rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-04
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-04
rok: 2011
Powiązane tematy:
- rażąco niska cena
- tajemnica przedsiębiorstwa
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał ekonomiczny i finansowy
sygnatury akt.:
KIO 2294/11
KIO 2294/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2011 r. przez
wykonawcęMCX Systems sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Finansów w Warszawie
przy udziale wykonawcy Consortia sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2011 r. przez
wykonawcęMCX Systems sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Finansów w Warszawie
przy udziale wykonawcy Consortia sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie wykonawcy Consortia sp. z o.o. w Warszawie do uzupełnienia dokumentów
w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia opisanego w Rozdziale VIII pkt 3 SIWZ w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, oraz odtajnienie szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia złożonego wraz z ofertą przez wykonawcę Consortia sp. z o.o. w
Warszawie,
2. kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Finansów w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczonąprzez wykonawcęMCX Systems sp. z o.o.
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Ministerstwa Finansów w Warszawie na rzecz MCX Systems sp. z
o.o. w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset
złotych) stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2294/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Finansów w Warszawie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), którego przedmiotem jest zakup systemu wideokonferencyjnego dla potrzeb Służby
Celnej oraz dla potrzeb Urzędów Kontroli Skarbowej i Departamentu Ochrony Interesów
Finansowych UE.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
26 lipca 2011 r. nr 2011/S 141-234134.
W dniu 13 października 2011 r. zamawiający zawiadomił wykonawcęMCX Systems
sp. z o.o. w Warszawie zwanego dalej „odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcęConsortia sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej
„przystępującym”.
Wobec:
1) czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej,
2) zaniechania udostępnienia przez zamawiającego (odtajnienia) pełnej treści oferty
złożonej przez przystępującego oraz oświadczeń, dokumentów, wyjaśnieńskładanych
przez przystępującego po upływie terminu składania ofert,
3) zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania,
4) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
5) zaniechania
czynności
wyboru
oferty
złożonej
przez
odwołującego
jako
najkorzystniejszej.
odwołujący wniósł w dniu 24 października 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
2) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, art.
8 ust. 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3) naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
4) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował,że informacje zastrzeżone w
dokumentach złożonych przez przystępującego nie wypełniająprzesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a wobec
tego ich treśćnie może byćzastrzeżona przez wykonawcęjako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wywodził, iżbrak było po stronie przystępującego ustawowych przesłanek do zastrzeżenia
takich dokumentów jak :
-
szczegółowy opis oferowanego systemu,
-
wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) zawarte w
piśmie z 19.09.2011 r.,
-
wyjaśnienia wykonawcy w zakresie zdolności kredytowej (pełna treśćwyjaśnieńpkt 2
19.09.2011r. wraz z załączonymi do wyjaśnieńdokumentami nie została mu udostępniona).
Podnosił, iżprzedmiot zamówienia zaoferowany przez przystępującego w złożonej ofercie,
nie odbiega od standardów rynkowych obowiązujących w tej dziedzinie. W zdecydowanej
większości na przedmiot zamówienia składa sięsprzęt (zestawy wideokonferencyjne), który
jest produktem z tzw. półki i jest możliwy do kupienia przez szerokie grono osób i podmiotów.
Zaoferowane produkty nie powstały na potrzeby tego postępowania o zamówienie publiczne,
zatem nie stanowią„know-how" wykonawcy i jako takie nie mogąbyćutajnione. Podkreślał,
iżzgodnie z Rozdziałem XI pkt 3.5) SIWZ opis przedmiotu zamówienia miał zawierać
informacje o typie, modelu, nazwie producenta oraz parametrach oferowanego sprzętu.
Trudno uznać, aby informacje te, jako ogólnie dostępne choćby na stronach internetowych,
zasługiwały u przystępującego na jakąkolwiek szczególnąochronę.
Odwołujący
argumentował, iżw wyjaśnieniach udzielonych pismem z dnia 19.09.2011r. przystępujący
nie wykazał zamawiającemu,że dokonane przez siebie zastrzeżenie wypełnia wszystkie
przesłanki określone w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie udowodnił, iż
zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, co więcej,że
podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odwołujący podnosił również, iżzłożona przez przystępującego w ofercie informacja
banku PEKAO SA z dnia 27 czerwca 2011r., w treści której zawarto informacjęo
posiadanychśrodkach finansowych nie przekraczających kwoty 400 000 PLN, jak również
informację,że firma korzysta z kredytu w rachunku bieżącym w kwocie 2 000 000 PLN nie
potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w postanowieniu
Rozdziału VIII pkt 5 SIWZ. Wskazywał, iżw wyniku wezwania przez zamawiającego do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przystępujący złożył tęsamąopiniębankową, co winno
skutkowaćjego wykluczeniem z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp.
Podnosił, iżwysokośćposiadanych przez przystępującegośrodków
finansowych na rachunku nie pozwala na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zaś
informacja o korzystaniu z kredytu w rachunku bieżącym nie może byćutożsamiania z
aktualną, potencjalnązdolnościąpodmiotu gospodarczego do spłaty zaciągniętego kredytu
wraz z odsetkami w umownym terminie tj. ze zdolnościąkredytowąwykonawcy.
Odwołujący argumentował ponadto, iżprzystępujący nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia opisanego w postanowieniu
Rozdziału VIII pkt 3 SIWZ. Wskazywał,że przystępujący polegał na zasobie wiedzy i
doświadczenia udostępnionym przez podmiot trzeci tj. firmęKontel-Telecom Stanisław
Wiśniewski i Andrzej Wiśniewski spółka jawna w Warszawie. Podnosił, iżoświadczenie ww.
firmy z dnia 31.08.2011r. stanowiące, iżprzy zamówieniu przystępujący będzie polegaćna
jej wiedzy i doświadczeniu nie precyzuje na jaki okres zasób ten został udostępniony.
Wywodził nadto,że zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp winno
wyrażaćw sposób wyraźny i jednoznaczny wolęudzielenia wykonawcy ubiegającemu sięo
zamówienie odpowiedniego zasobu - wskazywaćjego rodzaj, czas udzielenia a także inne
istotne okoliczności, w tym, wynikające ze specyfiki tego zasobu. W sytuacji gdy
przedmiotem udzielenia sązasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym,
niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego
podmiotu w wykonanie zamówienia, taki dokument powinien zawieraćwyraźne nawiązanie
do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w
dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci musi jednak zostaćwykazane przez wykonawcę.
Nie można bowiem przekazać, ani zobowiązaćsiędo udzielenia wiedzy i doświadczenia bez
osobistego udziału udzielającego tych zasobów w realizacji zamówienia.
W konsekwencji
oświadczenia przystępującego dnia z 31.08.2011r. nie można traktowaćjako prawidłowego i
skutecznego zobowiązania do udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia, w rozumieniu
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, co powoduje,że przystępujący nie wykazał sięspełnieniem
warunku udziału w postępowaniu.
Wskazywał ponadto, iżw zakresie przedmiotowego
warunku udziału w postępowaniu zamawiający nie stosował w odniesieniu do
przystępującego procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W dalszej części uzasadnienia odwołujący podniósł, iżzgodnie z protokołem
postępowania zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia kwotęw wysokości 4
260 000 PLN. Oferta złożona przez przystępującego opiewa na kwotę2 885 132 PLN, zatem
znacząco odbiegającąod wartości szacunkowej zamówienia.
Złożone przez przystępującego
wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, zawarte w piśmie z 19.09.2011 r., zostały
objęte tajemnicąprzedsiębiorstwa. samo zwrócenie sięprzez zamawiającego o złożenie
wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy nie oznacza, iżzamawiający dopełnił wszystkich
obowiązków związanych z ustaleniem, czy oferta przystępującego nie zawierała rażąco
niskiej ceny. Obowiązkiem Zamawiającego była rzetelna ocena treści wyjaśnień, która
pozwalałaby na przyjęcie, iżceny mogąbyćuznane za realne i pozwalająna wykonanie
przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł, aby Krajowa Izba
Odwoławcza oceniła zasadnośćpodniesionego w niniejszym odwołaniu zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego, zamawiający w
sposób niezasadny przyjął wyjaśnienia wybranego wykonawcy, który nie obalił domniemania
rażąco niskiej ceny, a różnica w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia, jak i
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu prowadzi do stwierdzenia, iżcena oferty
przystępującego nie odpowiada cenom rynkowym za tego rodzaju dostawę, a wykonawca
nie wykazałżadnych nadzwyczaj korzystnych okoliczności uzasadniających tak dużą
dysproporcjęw cenie.
W oparciu o przytoczonąargumentacjęodwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
2) wykluczenia przystępującego z postępowania, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 ustawy i
zastosowania
wobec
przystępującego
procedury
wezwania
do
uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
3) odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
4) dokonania powtórnej oceny ofert oraz dokonania czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej tj. oferty odwołującego.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z 13 września 2011 r.
skierowane do przystępującego, pismo przystępującego z dnia 19 września 2011 r.,
zawiadomienie zamawiającego z 13 października 2011 r. o częściowym odtajnieniu
oferty przystępującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z
13.10.2011 r., wniosek odwołującego o przesłanie protokołu postępowania z 14
października 2011 r., wniosek odwołującego z 19 października 2011 r. o pełne
odtajnienie oferty przystępującego, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, zaniechanie wykluczenia
wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza i zaniechanie odrzucenia
złożonej przez niego oferty, w sytuacji gdy oferta złożona przez odwołującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu prowadzi do powstania szkody po stronie odwołującego w
postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem w
postępowaniu, a także utratąkorzyści, z jakimi wiązało sięuzyskanie zamówienia. Ponieważ
oferta odwołującego była drugąw kolejności ustalenie, iżzamawiający zaniechał
wykluczenia z postępowania wykonawcy wybranego i zaniechał odrzucenia jego oferty z
naruszeniem przepisów ustawy, prowadziłoby do nakazania wykonania tych czynności i tym
samym oferta odwołującego mogłaby byćuznana za najkorzystniejszą. Ponadto zaniechanie
odtajnienia pełnej treści oferty oraz składanych przez wykonawcęwybranego po otwarciu
ofert oświadczeńi dokumentów uniemożliwia odwołującemu weryfikacjęzgodności treści
oferty tego wykonawcy z treściąSIWZ oraz ocenęspełnienia przez tego wykonawcę
wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Ustalenie,że zamawiający wbrew przepisom
ustawy zaniechał odtajnienia informacji, które nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa
prowadziłoby do nakazania wykonania tej czynności, a w konsekwencji umożliwiłoby
odwołującemu skorzystanie ześrodków ochrony prawnej w zakresie udostępnionej
(odtajnionej) dokumentacji.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
I. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, art. 8
ust. 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia pełnej treści oferty przystępującego
oraz oświadczeń, dokumentów i wyjaśnień składanych przez przystępującego po
upływie terminu składania ofert.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Przystępujący w złożonej ofercie zastrzegł,
iżnie może byćujawniony jako tajemnica przedsiębiorstwa m.in. opis przedmiotu
zamówienia. Przystępujący zastrzegł równieżjako tajemnicęprzedsiębiorstwa wyjaśnienia
dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny znajdujące sięw piśmie z
dnia 19 września 2011 r., oraz wyjaśnienia przystępującego dotyczące zdolności finansowej
zawarte w pkt 2 pisma wraz z odnoszącym siędo tego punktu dokumentem. Odwołujący
pismem z dnia 7 września 2011 r. zwrócił siędo zamawiającego o weryfikacjęzasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonej w ofercie przystępującego.
Zamawiający, pismem z dnia 13 września 2011 r. zwrócił siędo przystępującego z
wnioskiem o wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
dokumentów znajdujących sięw ofercie przystępującego. Następnie pismem z dnia 13
października 2011 r. zamawiający poinformował przystępującego,że odtajnia część
złożonych przez niego dokumentów. Zamawiający nie odtajnił opisu oferowanego
przedmiotu zamówienia znajdującego sięw ofercie przystępującego, fragmentu pkt 2 pisma
przystępującego z dnia 19 września 2011 r. dotyczącego zdolności finansowej
przystępującego, oraz wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. Odwołujący, pismem z dnia 14 października 2011 r. skierował do
zamawiającego wniosek o przesłanie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Pismem
z dnia 19 października 2011 r. odwołujący skierował do zamawiającego wniosek o
odtajnienie pozostałych dokumentów złożonych przez przystępującego. Zamawiający nie
odtajnił wskazanych przez odwołującego dokumentów.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, iżzarzut potwierdził sięw
zakresie zaniechania odtajnienia przez zamawiającego szczegółowego opisu oferowanego
rozwiązania złożonego przez przystępującego wraz z ofertą.
Na wstępie podkreślania wymaga,że zasada jawności postępowania o zamówienie
publiczne wynikająca z przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi jednąz naczelnych zasad
systemu zamówieńpublicznych. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzićwyłącznie w przypadkach
określonych ustawą, co wynika wprost z brzmienia przepisu art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Z kolei
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje,że nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogąone byćudostępniane.
Dostrzeżenia wymaga,że zgodnie z treściąart. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione
do
publicznej
wiadomości
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Aby daną
informacjęuznaćza tajemnicęprzedsiębiorstwa muszązostaćspełnione łącznie
następujące warunki (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN
304/00, OSNC 2001, nr 4, poz.59):
1.
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartośćgospodarczą,
2.
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Przyjmuje się,że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy
sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację
organizacyjnąprzyjmuje sięcałokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do
prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Istotą
tajemnicy przedsiębiorstwa jest teżpoufność, tj. informacja ta nie może byćujawniona do
wiadomości publicznej, co oznacza,że nie może to byćinformacja znana ogółowi lub
osobom, które ze względu na prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej posiadaniem.
Stanowisko to wyraził także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000 roku, sygn.
akt I CKN 304/ 2000, w którym jednoznacznie wykluczono możliwośćobjęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może uzyskaćw zwykłej
dozwolonej drodze.
Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do zastrzeżonego
dokumentu i stwierdzenie czy zachodząprzesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z
dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 stwierdzając iż„w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skutecznośćdokonanego przez oferenta - na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagańwynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w
art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.
Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełnąaktualnośćna
gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa.
Przepisy ustawy Pzp nie regulująprocedury przeprowadzenia takiego badania, w
szczególności obowiązku zwrócenia sięo wyjaśnienia do wykonawcy zastrzegającego
tajemnicęprzedsiębiorstwa, jeżeli zamawiający jest w stanie samodzielnie stwierdzić, czy
tajemnica istnieje czy teżnie. Jednakże ewentualne wątpliwości winny skłonić
zamawiającego do zwrócenia sięo takowe wyjaśnienia. Wyjaśnienia winny dać
zamawiającemu jednoznaczny obraz co do sposobu zakwalifikowania zastrzeżonej
informacji, a zatem nie mogąbyćogólnikowe, lakoniczne czy opieraćsięna gołosłownych
twierdzeniach. Izba podkreśla bowiem,że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek
od zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno byćinterpretowaneściśle.
Zdaniem Izby, ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywał na podmiocie, który z tego działania wywodzi
korzystne dla siebie skutki prawne, a więc na przystępującym, a w konsekwencji także na
zamawiającym, który nie zdecydował sięna odtajnienie informacji zastrzeżonych przez
przystępującego. Zamawiający swądecyzjęo nieodtajnieniu w stosunku do dokumentu -
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia podjął w oparciu o złożone przez
przystępującego wyjaśnienia z dnia 19 września 2011 r., zaśw przypadku nieodtajnienia
pozostałych wyjaśnieńi dokumentów składanych w trakcie badania ofert – bez wyjaśnień
przystępującego. W ocenie Izby, złożone przez przystępującego, w wyniku wezwania
zamawiającego,
wyjaśnienia
nie
potwierdzają
konieczności
objęcia
tajemnicą
przedsiębiorstwa zastrzeżeńpoczynionych w ofercie przystępującego w zakresie
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Przystępujący wskazał jedynie ogólnie w
wyjaśnieniach,że sąto informacje o charakterze technicznym, które nie mogąbyćuzyskane
przez ogół zainteresowanych w ogólnie dostępny osób, przywołując tym samym ustawowe
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. W dalszej części zaśczęści wyjaśnieńprzystępujący
przytoczył jedynie przepisy ustawy Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
orzecznictwo zespołu arbitrów. W wyjaśnieniach przystępującego zabrakło zatem w ogóle
uzasadnienia faktycznego, wskazania w czym upatruje tajemnicy przedsiębiorstwa, które
elementy rozwiązania i dlaczego majądla niego walor techniczny, technologiczny,
organizacyjny itp. Efektem zaniedbania przystępującego było to,że zamawiający mógł
opieraćsięjedynie na przypuszczeniach co stanowi informacjęo charakterze technicznym
(komponenty systemu czy może jego konfiguracja, czy teżjedno i drugie). W trakcie
rozprawy zamawiający stwierdził, iżna podstawie szczegółowego opisu systemu i
elementów w nim zawartych można było domniemywaćiżstanowićon może tajemnicę
przedsiębiorstwa. Jednakże tajemnicy przedsiębiorstwa jako wyjątku od zasady jawności nie
można domniemywać, albowiem jego przesłanki należy rozpatrywaćściśle. W konsekwencji
wykonawca, który zostaje wezwany do złożenia wyjaśnieńpowinien precyzyjnie
ustosunkowaćsiędo wezwania zamawiającego i wskazaćprzesłanki legalnej definicji
tajemnicy na gruncie konkretnych okoliczności faktycznych. Ponadto przystępujący nie
odniósł sięw wyjaśnieniach do pozostałych dwóch przesłanek legalnej definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa a więc nie można było zweryfikowaćczy informacje nie zostały
upublicznione w inny sposób ani czy wiadomości nie mogąbyćuzyskane przez ogół osób a
także jakie działania podjęto w celu zachowania poufności. Przystępujący nie wskazał
przykładowo, czy i jakie stosuje polityki bezpieczeństwa, czy i w jaki sposób ograniczył krąg
osób mających dostęp do informacji, czy zastrzeżono klauzule poufności w umowach ze
swoimi pracownikami. Z omawianych względów Izba nakazała zamawiającemu odtajnienie
zastrzeżonego przez przystępującego opisu oferowanego rozwiązania.
Jednocześnie Izba nie nakazała odtajnienia zastrzeżonych przez przystępującego
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny oraz fragmentu
pkt 2 wyjaśnieńz dnia 19.09.2011 r. dotyczących zdolności finansowej przystępującego i
załączonej do tego pisma opinii bankowej. Odnośnie wyjaśnieńw zakresie zdolności
finansowej i łączącej sięz nimi opinii bankowej Izba stwierdziła,że opinia opatrzona została
klauzulątajemnicy bankowej, a więc z samej treści tego dokumentu można było
domniemywać,że informacje w niej zawarte nie sąudostępnione osobom trzecim. Ponadto
w dokumencie tym znajdowały sięinformacje nie objęte opiniąbankowązłożonąprzez
przystępującego wraz z ofertąalbowiem dotyczyły innego rachunku bankowego i
obejmowały kilka dodatkowych informacji, które w ocenie Izby mogąbyćuznane za
posiadające dla wykonawcy wartośćgospodarczą. Natomiast z wyjaśnieńzłożonych przez
przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny można było powziąćwiadomośćo
kontaktach handlowych i stosunkach łączących wykonawcęz innymi podmiotami, które
mogąposiadaćwalor informacji posiadającej wartośćgospodarcząi stanowićcenneźródło
informacji dla konkurencji.
