęBRUKER DALTONIK GmbH z siedzibą w Bremie, Fahrenheitstrasse 4,
28359 Brema, Niemcy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendant
Główny Państwowej Straży Pożarnej, ul. Podchorążych 38, 00-463 Warszawa,
przy udziale wykonawcy ASTRA Concept Sp. z o. o. ul. Przy Agorze 28 lok. 10, 01 - 930
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 2350/11 po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2011 r. przez
wykonawcęBRUKER DALTONIK GmbH z siedzibą w Bremie, Fahrenheitstrasse 4,
28359 Brema, Niemcy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendant
Główny Państwowej Straży Pożarnej, ul. Podchorążych 38, 00-463 Warszawa,
przy udziale wykonawcy ASTRA Concept Sp. z o. o. ul. Przy Agorze 28 lok. 10, 01 - 930
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 2350/11 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę BRUKER DALTONIK GmbH z siedzibą
w Bremie, Fahrenheitstrasse 4, 28359 Brema, Niemcy i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
BRUKER DALTONIK GmbH z siedzibą w Bremie, Fahrenheitstrasse 4, 28359
Brema, Niemcy tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……….............……
Sygn. akt: KIO 2350/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Komendant Główny Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Zakup 8 szt. urządzeńdo zdalnej detekcji skażeń- zdalnych
spektrometrów w podczerwieni do wykrywania obłoków gazowych i par". Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S
84-137915 w dniu 30 kwietnia 2011 r.
Odwołujący wykonawca BRUKER DALTONIK GmbH z siedzibąw Bremie w dniu
18 października 2011 r. otrzymał od zamawiającego informacjęo wyborze oferty złożonej
przez wykonawcęAstra Concept Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, jako najkorzystniejszej.
W dniu 28 października 2011 r. ww. wykonawca wniósł odwołanie wobec ww.
czynności. Zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej Pzp:
1.
art. 87 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o. do
wyjaśnienia treści oferty,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Astra Concept
Sp. z o.o. jako niezgodnej z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3.
art. 24 ust. 2 pkt 3, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Astra Concept Sp.
z o.o., który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
4.
art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, przez zaniechanie wyboru oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej, co prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp.
Odwołujacy wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3.
odrzucenia oferty wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 oraz wykluczenia ww. wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
4.
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Nadto, odwołujacy wniósł o powołanie dowodu z opinii biegłego z zakresu chemii
fizycznej, spektrometrii na okoliczność, iżzaoferowany przez wykonawcęAstra Concept Sp.
z o.o. sprzęt nie spełnia wymagańokreślonych w siwz, ponieważnie jest spektrometrem,
lecz kamerątermowizyjnąoraz na okolicznośćbraku możliwości jednoczesnego
identyfikowania wszystkich substancji zawartych w bazie danych - minimum 50. Odwołujący
wskazał, iżprzedmiotem sporu jest rozstrzygnięcie kwestii o charakterze stricte
merytorycznym ze specjalistycznej dziedziny spektrometrii, a jej rozstrzygnięcie ma
bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo powszechne (użycie sprzętu na imprezach
masowych, w szczególności związanych z organizacjąEuro 2012).
Odwołujący podał w uzasadnieniu odwołania,że w dniu 16 września 2011 r. Krajowa
Izba Odwoławcza wydała wyrok uwzględniający zarzut niezgodnego z ustawąPzp badania
oferty wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 1901/11). W sentencji tego
wyroku Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Astra Concept Sp. z o.o.
oraz dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Astra
Concept Sp. z o.o. W uzasadnieniu wyroku KIO nie przesądziła o tym, czy oferta Astra
Concept Sp. z o.o. spełnia wymagania siwz czy nie. KIO wskazała jedynie,że zamawiający
dostatecznie nie uzasadnił, ani w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty ani na rozprawie,że urządzenia zaoferowane przez Astra Concept Sp. z o.o. nie posiadająmożliwości
wykrywania widma w podczerwieni. Tym samym, jeżeli zamawiający nie jest przekonany
o zgodności oferowanych urządzeńz wymaganiami siwz winien, w oparciu o art. 87 ust. 1
Pzp, tęwątpliwośćwyjaśnić, gdyżdopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia
zamawiającego do ustalenia,że treśćoferty nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji,że podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W sprawie KIO 1901/11
Izba orzekła jedynie w zakresie zarzutu,że przedmiot zamówienia nie posiada możliwości
wykrywania widma w podczerwieni. Zgodnie z treściąww. wyroku zamawiający był
zobowiązany do dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o.
Odwołujący podniósł,że mimo wielu zastrzeżeńdo ww. oferty wyartykułowanych
w opinii starszego bryg. mgr inż. Dariusza M., stanowiącej załącznik do protokołu
postępowania, które winny skutkowaćodrzuceniem tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp, zamawiający nie zwrócił siędo wykonawcy, zgodnie ze stanowiskiem Izby, o
dodatkowe wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający dokonał wyboru tej oferty w
dniu 18 października 2011 r., jako najkorzystniejszej
W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez nieodrzucenie
oferty wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o. jako niezgodnej z treściąsiwz, odwołujący
wskazał, iżoferta ta nie odpowiada treści specyfikacji, gdyżzaoferowany produkt:
1)
nie jest spektrometrem, a jedynie urządzeniem optycznym (kamerątermowizyjną),
2)
nie spełnia wymogu jednoczesnego wykrywania i identyfikacji wszystkich substancji
zawartych w bazie danych - minimum 50.
Ad. 1) Odwołujacy wyjaśnił,że zgodnie z nazwąpostępowania przedmiotem zamówienia jest
zakup zdalnych spektrometrów w podczerwieni do wykrywania obłoków gazowych i par.
Spektrometr analizuje natężenie promieniowania elektromagnetycznego dla różnych
długości fali i różnych energii promieniowania. Metody optyczne (przyrząd oferowany przez
firmęAstra Concept Sp. z o.o.) - nie badająwidma ale rozproszenie, odbicie, załamanie
promieniowania lub polaryzacjęświatła (fali elektromagnetycznej).
Odwołujący wskazał,że urządzenie firmy BERTIN Technologies zaoferowane przez
wykonawcęAstra Concept Sp. z o.o. zostało prawidłowo ocenione w przywołanej już
powyżej opinii z dnia 4 lipca 2011 r., opracowanej przez starszego bryg. mgr inż. Dariusza
M. i jasno z niego wynika,że zaoferowany przez tego wykonawcęsprzęt nie jest
spektrometrem do analizy widma, ponieważdetektor (kamera termowizyjna) analizuje
sumaryczny obraz poziomów energetycznych - temperatur barwowych dostarczanych
w wyniku filtracji optycznej obserwowanego sygnału. Tym samym, urządzenie to z zasady
działania, przy swojej obecnej konstrukcji, nie analizuje widma sygnału tylko optycznie
transformowanąwyselekcjonowanąw zadanym paśmie temperaturęanalizowanego obiektu.
Nie jest to urządzenie kwalifikowane jako przyrząd spektralny w profesjonalnej literaturze
naukowej - np. Andrzej Cygański „Metody spektroskopowe w chemii analitycznej
Wydawnictwo Naukowo - Techniczne, Warszawa 2002, Wydanie III (opiniodawcy, prof. dr
hab. Włodzimierz Jędrzejewski, prof. dr hab. Justyn Ochocki). Oferowany przyrząd Second
Sight® MS, nie będąc spektrometrem, ma mniejsząrozdzielczośći czułośćoraz poprzez
koniecznośćmechanicznej wymiany filtrów – mniejsząszybkośćpomiaru. Podważa to
rzeczywistąrealizacjęwymaganych przez zamawiającego parametrów technicznych
w zakresie maksymalnej odległości wykrywanych obłoków versus ilość(minimum 50)
związków chemicznych i ich jednoczesnądetekcjęi identyfikację, zawierających się
w określeniu spektrometr.
Ad. 2) Według literatury polecanej przez producenta, ww. urządzenie standardowo
posiada 6 filtrów jednocześnie (2 referencyjne i 4 dla wybranych rodzin gazów). Zarówno
układ optyczny do detekcji w podczerwieni jak i budowa urządzenia wykluczająjego
zastosowanie w czasie rzeczywistym do wykrywania 50 substancji chemicznych (wszystkich
substancji zawartych w bazie danych, minimum 50). Zastosowana w przyrządzie optyka
NFOV 12° x 9° konieczna dla zapewnienia zasięgu detekcji do 3 km ogranicza jakość
detekcji,a w szczególności identyfikacji.
Charakterystycznym
fizycznym
efektem
stosowania
niechłodzonych
kamer
termowizyjnych jest „śnieżenie" obrazu wywołane rozpływem ładunków elektronów przy
szybkim poruszaniu siękamery (rozmiar zastosowanych pikseli w detektorze Second Sight
MS). Pogarsza to w znaczący sposób zdolnośćanalizy, wykrywania, a w szczególności
identyfikacji gazów.
