rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-21
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-21
rok: 2011
Powiązane tematy:
- ogłoszenie o zamówieniu
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
sygnatury akt.:
KIO 2199/11
KIO 2199/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia
11 października 2011 r. wniesionego przez wykonawcęEnergopol-Szczecin Spółka
Akcyjna z siedzibą w Szczecinie, ul. św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we
Wrocławiu, ul. Norwida 34, 50-950 Wrocław
przy udziale wykonawcy PBG Spółka Akcyjna z siedzibą w Przeźmierowie, Wysogotowo,
ul. Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
11 października 2011 r. wniesionego przez wykonawcęEnergopol-Szczecin Spółka
Akcyjna z siedzibą w Szczecinie, ul. św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we
Wrocławiu, ul. Norwida 34, 50-950 Wrocław
przy udziale wykonawcy PBG Spółka Akcyjna z siedzibą w Przeźmierowie, Wysogotowo,
ul. Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia o za-
mówieniu w zakresie sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
oraz zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w takim samym
zakresie.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej we Wrocławiu, ul. Norwida 34, 50-950 Wrocław
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Energopol-Szczecin Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinie, ul. św. Floriana
9/13, 70-646 Szczecin, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonaćwpłaty kwoty 24.739,28 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące
siedemset trzydzieści dziewięćzłotych dwadzieścia osiem groszy) przez
zamawiającego Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu, ul.
Norwida 34, 50-950 Wrocław na rzecz wykonawcy Energopol-Szczecin Spółka
Akcyjna z siedzibą w Szczecinie, ul. św. Floriana 9/13 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów związanych z
dojazdem na wyznaczonąrozprawęi wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2199/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu, ul. C. K. Norwida
34, 50-950 Wrocław wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»StopieńBrzeg Dolny – roboty remontowo-modernizacyjne na stopniu«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
01.10.2011 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 189-308462.
11.10.2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wykonawca Energopol-Szczecin S. A.
z siedzibąw Szczecinie, ul.św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin wniósł do Prezesa KIO
odwołanie od czynności opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp;
2) art. 41 pkt 7 Pzp;
3) art. 7 ust. 1 Pzp;
– przez sformułowanie sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot.
doświadczenia w sposób niejasny, niejednoznaczny, ograniczający uczciwąkonkurencjęi
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu modyfikacji sposobu oceny spełnienia ww. warunku
udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu, przez wprowadzenie
postanowienia,że wykonawca musi wykazać,że w okresie ostatnich 5 lat przed
terminem składania ofert wykonał roboty takiego samego rodzaju, jak roboty objęte
przedmiotem zamówienia, tj. co najmniej 1 zadanie o wartości brutto minimum
25.000.000 zł, polegającego na wykonywaniu robót stanowiących budowę,
przebudowęlub remont budowli hydrotechnicznej [zgodnych z PolskąKlasyfikacją
Wyrobów i Usług nr 42.9 POZOSTAŁE OBIEKTY INśYNIERII LĄDOWEJ I WODNEJ;
ROBOTY OGÓLNOBUDOWLANE ZWIĄZANE Z BUDOWĄ POZOSTAŁYCH
OBIEKTÓW INśYNIERII LĄDOWEJ I WODNEJ, względnie odpowiadających im
zgodnie z PolskąKlasyfikacjąObiektów Budowlanych lub załącznikiem do ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.)];
2) nakazanie zamawiającemu modyfikacji sposobu oceny spełnienia ww. warunku
udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu przez wprowadzenie
postanowienia,że wykonawca musi wykazać,że w okresie ostatnich 5 lat wykonał
roboty takiego samego rodzaju, jak w okresie ostatnich 5 lat przed terminem
składania ofert wykonał roboty takiego samego rodzaju, jak roboty objęte
przedmiotem zamówienia, tj. co najmniej 1 zadanie o wartości brutto minimum
25.000.000 zł, polegającego na wykonywaniu robót stanowiących budowę,
przebudowęlub remont budowli hydrotechnicznej (zgodnych z PolskąKlasyfikacją
Wyrobów i Usług nr 42.9 POZOSTAŁE OBIEKTY INśYNIERII LĄDOWEJ I WODNEJ;
ROBOTY OGÓLNOBUDOWLANE ZWIĄZANE Z BUDOWĄ POZOSTAŁYCH
OBIEKTÓW INśYNIERII LĄDOWEJ I WODNEJ, względnie odpowiadających im
zgodnie z PolskąKlasyfikacjąObiektów Budowlanych lub załącznikiem do ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane);
3) zasądzenie kosztów postępowania.