Ponieważzamawiający nie zwracał siędo wykonawcy o złożenie wyjaśnieńco do
skuteczności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa ww. dokumentów i oświadczeń
nie można było stwierdzić, iżnie zostały wskazane przez wykonawcępozostałe elementy
wypełniające legalnądefinicjętajemnicy przedsiębiorstwa. Ustalenia wymaga zatem, czy
informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, jak równieżczy i w jaki
sposób podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. W
tym zakresie zamawiający przed podjęciem decyzji co do skuteczności zastrzeżenia może
wezwaćwykonawcędo złożenia stosownych wyjaśnieńw celu wskazania tych przesłanek.
II. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Stosownie do postanowieńRozdziału VII
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) o udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki, dotyczące m.in. posiadania wiedzy i
doświadczenia (pkt 1b)
W Rozdziale VIII pkt 3 SIWZ zamawiający zastrzegł, iżwarunek, o którym mowa w
Rozdziale VII pkt 1 lit. b SIWZ zostanie uznany za spełniony, gdy wykonawca wykaże się
wykonaniem, w ciągu ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej
jednej dostawy i wdrożenia systemu wideokonferencyjnego spełniającego łącznie
następujące wymagania:
1.
dostawa i wdrożenie obejmowała równieżuruchomienie i skonfigurowanie systemu
wideokonferencyjnego,
2.
system wideokonferencyjny obejmował minimum 10 lokalizacji znajdujących sięw
różnych miejscowościach,
3.
wartośćdostawy i wdrożenia systemu wideokonferencyjnego nie mniejsza niż1 000 000
zł (słownie: jeden milion złotych).
Nadto ustalono, iżw Rozdziale VIII pkt 7 znalazło sięzastrzeżenie, iżzgodnie z
postanowieniami art. 26 ust. 2b Ustawy Wykonawca może polegaćna wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków.
Stosownie do postanowieńRozdziału IX SIWZ zatytułowanego „Wymagane
oświadczenia oraz dokumenty potwierdzające spełnienie przez wykonawcęwarunków
określonych w SIWZ” wykonawca obowiązany był złożyć:
- wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych, dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego,że dostawy te zostały wykonane lub sąwykonywane należycie -
potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu w sposób określony w
Rozdziale VIII ust. 3 SIWZ (pkt 2),
- dokument zawierający dowód, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy,że wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów niezbędnymi do realizacji zamówienia, o ile
dotyczy (pkt 10).
Przystępujący złożył ofertę, do której załączył wykaz dostaw, w którym ujawnił
doświadczenie w realizacji dostawy i instalacji sprzętu wideokonferencyjnego na potrzeby
komórek organizacyjnych Komendy Głównej Policji i innych jednostek Policji w okresie od
19.11. 2010 do 30.12.2010 o wartości 1.999.000,00 zł na rzecz Komendy Głównej Policji w
Warszawie. Do wykazu załączono referencje wystawione przez tego zleceniodawcęna rzecz
formy Kontel-Telecom Stanisław Wiśniewski i Andrzej Wiśniewski sp. j. w Warszawie z
24.02.2011 r. oraz oświadczenie firmy Kontel-Telecom Stanisław i Andrzej Wiśniewski sp.j. w
Warszawie z 31.08.2011 r., w którym podmiot ten oświadczył, iżprzystępujący przy
zamówieniu w którym wniesiono odwołanie będzie polegał na wiedzy, doświadczeniu i
potencjale technicznym oraz osobach zdolnych do wykonania zamówienia. Podmiot ten
zobowiązał sięrównieżdo oddania ww. zasobów przystępującemu do dyspozycji.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, iżzarzut potwierdził się.
Przystępujący wykazując spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku
udziału w postępowaniu oparł sięwyłącznie na wiedzy i doświadczeniu, udostępnionej przez
podmiot trzeci na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. Przywoływany przepis, wyraźnie
wiąże możliwośćskorzystania przez wykonawcęz wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4
zasobów należących do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania tego
zasobu w związku z jego niezbędnościądla realizacji zamówienia przez wykonawcę
ubiegającego sięo udzielenie zamówienia. W przepisie tym wskazuje siędwukrotnie, iż
zasoby te mająbyćniezbędne do realizacji zamówienia. Niezbędnośćta nie dotyczy zatem
złożenia jedynie samych referencji podmiotu trzeciego, potwierdzających posiadanie wiedzy i
doświadczenia w celu złożenia oferty, ale konieczności zapewnienia sobie przez wykonawcę
wiedzy i doświadczenia potrzebnych do wykonania zamówienia. Powyższe oznacza, iż
regulacja przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp związana sięnierozłącznie z obowiązkiem
wykazania przez wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Z kolei przepis art. 22 ust. 1 ustawy Pzp stanowi,że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące: posiadania uprawnieńdo
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania; posiadania wiedzy i doświadczenia; dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Regulacja ta służy wykazaniu zamawiającemu, iżzamówienie
uzyskająwykonawcy, którzy ze względu na swój potencjał techniczny, ekonomiczny,
finansowy, posiadane uprawnienia, wiedzęi doświadczenie będąw stanie należycie
wykonaćzamówienia.
Nadto, stosownie do przepisu art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, to wykonawca ubiegający
sięo uzyskanie zamówienia winien wykazaćstosownymi dokumentami,że spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Na uwagęzasługuje okoliczność, iżstosownie do art. 26 ust. 2b w
sytuacji korzystania przez wykonawcęz możliwości posiłkowania sięzasobami innego
podmiotu, obowiązek wykazania przez wykonawcęspełniania warunku, o którym mowa w
art. 22 ustawy został wzmocniony poprzez obowiązek udowodnienia (por. Dopuszczalność
powołania sięna zdolności innych podmiotów, Aleksandra Sołtysińska, Grzegorz Wicik,
kwartalnik Prawo zamówieńpublicznych nr 4/2009, str. 10-34). Przedmiotem tego
udowodnienia jest uzyskanie przez wykonawcęod podmiotu trzeciego zasobu stanowiącego
wiedzęi doświadczenie, a nie jedynie uzyskanie samych dokumentów referencji. Na uwagę
zasługuje bowiem specyfika zasobu wiedzy i doświadczenia. O ile pojęcie „wiedza” wskazuje
na teoretycznąstronęznajomości danego zagadnienia, to jednak pojęcie „doświadczenia”
jest szersze i odnosi sięnie tylko do znajomości praktycznej danego zagadnienia, ale także
wynikającąz niej umiejętnośćreakcji w warunkach zmieniających sięokoliczności, której nie
da sięuzyskaćw sposób inny, aniżeli wcześniej osobiście uczestnicząc w podobnych
przedsięwzięciach. Doświadczenie to zbiór niewyuczonych, automatycznych reakcji
wynikających z jużnabytych praktycznych umiejętności. Proces zdobywania praktycznych
umiejętności kształtowany jest przez czynnik czasu czego efektem jest biegłośći wprawa
przy wykonywaniu określonych czynności wynikająca z uprzedniego wykonywania
analogicznych prac.
Udowodnienie, o którym mowa w analizowanym przepisie powinno obejmować
wykazanie zarówno,że podmiot udostępniający dany zasób rzeczywiście go posiada,że
zasób ten odpowiada swym zakresem warunkowi postawionemu przez zamawiającego,że
nastąpi jego bezwarunkowe oddanie wykonawcy ubiegającemu sięo zamówienie na czas i
w celu realizacji tego zamówienia. Na uwagęzasługuje fakt,że przepis art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp jest wynikiem implementacji do prawa krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3
dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Z orzecznictwa Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości w zakresie możliwości powoływania sięna zasoby podmiotów
trzecich wynika,że powołanie sięna korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi mieć
charakter rzeczywisty. Innymi słowy, zamawiający musi upewnićsię,że wykonawca
faktycznie ma do swojej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania
zamówienia. „Takie odwołanie się do zewnętrznych środków podlega jednak pewnym
warunkom. Zgodnie z treścią art. 23 dyrektywy 92/50, podmiot zamawiający ma obowiązek
zweryfikowania czy usługodawca jest odpowiedni, w oparciu o określone kryteria.
Weryfikacja ta ma w szczególności na celu umożliwienie podmiotowi zamawiającemu
upewnienia się, że zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać wszelkie
wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia.”. „Przepisy
dyrektywy 92/50 dopuszczają wykazanie przez usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne,
finansowe i techniczne kryteria udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na usługi
poprzez oparcie się na sytuacji innych podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru
powiązań z tymi podmiotami, pod warunkiem że może wykazać, iż ma faktycznie do swej
dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia.” (orzeczenie
Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 roku w sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko
Comune di Cagliari).
Wskazane zobowiązanie powinno uwzględniaćcharakter i specyfikęzasobu wiedzy i
doświadczenia i okoliczność,że nie jest możliwe przeniesienie czy udostępnienie wiedzy lub
doświadczenia bez osobistego uczestnictwa podmiotu w realizacji przyszłego zamówienia.
Skoro oddanie przez podmiot trzeci zasobu, jakim jest wiedza i doświadczenie wymaga
uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia, ponieważnierozerwalnie związane
jest z tym zasobem, a zatem także uczestnictwo – w myśl przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy
Pzp także jest objęte obowiązkiem udowodnienia. Fakt uczestnictwa w wykonaniu
zamówienia musi zostaćudowodniony przez wykonawcę, bowiem nie można oddać, ani
zobowiązaćsiędo oddania wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału podmiotu
udzielającego tych zasobów w realizacji zamówienia.
