rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-09
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-09
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2341/11
KIO 2341/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2011 r. przez
wykonawcę„Rombud” Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o. o., 10-408
Olsztyn, ul. Lubelska 37C, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę
Olsztyn, 10-101 Olsztyn, pl. Jana Pawła II,
przy udziale wykonawcy Bartosza Zarębskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod
firmąINS-BUD Bartosz Zarębski, ul. Sienkiewicza 4B, 13-100 Nidzica, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2011 r. przez
wykonawcę„Rombud” Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o. o., 10-408
Olsztyn, ul. Lubelska 37C, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę
Olsztyn, 10-101 Olsztyn, pl. Jana Pawła II,
przy udziale wykonawcy Bartosza Zarębskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod
firmąINS-BUD Bartosz Zarębski, ul. Sienkiewicza 4B, 13-100 Nidzica, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje:
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy
„Rombud” Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o. o., 10-408 Olsztyn,
ul. Lubelska 37C i odrzucenia jego oferty, ponownego wezwanie „Rombud”
Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o. o., 10-408 Olsztyn, ul. Lubelska
37C do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Gminę Olsztyn, 10-101 Olsztyn, pl.
Jana Pawła II, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez odwołującego –
”Rombud” Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o. o., 10-408
Olsztyn, ul. Lubelska 37C, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego - Gminy Olsztyn, 10-101 Olsztyn, pl. Jana Pawła II na
rzecz odwołującego - ”Rombud” Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane Sp.
z o. o., 10-408 Olsztyn, ul. Lubelska 37C kwotę13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………….…
Sygn. akt: KIO 2341/11
U z a s a d n i e n i e
Gmina Olsztyn, 10-101 Olsztyn, pl. Jana Pawła II, (dalej: „zamawiający”) - prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowęi
przebudowębudynku głównego Schroniska dla Zwierząt przy ul. Turystycznej 2 w Olsztynie,
składającego sięz bryły A (budynek administracyjny) i Bryły B (psiarnia), wraz z
zagospodarowaniem terenu wokół budynku.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 25 października 2011 r., zamawiający przekazał wykonawcom - w tym
wykonawcy - ”Rombud” Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o. o., 10-408
Olsztyn, ul. Lubelska 37C (dalej: „odwołujący” lub „Rombud”) – zawiadomienie o wyniku
postępowania w którym wskazano,że za ofertęnajkorzystniejsząuznano ofertęwykonawcy
Bartosza Zarębskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąINS-BUD Bartosz
Zarębski, ul. Sienkiewicza 4B, 13-100 Nidzica (dalej: „INS-BUD" lub „przystępujący”).
Pismem zamawiający poinformował, o wykluczeniu z postępowania Rombud w oparciu o art.
24 ust. 2 pkt. 4 Pzp, ponieważwykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający wyjaśniał,że pismem z dnia 12 października 2011 r.,
przesłanym odwołującemu faksem, wezwał wykonawcędo złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu dotyczących pisemnego
zobowiązania podmiotów, z których zasobów miał korzystaćodwołujący, ponieważzłożone
wraz z ofertązobowiązanie nie zawierały informacji, komu podmioty zobowiązująsię
udostępnićswoje zasoby. Następnie zamawiający wyjaśniał,że Rombud nie złożył,
wymaganych przez zamawiającego niniejszym wezwaniem, dokumentów we wskazanym
terminie. Tym samym zamawiający, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp, uznał ofertęodwołującego,
wykluczonego z postępowania, za odrzuconą.
W dniu 28 października 2011 r. Rombud wniósł odwołanie zarzucając naruszenie:
1. art. 27 ust. 2 Pzp, przez przyjęcie, iżwezwanie zamawiającego do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu z dnia
12 października 2011 r. przesłane faksem, zostało skutecznie doręczone, chociażnie
dotarło ono do odwołującego;
2. naruszenie art. 46 ust. 4a Pzp, poprzez przyjęcie, iżzachodząprzesłanki do
zatrzymania wadium odwołującemu w sytuacji, w której odwołującemu nie doręczono
skutecznie wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Ponadto, Rombud w treści odwołania wskazywał,że w przedmiotowym postępowaniu
zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy, tj.:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp z powodu jego niezastosowania wobec oferty złożonej przez
INS-BUD, bowiem treśćzłożonej przez tego wykonawcęoferty nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „specyfikacja” lub „siwz”);
2. art. 24 ust 4 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego
wykluczeniu;
3. art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez błędnąwykładnięi niewłaściwe zastosowanie tego przepisu
ustawy, w wyniku czego uznano ofertęINS-BUD uznano za najkorzystniejszą
pomimo, iżw ocenie odwołującego, jej treśćjest niezgodna z treściąsiwz.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
•
unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
•
unieważnienia decyzji polegającej na wykluczeniu i odrzuceniu oferty odwołującego,
•
dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
W treści uzasadnienia odwołujący podnosił,że w Rozdziale VII ust 4 siwz
zamawiający wskazał, iżstrona, która otrzymuje informacje faksem lub drogąelektroniczną
zobowiązana jest, bez wezwania strony przekazującej informacje, do niezwłocznego
potwierdzenia faktu ich otrzymania. Za datępowzięcia wiadomości uważa siędzień, w
którym strony postępowania otrzymały informacje za pomocąfaksu lub drogąelektroniczną.
W ocenie odwołującego zapis ten uznaćnależy za wprowadzenie w przedmiotowym
postępowaniu ogólnej zasady potwierdzania otrzymania informacji, którąprzewiduje art. 27
ust. 2 Pzp. Potwierdza to fakt, iżdo każdej informacji pochodzącej od zamawiającego,
przesyłanej faksem dołącza on gotowy formularz potwierdzenia otrzymania korespondencji.
Odwołujący wskazywał,że nie otrzymał ze strony zamaiającego w dniu 12 października
2011 r. wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujacy
wskazywał,że pomimo prób uzyskania od operatora linii telefonicznej - Telekomunikacji
Polskiej S.A. - wykazu połączeńprzychodzących na numer faksu odwołującego, informacja
taka nie została uzyskana. Wyjaśniał,że z informacji pochodzących od operatora,
uzyskanych drogątelefoniczną, wynika iżwykaz taki może zostaćudostępniony wyłącznie
na podstawie postanowienia sądu lub prokuratury. Odwołujący zwrócił siędo operatora o
potwierdzenia na piśmie wskazanego powyżej stanowiska, jednakże nie uzyskał go do dnia
złożenia odwołania.