Ponadto odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w
uzasadnieniu odwołania.
Argumentacja odwołującego
W ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
specyfikacja) zamawiający dokonał opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot.
doświadczenia wykonawców wskazując,że wykonawca musi wykazać,że w okresie
ostatnich 5 lat wykonał roboty takiego samego rodzaju, jak roboty objęte przedmiotem
zamówienia (co najmniej 1 zadanie o wartości brutto minimum 25.000.000 zł). Roboty
takiego samego rodzaju, czyli wykonanie robót: w zakresie prac dotyczących budowy lub
remontu budowli hydrotechnicznych, w której występowały następujące grupy robót:
– roboty budowlane w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich
części oraz roboty w zakresie inżynierii lądowej i wodnej (ST pkt prel. IV. 10.1.1.2 Jaz cz.
Hydrotechniczno-Konstrukcyjna),
– montażi wznoszenie gotowych konstrukcji oraz montażkonstrukcji metalowych (ST
pkt prel. IV.10.1.1.3 Jaz cz. Wyposażenie Technologiczne),
– budowa obiektów inżynierii wodnej (ST pkt prel. IV.10.1.2 Poszur i Ponur).
Tak sformułowany opis spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia
narusza postanowienia art. 22 ust. 4 Pzp (oraz art. 7 ust. 1 Pzp) przez nieadekwatnośćdo
przedmiotu zamówienia i nierówne traktowanie wykonawców.
(i) W pierwszej kolejności treśćzaskarżanego sposobu opisu spełnienia warunku udziału
w postępowaniu wskazuje,że nie jest jasna treśćtego opisu.
Dokonywany przez zamawiającego opis sposobu spełnienia warunku rodzi zasadnicze
wątpliwości co do swojej treści. Na jego podstawie nie jest wiadome jakim doświadczeniem
powinien wykazaćsięwykonawca biorący udział w postępowaniu. Opis sposobu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu może byćinterpretowany przynajmniej na kilka sposobów,że wykonawca powinien wykazaćsięwykonaniem co najmniej 1 zadania o wartości brutto
25.000.000 zł, w skład którego:
1) wszedł co najmniej 1 z 3 rodzajów robót wymienionych w treści warunku (tj. roboty
budowlane w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich części
oraz roboty w zakresie inżynierii lądowej i wodnej, montażi wznoszenie gotowych
konstrukcji oraz montażkonstrukcji metalowych, budowa obiektów inżynierii wodnej),
przy czym pozostałe rodzaje robót wymienione w treści warunku równieżpowinny być
wykazane przy realizacji zadańo wartości brutto minimum 25.000.000 zł; na taki
sposób rozumienia treści warunku udziału w postępowaniu może wskazywać
fragment, w którym zamawiający określa,że za roboty tego samego rodzaju jak
objęte przedmiotem zamówienia traktuje zadania o wartości brutto minimum
25.000.000 zł;
2) wszedł co najmniej 1 z 3 rodzajów robót wymienionych w treści warunku (tj. roboty
budowlane w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich części
oraz roboty w zakresie inżynierii lądowej i wodnej, montażi wznoszenie gotowych
konstrukcji oraz montażkonstrukcji metalowych, budowa obiektów inżynierii wodnej),
przy czym pozostałe rodzaje robót wymienione w treści warunku równieżpowinny być
wykazane przy realizacji zadańo wartości innej niżbrutto minimum 25.000.000 zł;
3) weszły wszystkie 3 rodzaje robót wymienionych w treści warunku (tj. roboty
budowlane w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich części
oraz roboty w zakresie inżynierii lądowej i wodnej, montażi wznoszenie gotowych
konstrukcji oraz montażkonstrukcji metalowych, budowa obiektów inżynierii wodnej).