Przyrząd Second Sight MS firmy BERTIN Technologies, ze względu na swoją
konstrukcję(układ optyczny dostosowany do termowizyjnego detektora kamery
mikrobolometrycznej) nie spełnia także warunku analizy obrazu dookólnie przez
zastosowanie głowicy uchylno-obrotowej (czas analizy obrazu 2 s, czas identyfikacji
i uruchamiania alarmu 5s). Spełnienie wymagańspecyfikacji wymaga rekonfiguracji
(mechanicznej zmiany konfiguracji) urządzenia, co wyklucza możliwośćjednoczesnej
detekcji i identyfikacji 50 substancji chemicznych (wszystkich substancji zawartych w bazie
danych, minimum 50).
Ma
to
szczególne
znaczenie
w
przypadku
identyfikacji
mieszanin
par
niebezpiecznych substancji chemicznych w czasie pożaru lub ataku terrorystycznego.
W przypadkach tego typu istotnym jest wykrywanie i identyfikacja wielu związków
jednocześnie. Dla potrzeb Straży Pożarnej, ze względu na dużądynamikęzagrożeń
i potrzeb skutecznego, prawidłowego działania, urządzenie firmy BERTIN Technologies typu
Second Sight MS nie spełnia wymagań, postawionych w specyfikacji, w związku z czym
oferta winna byćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o., który złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania odwołujący wskazał, iżwykonawca w ofercie
niezgodnie z prawdąpodał,że urządzenie przez niego oferowane jest spektrometrem, który
spełnia wszelkie postawione przez zamawiającego wymagania, podczas gdy urządzenie to
spektrometrem nie jest. Co więcej, wbrew oświadczeniu wykonawcy Astra Concept Sp.
z o.o., iż: „baza danych przyrządu zawiera 50 substancji chemicznych, a przyrząd może
wykrywaćw obłoku gazu jednocześnie wszystkie substancje zawarte w bazie'' oferowany
przyrząd nie pozwala na wykrywanie wszystkich 50 substancji chemicznych na raz.
Powyższe dowodzi,że wykonawca Astra Concept Sp. z o.o. winien zostaćwykluczony
z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, które bezpośrednio wpłynęły
na wynik postępowania, skutkując wyborem oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2,
a w konsekwencji art. 7 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej, nie powinien budzićwątpliwości fakt, iżw przedmiotowym postępowaniu
doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący zwrócił także uwagęna fakt,
iżkamera termowizyjna jest sprzętem zdecydowanie mniej kosztownym niżspektrometr,
co znalazło odzwierciedlenie w zaoferowanej cenie.
W dniu 31 października 2011 r. wykonawca ASTRA Concept Sp. z o. o. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, potwierdzając
w treści pisma, iżzłożona przez niego oferta spełania wszystkie wymagania zawarte
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W dniu 7 listopada 2011 r. zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania. Zamawiający wyjaśnił,że nie badał ponownie ww. oferty w zakresie,
który był badany na rozprawie w sprawie o sygn. akt KIO 1901/11, uznając, iżIzba
nakazując powtórnąocenęofert orzekła, iżzarzut ten nie potwierdził się, a zatem w tym
zakresie treśćoferty jest zgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu niezgodności treści oferty firmy Astra Concept Sp. z o.o.
określonego w pkt 1) i 2) zamawiający wskazał,że w wyniku wykonania wyroku KIO z dnia
16 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1901/11) przeprowadził proceduręwyjaśniającątreści
ww. oferty w zakresie spełnienia wymogu jednoczesnego wykrywania i oznaczania 50
substancji przez oferowane urządzenie. Powołał także biegłego do zbadania treści złożonych
ofert. Uzyskane w ten sposób informacje potwierdzająspełnienie ww. wymogu siwz.
Zamawiający wskazał,że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zawarł
wymogów odnośnie rozdzielczości, czułości,śnieżenia, zdolności analizy, wykrywania,
identyfikacji gazów, nie wymagał także zastosowania w oferowanym urządzeniu głowicy
uchylno-obrotowej.
Odnośnie zarzutu dotyczącego złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ
na wynik postępowania zamawiający wskazał,że odwołujący nie przedstawiłżadnych
dowodów w tym zakresie. Wszystkie dokumenty złożone w ofercie firmy Astra Concept Sp.
z o.o., a także późniejsze wyjaśnienia i oświadczenia wykonawcy, zdaniem zamawiającego
zawierająinformacje niebudzące wątpliwości co do ich prawdziwości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła,że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, co stanowi o legitymacji odwołującego do
wniesienia odwołania. W przypadku potwierdzenia sięzarzutów,że zamawiający dokonał
wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty podlegającej odrzuceniu, której treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferta odwołującego
podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą, a w związku z tym odwołujący uzyskałby
zamówienie.
Izba stwierdziła,że wykonawca ASTRA Concept Sp. z o. o. skutecznie przystapił do
postępowania odwoławczego, zgodnie z wymogami art. 185 ust. 2 Pzp. Po przeprowadzeniu
postępowania wyjaśniającego treści oferty wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o. w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp, w wyniku ponownej oceny ofert w dniu 18 października 2011 r.
zamawiający uznał,że oferta tego wykonawcy odpowiada wymaganiom specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz dokonał wyboru ww. oferty jako najkorzystniejszej.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, stosownie
do dyspozycji art. 192 ust. 7 Pzp.
Izba nie rozpoznawała zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Astra Concept
Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty. Odwołujący nie poparł tego zarzutu na rozprawie,
uznając, na podstawie wyjaśnieńzamawiającego i dokumentacji postępowania (pisma z dnia
3 października 2011 r., 4 października 2011 r. i 7 października 2011 r. oraz 13 października
2011 r.), iżzamawiający przeprowadził proceduręwyjaśniającą, stosownie do art. 87 ust. 1
Pzp, w zakresie wątpliowści dotyczących treści oferty złożonej przez wykonawcęAstra
Concept Sp. z o.o.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w wyniku
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o. jako niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba ustaliła i zważyła, jak nizej.
Izba uznała za niezasadne zarzuty, iżoferta wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o.
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyżzaoferowany przez
wykonawcęprodukt nie jest spektrometrem, a jedynie urządzeniem optycznym (kamerą
termowizyjną), które nie spełnia wymogu jednoczesnego wykrywania i identyfikacji
wszystkich substancji zawartych w bazie danych minimum 50.
Przedmiotem zamówienia jest zakup „8 szt. urządzeńdo zdalnej detekcji skażeń-
zdalnych spektrometrów w podczerwieni do wykrywania obłoków gazowych i par”.
Szczegółowy opis ww. urządzeńzostał zawarty w załączniku nr 1 do siwz „Opis funkcjonalny
i specyfikacja techniczna”. W pierwszym akapicie tego dokumentu zamawiane urządzenie
zostało określone przez zamawiającego, jako „Przyrząd do wykrywania obłoków gazów i par
niebezpiecznych substancji chemicznych oparty na pasywnej analizie widma w podczerwieni
(IR). Urządzenie musi miećrównieżmożliwośćidentyfikacji wykrytych w powietrzu
substancji”.
W oparciu o powyższy opis przedmiotu zamówienia zawarty w siwz odwołujący
twierdził, iżwymagane urządzenie powinno wykorzystywaćodpowiedniątechnologię, która
to technologia nie jest wykorzystywana przez urządzenie zaoferowane przez firmęAstra
Concept Sp. z o.o. Odwołujący podnosił,że spektrometr zapewnia wykrycie i nazwanie gazu
jednocześnie, natomiast urządzenie zaoferowane przez wykonawcęAstra Concept Sp. z o.o.
składające sięde facto z głowicy kamery z optyką, co wynika z zestawienia zawartego na
szóstej stronie oferty tego wykonawcy, wykrywa skażenie, ale go nie identyfikuje. Nie
dokonuje analizy widma i nie jest w stanie widziećjednocześnie 50 substancji. Urządzenie to
wykorzystuje kilka filtrów, odbiera obrazy w tzw. cyklach pomiarowych przy użyciu filtrów.
Oznacza to koniecznośćwymiany filtrów, a zatem brak jest możliwości jednoczesnego
identyfikowania substancji. W przypadku tego urządzenia obraz jest statyczny, analizowany
stopniowo.