Niezależnie od przytoczonych powyżej okoliczności, mając na względzie przytoczone
zapisy specyfikacji, w opini odwołującego uznaćnależy, iżzamawiający nie dochował
należytej staranności i nie ustalił w sposób przez siebie wymagany, czy wezwanie zawarte w
piśmie z dnia 12 października 2011 r. zostało skutecznie doręczone odwołującemu.
Podkreślał,że brak potwierdzenia otrzymania pisma powinien wzbudzićostrożność
zamawiającego równieżz tego powodu, iżnie jest to pierwsze postępowanie, w którym
odwołujący ubiega sięo udzielenie zamówienia przez zamawiającego i w każdym takim
przypadku, po otrzymaniu faksu od zamawiającego, potwierdzał on fakt jego otrzymania.
Jednocześnie odwołujący podnosił,że w tym samym czasie uczestniczył w innym przetargu
prowadzonym przez GminęOlsztyn i nie ma pewnościże nie doszło do niezmierzonej
pomyłki zamawiającego w tej sprawie. Zdaniem odwołującego w takich okolicznościach
zamawiający winien podjąćskuteczne działania w celu ustalenia, czy przedmiotowe pismo
zostało doręczone odwołującemu, czego zamawiający zaniechał. W ocenie odwołującego
fakt, iżzamawiający dysponuje raportem transmisji faksu nie jest jednak wystarczający do
uznania, iżwezwanie zlania 12 października 2011 r. zostało doręczone odwołującemu w
sposób umożliwiający mu zapoznanie sięz jego treścią. Odwołujący odwoływał siędo
orzecznictwa, m. in do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 18 marca 2008 r., sygn. akt IV CSK
9/2008 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 25 czerwca 2009 r., sygn. akt
XIX Ga 202/2009. Ponadto odwołujący podnosił,że kiedy powziął wiadomośćo nieudanej
próbie doręczenia mu pisma zamawiającego z dnia 12.10.2011 r. zwrócił sięna piśmie z
prośbąo doręczenie wezwania, na co zamawiający nie zareagował.
W zakresie naruszenia art 46 ust. 4a Pzp odwołujący podnosił,że w przedmiotowej
sprawie nie zostały spełnione przesłanki umożliwiające zamawiającemu zatrzymanie
złożonego wadium, skoro odwołującemu nie doręczono skutecznie wezwania, o którym
mowa w art. 26 ust. 3 Pzp. Zatem, w ocenie odwołującego, nie można mówić, iżnie złożył
on w odpowiedziżądanych przez zamawiającego dokumentów, a co za tym idzie –
nieuzasadnie zamawiający zatrzymał wadium złożone przez odwołującego.
Ponadto w przedmiotowej sprawie, zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył
szereg innych postanowieńustawy Pzp, które to naruszenia zostały wskazane
zamawiającemu w piśmie odwołującego z dnia 27 października 2011 r., a dotyczy to w
szczególności: naruszenie art 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. W tym zakresie odwołujący wskazywał,że zgodnie z zapisami Rozdziału V ust. 3 siwz zamawiającyżądał, aby osoby kierujące
robotami elektrycznymi dysponowały uprawnieniami bez ograniczeń, co potwierdził INS-BUD
w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie zamawiającego, twierdzącże kierownik robót
elektrycznych Władysław G. posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń. Jednak z kopii
uprawnieńdołączonych do tych wyjaśnieńwynika, iż„obywatel Władysław G. jest
upoważniony do kierowania, nadzorowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych
elementów instalacji i sieci oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie instalacji
elektrycznych, napowietrznych i kablowych linii energetycznych - o powszechnie znanych
rozwiązaniach konstrukcyjnych", a zatem w ograniczonym zakresie. Ponadto zamawiający
nie wezwał ww. wykonawcy do uzupełnienia dokumentów Kazimierza S., choćz Załącznika
nr 3 do oferty wynika,że jest on technikiem budowlanym i wświetle obowiązujących
przepisów, nie może posiadaćuprawnieńbudowlanych bez ograniczeń. W opinii
odwołującego zamawiający zaniechał równieżżądania od INS-BUD uzupełnienia trzeciej
kolumny w Załączniku nr 3, gdzie powinien być„Opis posiadanych uprawnieńoraz
kwalifikacji zawodowych", a gdzie przy odpowiednich nazwiskach wykonawca wpisał tylko:
„technik budowlany", „Inżynier" oraz „technik elektryk". W konsekwencji, w opinii
odwołującego, treśćoferty złożonej przez przystępującego nie odpowiada treści siwz, co
winno skutkowaćodrzuceniem oferty, zaśwykonawca nie przedłożył na wezwanie
zamawiającegożądanych przez niego dokumentów, co winno skutkowaćzastosowaniem
wobec niego przepisów art 46 ust 4a Pzp.
W dniu 28 października 2011 r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopię
niniejszego odwołania.
W dniu 31 października 2011 r. zamawiający przesłał kopięww. odwołania
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia wraz z wezwaniem
do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W dniu 3 listopada 2011 r. w formie pisemnej zgłoszenie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego złożył wykonawca INS-BUD. Izba ustaliła na
posiedzeniu Izby,że strony otrzymały kopięww. zgłoszenia.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz
przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W Rozdziale VII ust. 3 siwz zamawiający określił,że dopuszcza przekazywanie
wniosków, zawiadomieńoraz informacji, w tym także pytańi odpowiedzi faksem lub drogą
elektroniczną. W ust. 4 zamawiający wskazał, iżstrona, która otrzymuje informacje faksem
lub drogąelektronicznązobowiązana jest, bez wezwania strony przekazującej informacje, do
niezwłocznego potwierdzenia faktu ich otrzymania. Za datępowzięcia wiadomości uważa się
dzień, w którym strony postępowania otrzymały informacje za pomocąfaksu lub drogą
elektroniczną.
Izba ustaliła,że w dokumentacji przedmiotowego postępowania znajduje się:
•
pismo z dnia 12 paździenika 2011 r. o nr ZP.271/115.4.2011a.120, w którym
zamawiający wzywa odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
dotyczących pisemnego zobowiązania podmiotów, z których zasobów miał korzystać
odwołujący, ponieważzdaniem zamawiającego, złożone wraz z ofertązobowiązania
nie zawierały informacji, komu podmioty zobowiązująsięudostępnićswoje zasoby. Z
treści pisma wynika,że wymagane dokumenty wykonawca był zobowiązany
przedłożyćw nieprzekraczalnym terminie do dnia 17 października 2011 r. Do pisma
został załączony wzór formularza „potwierdzenia odbioru”.
•
Raport z transmisji datowany na dzień12 października 2011 r. godz. 14:55. W treści
ww. raportu znajdująsięnastępujące dane: „Nr wybrany – 89 532 02 76” „Start – 12
Paź. 14:54”, „Czas – 1’02”, „Tryb – Nad.”, „Stron – 02”, „Wynik – OK”.