Taki sposób sformułowania opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu
powoduje,że wykonawcom nie jest znana treśćtego opisu, co uniemożliwia im uczestnictwo
w postępowaniu. Dodatkowo, jeżeli faktyczna intencja zamawiającego co do treści opisu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu byłaby taka, jak brzmienie wskazane w pkt 1
powyżej, to odwołujący podnosi,że taki sposób oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu ogranicza konkurencję.
Skoro bowiem zamawiający rodzajowo określa doświadczenie wykonawcy przez
odesłanie do technicznych parametrów robót, to wymóg aby roboty te (rozumiane rodzajowo)
każdorazowo były realizowane w ramach zadania o wartości minimum 25.000.000 zł to
znaczy,że zamawiający preferuje wykonawców dużych realizujących zamówienia w
charakterze wykonawców generalnych eliminując np. firmy specjalistyczne, które roboty te
wykonywały jako podwykonawcy wykonawców generalnych.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o takie określenie treści opisu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu tak, aby nie obejmował on w odniesieni do każdego z
rodzajów robót wymogu zrealizowania ich w ramach zadania o wartości minimum
25.000.000 zł, przez wprowadzenie modyfikacji ogłoszenia i specyfikacji w następujący
sposób: przez wprowadzenie postanowienia,że wykonawca musi wykazać,że w okresie
ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert wykonał roboty takiego samego rodzaju, jak
roboty objęte przedmiotem zamówienia, tj. co najmniej 1 zadania o wartości brutto minimum
25.000.000 zł, polegającego na wykonywaniu robót stanowiących budowę, przebudowęlub
remont budowli hydrotechnicznej (zgodnych z PolskąKlasyfikacjąWyrobów i Usług nr 42.9
POZOSTAŁE
OBIEKTY
INśYNIERII
LĄDOWEJ
I
WODNEJ;
ROBOTY
OGÓLNOBUDOWLANE ZWIĄZANE Z BUDOWĄ POZOSTAŁYCH OBIEKTÓW INśYNIERII
LĄDOWEJ I WODNEJ, względnie odpowiadających im zgodnie z PolskąKlasyfikacją
Obiektów Budowlanych lub załącznikiem do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo
budowlane).
(ii) Odwołujący wskazuje, jako ograniczające konkurencję, zamieszczenie w odniesieniu
do poszczególnych rodzajach robót składających sięna treśćwarunku udziału w
postępowaniu odesłania do Specyfikacji Technicznej. W związku z powyższym treśćopisu
sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu uzyska brzmienie:
– roboty budowlane w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich
części oraz roboty w zakresie inżynierii lądowej i wodnej (ST pkt prel. IV. 10.1.1.2 Jaz cz.
Hydrotechniczno-Konstrukcyjna),
– montażi wznoszenie gotowych konstrukcji oraz montażkonstrukcji metalowych (ST
pkt prel. IV.10.1.1.3 laz cz. Wyposażenie Technologiczne),
– budowa obiektów inżynierii wodnej (ST pkt prel. IV. 10.1.2 Poszur i Ponur).
Opisane powyżej postanowienie odnośnie treści opisu sposobu spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w pierwszej kolejności powoduje,że wykonawca, który zamierza
wziąćudział w postępowaniu, celem dokonania analizy czy spełnia warunek musi zapoznać
sięz treściąbliżej nieokreślonej w ogłoszeniu o zamówieniu Specyfikacji Technicznej
stanowiącej cześćspecyfikacji.