Odnosząc siędo powyższych zarzutów Izba stwierdziła w pierwszej kolejności,że przedmiotem rozpoznania przez KrajowąIzbęOdwoławcząw sprawie o sygn. akt KIO
1901/11 był zarzut dotyczący braku możliwości wykrywania widma w podczerwieni przez
urządzenie zaoferowane przez wykonawcęAstra Concept Sp. z o.o. Izba orzekła w tej
sprawie w wyroku z dnia 16 września 2011 r. uwzględniając odwołanie. KIO stwierdziła
w uzasadnieniu wyroku,że „Kluczowe dla rozstrzygnięcia, czy na gruncie rozpatrywanej
sprawy zamawiający zasadnie odrzucił ofertęodwołującego uznając, iżjej treśćnie
odpowiada treści siwz, jest (poza treściąoferty odwołującego) ustalenie wymagań
zamawiającego wyartykułowanych w siwz w kwestionowanym zakresie. Innymi słowy
niezbędnym jest przesądzenie, czy zamawiający w siwz wymagał, aby oferowany przedmiot
zamówienia posiadał możliwośćwykrywania widma w podczerwieni.”, a ponadto „Skoro
w swojej ofercie odwołujący zaoferował urządzenie, którego działanie „oparte jest na
pasywnej analizie widma w podczerwieni (IR) o długości fal od 8 do 14 µm” (załącznik nr 1
do oferty – opis oferowanego przedmiotu zamówienia, k. 3 oferty) stwierdzićtrzeba,
iżzamawiający błędnie ustalił (pismo z dnia 24 sierpnia 2011 r.),że „oferowany przedmiot
zamówienia nie posiada możliwości wykrywania widma w podczerwieni, a tym samym nie
spełnia wymagańzamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia”. Takie twierdzenie nie
znajduje odzwierciedlenia w treści oferty odwołującego. Jeśli zamawiający miał jakiekolwiek
wątpliwości, co do zgodności treści oferty odwołującego z treściąsiwz w kwestionowanym
zakresie zobowiązany był wystąpićo stosowne wyjaśnienia, czego nie uczynił.” Izba uznała
zatem,że okolicznośćbraku możliwości wykrywania widma w podczerwieni, wskazana przez
zamawiającego jako podstawa faktyczna odrzucenia oferty wykonawcy Astra Concept Sp.
z o.o. nie potwierdziła się. Zgodnie z treściąww. wyroku, Izba nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty odwołującego, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Astra Concept Sp. z o.o. oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o. (uprzednio odrzuconej).
Zgodzićsięnależy z twierdzeniem odwołującego, iżw wyroku z dnia 16 września
2011 r. Izba nie orzekła czy oferta wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o. jest zgodna w pełni
z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Należy zauważyć,że wyrok
Izby obejmuje zakres wyznaczony przez granice zarzutów zawartych w odwołaniu. W takim
teżkontekście (zawartym w uzasadnieniu wyroku) należy odczytywaćsentencjęwyroku.
Z treści omawianego wyroku (wraz z uzasadnieniem) wynika jednoznacznie,że okoliczności
dotyczące braku możliwości wykrywania widma w podczerwieni nie zostały udowodnione,
a zatem nie mogły stanowićo niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz podstawy do odrzucenia oferty. Z tego względu Izba nakazała
w sentencji wyroku m.in. unieważnienie czynności dokonanej w dniu 24 sierpnia 2011 r. -
odrzucenia oferty wykonawcy Astra Concept Sp. o.o. i powtórzenie oceny ofert.
Odwołujący był uczestnikiem postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
1901/11, a zatem stosownie do brzmienia art. 185 ust. 6 Pzp nie przysługująmuśrodki
ochrony prawnej wobec czynności dokonanej zgodnie z wyrokiem Izby.
Biorąc pod uwagępowyższe, opierając sięna wyroku KIO z dnia 16 września 2011 r.
o sygn. akt KIO 1901/11 Izba uznała,że okoliczności dotyczące braku możliwości
rozpoznawania widma w podczerwieni przez urządzenie zaoferowane przez wykonawcę
Astra Concept Sp. z o.o., które zostały podniesione także w niniejszej sprawie, w ramach
szerszego zarzutu, iżurządzenie zaoferowane przez wykonawcęAstra Concept Sp. z o.o.
nie jest spektrometrem, nie podlegająponownemu badaniu, gdyżzostały rozstrzygnięte
w innym postępowaniu odwoławczym. W ramach niniejszego postępowania Izba badała
zarzuty zawarte w odwołaniu, które nie były rozpoznawane w sprawie KIO 1901/11,
tj. zarzut, iżurządzenie Second Sight MS firmy BERTIN Technologies wykorzystuje inną
technologięniżbyła wymagana przez zamawiającego, ma niższąrozdzielczość, czułość
i szybkośćpomiaru, wykazuje efekt „śnieżenia" obrazu oraz nie dokonuje analizy obrazu
dookólnie przez zastosowanie głowicy uchylno-obrotowej, a w szczególności, iżzaoferowany
produkt (urządzenie Second Sight MS) nie spełnia wymogu jednoczesnego wykrywania
i identyfikacji wszystkich substancji zawartych w bazie danych minimum 50.
Izba ustaliła,że urządzenie Second Sight MS wykorzystuje innątechnologięniż
urządzenie zaoferowane przez odwołującego. Powyższe zostało potwierdzoine zarówno
przez przystępującego na rozprawie jak i zamawiającego w treści odpowiedzi na odwołanie.
Potwierdza to także treśćdokumentu złożonego przez odwołującego pt. „Second
Sight:Stand-off Equipment for Chemical Gas Detection”. Cytaty wybrane przez odwołującego
z kontekstu ww. artykułu oznaczone jako a), b) i c) dotyczągrupy urządzeńSecond Sight
(nie odnosząsięstricte do zaoferowanego typu urządzenia z oznaczeniem MS) wskazują,że
urządzenie „opiera sięna zasadzie wykrywania poprzez zastosowanie pasywnego
zobrazowania w podczerwieni, co jest alternatywnym rozwiązaniem w stosunku do innych
technologii jak skanowanie FTIR, czy teżaktywne technologie (LIDAR)”, „analiza
widma/rozróżnienie widm wykorzystuje widmowąnaturęgazu, który jest wyizolowany
poprzez kolejne wykorzystanie kilku filtrów.”
Izba uznała,że fakt, iżurządzenie Second Sight MS wykorzystuje innątechnologię
niżurządzenie zaoferowane przez odwołującego, nie dowodzi niezgodności treści oferty
w zakresie przedmiotu zamówienia z treściąsiwz w sytuacji gdy zamawiający nie określił
w siwz wymagania odnośnie rodzaju technologii. Zamawiający określił bowiem w specyfikacji
wymagane parametry techniczne i funkcjonalności, które mogąbyćspełnione przy użyciu
urządzeńwykorzystujących różne technologie. Odwołujący nie przeciwstawił siętwierdzeniu
strony przeciwnej, iżnie ma legalnej definicji spektrometru.
Podkreślićnależy,że ocena treści oferty pod względem zgodności z treściąsiwz w
procedurze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może byćdokonywana
wyłącznie w oparciu o jednoznaczne i konkretne wymagania określone w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Brak podania w siwz określonych wymagańoznacza,że
zamawiający nie może, opierając sięna wyłącznie subiektywnej ocenie, domniemywać
niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji.
Wbrew zatem twierdzeniom odwołującego, Izba uznała,że brak wskazania w siwz
wymaganego parametru rozdzielczości spektralnej lub czułości, a także wymaganej
szybkości pomiaru skutkuje w ten sposób,że te parametry nie mogąbyćbrane pod uwagę
przy ocenie treści ofert. Nie mogąone zatem przesądzać,że zaoferowany przedmiot
zamówienia nie spełnia wymagańsiwz. Jak wskazano wyżej, strony stwierdziły,że nie ma
legalnej definicji „spektrometru”. Tak ustalono równieżw sprawie KIO 1901/11. Trudno zatem
uznać,że z ogólnym pojęciem spektrometru związane sąkonkretne ww. parametry
techniczne wskazywane przez odwołującego. Nie można przy tym pominąćistotnego faktu,że zamawiający w Załączniku nr 1 do siwz zawarł wiele wymaganych szczegółowych
parametrów technicznych urządzenia, wśród których nie znalazły sięjednak parametry
kwestionowane przez odwołującego w odniesieniu do urządzenia zaoferowanego przez
wykonawcęAstra Concept Sp. z o.o.
Podobnie, jeśli chodzi o zarzut dotyczący „śnieżenia" obrazu wywołanego rozpływem
ładunków elektronów przy szybkim poruszaniu siękamery (rozmiar zastosowanych pikseli
w detektorze Second Sight MS), a także zarzut braku analizy obrazu dookólnie przez
zastosowanie głowicy uchylno-obrotowej (czas analizy obrazu 2s, czas identyfikacji
i uruchamiania alarmu 5s), Izba uznała,że nie znajdująoneżadnego oparcia w treści
specyfikacji co do wymaganych parametrów.
W zakresie zarzutu dotyczącego jednoczesności oznaczenia substancji min. 50, Izba
stwierdziła,że zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego z dnia 25 maja 2011 r. zamawiający
określił taki wymóg dla przedmiotu zamówienia.