•
Pismo zamawiającego datowane na dzień25 paździenika 2011 r. z kórego wynika,że zamawiający zatrzymał wadium złożone przez odwołującego w formie gwaracji
ubezpieczeniowej w kwocie 55.000 zł. w trybie art. 46 ust. 4a Pzp.
Odwołujący nie wykonał wezwania zamawiającego, co jest bezsporne między
stronami.
Izba uwzględniła w charakterze dowodów, tj.:
•
wykaz zrealizowanych połączeńza okres od 1 października 2011 r. do 31
października 2011 r. na linii (89) 534 93 94;
•
pismo Rombud z dnia 27 października 2011 r. skierowane Telekomunikacji Polskiej;
•
komplet pism (4 szt.) przedłożonych przez odwołującego otrzymanych w dniu 12
października 2011 r. (godz. 8.00, 8.18, 12.45, 14.20) za pomocąfaksu posiadanego
przez Rombud po nr (89) 532 02 76.
Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdza,że nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w
związku z tym, iżnie została wypełnionażadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
Pzp, jak równieżstwierdziła,że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba potwierdziła skutecznośćprzystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego INS-BUD.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 27 Pzp ust. 1 Pzp w postępowaniach o udzielenie zamówienia
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy
przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogąelektroniczną.
Jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazująoświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz
informacje faksem lub drogąelektroniczną, każda ze stron nażądanie drugiej niezwłocznie
potwierdza fakt ich otrzymania (ust. 2).
W przedmiotowej sprawie, za pomocąust. 3 w rozdziału VII siwz, zamawiający
dopuścił przekazywanie zawiadomieńoraz informacji za pomocąfaksu. W takiej sytuacji
strona, która otrzymuje informacje faksem była zobowiązana, bez wezwania strony
przekazującej informacje, do niezwłocznego potwierdzenia faktu ich otrzymania.
Zamawiający sprecyzował,że za datępowzięcia wiadomości uważa siędzień, w którym
strony postępowania otrzymały informacje za pomocąfaksu (ust. 4 roz. VII).
W ocenie zamawiającego podstawądo uznania skutecznego doręczenia wezwania
do uzupełnienia dokumentów przez odwołującego było pismo zawierające wezwanie
przekazane faksem w dniu 12 października 2011 r. o godz. 14:55, ponieważz raportu z
transmisji wynika,że rezultat przesyłki był pomyślny na co wskazuje zapis na wydruku “OK”.
Dodatkowo w jego przekonaniu za powyższym przemawia równieżprzedłożony na rozprawie
„wykaz zrealizowanych połączeńza okres od 1 października 2011 r. do 31 października
2011 r. na linii (89) 534 93 94;” wskazujący na wykonanączynnośćprzesłania wezwania w
tym terminie. Natomiast odwołujący zarówno w złożonym odwołaniu oraz na rozprawie
przeczył otrzymaniu od zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 Pzp, które zostało zawarte w piśmie z dnia 12 października 2011 r. Podnosił
również,że w okresie, kiedy zamawiający skierował do niego pismo z wezwaniem
jednocześnie uczestniczył w innym przetargu prowadzonym przez GminęOlsztyn i nie ma
pewnościże nie doszło do niezmierzonej pomyłki zamawiającego w tej sprawie.
Badając okoliczności przedmiotowej sprawy przede wszystkim wskazaćnależy,że
niespornym jest wykonanie przez zamawiającego połączenia telefonicznego w dniu 12
października 2011 r. około godz. 14.55 w celu przesłania odwołującemu pisma z wezwaniem
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów wymaganych przez zamawiającego,
a wskazanych w treści pisma. Wystąpienie takiego połączenia potwierdza nie tylko raport z
transmisji ale równieżwykaz zrealizowanych połączeńza okres od 1 października 2011 r. do
31 października 2011 r. na linii (89) 534 93 94, który przedłożył zamawiający podczas
rozprawy. Podkreślenia wymaga,że równieżodwołujący podczas rozprawy nie kwestionował
wykonania przez zamawiającego takiego połączenia w celu przesłania ww. pisma za
pomocąfaksu. Zatem rozstrzygnięcie sporu pomiędzy zamawiający i odwołującym w
niniejszej sprawie wymaga odpowiedzi na pytanie, czy dysponowanie przez zamawiającego
dowodem w postaci z raportu z transmisji faksu jest wystarczające do przyjęcia, iż
wykonawca wezwanie zamawiającego z dnia 12 października 2011 r. otrzymał ? Zdaniem
Izby, na tak zadane pytanie należy odpowiedziećprzecząco.
W powyżej kwestii Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2009 r. o sygn. akt KIO 427/09 w którym Izba stwierdziła:
„(…) Co do zasady należy się zgodzić ze stanowiskiem Zamawiającego, że w myśl art. 27
ust. 2 ustawy nadawcy faksu służy prawo żądania potwierdzenia otrzymania faksu, a nie
obowiązek żądania potwierdzenia faksu. Natomiast po stronie odbiorcy leży obowiązek
potwierdzenia otrzymania faksu, w myśl zasady prawnej, że jeżeli jednej stronie służy prawo
to druga strona ma obowiązek. Natomiast skoro z faktu nie wykonania wezwania
Zamawiający dokonuje wykluczenia Odwołującego z postępowania to powinien dysponować
dowodem na fakt otrzymania wezwania przez Odwołującego. Takim dowodem w myśl art.27
ust.2 ustawy jest potwierdzenie przez Odwołującego faktu otrzymania wezwania, (…)”.
Dla rozpoznawanego zarzutu należy sięrównieżodwołaćdo celu jaki przyświecał
zamawiającemu,
który
poprzez
postanowienia
specyfikacji
sformułowałżądanie
obowiązujące każdąze stron postępowania, dotyczące niezwłocznego potwierdzenia
otrzymania informacji w formie faksu. W takim przypadku, strona przekuzująca określoną
informacęza pomocąfaksu zyskuje pewność,że strona do której została informacja
skierowana, takąinformacjęotrzymała. Tym samym należy uznać,że zamawiający
formułując tego rodzaju zapisy w specyfikacji nie był uprawniony opieraćsięjedynie na treści
raportu transmisji faksu, z uwagi na ich niewystarczający charakter w celu uznania, iż
wezwanie zawarte w piśmie z dnia 12 października 2011 r. zostało doręczone odwołującemu
w sposób umożliwiający mu zapoznanie sięz jego treścią. Ponadto, biorąc pod uwagę
oklicznośćuczestnictwa odwołującego w tym samym czasie co niniejsze postępowanie, w
innym postępowaniu organizowanym równieżprzez zamaiającego, w przypadku braku
potwierdzenia doręczenia pisma z dnia 12 października 2011 r., nie można wykluczyć,że
raport z transmisji może dotyczyćpotwierdzenia przekazania zupełnie innych informacji niż
wskazane powyżej w zakresie innego postępowania prowadzainego przez zamawiającego.