Analiza zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania przystępującemu zasobu w
postaci wiedzy i doświadczenia nie pozwala uznać,że wykonawca ten udowodnił
zamawiającemu, iżoddano mu wymagane treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia wiedzęi doświadczenie, jak również,że udostępnienie to nastąpiło na czas
niezbędny do realizacji zamówienia. W dokumencie tym nie wskazano bowiem czasu na jaki
zasób został udostępniony, jak równieżnie nawiązywał on do uczestnictwa podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia. Przystępujący nie udowodnił zatem zamawiającemu wżaden sposób, w jakim okresie i w jaki sposób wiedza i doświadczenie podmiotu trzeciego
zostanąprzez przystępującego wykorzystane na etapie realizacji przedmiotu zamówienia,
zaśźródłem wątpliwości jest fakt,że pomiędzy podmiotem trzecim a przystępującym nie
występujążadne powiązania o charakterze kapitałowym, organizacyjnym, a podmiot ten nie
będzie wykonywałżadnej części przedmiotu zamówienia albowiem nie będzie
podwykonawcąprzystępującego.
A zatem zamawiający obowiązany będzie wezwaćprzystępującego do uzupełnienia
dokumentów w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia opisanego w Rozdziale VIII pkt 3 SIWZ w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
III. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego z postępowania z uwagi na niewykazanie przez przystępującego
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Stosownie do postanowieńRozdziału VII
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) o udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki, dotyczące m.in. sytuacji ekonomicznej i
finansowej (pkt 1d). W Rozdziale VIII pkt 5 zamawiający zastrzegł, iżwarunek, o którym
mowa w Rozdziale VII pkt 1 lit. d SIWZ zostanie uznany za spełniony, gdy wykonawca
wykaże sięposiadaniemśrodków lub zdolności kredytowej w wysokości: 1 000 000 zł.
(słownie: jeden milion złotych). Ustalono także, iżwświetle postanowieńRozdziału IX SIWZ
zatytułowanego „Wymagane oświadczenia oraz dokumenty potwierdzające spełnienie przez
wykonawcęwarunków określonych w SIWZ” wykonawca obowiązany był złożyćinformację
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada
rachunek, potwierdzającąwysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolność
kredytowąwykonawcy, wystawione nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert - potwierdzającąspełnianie warunku udziału w postępowaniu w sposób
określony w Rozdział VIII ust. 5 SIWZ.
Przystępujący złożył wraz z ofertąopiniębankowąwystawionąprzez bank Pekao
S.A. z 27.06.2011 r., zgodnie z którąsaldośrodków na rachunkach bieżących
przystępującego na dzień24.06.2011 r. wynosiło 358.942,04 PLN, zaśfirma korzysta z
kredytu w rachunku bieżącym w kwocie PLN 2.000.000,00 PLN. Zamawiający pismem z dnia
13 września 2011 r. wezwał przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
złożenia dokumentu, potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności finansowej, uznając,że złożona opinia nie potwierdza,że przystępujący
posiadaśrodki finansowe lub zdolnośćkredytowąw wysokości 1.000.000 PLN.
Przystępujący, pismem z dnia 19 września 2011 r. wyjaśnił, iżsformułowanie korzysta z
kredytu na rachunku bieżącym oznacza, iżposiada on zdolnośćkredytowąna kwotę
2.000.000 PLN. Załączył do pisma drugi dokument, zaśinformacje w nim zawarte zastrzegł
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła,że zarzut nie potwierdził sięw
zabranym materiale dowodowym. Nie było sporne pomiędzy stronami,że opinia bankowa
złożona przez przystępującego wraz z ofertąnie potwierdzała spełnienia opisanego warunku
udziału w postępowaniu. Jednakże wbrew twierdzeniom odwołującego przystępujący wraz z
pismem z dnia 19 września 2011 r. nie złożył wyłącznie tej samej opinii bankowej, która
została załączona do oferty. Zatem to nie ten dokument stanowił podstawędo pozytywnej
weryfikacji spełniania przez wykonawcęzastrzeżonego w SIWZ wymogu. Na uwagę
zasługiwał fakt,że w wyniku wezwania przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku w zakresie zdolności
finansowej przystępujący załączył do wyjaśnieńz dnia 19 września 2011 r. również
dodatkową
opinię
bankową,
której
treść
została
zastrzeżona
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. Analiza treści tego dokumentu w sposób niebudzący wątpliwości
prowadziła do wniosku, iżwykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
o czymświadczyło zdanie drugie przywoływanej opinii. Zatem decyzja zamawiającego o
zaniechaniu wykluczenia przystępującego z omawianego powodu okazała sięprawidłowa.
IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia złożonej przez przystępującego z uwagi na złożenie
wyjaśnień, które nie potwierdzają, iż przystępującego nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zamawiający na sfinansowanie zamówienia
przeznaczył kwotę4 260 000 PLN. W postępowaniu złożono 4 oferty na kwoty:
przystępujący: 2.885.132,00 zł, odwołujący 4.179.995,10 zł, wykonawca Nextiraone Polska
sp. z o.o. w Warszawie – 13.000.000,00 zł, konsorcjum Unicom sp. z o.o. w warszawie –
4.179.540,00 zł. Zamawiający, pismem z dnia 13 września 2011 r., działając na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Przystępujący, pismem z dnia 19
września 2011 r. złożył wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny, co do których zastrzegł, iżnie mogąbyćone ujawnione jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła,że zarzut nie potwierdził sięw
zabranym materiale dowodowym.
Na wstępie dostrzeżenia wymaga,że za ofertęz rażącąniskącenąuznaje sięofertę
z cenąnierealnąw porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę
wskazującąna fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia. Nie oznacza to jednak,że każda oferta z cenąniższąod wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niskącenę.” (por. wyrok KIO z 10
czerwca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 684/09). Dla uznania,że cena jest rażąco niską
konieczne jest wykazanie,że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowanącenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.
(Wyrok z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1492/08).
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę, stwierdzićnależało,że samo porównanie
ceny oferty przystępującego do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość
podatku VAT nie mogło stanowićwyłącznego argumentu dla stwierdzenia,że cena ofertowa
jest rażąco niska. Wniosku takiego nie można było równieżwyprowadzićjedynie na
podstawie określenia pewnego poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert i wartością
oszacowania zamówienia, aby od jego przekroczenia można było mówićo cenie rażąco
niskiej (tak: m.in. wyroki Izby wydane w sprawach o sygn. akt KIO/UZP 126/09; KIO
1483/10). Argumentacja ta może zostaćuznana za wystarczającąw celu wykazania zarzutu
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp tj. zaniechania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ an wysokośćceny. Sytuacja taka nie
dotyczyła analizowanej sprawy, albowiem zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
stosownych wyjaśnień.
Ponadto zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśnił, iżkwotęjakąprzeznaczył na
sfinansowanie zamówienia ustalił w oparciu o badanie rynku, tj. zapytania ofertowe
kierowane do firm. Finalna kwota była wynikiem uśrednienia uzyskanych cen, jednakże ceny
uzyskane w wyniku zapytańofertowych mogły nie były objęte rabatami, które uzyskuje sięw
ramach procedur przetargowych, a zatem mogły byćone wyższe. W braku odmiennego
dowodu Izba uznała,że różnica pomiędzy cenąoferty przystępującego a wartością
szacunkowązamówienia, powiększonąo kwotęVAT mogła byćrównieżwynikiem tej
okoliczności. Równieżróżnica pomiędzy cenami ofertowymi zaoferowanymi przez
przystępującego i odwołującego samodzielnie nie mogłaświadczyć,że cena ofertowa jest
rażąco niska. Na rozprawie odwołujący sam stwierdził,że kalkulując cenęzałożył około 1
mln zł zysku, zaśna urządzeniach i oprogramowaniu przewidziano marżęna poziomie około
25-30%, podczas gdy przystępujący przyznał,że zysk oszacował na poziomie około 16 %.
Tak więc różnica pomiędzy cenami zaproponowanymi przez obu wykonawców w pewnej
części mogła wynikaćz odrębnej polityki cenowej stosowanej przez tych wykonawców.
Oceniając wyjaśnienia w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny
złożone przez przystępującego Izba stwierdziła, iżpoziom ich szczegółowości był
zadowalający, albowiem przystępujący ujawnił kluczowe elementy mające wpływ na
wysokośćceny. Ustalenie to nie pozwalało na przyjęcie, iżwyjaśnieńw ogóle nie złożono w
rozumieniu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Merytoryczna zaśanaliza wyjaśnień, zastrzeżonych
przez wykonawcęjako tajemnica przedsiębiorstwa, nie pozwalała na stwierdzenie, iż
potwierdzająone zaoferowanie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wykonawca wskazał w jaki sposób kalkulował cenę, ujawnił wysokośćnajważniejszych
elementów cenotwórczych, skalkulowane ryzyka. Wyjaśnił w jaki sposób elementy
cenotwórcze zostały skalkulowane, powołał sprzyjające stosunki handlowe łączące go z
innymi podmiotami i wynikające stąd konsekwencje. W oparciu o złożone wyjaśnienia Izba
stwierdziła zatem,że ustalona przez wykonawcęcena została oszacowana w oparciu o
obiektywne czynniki z uwzględnieniem dostępnych wykonawcy korzystnych okoliczności.
Wobec nie potwierdzenia sięzarzutu, iżoferta złożona przez przystępującego
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia Izba stwierdziła,że
zamawiający, który zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcęnie naruszył
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Nie potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia
przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp albowiem treśćwyjaśnieńzłożonych przez
przystępującegoświadczyła o należytym skalkulowaniu ceny.