Według opinii złożonej przez odwołującego, dr Anny Cegieł z Instytutu Polonistyki
Stosowanej Uniwersytetu Warszawskiego z 4 listopada 2011 r., określenie „jednocześnie”
oznacza: „w tej samej chwili”, „w tym samym czasie”. Z powyższego nie można w ocenie
Izby wywodzić, iż„jednocześnie”/”w tej samej chwili”/”w tym samym czasie” oznacza „w tej
samej sekundzie” lub „w tym samym ułamku sekundy”. W ocenie Izby, taki wywód należy
uznaćza nieuprawniony. W odniesieniu do wymagańściśle technicznych wymóg
„jednoczesności” jest pojęciem nieostrym. Skoro, wskazując w siwz wymagania techniczne
urządzenia, zamawiający nie oznaczył (w wyjaśnieniach treści siwz)żadnego przedziału
czasowego w zakresie „jednoczesności” trzeba uznać, iżoznaczenie substancji np. w czasie
2 sekund spełnia wymóg jednoczesności. Wskazaćtakże należy,że nie ma przy tym
znaczenia fakt, iżokreślona analiza jest dokonywana w trakcie dwóch etapów, ponieważ
z treści siwz nie wynika, aby zamawiający ograniczył dopuszczalnąliczbęetapów pracy
urządzenia. Nie mażadnych podstaw, aby takie wymagania domniemać.
Ponadto trzeba podkreślić, iżjak wynika z dokumentacji postępowania, producent
ww. urządzenia – firma BERTIN Technologies – potwierdziła na piśmie, iż„sumaryczna ilość
substancji w bazie danych urządzenia Second Sight MS jest nie mniejsza niż50
(pięćdziesiąt), a także,że urządzenie Second Sight MS może wykrywaćjednocześnie
w obłoku gazu 50 (pięćdziesiąt) substancji zawartych w bazie danych.” Powyższe
oświadczenie zostało zostało załączone do wyjaśnmieńwykonawcy Astra Concept Sp. z o.o.
z dnia 4 października 2011 r. Odwołujący nie przedstawił dowodu, iżjest to oświadczenie
nieprawdziwe.Treśćzłożonego na rozprawie przez odwołującego wydruku korespondencji
elektronicznej pomiędzy firmąhandlową, a firmąBERTIN Technologies z 21
i 24 października 2011 r., potwierdza powyższe okoliczności. W treści korespondencji
przedstawiciel firmy BERTIN Technologies wyjaśnił, iż: „system obejmuje: etap pozyskiwania
danych: analiza krajobrazu w podczerwieni przeprowadzona za pomocąkamery
termowizyjnej [...] wyposażonej w przełączalne widmowe filtry, przetwarzanie obrazu:
wykrywanie i lokalizacji chmury gazu poprzez porównanie monitorowanych obrazów, przy
użyciu różnych filtrów [...]”, a na pytanie „ile gazów może wykrywaćjednocześnie Second
Sight MS i jak to jest fizycznie robione, poprzez zmianęfiltrów?” stwierdził,że „[...] baza
danych nie ma ograniczeńi pytanie o ilośćwykrywanych jednocześnie gazów jest zależne
od wymagańi potrzeb klienta, ale może Pan powiedzieć,że 20 gazów jednocześnie można
wykrywaćjednocześnie tym samym systemem. Lista gazów musi byćokreślona przez klienta
na początku i będzie ona wstawiona do SdS. Tym systemem można wykrywaćcałąbazę
danych jednocześnie bez konieczności zmiany filtrów” oraz dalej: „System, który jest
całkowicie pasywny dokonuje analizy widmowej obrazu z odległości używając
odpowiedniego zestawu filtrów. System uaktualnia pomiar w czasie krótszym niż2 sekundy”.
Wświetle tych wyjaśnieńnależy uznać, iżzarówno parametr „jednoczesności” jak i parametr
„min. 50 substancji” zostały potwierdzone dla urządzenia Second Sight MS.
W odniesieniu do wydruku ze strony internetowej złożonego przez odwołującego pt.
„Improving Plant Safety through IR Gas Cloud Imaging” Izba uznała jego treśćza nieistotną
dla rozstrzygnięcia sporu, gdyżjest to dokument dotyczący innego urządzenia (Second Sight
TC) niżzaoferowane przez przystępującego w tym postępowaniu urządzenie - Second Sight
MS.
Informacja przedstawiona przez odwołującego – wydruk ze strony internetowej
producenta pt. „Second Sight:Stand-off Equipment for Chemical Gas Detection” - nie przeczy
oświadczeniom złożonym przez wykonawcęAstra Concept Sp. z o.o. zawartym w ofercie
oraz w późniejszych wyjaśnieniach złożonych na wezwanie zamawiającego. Nie jest ona też
sprzeczna z oświadczeniem złożonym przez firmęBERTIN Technologies o spełnieniu
omawianego wymagania przez oferowane urządzenie. Cytaty z artykułu oznaczone jako a),
b) i c) dotyczągrupy urządzeńSecond Sight, a tym samym sąmateriały poglądowe, które
nie odnosząsięstricte do zaoferowanego typu urządzenia z oznaczeniem MS.
Opinia pana Dariusza M. z 4 lipca 2011 r. kwestionuje pewne parametry techniczne
urządzenia zaoferowanego przez firmęAstra Concept sp. z o.o. jednak nie sąone
przedstawione w odniesieniu do postanowieńspecyfikacji, zgodnie z którymi można by było
danych parametrów wymagaćw ramach tego postępowania.
Odnosząc siędo wniosku odwołującego o powołanie dowodu z opinii biegłego
z zakresu chemii fizycznej, spektrometrii na okoliczność, iżzaoferowany przez wykonawcę
Astra Concept Sp. z o.o. sprzęt nie spełnia wymagańokreślonych w siwz, ponieważnie jest
spektrometrem a kamerątermowizyjnąoraz na okolicznośćbraku możliwości jednoczesnego
identyfikowania wszystkich substancji zawartych w bazie danych minimum 50, Izba nie
uwzględniła wniosku. Izba uznała,że w sprawie został zgromadzony materiał dowodowy
pozwalający na ustalenie faktów wskazanych jako przedmiot opinii biegłego w sprawie.
Powołanie biegłego w tych okolicznościach prowadziłoby jedynie do zbędnej przewlekłości
postępowania.
Podsumowując należy stwierdzić,że jak wynika ze stanowiska odwołującego,
wykonawca ten oparł zarzuty niezgodności treści oferty przystępującego z siwz raczej na
stanowisku subiektywnym porównując urządzenie firmy BERTIN Technologies do
urzadzenia zaoferowanego przez siebie, które w ocenie odwołujacego wypełnia potrzeby
zamawiającego w najwyższym stopniu. Obiektywne podejście, zgodne z art. 7 ust. 1 Pzp
wymaga jednak, aby weryfikacji treści ofert zamawiajacy dokonywał wyłącznie w odniesieniu
do wymagańjasno i jednoznacznie wyartylkułowanych w siwz.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o., który złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania Izba stwierdziła,że odwołujący nie przedstawił
dowodów potwierdzająch zasadnośćtego zarzutu.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp określa obowiązek wykluczenia wykonawcy, który
złożył nieprawdziwe informacie mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik
postępowania. Z literalnej interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wynika,że zamawiający jest
zobowiązany do dokonania wykluczenia bez badania, czy złożenie informacji
nieprawdziwych nosi znamiona winy wykonawcy. Art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy 2004/18/WE
stanowi natomiast,że zamawiający może wykluczyćwykonawcę, który jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji.
Wświetle ugruntowanego orzecznictwa, wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego
przepisu wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iżwykonawca złożył
nieprawdziwe informacje oraz wykazania,że ich złożenie miało wpływ (aktualnie - także
mogło miećwpływ) na wynik postępowania (patrz wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z
dnia 15 stycznia 2010 r. sygn. akt XII Ga 420/09).
W oparciu o zgromadzony w nieniejszej sprawie materiał dowodowy należało uznać,że okoliczność, iżwykonawca Astra Concept Sp. z o.o. złożył nieprawdziwe informacje nie
potwierdziła się, a zatem zamawiający nie naruszył przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o. z postępowania. Zarzut ten
został podniesiony wobec treści oświadczenia złożonego przez wykonawcęo zaoferowaniu
urządzenia spełniającego wymagania siwz, w szczególności w zakresie, iżurządzenie
Second Sight MS jest spektrometrem oraz „baza danych przyrządu zawiera 50 substancji
chemicznych, a przyrząd może wykrywaćw obłoku gazu jednocześnie wszystkie substancje
zawarte w bazie'', podczas gdy, jak wskazywał odwołujący, oferowany przyrząd nie pozwala
na wykrywanie wszystkich 50 substancji chemicznych na raz. Powyższe zarzuty nie
potwierdziły się, a odwołujacy nie udowodnił,że oświadczenia złożone w ofercie
przystępującego zawierająnieprawdziwe informacje. Podkreślićprzy tym należy,że stosownie do art. 6 k.c. ciężar dowodu spoczywał po stronie odwołującego.