W rozpoznawanej kwestii stanowisko zajął równieżSąd Okręgowy w Katowicach w
wyroku z dnia 25 czerwca 2009 r., sygn. akt XIX Ga 202/2009 w którym wskazał: „(…) Jako
dowody wskazujące na wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów zamawiający
wskazał na wydruk faksu oraz raport z centali telefonicznej zamawiającego. Sąd okręgowy w
całości podziela stanowisko Izby, że dowody te w sytuacji, gdy wykonawca przeczy faktowi
otrzymania wezwania do uzupełnienia dokumentów, są niewystarczające dla przyjęcia, iż
wykonawca wezwanie zamawiającego otrzymał. Nie powinno budzić wątpliwości, że
wezwanie zamawiającego, wzywające do uzupełnienia dokumentów musi dotrzeć do
wykonawcy w taki sposób , by ten mógł zapoznać się z treścią tego wezwania. Tylko w ten
sposób wykonawca będzie mógł sprostać żądaniu zamawiającego i dostarczyć wskazane w
wezwaniu dokumenty. Niemożliwość zapoznania się z treścią wezwania spowoduje w
efekcie niemożność jego wykonania i w konsekwencji wykluczenie wykonawcy z
postępowania (…)”.
Istotnym jest,że w zakresie nieuregulowanym w Pzp, na podstawie art. 14 ustawy do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny ( Dz. U. Nr 16 , poz.93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej
stosuje sięwprost przepisy kodeksu cywilnego („k.c.”). Wobec tego, zgodnie z art. 61
§ 1. k.c. oświadczenie woli, które ma byćzłożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy
doszło do niej w taki sposób,że mogła zapoznaćsięz jego treścią. Odwołanie takiego
oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej.
Z powyższego wynika wprost,że skutecznośćzłożonego oświadczenia woli przez
zamawiającego, co do jego treści zawartej w piśmie z dnia 12 października 2011 r., zależy
od złożenia w taki sposób, aby odwołujący mógł zapoznaćsięz jego treściąi od chwili
możliwości zapoznania sięz jego treścią, uważa sięza skutecznie złożone.
W tym zakresie należy wskazaćna stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w
wyroku z dnia 18 marca 2008 r. w sprawie o sygn. akt IV CSK 9/2008 „(…) oświadczenie
woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki
sposób, iż mógł się on zapoznać z jego treścią. Sam wydruk kontrolny, potwierdzający
wysłanie faksu, z potwierdzeniem odebrania go przez adresata, nie jest dowodem pewnym,
lecz dowodem prima face, że odbiorca mógł zapoznać się z zawartym w jego treści
oświadczeniem woli. Dowód pewny stanowi natomiast potwierdzona przez odbiorcę kopia
faksu (…)”.
Izba ustaliła,że w przedmiotowej sprawie zamawiający nie dyspował potwierdzeniem
otrzymania faksu. W tym zakresie zamawiający wyjaśniał,że z jego doświadczenia wynika,że wykonawcy bardzo często tego rodzaju potwierdzenia przesyłająz opóźnieniem lub też
wręcz wraz z uzupełnionymi dokumentami. Wobec tego, biorąc pod uwagęrównież
pozytywny wynik transmisji faksu, zamawiający nie występował do Rombud w zakresie
wyjaśnienia kwestii otrzymania pisma wraz z wezwaniem. Izba uznała tego rodzaju
wyjaśnienia zamawiającego za niezadowalające. Ponadto uznała,że skoro zamawiający nie
zadbał o dowód doręczenia faksu, w postaci potwierdzenia jego otrzymania, to w sytuacji,
gdy odwołujący przeczy, iżwezwanie otrzymał, zamawiający sam pozbawił siępewnego
dowodu doręczenia.
W ocenie Izby nie sposób równieżzgodzićsięz zmawiającym, który podnosił na
rozprawie,że wykazał sięw tym zakresie należytąstarannością, ponieważw dniu w którym
upływał termin uzupełnieniażądanych przez zamawiającego dokumentów (17.10.2011 r.)
zamawiający kilkakrotnie próbował skontaktowaćsięz odwołującym telefonicznie pod nr
telefonu podanym przez Rombud w ofercie. Jednakże dopiero o godz. 15.50 zamawiający
uzyskał połączenie i otrzymał ze strony wykonawcy informację,że odwołujący nie otrzymał w
dniu 12 października 2011 r. pisma zawierającego wezwanie do uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W tym zakresie Izba uznała działania zamawiającego za spóźnione i
niewystarczające, ponieważzamawiający w przypadku braku niezwłocznego potwierdzenia
przez Rombud otrzymania pisma datowanego na dzień12 października 2011 r. winien
powziąćuzasadnionąwątpliwość- czy ww. pismo dotarło do wykonawcy. Z uwagi na
powyższe zamawiający w celu zachowania należytej staranności winien był, nie czekaćdo
upływu ostatniego dnia wskaznego w piśmie, ale najszybciej jak to możliwe, podjąćdziałania
zmierzające do ustalenia, czy przedmiotowe pismo zostało doręczone odwołującemu.
Zaniechanie zamawiającego w tym zakresie w konteście zapisów specyfikacji (ust. 3 i 4
rozdziału VII) należy uznaćza uchybienie zasadzie prowadzenia przez zamawiającego
postępowania z należytąstarnnością.
Izba wskazuje,że brak skutecznego wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w oparciu o art. 26 ust.3 ustawy spowodował wykluczenie wykonawcy z
postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp i uznania jego oferty za odrzuconą(art. 24
ust. 4 Pzp) oraz daleko idące konsekwencje w postaci zaboru wadium na podstawie art. 26
ust. 4a Pzp. złożonego przez odwołującego.
W rezultacie potwierdzenia sięzarzutów odwołania rozpoznawanych w toku rozprawy
Izba uznała za zasadne nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz czynności wykluczenia z postępowania odwołującego i
odrzucenia jego oferty, ponownego wezwanie Rombud do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, dokonanie ponownego badania i oceny ofert
w postępowaniu.