V.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Izba uwzględniła koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3600,00 zł, na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b
przywoływanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………….…
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie wykonawcy Consortia sp. z o.o. w Warszawie do uzupełnienia dokumentów
w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia opisanego w Rozdziale VIII pkt 3 SIWZ w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, oraz odtajnienie szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia złożonego wraz z ofertą przez wykonawcę Consortia sp. z o.o. w
Warszawie,
2. kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Finansów w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczonąprzez wykonawcęMCX Systems sp. z o.o.
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Ministerstwa Finansów w Warszawie na rzecz MCX Systems sp. z
o.o. w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset
złotych) stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2294/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Finansów w Warszawie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), którego przedmiotem jest zakup systemu wideokonferencyjnego dla potrzeb Służby
Celnej oraz dla potrzeb Urzędów Kontroli Skarbowej i Departamentu Ochrony Interesów
Finansowych UE.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
26 lipca 2011 r. nr 2011/S 141-234134.
W dniu 13 października 2011 r. zamawiający zawiadomił wykonawcęMCX Systems
sp. z o.o. w Warszawie zwanego dalej „odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcęConsortia sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej
„przystępującym”.
Wobec:
1) czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej,
2) zaniechania udostępnienia przez zamawiającego (odtajnienia) pełnej treści oferty
złożonej przez przystępującego oraz oświadczeń, dokumentów, wyjaśnieńskładanych
przez przystępującego po upływie terminu składania ofert,
3) zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania,
4) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
5) zaniechania
czynności
wyboru
oferty
złożonej
przez
odwołującego
jako
najkorzystniejszej.
odwołujący wniósł w dniu 24 października 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
2) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, art.
8 ust. 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3) naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
4) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował,że informacje zastrzeżone w
dokumentach złożonych przez przystępującego nie wypełniająprzesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a wobec
tego ich treśćnie może byćzastrzeżona przez wykonawcęjako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wywodził, iżbrak było po stronie przystępującego ustawowych przesłanek do zastrzeżenia
takich dokumentów jak :
-
szczegółowy opis oferowanego systemu,
-
wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) zawarte w
piśmie z 19.09.2011 r.,
-
wyjaśnienia wykonawcy w zakresie zdolności kredytowej (pełna treśćwyjaśnieńpkt 2
19.09.2011r. wraz z załączonymi do wyjaśnieńdokumentami nie została mu udostępniona).
Podnosił, iżprzedmiot zamówienia zaoferowany przez przystępującego w złożonej ofercie,
nie odbiega od standardów rynkowych obowiązujących w tej dziedzinie. W zdecydowanej
większości na przedmiot zamówienia składa sięsprzęt (zestawy wideokonferencyjne), który
jest produktem z tzw. półki i jest możliwy do kupienia przez szerokie grono osób i podmiotów.
Zaoferowane produkty nie powstały na potrzeby tego postępowania o zamówienie publiczne,
zatem nie stanowią„know-how" wykonawcy i jako takie nie mogąbyćutajnione. Podkreślał,
iżzgodnie z Rozdziałem XI pkt 3.5) SIWZ opis przedmiotu zamówienia miał zawierać
informacje o typie, modelu, nazwie producenta oraz parametrach oferowanego sprzętu.
Trudno uznać, aby informacje te, jako ogólnie dostępne choćby na stronach internetowych,
zasługiwały u przystępującego na jakąkolwiek szczególnąochronę.
Odwołujący
argumentował, iżw wyjaśnieniach udzielonych pismem z dnia 19.09.2011r. przystępujący
nie wykazał zamawiającemu,że dokonane przez siebie zastrzeżenie wypełnia wszystkie
przesłanki określone w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie udowodnił, iż
zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, co więcej,że
podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odwołujący podnosił również, iżzłożona przez przystępującego w ofercie informacja
banku PEKAO SA z dnia 27 czerwca 2011r., w treści której zawarto informacjęo
posiadanychśrodkach finansowych nie przekraczających kwoty 400 000 PLN, jak również
informację,że firma korzysta z kredytu w rachunku bieżącym w kwocie 2 000 000 PLN nie
potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w postanowieniu
Rozdziału VIII pkt 5 SIWZ. Wskazywał, iżw wyniku wezwania przez zamawiającego do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przystępujący złożył tęsamąopiniębankową, co winno
skutkowaćjego wykluczeniem z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp.
Podnosił, iżwysokośćposiadanych przez przystępującegośrodków
finansowych na rachunku nie pozwala na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zaś
informacja o korzystaniu z kredytu w rachunku bieżącym nie może byćutożsamiania z
aktualną, potencjalnązdolnościąpodmiotu gospodarczego do spłaty zaciągniętego kredytu
wraz z odsetkami w umownym terminie tj. ze zdolnościąkredytowąwykonawcy.
Odwołujący argumentował ponadto, iżprzystępujący nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia opisanego w postanowieniu
Rozdziału VIII pkt 3 SIWZ. Wskazywał,że przystępujący polegał na zasobie wiedzy i
doświadczenia udostępnionym przez podmiot trzeci tj. firmęKontel-Telecom Stanisław
Wiśniewski i Andrzej Wiśniewski spółka jawna w Warszawie. Podnosił, iżoświadczenie ww.
firmy z dnia 31.08.2011r. stanowiące, iżprzy zamówieniu przystępujący będzie polegaćna
jej wiedzy i doświadczeniu nie precyzuje na jaki okres zasób ten został udostępniony.
Wywodził nadto,że zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp winno
wyrażaćw sposób wyraźny i jednoznaczny wolęudzielenia wykonawcy ubiegającemu sięo
zamówienie odpowiedniego zasobu - wskazywaćjego rodzaj, czas udzielenia a także inne
istotne okoliczności, w tym, wynikające ze specyfiki tego zasobu. W sytuacji gdy
przedmiotem udzielenia sązasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym,
niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego
podmiotu w wykonanie zamówienia, taki dokument powinien zawieraćwyraźne nawiązanie
do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w
dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci musi jednak zostaćwykazane przez wykonawcę.
Nie można bowiem przekazać, ani zobowiązaćsiędo udzielenia wiedzy i doświadczenia bez
osobistego udziału udzielającego tych zasobów w realizacji zamówienia.
W konsekwencji
oświadczenia przystępującego dnia z 31.08.2011r. nie można traktowaćjako prawidłowego i
skutecznego zobowiązania do udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia, w rozumieniu
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, co powoduje,że przystępujący nie wykazał sięspełnieniem
warunku udziału w postępowaniu.
Wskazywał ponadto, iżw zakresie przedmiotowego
warunku udziału w postępowaniu zamawiający nie stosował w odniesieniu do
przystępującego procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W dalszej części uzasadnienia odwołujący podniósł, iżzgodnie z protokołem
postępowania zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia kwotęw wysokości 4
260 000 PLN. Oferta złożona przez przystępującego opiewa na kwotę2 885 132 PLN, zatem
znacząco odbiegającąod wartości szacunkowej zamówienia.
Złożone przez przystępującego
wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, zawarte w piśmie z 19.09.2011 r., zostały
objęte tajemnicąprzedsiębiorstwa. samo zwrócenie sięprzez zamawiającego o złożenie
wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy nie oznacza, iżzamawiający dopełnił wszystkich
obowiązków związanych z ustaleniem, czy oferta przystępującego nie zawierała rażąco
niskiej ceny. Obowiązkiem Zamawiającego była rzetelna ocena treści wyjaśnień, która
pozwalałaby na przyjęcie, iżceny mogąbyćuznane za realne i pozwalająna wykonanie
przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł, aby Krajowa Izba
Odwoławcza oceniła zasadnośćpodniesionego w niniejszym odwołaniu zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego, zamawiający w
sposób niezasadny przyjął wyjaśnienia wybranego wykonawcy, który nie obalił domniemania
rażąco niskiej ceny, a różnica w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia, jak i
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu prowadzi do stwierdzenia, iżcena oferty
przystępującego nie odpowiada cenom rynkowym za tego rodzaju dostawę, a wykonawca
nie wykazałżadnych nadzwyczaj korzystnych okoliczności uzasadniających tak dużą
dysproporcjęw cenie.
W oparciu o przytoczonąargumentacjęodwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
2) wykluczenia przystępującego z postępowania, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 ustawy i
zastosowania
wobec
przystępującego
procedury
wezwania
do
uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
3) odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
4) dokonania powtórnej oceny ofert oraz dokonania czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej tj. oferty odwołującego.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z 13 września 2011 r.
skierowane do przystępującego, pismo przystępującego z dnia 19 września 2011 r.,
zawiadomienie zamawiającego z 13 października 2011 r. o częściowym odtajnieniu
oferty przystępującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z
13.10.2011 r., wniosek odwołującego o przesłanie protokołu postępowania z 14
października 2011 r., wniosek odwołującego z 19 października 2011 r. o pełne
odtajnienie oferty przystępującego, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, zaniechanie wykluczenia
wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza i zaniechanie odrzucenia
złożonej przez niego oferty, w sytuacji gdy oferta złożona przez odwołującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu prowadzi do powstania szkody po stronie odwołującego w
postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem w
postępowaniu, a także utratąkorzyści, z jakimi wiązało sięuzyskanie zamówienia. Ponieważ
oferta odwołującego była drugąw kolejności ustalenie, iżzamawiający zaniechał
wykluczenia z postępowania wykonawcy wybranego i zaniechał odrzucenia jego oferty z
naruszeniem przepisów ustawy, prowadziłoby do nakazania wykonania tych czynności i tym
samym oferta odwołującego mogłaby byćuznana za najkorzystniejszą. Ponadto zaniechanie
odtajnienia pełnej treści oferty oraz składanych przez wykonawcęwybranego po otwarciu
ofert oświadczeńi dokumentów uniemożliwia odwołującemu weryfikacjęzgodności treści
oferty tego wykonawcy z treściąSIWZ oraz ocenęspełnienia przez tego wykonawcę
wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Ustalenie,że zamawiający wbrew przepisom
ustawy zaniechał odtajnienia informacji, które nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa
prowadziłoby do nakazania wykonania tej czynności, a w konsekwencji umożliwiłoby
odwołującemu skorzystanie ześrodków ochrony prawnej w zakresie udostępnionej
(odtajnionej) dokumentacji.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
I. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, art. 8
ust. 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia pełnej treści oferty przystępującego
oraz oświadczeń, dokumentów i wyjaśnień składanych przez przystępującego po
upływie terminu składania ofert.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Przystępujący w złożonej ofercie zastrzegł,
iżnie może byćujawniony jako tajemnica przedsiębiorstwa m.in. opis przedmiotu
zamówienia. Przystępujący zastrzegł równieżjako tajemnicęprzedsiębiorstwa wyjaśnienia
dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny znajdujące sięw piśmie z
dnia 19 września 2011 r., oraz wyjaśnienia przystępującego dotyczące zdolności finansowej
zawarte w pkt 2 pisma wraz z odnoszącym siędo tego punktu dokumentem. Odwołujący
pismem z dnia 7 września 2011 r. zwrócił siędo zamawiającego o weryfikacjęzasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonej w ofercie przystępującego.
Zamawiający, pismem z dnia 13 września 2011 r. zwrócił siędo przystępującego z
wnioskiem o wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
dokumentów znajdujących sięw ofercie przystępującego. Następnie pismem z dnia 13
października 2011 r. zamawiający poinformował przystępującego,że odtajnia część
złożonych przez niego dokumentów. Zamawiający nie odtajnił opisu oferowanego
przedmiotu zamówienia znajdującego sięw ofercie przystępującego, fragmentu pkt 2 pisma
przystępującego z dnia 19 września 2011 r. dotyczącego zdolności finansowej
przystępującego, oraz wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. Odwołujący, pismem z dnia 14 października 2011 r. skierował do
zamawiającego wniosek o przesłanie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Pismem
z dnia 19 października 2011 r. odwołujący skierował do zamawiającego wniosek o
odtajnienie pozostałych dokumentów złożonych przez przystępującego. Zamawiający nie
odtajnił wskazanych przez odwołującego dokumentów.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, iżzarzut potwierdził sięw
zakresie zaniechania odtajnienia przez zamawiającego szczegółowego opisu oferowanego
rozwiązania złożonego przez przystępującego wraz z ofertą.
Na wstępie podkreślania wymaga,że zasada jawności postępowania o zamówienie
publiczne wynikająca z przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi jednąz naczelnych zasad
systemu zamówieńpublicznych. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzićwyłącznie w przypadkach
określonych ustawą, co wynika wprost z brzmienia przepisu art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Z kolei
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje,że nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogąone byćudostępniane.
Dostrzeżenia wymaga,że zgodnie z treściąart. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione
do
publicznej
wiadomości
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Aby daną
informacjęuznaćza tajemnicęprzedsiębiorstwa muszązostaćspełnione łącznie
następujące warunki (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN
304/00, OSNC 2001, nr 4, poz.59):
1.
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartośćgospodarczą,
2.
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Przyjmuje się,że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy
sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację
organizacyjnąprzyjmuje sięcałokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do
prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Istotą
tajemnicy przedsiębiorstwa jest teżpoufność, tj. informacja ta nie może byćujawniona do
wiadomości publicznej, co oznacza,że nie może to byćinformacja znana ogółowi lub
osobom, które ze względu na prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej posiadaniem.
Stanowisko to wyraził także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000 roku, sygn.
akt I CKN 304/ 2000, w którym jednoznacznie wykluczono możliwośćobjęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może uzyskaćw zwykłej
dozwolonej drodze.
Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do zastrzeżonego
dokumentu i stwierdzenie czy zachodząprzesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z
dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 stwierdzając iż„w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skutecznośćdokonanego przez oferenta - na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagańwynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w
art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.
Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełnąaktualnośćna
gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa.
Przepisy ustawy Pzp nie regulująprocedury przeprowadzenia takiego badania, w
szczególności obowiązku zwrócenia sięo wyjaśnienia do wykonawcy zastrzegającego
tajemnicęprzedsiębiorstwa, jeżeli zamawiający jest w stanie samodzielnie stwierdzić, czy
tajemnica istnieje czy teżnie. Jednakże ewentualne wątpliwości winny skłonić
zamawiającego do zwrócenia sięo takowe wyjaśnienia. Wyjaśnienia winny dać
zamawiającemu jednoznaczny obraz co do sposobu zakwalifikowania zastrzeżonej
informacji, a zatem nie mogąbyćogólnikowe, lakoniczne czy opieraćsięna gołosłownych
twierdzeniach. Izba podkreśla bowiem,że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek
od zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno byćinterpretowaneściśle.
Zdaniem Izby, ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywał na podmiocie, który z tego działania wywodzi
korzystne dla siebie skutki prawne, a więc na przystępującym, a w konsekwencji także na
zamawiającym, który nie zdecydował sięna odtajnienie informacji zastrzeżonych przez
przystępującego. Zamawiający swądecyzjęo nieodtajnieniu w stosunku do dokumentu -
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia podjął w oparciu o złożone przez
przystępującego wyjaśnienia z dnia 19 września 2011 r., zaśw przypadku nieodtajnienia
pozostałych wyjaśnieńi dokumentów składanych w trakcie badania ofert – bez wyjaśnień
przystępującego. W ocenie Izby, złożone przez przystępującego, w wyniku wezwania
zamawiającego,
wyjaśnienia
nie
potwierdzają
konieczności
objęcia
tajemnicą
przedsiębiorstwa zastrzeżeńpoczynionych w ofercie przystępującego w zakresie
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Przystępujący wskazał jedynie ogólnie w
wyjaśnieniach,że sąto informacje o charakterze technicznym, które nie mogąbyćuzyskane
przez ogół zainteresowanych w ogólnie dostępny osób, przywołując tym samym ustawowe
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. W dalszej części zaśczęści wyjaśnieńprzystępujący
przytoczył jedynie przepisy ustawy Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
orzecznictwo zespołu arbitrów. W wyjaśnieniach przystępującego zabrakło zatem w ogóle
uzasadnienia faktycznego, wskazania w czym upatruje tajemnicy przedsiębiorstwa, które
elementy rozwiązania i dlaczego majądla niego walor techniczny, technologiczny,
organizacyjny itp. Efektem zaniedbania przystępującego było to,że zamawiający mógł
opieraćsięjedynie na przypuszczeniach co stanowi informacjęo charakterze technicznym
(komponenty systemu czy może jego konfiguracja, czy teżjedno i drugie). W trakcie
rozprawy zamawiający stwierdził, iżna podstawie szczegółowego opisu systemu i
elementów w nim zawartych można było domniemywaćiżstanowićon może tajemnicę
przedsiębiorstwa. Jednakże tajemnicy przedsiębiorstwa jako wyjątku od zasady jawności nie
można domniemywać, albowiem jego przesłanki należy rozpatrywaćściśle. W konsekwencji
wykonawca, który zostaje wezwany do złożenia wyjaśnieńpowinien precyzyjnie
ustosunkowaćsiędo wezwania zamawiającego i wskazaćprzesłanki legalnej definicji
tajemnicy na gruncie konkretnych okoliczności faktycznych. Ponadto przystępujący nie
odniósł sięw wyjaśnieniach do pozostałych dwóch przesłanek legalnej definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa a więc nie można było zweryfikowaćczy informacje nie zostały
upublicznione w inny sposób ani czy wiadomości nie mogąbyćuzyskane przez ogół osób a
także jakie działania podjęto w celu zachowania poufności. Przystępujący nie wskazał
przykładowo, czy i jakie stosuje polityki bezpieczeństwa, czy i w jaki sposób ograniczył krąg
osób mających dostęp do informacji, czy zastrzeżono klauzule poufności w umowach ze
swoimi pracownikami. Z omawianych względów Izba nakazała zamawiającemu odtajnienie
zastrzeżonego przez przystępującego opisu oferowanego rozwiązania.
Jednocześnie Izba nie nakazała odtajnienia zastrzeżonych przez przystępującego
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny oraz fragmentu
pkt 2 wyjaśnieńz dnia 19.09.2011 r. dotyczących zdolności finansowej przystępującego i
załączonej do tego pisma opinii bankowej. Odnośnie wyjaśnieńw zakresie zdolności
finansowej i łączącej sięz nimi opinii bankowej Izba stwierdziła,że opinia opatrzona została
klauzulątajemnicy bankowej, a więc z samej treści tego dokumentu można było
domniemywać,że informacje w niej zawarte nie sąudostępnione osobom trzecim. Ponadto
w dokumencie tym znajdowały sięinformacje nie objęte opiniąbankowązłożonąprzez
przystępującego wraz z ofertąalbowiem dotyczyły innego rachunku bankowego i
obejmowały kilka dodatkowych informacji, które w ocenie Izby mogąbyćuznane za
posiadające dla wykonawcy wartośćgospodarczą. Natomiast z wyjaśnieńzłożonych przez
przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny można było powziąćwiadomośćo
kontaktach handlowych i stosunkach łączących wykonawcęz innymi podmiotami, które
mogąposiadaćwalor informacji posiadającej wartośćgospodarcząi stanowićcenneźródło
informacji dla konkurencji.