W związku ze stwierdzeniem przez Izbęże zarzuty dotyczące zaniechania
wykluczenia wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o. oraz bezprawnego zaniechania odrzucenia
oferty złożonej przez tego wykonawcę, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako niezgodnej
z tresiąsiwz, nie potwierdziły się, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia
przez zamwiajacego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
w szczególności przez wybór oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcęAstra
Concept Sp. z o.o., a tym samym zaniechanie wyboru oferty odwołującego. Zamawiający nie
naruszył także w tym kontekście przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp.
W oparciu o powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……..........………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę BRUKER DALTONIK GmbH z siedzibą
w Bremie, Fahrenheitstrasse 4, 28359 Brema, Niemcy i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
BRUKER DALTONIK GmbH z siedzibą w Bremie, Fahrenheitstrasse 4, 28359
Brema, Niemcy tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……….............……
Sygn. akt: KIO 2350/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Komendant Główny Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Zakup 8 szt. urządzeńdo zdalnej detekcji skażeń- zdalnych
spektrometrów w podczerwieni do wykrywania obłoków gazowych i par". Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S
84-137915 w dniu 30 kwietnia 2011 r.
Odwołujący wykonawca BRUKER DALTONIK GmbH z siedzibąw Bremie w dniu
18 października 2011 r. otrzymał od zamawiającego informacjęo wyborze oferty złożonej
przez wykonawcęAstra Concept Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, jako najkorzystniejszej.
W dniu 28 października 2011 r. ww. wykonawca wniósł odwołanie wobec ww.
czynności. Zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej Pzp:
1.
art. 87 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o. do
wyjaśnienia treści oferty,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Astra Concept
Sp. z o.o. jako niezgodnej z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3.
art. 24 ust. 2 pkt 3, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Astra Concept Sp.
z o.o., który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
4.
art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, przez zaniechanie wyboru oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej, co prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp.
Odwołujacy wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3.
odrzucenia oferty wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 oraz wykluczenia ww. wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
4.
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Nadto, odwołujacy wniósł o powołanie dowodu z opinii biegłego z zakresu chemii
fizycznej, spektrometrii na okoliczność, iżzaoferowany przez wykonawcęAstra Concept Sp.
z o.o. sprzęt nie spełnia wymagańokreślonych w siwz, ponieważnie jest spektrometrem,
lecz kamerątermowizyjnąoraz na okolicznośćbraku możliwości jednoczesnego
identyfikowania wszystkich substancji zawartych w bazie danych - minimum 50. Odwołujący
wskazał, iżprzedmiotem sporu jest rozstrzygnięcie kwestii o charakterze stricte
merytorycznym ze specjalistycznej dziedziny spektrometrii, a jej rozstrzygnięcie ma
bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo powszechne (użycie sprzętu na imprezach
masowych, w szczególności związanych z organizacjąEuro 2012).
Odwołujący podał w uzasadnieniu odwołania,że w dniu 16 września 2011 r. Krajowa
Izba Odwoławcza wydała wyrok uwzględniający zarzut niezgodnego z ustawąPzp badania
oferty wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 1901/11). W sentencji tego
wyroku Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Astra Concept Sp. z o.o.
oraz dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Astra
Concept Sp. z o.o. W uzasadnieniu wyroku KIO nie przesądziła o tym, czy oferta Astra
Concept Sp. z o.o. spełnia wymagania siwz czy nie. KIO wskazała jedynie,że zamawiający
dostatecznie nie uzasadnił, ani w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty ani na rozprawie,że urządzenia zaoferowane przez Astra Concept Sp. z o.o. nie posiadająmożliwości
wykrywania widma w podczerwieni. Tym samym, jeżeli zamawiający nie jest przekonany
o zgodności oferowanych urządzeńz wymaganiami siwz winien, w oparciu o art. 87 ust. 1
Pzp, tęwątpliwośćwyjaśnić, gdyżdopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia
zamawiającego do ustalenia,że treśćoferty nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji,że podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W sprawie KIO 1901/11
Izba orzekła jedynie w zakresie zarzutu,że przedmiot zamówienia nie posiada możliwości
wykrywania widma w podczerwieni. Zgodnie z treściąww. wyroku zamawiający był
zobowiązany do dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o.
Odwołujący podniósł,że mimo wielu zastrzeżeńdo ww. oferty wyartykułowanych
w opinii starszego bryg. mgr inż. Dariusza M., stanowiącej załącznik do protokołu
postępowania, które winny skutkowaćodrzuceniem tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp, zamawiający nie zwrócił siędo wykonawcy, zgodnie ze stanowiskiem Izby, o
dodatkowe wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający dokonał wyboru tej oferty w
dniu 18 października 2011 r., jako najkorzystniejszej
W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez nieodrzucenie
oferty wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o. jako niezgodnej z treściąsiwz, odwołujący
wskazał, iżoferta ta nie odpowiada treści specyfikacji, gdyżzaoferowany produkt:
1)
nie jest spektrometrem, a jedynie urządzeniem optycznym (kamerątermowizyjną),
2)
nie spełnia wymogu jednoczesnego wykrywania i identyfikacji wszystkich substancji
zawartych w bazie danych - minimum 50.
Ad. 1) Odwołujacy wyjaśnił,że zgodnie z nazwąpostępowania przedmiotem zamówienia jest
zakup zdalnych spektrometrów w podczerwieni do wykrywania obłoków gazowych i par.
Spektrometr analizuje natężenie promieniowania elektromagnetycznego dla różnych
długości fali i różnych energii promieniowania. Metody optyczne (przyrząd oferowany przez
firmęAstra Concept Sp. z o.o.) - nie badająwidma ale rozproszenie, odbicie, załamanie
promieniowania lub polaryzacjęświatła (fali elektromagnetycznej).
Odwołujący wskazał,że urządzenie firmy BERTIN Technologies zaoferowane przez
wykonawcęAstra Concept Sp. z o.o. zostało prawidłowo ocenione w przywołanej już
powyżej opinii z dnia 4 lipca 2011 r., opracowanej przez starszego bryg. mgr inż. Dariusza
M. i jasno z niego wynika,że zaoferowany przez tego wykonawcęsprzęt nie jest
spektrometrem do analizy widma, ponieważdetektor (kamera termowizyjna) analizuje
sumaryczny obraz poziomów energetycznych - temperatur barwowych dostarczanych
w wyniku filtracji optycznej obserwowanego sygnału. Tym samym, urządzenie to z zasady
działania, przy swojej obecnej konstrukcji, nie analizuje widma sygnału tylko optycznie
transformowanąwyselekcjonowanąw zadanym paśmie temperaturęanalizowanego obiektu.
Nie jest to urządzenie kwalifikowane jako przyrząd spektralny w profesjonalnej literaturze
naukowej - np. Andrzej Cygański „Metody spektroskopowe w chemii analitycznej
Wydawnictwo Naukowo - Techniczne, Warszawa 2002, Wydanie III (opiniodawcy, prof. dr
hab. Włodzimierz Jędrzejewski, prof. dr hab. Justyn Ochocki). Oferowany przyrząd Second
Sight® MS, nie będąc spektrometrem, ma mniejsząrozdzielczośći czułośćoraz poprzez
koniecznośćmechanicznej wymiany filtrów – mniejsząszybkośćpomiaru. Podważa to
rzeczywistąrealizacjęwymaganych przez zamawiającego parametrów technicznych
w zakresie maksymalnej odległości wykrywanych obłoków versus ilość(minimum 50)
związków chemicznych i ich jednoczesnądetekcjęi identyfikację, zawierających się
w określeniu spektrometr.
Ad. 2) Według literatury polecanej przez producenta, ww. urządzenie standardowo
posiada 6 filtrów jednocześnie (2 referencyjne i 4 dla wybranych rodzin gazów). Zarówno
układ optyczny do detekcji w podczerwieni jak i budowa urządzenia wykluczająjego
zastosowanie w czasie rzeczywistym do wykrywania 50 substancji chemicznych (wszystkich
substancji zawartych w bazie danych, minimum 50). Zastosowana w przyrządzie optyka
NFOV 12° x 9° konieczna dla zapewnienia zasięgu detekcji do 3 km ogranicza jakość
detekcji,a w szczególności identyfikacji.
Charakterystycznym
fizycznym
efektem
stosowania
niechłodzonych
kamer
termowizyjnych jest „śnieżenie" obrazu wywołane rozpływem ładunków elektronów przy
szybkim poruszaniu siękamery (rozmiar zastosowanych pikseli w detektorze Second Sight
MS). Pogarsza to w znaczący sposób zdolnośćanalizy, wykrywania, a w szczególności
identyfikacji gazów.
Przyrząd Second Sight MS firmy BERTIN Technologies, ze względu na swoją
konstrukcję(układ optyczny dostosowany do termowizyjnego detektora kamery
mikrobolometrycznej) nie spełnia także warunku analizy obrazu dookólnie przez
zastosowanie głowicy uchylno-obrotowej (czas analizy obrazu 2 s, czas identyfikacji
i uruchamiania alarmu 5s). Spełnienie wymagańspecyfikacji wymaga rekonfiguracji
(mechanicznej zmiany konfiguracji) urządzenia, co wyklucza możliwośćjednoczesnej
detekcji i identyfikacji 50 substancji chemicznych (wszystkich substancji zawartych w bazie
danych, minimum 50).