Izba nie rozpoznawała pozostałych zarzutów zawartych w odwołaniu dotyczących
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 Pzp oraz 24 ust. 4 Pzp w stosunku do oferty
wykonawcy INS-BUD zważywszy,że zgodnie z treściąart. 180 ust. 2 Pzp, w przypadku
zamówienia o wartości mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp, wykonawcy nie przysługuje odwołanie w niniejszym zakresie.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego
wskazanych w niniejszym uzasadnieniu przepisów może miećistotny wpływ na wynik
postępowania i działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt. 1, § 3, § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty
odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł w oparciu o
przedłożonąna rozprawie kopięfaktury VAT.
Przewodniczący: ……………………………
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje:
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy
„Rombud” Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o. o., 10-408 Olsztyn,
ul. Lubelska 37C i odrzucenia jego oferty, ponownego wezwanie „Rombud”
Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o. o., 10-408 Olsztyn, ul. Lubelska
37C do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Gminę Olsztyn, 10-101 Olsztyn, pl.
Jana Pawła II, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez odwołującego –
”Rombud” Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o. o., 10-408
Olsztyn, ul. Lubelska 37C, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego - Gminy Olsztyn, 10-101 Olsztyn, pl. Jana Pawła II na
rzecz odwołującego - ”Rombud” Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane Sp.
z o. o., 10-408 Olsztyn, ul. Lubelska 37C kwotę13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………….…
Sygn. akt: KIO 2341/11
U z a s a d n i e n i e
Gmina Olsztyn, 10-101 Olsztyn, pl. Jana Pawła II, (dalej: „zamawiający”) - prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowęi
przebudowębudynku głównego Schroniska dla Zwierząt przy ul. Turystycznej 2 w Olsztynie,
składającego sięz bryły A (budynek administracyjny) i Bryły B (psiarnia), wraz z
zagospodarowaniem terenu wokół budynku.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 25 października 2011 r., zamawiający przekazał wykonawcom - w tym
wykonawcy - ”Rombud” Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o. o., 10-408
Olsztyn, ul. Lubelska 37C (dalej: „odwołujący” lub „Rombud”) – zawiadomienie o wyniku
postępowania w którym wskazano,że za ofertęnajkorzystniejsząuznano ofertęwykonawcy
Bartosza Zarębskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąINS-BUD Bartosz
Zarębski, ul. Sienkiewicza 4B, 13-100 Nidzica (dalej: „INS-BUD" lub „przystępujący”).
Pismem zamawiający poinformował, o wykluczeniu z postępowania Rombud w oparciu o art.
24 ust. 2 pkt. 4 Pzp, ponieważwykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający wyjaśniał,że pismem z dnia 12 października 2011 r.,
przesłanym odwołującemu faksem, wezwał wykonawcędo złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu dotyczących pisemnego
zobowiązania podmiotów, z których zasobów miał korzystaćodwołujący, ponieważzłożone
wraz z ofertązobowiązanie nie zawierały informacji, komu podmioty zobowiązująsię
udostępnićswoje zasoby. Następnie zamawiający wyjaśniał,że Rombud nie złożył,
wymaganych przez zamawiającego niniejszym wezwaniem, dokumentów we wskazanym
terminie. Tym samym zamawiający, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp, uznał ofertęodwołującego,
wykluczonego z postępowania, za odrzuconą.
W dniu 28 października 2011 r. Rombud wniósł odwołanie zarzucając naruszenie:
1. art. 27 ust. 2 Pzp, przez przyjęcie, iżwezwanie zamawiającego do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu z dnia
12 października 2011 r. przesłane faksem, zostało skutecznie doręczone, chociażnie
dotarło ono do odwołującego;
2. naruszenie art. 46 ust. 4a Pzp, poprzez przyjęcie, iżzachodząprzesłanki do
zatrzymania wadium odwołującemu w sytuacji, w której odwołującemu nie doręczono
skutecznie wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Ponadto, Rombud w treści odwołania wskazywał,że w przedmiotowym postępowaniu
zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy, tj.:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp z powodu jego niezastosowania wobec oferty złożonej przez
INS-BUD, bowiem treśćzłożonej przez tego wykonawcęoferty nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „specyfikacja” lub „siwz”);
2. art. 24 ust 4 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego
wykluczeniu;
3. art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez błędnąwykładnięi niewłaściwe zastosowanie tego przepisu
ustawy, w wyniku czego uznano ofertęINS-BUD uznano za najkorzystniejszą
pomimo, iżw ocenie odwołującego, jej treśćjest niezgodna z treściąsiwz.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
•
unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
•
unieważnienia decyzji polegającej na wykluczeniu i odrzuceniu oferty odwołującego,
•
dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
W treści uzasadnienia odwołujący podnosił,że w Rozdziale VII ust 4 siwz
zamawiający wskazał, iżstrona, która otrzymuje informacje faksem lub drogąelektroniczną
zobowiązana jest, bez wezwania strony przekazującej informacje, do niezwłocznego
potwierdzenia faktu ich otrzymania. Za datępowzięcia wiadomości uważa siędzień, w
którym strony postępowania otrzymały informacje za pomocąfaksu lub drogąelektroniczną.
W ocenie odwołującego zapis ten uznaćnależy za wprowadzenie w przedmiotowym
postępowaniu ogólnej zasady potwierdzania otrzymania informacji, którąprzewiduje art. 27
ust. 2 Pzp. Potwierdza to fakt, iżdo każdej informacji pochodzącej od zamawiającego,
przesyłanej faksem dołącza on gotowy formularz potwierdzenia otrzymania korespondencji.
Odwołujący wskazywał,że nie otrzymał ze strony zamaiającego w dniu 12 października
2011 r. wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujacy
wskazywał,że pomimo prób uzyskania od operatora linii telefonicznej - Telekomunikacji
Polskiej S.A. - wykazu połączeńprzychodzących na numer faksu odwołującego, informacja
taka nie została uzyskana. Wyjaśniał,że z informacji pochodzących od operatora,
uzyskanych drogątelefoniczną, wynika iżwykaz taki może zostaćudostępniony wyłącznie
na podstawie postanowienia sądu lub prokuratury. Odwołujący zwrócił siędo operatora o
potwierdzenia na piśmie wskazanego powyżej stanowiska, jednakże nie uzyskał go do dnia
złożenia odwołania.
Niezależnie od przytoczonych powyżej okoliczności, mając na względzie przytoczone
zapisy specyfikacji, w opini odwołującego uznaćnależy, iżzamawiający nie dochował
należytej staranności i nie ustalił w sposób przez siebie wymagany, czy wezwanie zawarte w
piśmie z dnia 12 października 2011 r. zostało skutecznie doręczone odwołującemu.