Ponieważzamawiający nie zwracał siędo wykonawcy o złożenie wyjaśnieńco do
skuteczności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa ww. dokumentów i oświadczeń
nie można było stwierdzić, iżnie zostały wskazane przez wykonawcępozostałe elementy
wypełniające legalnądefinicjętajemnicy przedsiębiorstwa. Ustalenia wymaga zatem, czy
informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, jak równieżczy i w jaki
sposób podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. W
tym zakresie zamawiający przed podjęciem decyzji co do skuteczności zastrzeżenia może
wezwaćwykonawcędo złożenia stosownych wyjaśnieńw celu wskazania tych przesłanek.
II. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Stosownie do postanowieńRozdziału VII
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) o udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki, dotyczące m.in. posiadania wiedzy i
doświadczenia (pkt 1b)
W Rozdziale VIII pkt 3 SIWZ zamawiający zastrzegł, iżwarunek, o którym mowa w
Rozdziale VII pkt 1 lit. b SIWZ zostanie uznany za spełniony, gdy wykonawca wykaże się
wykonaniem, w ciągu ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej
jednej dostawy i wdrożenia systemu wideokonferencyjnego spełniającego łącznie
następujące wymagania:
1.
dostawa i wdrożenie obejmowała równieżuruchomienie i skonfigurowanie systemu
wideokonferencyjnego,
2.
system wideokonferencyjny obejmował minimum 10 lokalizacji znajdujących sięw
różnych miejscowościach,
3.
wartośćdostawy i wdrożenia systemu wideokonferencyjnego nie mniejsza niż1 000 000
zł (słownie: jeden milion złotych).
Nadto ustalono, iżw Rozdziale VIII pkt 7 znalazło sięzastrzeżenie, iżzgodnie z
postanowieniami art. 26 ust. 2b Ustawy Wykonawca może polegaćna wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków.
Stosownie do postanowieńRozdziału IX SIWZ zatytułowanego „Wymagane
oświadczenia oraz dokumenty potwierdzające spełnienie przez wykonawcęwarunków
określonych w SIWZ” wykonawca obowiązany był złożyć:
- wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych, dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego,że dostawy te zostały wykonane lub sąwykonywane należycie -
potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu w sposób określony w
Rozdziale VIII ust. 3 SIWZ (pkt 2),
- dokument zawierający dowód, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy,że wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów niezbędnymi do realizacji zamówienia, o ile
dotyczy (pkt 10).
Przystępujący złożył ofertę, do której załączył wykaz dostaw, w którym ujawnił
doświadczenie w realizacji dostawy i instalacji sprzętu wideokonferencyjnego na potrzeby
komórek organizacyjnych Komendy Głównej Policji i innych jednostek Policji w okresie od
19.11. 2010 do 30.12.2010 o wartości 1.999.000,00 zł na rzecz Komendy Głównej Policji w
Warszawie. Do wykazu załączono referencje wystawione przez tego zleceniodawcęna rzecz
formy Kontel-Telecom Stanisław Wiśniewski i Andrzej Wiśniewski sp. j. w Warszawie z
24.02.2011 r. oraz oświadczenie firmy Kontel-Telecom Stanisław i Andrzej Wiśniewski sp.j. w
Warszawie z 31.08.2011 r., w którym podmiot ten oświadczył, iżprzystępujący przy
zamówieniu w którym wniesiono odwołanie będzie polegał na wiedzy, doświadczeniu i
potencjale technicznym oraz osobach zdolnych do wykonania zamówienia. Podmiot ten
zobowiązał sięrównieżdo oddania ww. zasobów przystępującemu do dyspozycji.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, iżzarzut potwierdził się.
Przystępujący wykazując spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku
udziału w postępowaniu oparł sięwyłącznie na wiedzy i doświadczeniu, udostępnionej przez
podmiot trzeci na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. Przywoływany przepis, wyraźnie
wiąże możliwośćskorzystania przez wykonawcęz wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4
zasobów należących do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania tego
zasobu w związku z jego niezbędnościądla realizacji zamówienia przez wykonawcę
ubiegającego sięo udzielenie zamówienia. W przepisie tym wskazuje siędwukrotnie, iż
zasoby te mająbyćniezbędne do realizacji zamówienia. Niezbędnośćta nie dotyczy zatem
złożenia jedynie samych referencji podmiotu trzeciego, potwierdzających posiadanie wiedzy i
doświadczenia w celu złożenia oferty, ale konieczności zapewnienia sobie przez wykonawcę
wiedzy i doświadczenia potrzebnych do wykonania zamówienia. Powyższe oznacza, iż
regulacja przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp związana sięnierozłącznie z obowiązkiem
wykazania przez wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Z kolei przepis art. 22 ust. 1 ustawy Pzp stanowi,że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące: posiadania uprawnieńdo
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania; posiadania wiedzy i doświadczenia; dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Regulacja ta służy wykazaniu zamawiającemu, iżzamówienie
uzyskająwykonawcy, którzy ze względu na swój potencjał techniczny, ekonomiczny,
finansowy, posiadane uprawnienia, wiedzęi doświadczenie będąw stanie należycie
wykonaćzamówienia.
Nadto, stosownie do przepisu art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, to wykonawca ubiegający
sięo uzyskanie zamówienia winien wykazaćstosownymi dokumentami,że spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Na uwagęzasługuje okoliczność, iżstosownie do art. 26 ust. 2b w
sytuacji korzystania przez wykonawcęz możliwości posiłkowania sięzasobami innego
podmiotu, obowiązek wykazania przez wykonawcęspełniania warunku, o którym mowa w
art. 22 ustawy został wzmocniony poprzez obowiązek udowodnienia (por. Dopuszczalność
powołania sięna zdolności innych podmiotów, Aleksandra Sołtysińska, Grzegorz Wicik,
kwartalnik Prawo zamówieńpublicznych nr 4/2009, str. 10-34). Przedmiotem tego
udowodnienia jest uzyskanie przez wykonawcęod podmiotu trzeciego zasobu stanowiącego
wiedzęi doświadczenie, a nie jedynie uzyskanie samych dokumentów referencji. Na uwagę
zasługuje bowiem specyfika zasobu wiedzy i doświadczenia. O ile pojęcie „wiedza” wskazuje
na teoretycznąstronęznajomości danego zagadnienia, to jednak pojęcie „doświadczenia”
jest szersze i odnosi sięnie tylko do znajomości praktycznej danego zagadnienia, ale także
wynikającąz niej umiejętnośćreakcji w warunkach zmieniających sięokoliczności, której nie
da sięuzyskaćw sposób inny, aniżeli wcześniej osobiście uczestnicząc w podobnych
przedsięwzięciach. Doświadczenie to zbiór niewyuczonych, automatycznych reakcji
wynikających z jużnabytych praktycznych umiejętności. Proces zdobywania praktycznych
umiejętności kształtowany jest przez czynnik czasu czego efektem jest biegłośći wprawa
przy wykonywaniu określonych czynności wynikająca z uprzedniego wykonywania
analogicznych prac.
Udowodnienie, o którym mowa w analizowanym przepisie powinno obejmować
wykazanie zarówno,że podmiot udostępniający dany zasób rzeczywiście go posiada,że
zasób ten odpowiada swym zakresem warunkowi postawionemu przez zamawiającego,że
nastąpi jego bezwarunkowe oddanie wykonawcy ubiegającemu sięo zamówienie na czas i
w celu realizacji tego zamówienia. Na uwagęzasługuje fakt,że przepis art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp jest wynikiem implementacji do prawa krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3
dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Z orzecznictwa Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości w zakresie możliwości powoływania sięna zasoby podmiotów
trzecich wynika,że powołanie sięna korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi mieć
charakter rzeczywisty. Innymi słowy, zamawiający musi upewnićsię,że wykonawca
faktycznie ma do swojej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania
zamówienia. „Takie odwołanie się do zewnętrznych środków podlega jednak pewnym
warunkom. Zgodnie z treścią art. 23 dyrektywy 92/50, podmiot zamawiający ma obowiązek
zweryfikowania czy usługodawca jest odpowiedni, w oparciu o określone kryteria.
Weryfikacja ta ma w szczególności na celu umożliwienie podmiotowi zamawiającemu
upewnienia się, że zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać wszelkie
wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia.”. „Przepisy
dyrektywy 92/50 dopuszczają wykazanie przez usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne,
finansowe i techniczne kryteria udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na usługi
poprzez oparcie się na sytuacji innych podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru
powiązań z tymi podmiotami, pod warunkiem że może wykazać, iż ma faktycznie do swej
dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia.” (orzeczenie
Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 roku w sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko
Comune di Cagliari).
Wskazane zobowiązanie powinno uwzględniaćcharakter i specyfikęzasobu wiedzy i
doświadczenia i okoliczność,że nie jest możliwe przeniesienie czy udostępnienie wiedzy lub
doświadczenia bez osobistego uczestnictwa podmiotu w realizacji przyszłego zamówienia.
Skoro oddanie przez podmiot trzeci zasobu, jakim jest wiedza i doświadczenie wymaga
uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia, ponieważnierozerwalnie związane
jest z tym zasobem, a zatem także uczestnictwo – w myśl przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy
Pzp także jest objęte obowiązkiem udowodnienia. Fakt uczestnictwa w wykonaniu
zamówienia musi zostaćudowodniony przez wykonawcę, bowiem nie można oddać, ani
zobowiązaćsiędo oddania wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału podmiotu
udzielającego tych zasobów w realizacji zamówienia.