Ma
to
szczególne
znaczenie
w
przypadku
identyfikacji
mieszanin
par
niebezpiecznych substancji chemicznych w czasie pożaru lub ataku terrorystycznego.
W przypadkach tego typu istotnym jest wykrywanie i identyfikacja wielu związków
jednocześnie. Dla potrzeb Straży Pożarnej, ze względu na dużądynamikęzagrożeń
i potrzeb skutecznego, prawidłowego działania, urządzenie firmy BERTIN Technologies typu
Second Sight MS nie spełnia wymagań, postawionych w specyfikacji, w związku z czym
oferta winna byćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o., który złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania odwołujący wskazał, iżwykonawca w ofercie
niezgodnie z prawdąpodał,że urządzenie przez niego oferowane jest spektrometrem, który
spełnia wszelkie postawione przez zamawiającego wymagania, podczas gdy urządzenie to
spektrometrem nie jest. Co więcej, wbrew oświadczeniu wykonawcy Astra Concept Sp.
z o.o., iż: „baza danych przyrządu zawiera 50 substancji chemicznych, a przyrząd może
wykrywaćw obłoku gazu jednocześnie wszystkie substancje zawarte w bazie'' oferowany
przyrząd nie pozwala na wykrywanie wszystkich 50 substancji chemicznych na raz.
Powyższe dowodzi,że wykonawca Astra Concept Sp. z o.o. winien zostaćwykluczony
z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, które bezpośrednio wpłynęły
na wynik postępowania, skutkując wyborem oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2,
a w konsekwencji art. 7 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej, nie powinien budzićwątpliwości fakt, iżw przedmiotowym postępowaniu
doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący zwrócił także uwagęna fakt,
iżkamera termowizyjna jest sprzętem zdecydowanie mniej kosztownym niżspektrometr,
co znalazło odzwierciedlenie w zaoferowanej cenie.
W dniu 31 października 2011 r. wykonawca ASTRA Concept Sp. z o. o. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, potwierdzając
w treści pisma, iżzłożona przez niego oferta spełania wszystkie wymagania zawarte
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W dniu 7 listopada 2011 r. zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania. Zamawiający wyjaśnił,że nie badał ponownie ww. oferty w zakresie,
który był badany na rozprawie w sprawie o sygn. akt KIO 1901/11, uznając, iżIzba
nakazując powtórnąocenęofert orzekła, iżzarzut ten nie potwierdził się, a zatem w tym
zakresie treśćoferty jest zgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu niezgodności treści oferty firmy Astra Concept Sp. z o.o.
określonego w pkt 1) i 2) zamawiający wskazał,że w wyniku wykonania wyroku KIO z dnia
16 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1901/11) przeprowadził proceduręwyjaśniającątreści
ww. oferty w zakresie spełnienia wymogu jednoczesnego wykrywania i oznaczania 50
substancji przez oferowane urządzenie. Powołał także biegłego do zbadania treści złożonych
ofert. Uzyskane w ten sposób informacje potwierdzająspełnienie ww. wymogu siwz.
Zamawiający wskazał,że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zawarł
wymogów odnośnie rozdzielczości, czułości,śnieżenia, zdolności analizy, wykrywania,
identyfikacji gazów, nie wymagał także zastosowania w oferowanym urządzeniu głowicy
uchylno-obrotowej.
Odnośnie zarzutu dotyczącego złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ
na wynik postępowania zamawiający wskazał,że odwołujący nie przedstawiłżadnych
dowodów w tym zakresie. Wszystkie dokumenty złożone w ofercie firmy Astra Concept Sp.
z o.o., a także późniejsze wyjaśnienia i oświadczenia wykonawcy, zdaniem zamawiającego
zawierająinformacje niebudzące wątpliwości co do ich prawdziwości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła,że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, co stanowi o legitymacji odwołującego do
wniesienia odwołania. W przypadku potwierdzenia sięzarzutów,że zamawiający dokonał
wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty podlegającej odrzuceniu, której treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferta odwołującego
podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą, a w związku z tym odwołujący uzyskałby
zamówienie.
Izba stwierdziła,że wykonawca ASTRA Concept Sp. z o. o. skutecznie przystapił do
postępowania odwoławczego, zgodnie z wymogami art. 185 ust. 2 Pzp. Po przeprowadzeniu
postępowania wyjaśniającego treści oferty wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o. w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp, w wyniku ponownej oceny ofert w dniu 18 października 2011 r.
zamawiający uznał,że oferta tego wykonawcy odpowiada wymaganiom specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz dokonał wyboru ww. oferty jako najkorzystniejszej.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, stosownie
do dyspozycji art. 192 ust. 7 Pzp.
Izba nie rozpoznawała zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Astra Concept
Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty. Odwołujący nie poparł tego zarzutu na rozprawie,
uznając, na podstawie wyjaśnieńzamawiającego i dokumentacji postępowania (pisma z dnia
3 października 2011 r., 4 października 2011 r. i 7 października 2011 r. oraz 13 października
2011 r.), iżzamawiający przeprowadził proceduręwyjaśniającą, stosownie do art. 87 ust. 1
Pzp, w zakresie wątpliowści dotyczących treści oferty złożonej przez wykonawcęAstra
Concept Sp. z o.o.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w wyniku
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o. jako niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba ustaliła i zważyła, jak nizej.
Izba uznała za niezasadne zarzuty, iżoferta wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o.
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyżzaoferowany przez
wykonawcęprodukt nie jest spektrometrem, a jedynie urządzeniem optycznym (kamerą
termowizyjną), które nie spełnia wymogu jednoczesnego wykrywania i identyfikacji
wszystkich substancji zawartych w bazie danych minimum 50.
Przedmiotem zamówienia jest zakup „8 szt. urządzeńdo zdalnej detekcji skażeń-
zdalnych spektrometrów w podczerwieni do wykrywania obłoków gazowych i par”.
Szczegółowy opis ww. urządzeńzostał zawarty w załączniku nr 1 do siwz „Opis funkcjonalny
i specyfikacja techniczna”. W pierwszym akapicie tego dokumentu zamawiane urządzenie
zostało określone przez zamawiającego, jako „Przyrząd do wykrywania obłoków gazów i par
niebezpiecznych substancji chemicznych oparty na pasywnej analizie widma w podczerwieni
(IR). Urządzenie musi miećrównieżmożliwośćidentyfikacji wykrytych w powietrzu
substancji”.
W oparciu o powyższy opis przedmiotu zamówienia zawarty w siwz odwołujący
twierdził, iżwymagane urządzenie powinno wykorzystywaćodpowiedniątechnologię, która
to technologia nie jest wykorzystywana przez urządzenie zaoferowane przez firmęAstra
Concept Sp. z o.o. Odwołujący podnosił,że spektrometr zapewnia wykrycie i nazwanie gazu
jednocześnie, natomiast urządzenie zaoferowane przez wykonawcęAstra Concept Sp. z o.o.
składające sięde facto z głowicy kamery z optyką, co wynika z zestawienia zawartego na
szóstej stronie oferty tego wykonawcy, wykrywa skażenie, ale go nie identyfikuje. Nie
dokonuje analizy widma i nie jest w stanie widziećjednocześnie 50 substancji. Urządzenie to
wykorzystuje kilka filtrów, odbiera obrazy w tzw. cyklach pomiarowych przy użyciu filtrów.
Oznacza to koniecznośćwymiany filtrów, a zatem brak jest możliwości jednoczesnego
identyfikowania substancji. W przypadku tego urządzenia obraz jest statyczny, analizowany
stopniowo.