Podkreślał,że brak potwierdzenia otrzymania pisma powinien wzbudzićostrożność
zamawiającego równieżz tego powodu, iżnie jest to pierwsze postępowanie, w którym
odwołujący ubiega sięo udzielenie zamówienia przez zamawiającego i w każdym takim
przypadku, po otrzymaniu faksu od zamawiającego, potwierdzał on fakt jego otrzymania.
Jednocześnie odwołujący podnosił,że w tym samym czasie uczestniczył w innym przetargu
prowadzonym przez GminęOlsztyn i nie ma pewnościże nie doszło do niezmierzonej
pomyłki zamawiającego w tej sprawie. Zdaniem odwołującego w takich okolicznościach
zamawiający winien podjąćskuteczne działania w celu ustalenia, czy przedmiotowe pismo
zostało doręczone odwołującemu, czego zamawiający zaniechał. W ocenie odwołującego
fakt, iżzamawiający dysponuje raportem transmisji faksu nie jest jednak wystarczający do
uznania, iżwezwanie zlania 12 października 2011 r. zostało doręczone odwołującemu w
sposób umożliwiający mu zapoznanie sięz jego treścią. Odwołujący odwoływał siędo
orzecznictwa, m. in do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 18 marca 2008 r., sygn. akt IV CSK
9/2008 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 25 czerwca 2009 r., sygn. akt
XIX Ga 202/2009. Ponadto odwołujący podnosił,że kiedy powziął wiadomośćo nieudanej
próbie doręczenia mu pisma zamawiającego z dnia 12.10.2011 r. zwrócił sięna piśmie z
prośbąo doręczenie wezwania, na co zamawiający nie zareagował.
W zakresie naruszenia art 46 ust. 4a Pzp odwołujący podnosił,że w przedmiotowej
sprawie nie zostały spełnione przesłanki umożliwiające zamawiającemu zatrzymanie
złożonego wadium, skoro odwołującemu nie doręczono skutecznie wezwania, o którym
mowa w art. 26 ust. 3 Pzp. Zatem, w ocenie odwołującego, nie można mówić, iżnie złożył
on w odpowiedziżądanych przez zamawiającego dokumentów, a co za tym idzie –
nieuzasadnie zamawiający zatrzymał wadium złożone przez odwołującego.
Ponadto w przedmiotowej sprawie, zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył
szereg innych postanowieńustawy Pzp, które to naruszenia zostały wskazane
zamawiającemu w piśmie odwołującego z dnia 27 października 2011 r., a dotyczy to w
szczególności: naruszenie art 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. W tym zakresie odwołujący wskazywał,że zgodnie z zapisami Rozdziału V ust. 3 siwz zamawiającyżądał, aby osoby kierujące
robotami elektrycznymi dysponowały uprawnieniami bez ograniczeń, co potwierdził INS-BUD
w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie zamawiającego, twierdzącże kierownik robót
elektrycznych Władysław G. posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń. Jednak z kopii
uprawnieńdołączonych do tych wyjaśnieńwynika, iż„obywatel Władysław G. jest
upoważniony do kierowania, nadzorowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych
elementów instalacji i sieci oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie instalacji
elektrycznych, napowietrznych i kablowych linii energetycznych - o powszechnie znanych
rozwiązaniach konstrukcyjnych", a zatem w ograniczonym zakresie. Ponadto zamawiający
nie wezwał ww. wykonawcy do uzupełnienia dokumentów Kazimierza S., choćz Załącznika
nr 3 do oferty wynika,że jest on technikiem budowlanym i wświetle obowiązujących
przepisów, nie może posiadaćuprawnieńbudowlanych bez ograniczeń. W opinii
odwołującego zamawiający zaniechał równieżżądania od INS-BUD uzupełnienia trzeciej
kolumny w Załączniku nr 3, gdzie powinien być„Opis posiadanych uprawnieńoraz
kwalifikacji zawodowych", a gdzie przy odpowiednich nazwiskach wykonawca wpisał tylko:
„technik budowlany", „Inżynier" oraz „technik elektryk". W konsekwencji, w opinii
odwołującego, treśćoferty złożonej przez przystępującego nie odpowiada treści siwz, co
winno skutkowaćodrzuceniem oferty, zaśwykonawca nie przedłożył na wezwanie
zamawiającegożądanych przez niego dokumentów, co winno skutkowaćzastosowaniem
wobec niego przepisów art 46 ust 4a Pzp.
W dniu 28 października 2011 r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopię
niniejszego odwołania.
W dniu 31 października 2011 r. zamawiający przesłał kopięww. odwołania
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia wraz z wezwaniem
do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W dniu 3 listopada 2011 r. w formie pisemnej zgłoszenie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego złożył wykonawca INS-BUD. Izba ustaliła na
posiedzeniu Izby,że strony otrzymały kopięww. zgłoszenia.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz
przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W Rozdziale VII ust. 3 siwz zamawiający określił,że dopuszcza przekazywanie
wniosków, zawiadomieńoraz informacji, w tym także pytańi odpowiedzi faksem lub drogą
elektroniczną. W ust. 4 zamawiający wskazał, iżstrona, która otrzymuje informacje faksem
lub drogąelektronicznązobowiązana jest, bez wezwania strony przekazującej informacje, do
niezwłocznego potwierdzenia faktu ich otrzymania. Za datępowzięcia wiadomości uważa się
dzień, w którym strony postępowania otrzymały informacje za pomocąfaksu lub drogą
elektroniczną.
Izba ustaliła,że w dokumentacji przedmiotowego postępowania znajduje się:
•
pismo z dnia 12 paździenika 2011 r. o nr ZP.271/115.4.2011a.120, w którym
zamawiający wzywa odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
dotyczących pisemnego zobowiązania podmiotów, z których zasobów miał korzystać
odwołujący, ponieważzdaniem zamawiającego, złożone wraz z ofertązobowiązania
nie zawierały informacji, komu podmioty zobowiązująsięudostępnićswoje zasoby. Z
treści pisma wynika,że wymagane dokumenty wykonawca był zobowiązany
przedłożyćw nieprzekraczalnym terminie do dnia 17 października 2011 r. Do pisma
został załączony wzór formularza „potwierdzenia odbioru”.
•
Raport z transmisji datowany na dzień12 października 2011 r. godz. 14:55. W treści
ww. raportu znajdująsięnastępujące dane: „Nr wybrany – 89 532 02 76” „Start – 12
Paź. 14:54”, „Czas – 1’02”, „Tryb – Nad.”, „Stron – 02”, „Wynik – OK”.
•
Pismo zamawiającego datowane na dzień25 paździenika 2011 r. z kórego wynika,że zamawiający zatrzymał wadium złożone przez odwołującego w formie gwaracji
ubezpieczeniowej w kwocie 55.000 zł. w trybie art. 46 ust. 4a Pzp.