Analiza zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania przystępującemu zasobu w
postaci wiedzy i doświadczenia nie pozwala uznać,że wykonawca ten udowodnił
zamawiającemu, iżoddano mu wymagane treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia wiedzęi doświadczenie, jak również,że udostępnienie to nastąpiło na czas
niezbędny do realizacji zamówienia. W dokumencie tym nie wskazano bowiem czasu na jaki
zasób został udostępniony, jak równieżnie nawiązywał on do uczestnictwa podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia. Przystępujący nie udowodnił zatem zamawiającemu wżaden sposób, w jakim okresie i w jaki sposób wiedza i doświadczenie podmiotu trzeciego
zostanąprzez przystępującego wykorzystane na etapie realizacji przedmiotu zamówienia,
zaśźródłem wątpliwości jest fakt,że pomiędzy podmiotem trzecim a przystępującym nie
występujążadne powiązania o charakterze kapitałowym, organizacyjnym, a podmiot ten nie
będzie wykonywałżadnej części przedmiotu zamówienia albowiem nie będzie
podwykonawcąprzystępującego.
A zatem zamawiający obowiązany będzie wezwaćprzystępującego do uzupełnienia
dokumentów w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia opisanego w Rozdziale VIII pkt 3 SIWZ w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
III. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego z postępowania z uwagi na niewykazanie przez przystępującego
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Stosownie do postanowieńRozdziału VII
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) o udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki, dotyczące m.in. sytuacji ekonomicznej i
finansowej (pkt 1d). W Rozdziale VIII pkt 5 zamawiający zastrzegł, iżwarunek, o którym
mowa w Rozdziale VII pkt 1 lit. d SIWZ zostanie uznany za spełniony, gdy wykonawca
wykaże sięposiadaniemśrodków lub zdolności kredytowej w wysokości: 1 000 000 zł.
(słownie: jeden milion złotych). Ustalono także, iżwświetle postanowieńRozdziału IX SIWZ
zatytułowanego „Wymagane oświadczenia oraz dokumenty potwierdzające spełnienie przez
wykonawcęwarunków określonych w SIWZ” wykonawca obowiązany był złożyćinformację
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada
rachunek, potwierdzającąwysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolność
kredytowąwykonawcy, wystawione nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert - potwierdzającąspełnianie warunku udziału w postępowaniu w sposób
określony w Rozdział VIII ust. 5 SIWZ.
Przystępujący złożył wraz z ofertąopiniębankowąwystawionąprzez bank Pekao
S.A. z 27.06.2011 r., zgodnie z którąsaldośrodków na rachunkach bieżących
przystępującego na dzień24.06.2011 r. wynosiło 358.942,04 PLN, zaśfirma korzysta z
kredytu w rachunku bieżącym w kwocie PLN 2.000.000,00 PLN. Zamawiający pismem z dnia
13 września 2011 r. wezwał przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
złożenia dokumentu, potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności finansowej, uznając,że złożona opinia nie potwierdza,że przystępujący
posiadaśrodki finansowe lub zdolnośćkredytowąw wysokości 1.000.000 PLN.
Przystępujący, pismem z dnia 19 września 2011 r. wyjaśnił, iżsformułowanie korzysta z
kredytu na rachunku bieżącym oznacza, iżposiada on zdolnośćkredytowąna kwotę
2.000.000 PLN. Załączył do pisma drugi dokument, zaśinformacje w nim zawarte zastrzegł
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła,że zarzut nie potwierdził sięw
zabranym materiale dowodowym. Nie było sporne pomiędzy stronami,że opinia bankowa
złożona przez przystępującego wraz z ofertąnie potwierdzała spełnienia opisanego warunku
udziału w postępowaniu. Jednakże wbrew twierdzeniom odwołującego przystępujący wraz z
pismem z dnia 19 września 2011 r. nie złożył wyłącznie tej samej opinii bankowej, która
została załączona do oferty. Zatem to nie ten dokument stanowił podstawędo pozytywnej
weryfikacji spełniania przez wykonawcęzastrzeżonego w SIWZ wymogu. Na uwagę
zasługiwał fakt,że w wyniku wezwania przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku w zakresie zdolności
finansowej przystępujący załączył do wyjaśnieńz dnia 19 września 2011 r. również
dodatkową
opinię
bankową,
której
treść
została
zastrzeżona
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. Analiza treści tego dokumentu w sposób niebudzący wątpliwości
prowadziła do wniosku, iżwykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
o czymświadczyło zdanie drugie przywoływanej opinii. Zatem decyzja zamawiającego o
zaniechaniu wykluczenia przystępującego z omawianego powodu okazała sięprawidłowa.
IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia złożonej przez przystępującego z uwagi na złożenie
wyjaśnień, które nie potwierdzają, iż przystępującego nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zamawiający na sfinansowanie zamówienia
przeznaczył kwotę4 260 000 PLN. W postępowaniu złożono 4 oferty na kwoty:
przystępujący: 2.885.132,00 zł, odwołujący 4.179.995,10 zł, wykonawca Nextiraone Polska
sp. z o.o. w Warszawie – 13.000.000,00 zł, konsorcjum Unicom sp. z o.o. w warszawie –
4.179.540,00 zł. Zamawiający, pismem z dnia 13 września 2011 r., działając na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Przystępujący, pismem z dnia 19
września 2011 r. złożył wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny, co do których zastrzegł, iżnie mogąbyćone ujawnione jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła,że zarzut nie potwierdził sięw
zabranym materiale dowodowym.
Na wstępie dostrzeżenia wymaga,że za ofertęz rażącąniskącenąuznaje sięofertę
z cenąnierealnąw porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę
wskazującąna fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia. Nie oznacza to jednak,że każda oferta z cenąniższąod wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niskącenę.” (por. wyrok KIO z 10
czerwca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 684/09). Dla uznania,że cena jest rażąco niską
konieczne jest wykazanie,że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowanącenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.
(Wyrok z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1492/08).
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę, stwierdzićnależało,że samo porównanie
ceny oferty przystępującego do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość
podatku VAT nie mogło stanowićwyłącznego argumentu dla stwierdzenia,że cena ofertowa
jest rażąco niska. Wniosku takiego nie można było równieżwyprowadzićjedynie na
podstawie określenia pewnego poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert i wartością
oszacowania zamówienia, aby od jego przekroczenia można było mówićo cenie rażąco
niskiej (tak: m.in. wyroki Izby wydane w sprawach o sygn. akt KIO/UZP 126/09; KIO
1483/10). Argumentacja ta może zostaćuznana za wystarczającąw celu wykazania zarzutu
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp tj. zaniechania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ an wysokośćceny. Sytuacja taka nie
dotyczyła analizowanej sprawy, albowiem zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
stosownych wyjaśnień.
Ponadto zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśnił, iżkwotęjakąprzeznaczył na
sfinansowanie zamówienia ustalił w oparciu o badanie rynku, tj. zapytania ofertowe
kierowane do firm. Finalna kwota była wynikiem uśrednienia uzyskanych cen, jednakże ceny
uzyskane w wyniku zapytańofertowych mogły nie były objęte rabatami, które uzyskuje sięw
ramach procedur przetargowych, a zatem mogły byćone wyższe. W braku odmiennego
dowodu Izba uznała,że różnica pomiędzy cenąoferty przystępującego a wartością
szacunkowązamówienia, powiększonąo kwotęVAT mogła byćrównieżwynikiem tej
okoliczności. Równieżróżnica pomiędzy cenami ofertowymi zaoferowanymi przez
przystępującego i odwołującego samodzielnie nie mogłaświadczyć,że cena ofertowa jest
rażąco niska. Na rozprawie odwołujący sam stwierdził,że kalkulując cenęzałożył około 1
mln zł zysku, zaśna urządzeniach i oprogramowaniu przewidziano marżęna poziomie około
25-30%, podczas gdy przystępujący przyznał,że zysk oszacował na poziomie około 16 %.
Tak więc różnica pomiędzy cenami zaproponowanymi przez obu wykonawców w pewnej
części mogła wynikaćz odrębnej polityki cenowej stosowanej przez tych wykonawców.
Oceniając wyjaśnienia w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny
złożone przez przystępującego Izba stwierdziła, iżpoziom ich szczegółowości był
zadowalający, albowiem przystępujący ujawnił kluczowe elementy mające wpływ na
wysokośćceny. Ustalenie to nie pozwalało na przyjęcie, iżwyjaśnieńw ogóle nie złożono w
rozumieniu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Merytoryczna zaśanaliza wyjaśnień, zastrzeżonych
przez wykonawcęjako tajemnica przedsiębiorstwa, nie pozwalała na stwierdzenie, iż
potwierdzająone zaoferowanie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wykonawca wskazał w jaki sposób kalkulował cenę, ujawnił wysokośćnajważniejszych
elementów cenotwórczych, skalkulowane ryzyka. Wyjaśnił w jaki sposób elementy
cenotwórcze zostały skalkulowane, powołał sprzyjające stosunki handlowe łączące go z
innymi podmiotami i wynikające stąd konsekwencje. W oparciu o złożone wyjaśnienia Izba
stwierdziła zatem,że ustalona przez wykonawcęcena została oszacowana w oparciu o
obiektywne czynniki z uwzględnieniem dostępnych wykonawcy korzystnych okoliczności.
Wobec nie potwierdzenia sięzarzutu, iżoferta złożona przez przystępującego
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia Izba stwierdziła,że
zamawiający, który zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcęnie naruszył
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Nie potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia
przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp albowiem treśćwyjaśnieńzłożonych przez
przystępującegoświadczyła o należytym skalkulowaniu ceny.
V.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Izba uwzględniła koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3600,00 zł, na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b
przywoływanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