Odnosząc siędo powyższych zarzutów Izba stwierdziła w pierwszej kolejności,że przedmiotem rozpoznania przez KrajowąIzbęOdwoławcząw sprawie o sygn. akt KIO
1901/11 był zarzut dotyczący braku możliwości wykrywania widma w podczerwieni przez
urządzenie zaoferowane przez wykonawcęAstra Concept Sp. z o.o. Izba orzekła w tej
sprawie w wyroku z dnia 16 września 2011 r. uwzględniając odwołanie. KIO stwierdziła
w uzasadnieniu wyroku,że „Kluczowe dla rozstrzygnięcia, czy na gruncie rozpatrywanej
sprawy zamawiający zasadnie odrzucił ofertęodwołującego uznając, iżjej treśćnie
odpowiada treści siwz, jest (poza treściąoferty odwołującego) ustalenie wymagań
zamawiającego wyartykułowanych w siwz w kwestionowanym zakresie. Innymi słowy
niezbędnym jest przesądzenie, czy zamawiający w siwz wymagał, aby oferowany przedmiot
zamówienia posiadał możliwośćwykrywania widma w podczerwieni.”, a ponadto „Skoro
w swojej ofercie odwołujący zaoferował urządzenie, którego działanie „oparte jest na
pasywnej analizie widma w podczerwieni (IR) o długości fal od 8 do 14 µm” (załącznik nr 1
do oferty – opis oferowanego przedmiotu zamówienia, k. 3 oferty) stwierdzićtrzeba,
iżzamawiający błędnie ustalił (pismo z dnia 24 sierpnia 2011 r.),że „oferowany przedmiot
zamówienia nie posiada możliwości wykrywania widma w podczerwieni, a tym samym nie
spełnia wymagańzamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia”. Takie twierdzenie nie
znajduje odzwierciedlenia w treści oferty odwołującego. Jeśli zamawiający miał jakiekolwiek
wątpliwości, co do zgodności treści oferty odwołującego z treściąsiwz w kwestionowanym
zakresie zobowiązany był wystąpićo stosowne wyjaśnienia, czego nie uczynił.” Izba uznała
zatem,że okolicznośćbraku możliwości wykrywania widma w podczerwieni, wskazana przez
zamawiającego jako podstawa faktyczna odrzucenia oferty wykonawcy Astra Concept Sp.
z o.o. nie potwierdziła się. Zgodnie z treściąww. wyroku, Izba nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty odwołującego, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Astra Concept Sp. z o.o. oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o. (uprzednio odrzuconej).
Zgodzićsięnależy z twierdzeniem odwołującego, iżw wyroku z dnia 16 września
2011 r. Izba nie orzekła czy oferta wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o. jest zgodna w pełni
z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Należy zauważyć,że wyrok
Izby obejmuje zakres wyznaczony przez granice zarzutów zawartych w odwołaniu. W takim
teżkontekście (zawartym w uzasadnieniu wyroku) należy odczytywaćsentencjęwyroku.
Z treści omawianego wyroku (wraz z uzasadnieniem) wynika jednoznacznie,że okoliczności
dotyczące braku możliwości wykrywania widma w podczerwieni nie zostały udowodnione,
a zatem nie mogły stanowićo niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz podstawy do odrzucenia oferty. Z tego względu Izba nakazała
w sentencji wyroku m.in. unieważnienie czynności dokonanej w dniu 24 sierpnia 2011 r. -
odrzucenia oferty wykonawcy Astra Concept Sp. o.o. i powtórzenie oceny ofert.
Odwołujący był uczestnikiem postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
1901/11, a zatem stosownie do brzmienia art. 185 ust. 6 Pzp nie przysługująmuśrodki
ochrony prawnej wobec czynności dokonanej zgodnie z wyrokiem Izby.
Biorąc pod uwagępowyższe, opierając sięna wyroku KIO z dnia 16 września 2011 r.
o sygn. akt KIO 1901/11 Izba uznała,że okoliczności dotyczące braku możliwości
rozpoznawania widma w podczerwieni przez urządzenie zaoferowane przez wykonawcę
Astra Concept Sp. z o.o., które zostały podniesione także w niniejszej sprawie, w ramach
szerszego zarzutu, iżurządzenie zaoferowane przez wykonawcęAstra Concept Sp. z o.o.
nie jest spektrometrem, nie podlegająponownemu badaniu, gdyżzostały rozstrzygnięte
w innym postępowaniu odwoławczym. W ramach niniejszego postępowania Izba badała
zarzuty zawarte w odwołaniu, które nie były rozpoznawane w sprawie KIO 1901/11,
tj. zarzut, iżurządzenie Second Sight MS firmy BERTIN Technologies wykorzystuje inną
technologięniżbyła wymagana przez zamawiającego, ma niższąrozdzielczość, czułość
i szybkośćpomiaru, wykazuje efekt „śnieżenia" obrazu oraz nie dokonuje analizy obrazu
dookólnie przez zastosowanie głowicy uchylno-obrotowej, a w szczególności, iżzaoferowany
produkt (urządzenie Second Sight MS) nie spełnia wymogu jednoczesnego wykrywania
i identyfikacji wszystkich substancji zawartych w bazie danych minimum 50.
Izba ustaliła,że urządzenie Second Sight MS wykorzystuje innątechnologięniż
urządzenie zaoferowane przez odwołującego. Powyższe zostało potwierdzoine zarówno
przez przystępującego na rozprawie jak i zamawiającego w treści odpowiedzi na odwołanie.
Potwierdza to także treśćdokumentu złożonego przez odwołującego pt. „Second
Sight:Stand-off Equipment for Chemical Gas Detection”. Cytaty wybrane przez odwołującego
z kontekstu ww. artykułu oznaczone jako a), b) i c) dotyczągrupy urządzeńSecond Sight
(nie odnosząsięstricte do zaoferowanego typu urządzenia z oznaczeniem MS) wskazują,że
urządzenie „opiera sięna zasadzie wykrywania poprzez zastosowanie pasywnego
zobrazowania w podczerwieni, co jest alternatywnym rozwiązaniem w stosunku do innych
technologii jak skanowanie FTIR, czy teżaktywne technologie (LIDAR)”, „analiza
widma/rozróżnienie widm wykorzystuje widmowąnaturęgazu, który jest wyizolowany
poprzez kolejne wykorzystanie kilku filtrów.”
Izba uznała,że fakt, iżurządzenie Second Sight MS wykorzystuje innątechnologię
niżurządzenie zaoferowane przez odwołującego, nie dowodzi niezgodności treści oferty
w zakresie przedmiotu zamówienia z treściąsiwz w sytuacji gdy zamawiający nie określił
w siwz wymagania odnośnie rodzaju technologii. Zamawiający określił bowiem w specyfikacji
wymagane parametry techniczne i funkcjonalności, które mogąbyćspełnione przy użyciu
urządzeńwykorzystujących różne technologie. Odwołujący nie przeciwstawił siętwierdzeniu
strony przeciwnej, iżnie ma legalnej definicji spektrometru.
Podkreślićnależy,że ocena treści oferty pod względem zgodności z treściąsiwz w
procedurze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może byćdokonywana
wyłącznie w oparciu o jednoznaczne i konkretne wymagania określone w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Brak podania w siwz określonych wymagańoznacza,że
zamawiający nie może, opierając sięna wyłącznie subiektywnej ocenie, domniemywać
niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji.
Wbrew zatem twierdzeniom odwołującego, Izba uznała,że brak wskazania w siwz
wymaganego parametru rozdzielczości spektralnej lub czułości, a także wymaganej
szybkości pomiaru skutkuje w ten sposób,że te parametry nie mogąbyćbrane pod uwagę
przy ocenie treści ofert. Nie mogąone zatem przesądzać,że zaoferowany przedmiot
zamówienia nie spełnia wymagańsiwz. Jak wskazano wyżej, strony stwierdziły,że nie ma
legalnej definicji „spektrometru”. Tak ustalono równieżw sprawie KIO 1901/11. Trudno zatem
uznać,że z ogólnym pojęciem spektrometru związane sąkonkretne ww. parametry
techniczne wskazywane przez odwołującego. Nie można przy tym pominąćistotnego faktu,że zamawiający w Załączniku nr 1 do siwz zawarł wiele wymaganych szczegółowych
parametrów technicznych urządzenia, wśród których nie znalazły sięjednak parametry
kwestionowane przez odwołującego w odniesieniu do urządzenia zaoferowanego przez
wykonawcęAstra Concept Sp. z o.o.
Podobnie, jeśli chodzi o zarzut dotyczący „śnieżenia" obrazu wywołanego rozpływem
ładunków elektronów przy szybkim poruszaniu siękamery (rozmiar zastosowanych pikseli
w detektorze Second Sight MS), a także zarzut braku analizy obrazu dookólnie przez
zastosowanie głowicy uchylno-obrotowej (czas analizy obrazu 2s, czas identyfikacji
i uruchamiania alarmu 5s), Izba uznała,że nie znajdująoneżadnego oparcia w treści
specyfikacji co do wymaganych parametrów.
W zakresie zarzutu dotyczącego jednoczesności oznaczenia substancji min. 50, Izba
stwierdziła,że zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego z dnia 25 maja 2011 r. zamawiający
określił taki wymóg dla przedmiotu zamówienia.
Według opinii złożonej przez odwołującego, dr Anny Cegieł z Instytutu Polonistyki
Stosowanej Uniwersytetu Warszawskiego z 4 listopada 2011 r., określenie „jednocześnie”
oznacza: „w tej samej chwili”, „w tym samym czasie”. Z powyższego nie można w ocenie
Izby wywodzić, iż„jednocześnie”/”w tej samej chwili”/”w tym samym czasie” oznacza „w tej
samej sekundzie” lub „w tym samym ułamku sekundy”. W ocenie Izby, taki wywód należy
uznaćza nieuprawniony. W odniesieniu do wymagańściśle technicznych wymóg
„jednoczesności” jest pojęciem nieostrym. Skoro, wskazując w siwz wymagania techniczne
urządzenia, zamawiający nie oznaczył (w wyjaśnieniach treści siwz)żadnego przedziału
czasowego w zakresie „jednoczesności” trzeba uznać, iżoznaczenie substancji np. w czasie
2 sekund spełnia wymóg jednoczesności. Wskazaćtakże należy,że nie ma przy tym
znaczenia fakt, iżokreślona analiza jest dokonywana w trakcie dwóch etapów, ponieważ
z treści siwz nie wynika, aby zamawiający ograniczył dopuszczalnąliczbęetapów pracy
urządzenia. Nie mażadnych podstaw, aby takie wymagania domniemać.