Odwołujący nie wykonał wezwania zamawiającego, co jest bezsporne między
stronami.
Izba uwzględniła w charakterze dowodów, tj.:
•
wykaz zrealizowanych połączeńza okres od 1 października 2011 r. do 31
października 2011 r. na linii (89) 534 93 94;
•
pismo Rombud z dnia 27 października 2011 r. skierowane Telekomunikacji Polskiej;
•
komplet pism (4 szt.) przedłożonych przez odwołującego otrzymanych w dniu 12
października 2011 r. (godz. 8.00, 8.18, 12.45, 14.20) za pomocąfaksu posiadanego
przez Rombud po nr (89) 532 02 76.
Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdza,że nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w
związku z tym, iżnie została wypełnionażadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
Pzp, jak równieżstwierdziła,że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba potwierdziła skutecznośćprzystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego INS-BUD.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 27 Pzp ust. 1 Pzp w postępowaniach o udzielenie zamówienia
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy
przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogąelektroniczną.
Jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazująoświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz
informacje faksem lub drogąelektroniczną, każda ze stron nażądanie drugiej niezwłocznie
potwierdza fakt ich otrzymania (ust. 2).
W przedmiotowej sprawie, za pomocąust. 3 w rozdziału VII siwz, zamawiający
dopuścił przekazywanie zawiadomieńoraz informacji za pomocąfaksu. W takiej sytuacji
strona, która otrzymuje informacje faksem była zobowiązana, bez wezwania strony
przekazującej informacje, do niezwłocznego potwierdzenia faktu ich otrzymania.
Zamawiający sprecyzował,że za datępowzięcia wiadomości uważa siędzień, w którym
strony postępowania otrzymały informacje za pomocąfaksu (ust. 4 roz. VII).
W ocenie zamawiającego podstawądo uznania skutecznego doręczenia wezwania
do uzupełnienia dokumentów przez odwołującego było pismo zawierające wezwanie
przekazane faksem w dniu 12 października 2011 r. o godz. 14:55, ponieważz raportu z
transmisji wynika,że rezultat przesyłki był pomyślny na co wskazuje zapis na wydruku “OK”.
Dodatkowo w jego przekonaniu za powyższym przemawia równieżprzedłożony na rozprawie
„wykaz zrealizowanych połączeńza okres od 1 października 2011 r. do 31 października
2011 r. na linii (89) 534 93 94;” wskazujący na wykonanączynnośćprzesłania wezwania w
tym terminie. Natomiast odwołujący zarówno w złożonym odwołaniu oraz na rozprawie
przeczył otrzymaniu od zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 Pzp, które zostało zawarte w piśmie z dnia 12 października 2011 r. Podnosił
również,że w okresie, kiedy zamawiający skierował do niego pismo z wezwaniem
jednocześnie uczestniczył w innym przetargu prowadzonym przez GminęOlsztyn i nie ma
pewnościże nie doszło do niezmierzonej pomyłki zamawiającego w tej sprawie.
Badając okoliczności przedmiotowej sprawy przede wszystkim wskazaćnależy,że
niespornym jest wykonanie przez zamawiającego połączenia telefonicznego w dniu 12
października 2011 r. około godz. 14.55 w celu przesłania odwołującemu pisma z wezwaniem
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów wymaganych przez zamawiającego,
a wskazanych w treści pisma. Wystąpienie takiego połączenia potwierdza nie tylko raport z
transmisji ale równieżwykaz zrealizowanych połączeńza okres od 1 października 2011 r. do
31 października 2011 r. na linii (89) 534 93 94, który przedłożył zamawiający podczas
rozprawy. Podkreślenia wymaga,że równieżodwołujący podczas rozprawy nie kwestionował
wykonania przez zamawiającego takiego połączenia w celu przesłania ww. pisma za
pomocąfaksu. Zatem rozstrzygnięcie sporu pomiędzy zamawiający i odwołującym w
niniejszej sprawie wymaga odpowiedzi na pytanie, czy dysponowanie przez zamawiającego
dowodem w postaci z raportu z transmisji faksu jest wystarczające do przyjęcia, iż
wykonawca wezwanie zamawiającego z dnia 12 października 2011 r. otrzymał ? Zdaniem
Izby, na tak zadane pytanie należy odpowiedziećprzecząco.
W powyżej kwestii Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2009 r. o sygn. akt KIO 427/09 w którym Izba stwierdziła:
„(…) Co do zasady należy się zgodzić ze stanowiskiem Zamawiającego, że w myśl art. 27
ust. 2 ustawy nadawcy faksu służy prawo żądania potwierdzenia otrzymania faksu, a nie
obowiązek żądania potwierdzenia faksu. Natomiast po stronie odbiorcy leży obowiązek
potwierdzenia otrzymania faksu, w myśl zasady prawnej, że jeżeli jednej stronie służy prawo
to druga strona ma obowiązek. Natomiast skoro z faktu nie wykonania wezwania
Zamawiający dokonuje wykluczenia Odwołującego z postępowania to powinien dysponować
dowodem na fakt otrzymania wezwania przez Odwołującego. Takim dowodem w myśl art.27
ust.2 ustawy jest potwierdzenie przez Odwołującego faktu otrzymania wezwania, (…)”.
Dla rozpoznawanego zarzutu należy sięrównieżodwołaćdo celu jaki przyświecał
zamawiającemu,
który
poprzez
postanowienia
specyfikacji
sformułowałżądanie
obowiązujące każdąze stron postępowania, dotyczące niezwłocznego potwierdzenia
otrzymania informacji w formie faksu. W takim przypadku, strona przekuzująca określoną
informacęza pomocąfaksu zyskuje pewność,że strona do której została informacja
skierowana, takąinformacjęotrzymała. Tym samym należy uznać,że zamawiający
formułując tego rodzaju zapisy w specyfikacji nie był uprawniony opieraćsięjedynie na treści
raportu transmisji faksu, z uwagi na ich niewystarczający charakter w celu uznania, iż
wezwanie zawarte w piśmie z dnia 12 października 2011 r. zostało doręczone odwołującemu
w sposób umożliwiający mu zapoznanie sięz jego treścią. Ponadto, biorąc pod uwagę
oklicznośćuczestnictwa odwołującego w tym samym czasie co niniejsze postępowanie, w
innym postępowaniu organizowanym równieżprzez zamaiającego, w przypadku braku
potwierdzenia doręczenia pisma z dnia 12 października 2011 r., nie można wykluczyć,że
raport z transmisji może dotyczyćpotwierdzenia przekazania zupełnie innych informacji niż
wskazane powyżej w zakresie innego postępowania prowadzainego przez zamawiającego.
W rozpoznawanej kwestii stanowisko zajął równieżSąd Okręgowy w Katowicach w
wyroku z dnia 25 czerwca 2009 r., sygn. akt XIX Ga 202/2009 w którym wskazał: „(…) Jako
dowody wskazujące na wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów zamawiający
wskazał na wydruk faksu oraz raport z centali telefonicznej zamawiającego. Sąd okręgowy w
całości podziela stanowisko Izby, że dowody te w sytuacji, gdy wykonawca przeczy faktowi
otrzymania wezwania do uzupełnienia dokumentów, są niewystarczające dla przyjęcia, iż
wykonawca wezwanie zamawiającego otrzymał. Nie powinno budzić wątpliwości, że
wezwanie zamawiającego, wzywające do uzupełnienia dokumentów musi dotrzeć do
wykonawcy w taki sposób , by ten mógł zapoznać się z treścią tego wezwania. Tylko w ten
sposób wykonawca będzie mógł sprostać żądaniu zamawiającego i dostarczyć wskazane w
wezwaniu dokumenty. Niemożliwość zapoznania się z treścią wezwania spowoduje w
efekcie niemożność jego wykonania i w konsekwencji wykluczenie wykonawcy z
postępowania (…)”.
Istotnym jest,że w zakresie nieuregulowanym w Pzp, na podstawie art. 14 ustawy do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny ( Dz. U. Nr 16 , poz.93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej
stosuje sięwprost przepisy kodeksu cywilnego („k.c.”). Wobec tego, zgodnie z art. 61
§ 1. k.c. oświadczenie woli, które ma byćzłożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy
doszło do niej w taki sposób,że mogła zapoznaćsięz jego treścią. Odwołanie takiego
oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej.
Z powyższego wynika wprost,że skutecznośćzłożonego oświadczenia woli przez
zamawiającego, co do jego treści zawartej w piśmie z dnia 12 października 2011 r., zależy
od złożenia w taki sposób, aby odwołujący mógł zapoznaćsięz jego treściąi od chwili
możliwości zapoznania sięz jego treścią, uważa sięza skutecznie złożone.
W tym zakresie należy wskazaćna stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w
wyroku z dnia 18 marca 2008 r. w sprawie o sygn. akt IV CSK 9/2008 „(…) oświadczenie
woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki
sposób, iż mógł się on zapoznać z jego treścią. Sam wydruk kontrolny, potwierdzający
wysłanie faksu, z potwierdzeniem odebrania go przez adresata, nie jest dowodem pewnym,
lecz dowodem prima face, że odbiorca mógł zapoznać się z zawartym w jego treści
oświadczeniem woli. Dowód pewny stanowi natomiast potwierdzona przez odbiorcę kopia
faksu (…)”.
Izba ustaliła,że w przedmiotowej sprawie zamawiający nie dyspował potwierdzeniem
otrzymania faksu. W tym zakresie zamawiający wyjaśniał,że z jego doświadczenia wynika,że wykonawcy bardzo często tego rodzaju potwierdzenia przesyłająz opóźnieniem lub też
wręcz wraz z uzupełnionymi dokumentami. Wobec tego, biorąc pod uwagęrównież
pozytywny wynik transmisji faksu, zamawiający nie występował do Rombud w zakresie
wyjaśnienia kwestii otrzymania pisma wraz z wezwaniem. Izba uznała tego rodzaju
wyjaśnienia zamawiającego za niezadowalające. Ponadto uznała,że skoro zamawiający nie
zadbał o dowód doręczenia faksu, w postaci potwierdzenia jego otrzymania, to w sytuacji,
gdy odwołujący przeczy, iżwezwanie otrzymał, zamawiający sam pozbawił siępewnego
dowodu doręczenia.
W ocenie Izby nie sposób równieżzgodzićsięz zmawiającym, który podnosił na
rozprawie,że wykazał sięw tym zakresie należytąstarannością, ponieważw dniu w którym
upływał termin uzupełnieniażądanych przez zamawiającego dokumentów (17.10.2011 r.)
zamawiający kilkakrotnie próbował skontaktowaćsięz odwołującym telefonicznie pod nr
telefonu podanym przez Rombud w ofercie. Jednakże dopiero o godz. 15.50 zamawiający
uzyskał połączenie i otrzymał ze strony wykonawcy informację,że odwołujący nie otrzymał w
dniu 12 października 2011 r. pisma zawierającego wezwanie do uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W tym zakresie Izba uznała działania zamawiającego za spóźnione i
niewystarczające, ponieważzamawiający w przypadku braku niezwłocznego potwierdzenia
przez Rombud otrzymania pisma datowanego na dzień12 października 2011 r. winien
powziąćuzasadnionąwątpliwość- czy ww. pismo dotarło do wykonawcy. Z uwagi na
powyższe zamawiający w celu zachowania należytej staranności winien był, nie czekaćdo
upływu ostatniego dnia wskaznego w piśmie, ale najszybciej jak to możliwe, podjąćdziałania
zmierzające do ustalenia, czy przedmiotowe pismo zostało doręczone odwołującemu.
Zaniechanie zamawiającego w tym zakresie w konteście zapisów specyfikacji (ust. 3 i 4
rozdziału VII) należy uznaćza uchybienie zasadzie prowadzenia przez zamawiającego
postępowania z należytąstarnnością.
Izba wskazuje,że brak skutecznego wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w oparciu o art. 26 ust.3 ustawy spowodował wykluczenie wykonawcy z
postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp i uznania jego oferty za odrzuconą(art. 24
ust. 4 Pzp) oraz daleko idące konsekwencje w postaci zaboru wadium na podstawie art. 26
ust. 4a Pzp. złożonego przez odwołującego.
W rezultacie potwierdzenia sięzarzutów odwołania rozpoznawanych w toku rozprawy
Izba uznała za zasadne nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz czynności wykluczenia z postępowania odwołującego i
odrzucenia jego oferty, ponownego wezwanie Rombud do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, dokonanie ponownego badania i oceny ofert
w postępowaniu.
Izba nie rozpoznawała pozostałych zarzutów zawartych w odwołaniu dotyczących
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 Pzp oraz 24 ust. 4 Pzp w stosunku do oferty
wykonawcy INS-BUD zważywszy,że zgodnie z treściąart. 180 ust. 2 Pzp, w przypadku
zamówienia o wartości mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp, wykonawcy nie przysługuje odwołanie w niniejszym zakresie.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego
wskazanych w niniejszym uzasadnieniu przepisów może miećistotny wpływ na wynik
postępowania i działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt. 1, § 3, § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty
odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł w oparciu o
przedłożonąna rozprawie kopięfaktury VAT.
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