Ponadto trzeba podkreślić, iżjak wynika z dokumentacji postępowania, producent
ww. urządzenia – firma BERTIN Technologies – potwierdziła na piśmie, iż„sumaryczna ilość
substancji w bazie danych urządzenia Second Sight MS jest nie mniejsza niż50
(pięćdziesiąt), a także,że urządzenie Second Sight MS może wykrywaćjednocześnie
w obłoku gazu 50 (pięćdziesiąt) substancji zawartych w bazie danych.” Powyższe
oświadczenie zostało zostało załączone do wyjaśnmieńwykonawcy Astra Concept Sp. z o.o.
z dnia 4 października 2011 r. Odwołujący nie przedstawił dowodu, iżjest to oświadczenie
nieprawdziwe.Treśćzłożonego na rozprawie przez odwołującego wydruku korespondencji
elektronicznej pomiędzy firmąhandlową, a firmąBERTIN Technologies z 21
i 24 października 2011 r., potwierdza powyższe okoliczności. W treści korespondencji
przedstawiciel firmy BERTIN Technologies wyjaśnił, iż: „system obejmuje: etap pozyskiwania
danych: analiza krajobrazu w podczerwieni przeprowadzona za pomocąkamery
termowizyjnej [...] wyposażonej w przełączalne widmowe filtry, przetwarzanie obrazu:
wykrywanie i lokalizacji chmury gazu poprzez porównanie monitorowanych obrazów, przy
użyciu różnych filtrów [...]”, a na pytanie „ile gazów może wykrywaćjednocześnie Second
Sight MS i jak to jest fizycznie robione, poprzez zmianęfiltrów?” stwierdził,że „[...] baza
danych nie ma ograniczeńi pytanie o ilośćwykrywanych jednocześnie gazów jest zależne
od wymagańi potrzeb klienta, ale może Pan powiedzieć,że 20 gazów jednocześnie można
wykrywaćjednocześnie tym samym systemem. Lista gazów musi byćokreślona przez klienta
na początku i będzie ona wstawiona do SdS. Tym systemem można wykrywaćcałąbazę
danych jednocześnie bez konieczności zmiany filtrów” oraz dalej: „System, który jest
całkowicie pasywny dokonuje analizy widmowej obrazu z odległości używając
odpowiedniego zestawu filtrów. System uaktualnia pomiar w czasie krótszym niż2 sekundy”.
Wświetle tych wyjaśnieńnależy uznać, iżzarówno parametr „jednoczesności” jak i parametr
„min. 50 substancji” zostały potwierdzone dla urządzenia Second Sight MS.
W odniesieniu do wydruku ze strony internetowej złożonego przez odwołującego pt.
„Improving Plant Safety through IR Gas Cloud Imaging” Izba uznała jego treśćza nieistotną
dla rozstrzygnięcia sporu, gdyżjest to dokument dotyczący innego urządzenia (Second Sight
TC) niżzaoferowane przez przystępującego w tym postępowaniu urządzenie - Second Sight
MS.
Informacja przedstawiona przez odwołującego – wydruk ze strony internetowej
producenta pt. „Second Sight:Stand-off Equipment for Chemical Gas Detection” - nie przeczy
oświadczeniom złożonym przez wykonawcęAstra Concept Sp. z o.o. zawartym w ofercie
oraz w późniejszych wyjaśnieniach złożonych na wezwanie zamawiającego. Nie jest ona też
sprzeczna z oświadczeniem złożonym przez firmęBERTIN Technologies o spełnieniu
omawianego wymagania przez oferowane urządzenie. Cytaty z artykułu oznaczone jako a),
b) i c) dotyczągrupy urządzeńSecond Sight, a tym samym sąmateriały poglądowe, które
nie odnosząsięstricte do zaoferowanego typu urządzenia z oznaczeniem MS.
Opinia pana Dariusza M. z 4 lipca 2011 r. kwestionuje pewne parametry techniczne
urządzenia zaoferowanego przez firmęAstra Concept sp. z o.o. jednak nie sąone
przedstawione w odniesieniu do postanowieńspecyfikacji, zgodnie z którymi można by było
danych parametrów wymagaćw ramach tego postępowania.
Odnosząc siędo wniosku odwołującego o powołanie dowodu z opinii biegłego
z zakresu chemii fizycznej, spektrometrii na okoliczność, iżzaoferowany przez wykonawcę
Astra Concept Sp. z o.o. sprzęt nie spełnia wymagańokreślonych w siwz, ponieważnie jest
spektrometrem a kamerątermowizyjnąoraz na okolicznośćbraku możliwości jednoczesnego
identyfikowania wszystkich substancji zawartych w bazie danych minimum 50, Izba nie
uwzględniła wniosku. Izba uznała,że w sprawie został zgromadzony materiał dowodowy
pozwalający na ustalenie faktów wskazanych jako przedmiot opinii biegłego w sprawie.
Powołanie biegłego w tych okolicznościach prowadziłoby jedynie do zbędnej przewlekłości
postępowania.
Podsumowując należy stwierdzić,że jak wynika ze stanowiska odwołującego,
wykonawca ten oparł zarzuty niezgodności treści oferty przystępującego z siwz raczej na
stanowisku subiektywnym porównując urządzenie firmy BERTIN Technologies do
urzadzenia zaoferowanego przez siebie, które w ocenie odwołujacego wypełnia potrzeby
zamawiającego w najwyższym stopniu. Obiektywne podejście, zgodne z art. 7 ust. 1 Pzp
wymaga jednak, aby weryfikacji treści ofert zamawiajacy dokonywał wyłącznie w odniesieniu
do wymagańjasno i jednoznacznie wyartylkułowanych w siwz.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o., który złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania Izba stwierdziła,że odwołujący nie przedstawił
dowodów potwierdzająch zasadnośćtego zarzutu.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp określa obowiązek wykluczenia wykonawcy, który
złożył nieprawdziwe informacie mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik
postępowania. Z literalnej interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wynika,że zamawiający jest
zobowiązany do dokonania wykluczenia bez badania, czy złożenie informacji
nieprawdziwych nosi znamiona winy wykonawcy. Art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy 2004/18/WE
stanowi natomiast,że zamawiający może wykluczyćwykonawcę, który jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji.
Wświetle ugruntowanego orzecznictwa, wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego
przepisu wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iżwykonawca złożył
nieprawdziwe informacje oraz wykazania,że ich złożenie miało wpływ (aktualnie - także
mogło miećwpływ) na wynik postępowania (patrz wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z
dnia 15 stycznia 2010 r. sygn. akt XII Ga 420/09).
W oparciu o zgromadzony w nieniejszej sprawie materiał dowodowy należało uznać,że okoliczność, iżwykonawca Astra Concept Sp. z o.o. złożył nieprawdziwe informacje nie
potwierdziła się, a zatem zamawiający nie naruszył przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o. z postępowania. Zarzut ten
został podniesiony wobec treści oświadczenia złożonego przez wykonawcęo zaoferowaniu
urządzenia spełniającego wymagania siwz, w szczególności w zakresie, iżurządzenie
Second Sight MS jest spektrometrem oraz „baza danych przyrządu zawiera 50 substancji
chemicznych, a przyrząd może wykrywaćw obłoku gazu jednocześnie wszystkie substancje
zawarte w bazie'', podczas gdy, jak wskazywał odwołujący, oferowany przyrząd nie pozwala
na wykrywanie wszystkich 50 substancji chemicznych na raz. Powyższe zarzuty nie
potwierdziły się, a odwołujacy nie udowodnił,że oświadczenia złożone w ofercie
przystępującego zawierająnieprawdziwe informacje. Podkreślićprzy tym należy,że stosownie do art. 6 k.c. ciężar dowodu spoczywał po stronie odwołującego.
W związku ze stwierdzeniem przez Izbęże zarzuty dotyczące zaniechania
wykluczenia wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o. oraz bezprawnego zaniechania odrzucenia
oferty złożonej przez tego wykonawcę, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako niezgodnej
z tresiąsiwz, nie potwierdziły się, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia
przez zamwiajacego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
w szczególności przez wybór oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcęAstra
Concept Sp. z o.o., a tym samym zaniechanie wyboru oferty odwołującego. Zamawiający nie
naruszył także w tym kontekście przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp.
W oparciu o powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……..........………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