Taki stan rzeczy zaprzecza treści i istocie regulacji dotyczącej ogłoszenia o zamówieniu
w przetargu nieograniczonym zawartej w przepisie art. 41 pkt 7 Pzp.
Jak wskazuje siępiśmiennictwie prawniczym ogłoszenie powinno precyzować
wymienione elementy, tak aby wykonawca na ich podstawie mógł podjąćdecyzjęo
uczestnictwie w postępowaniu, w tym poniesieniu kosztów związanych z ewentualnym
wykupieniem specyfikacji, a następnie przygotowaniem oferty [M. Stachowiak, w: W.
Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Komentarz do art. 41 ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych, System Informacji Prawnej LEX]. Warto przywołaćw tym miejscu
także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 30 kwietnia 2003 r., (sygn. akt V Ca 579/03),
w którym Sąd Okręgowy orzekł,że: „Określenie warunków, jakie powinni spełniaćprzyszli
oferenci, powinno wynikaćjużz treści ogłoszenia, tak aby czytający wiedział, czy udział w
przetargu leży w sferze jego zainteresowańi możliwości określonych ogłoszeniem, czy też
nie, bez konieczności zakupu od zamawiającego specyfikacji”.
Analogicznie jak opisywane praktyki zamawiających piętnuje orzecznictwo arbitrażowe.
W wyroku z dnia 3 lutego 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-266/06) Zespół Arbitrów orzekł,że
»Zamawiający ma obowiązek zamieścićjużw ogłoszeniu o zamówieniu opis warunków
udziału w postępowaniu oraz opis dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Warunki te
oczywiście musząbyćtożsame z warunkami określonymi w specyfikacji, jednakże za
niezgodne z cyt. przepisem ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych należy uznaćodsyłanie w zakresie warunków udziału w postępowaniu o
zamówienie do treści specyfikacji, gdyżpotencjalni wykonawcy jużna etapie ogłoszenia o
zamówieniu mająprawo wiedziećczy udział w postępowaniu leży w ich możliwościach i czy
będąchcieli uczestniczyćw postępowaniu o zamówienie, a poza tym może narażać
wykonawców na niepotrzebne występowanie o przekazanie specyfikacji«.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o takie określenie treści opisu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, aby nie obejmował on odesłania do specyfikacji lecz
precyzował roboty przez obiektywne opisy (np. PKWiU lub Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych bądźkategorii obiektów budowlanych wskazanych w Załączniku do Prawa
budowlanego), przez wprowadzenie modyfikacji ogłoszenia i specyfikacji w następujący
sposób:
przez wprowadzenie postanowienia,że wykonawca musi wykazać,że w okresie
ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert wykonał roboty takiego samego rodzaju, jak
roboty objęte przedmiotem zamówienia, tj. co najmniej 1 zadanie o wartości brutto minimum
25.000.000 zł, polegającego wykonywaniu robót stanowiących budowę, przebudowęlub
remont budowli hydrotechnicznej (zgodnych z PolskąKlasyfikacjąWyrobów i Usług nr 42.9
POZOSTAŁE
OBIEKTY
INśYNIERII
LĄDOWEJ
I
WODNEJ;
ROBOTY
OGÓLNOBUDOWLANE ZWIĄZANE Z BUDOWĄ POZOSTAŁYCH OBIEKTÓW INśYNIERII
LĄDOWEJ I WODNEJ, względnie odpowiadających im zgodnie z PolskąKlasyfikacją
Obiektów Budowlanych lub załącznikiem do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo
budowlane.
(iii) Zamawiający ograniczył uczciwąkonkurencjęprzez sformułowanie,że przez roboty
tego samego rodzaju rozumie jedynie wykonanie robót w zakresie prac dotyczących budowy
lub remontu budowli hydrotechnicznych, nie dopuszczając tym samym do możliwości
wykazania siędoświadczenie polegającym na wykonaniu robót w zakresie prac dotyczących
przebudowy budowli hydrotechnicznych.
Doświadczenie dopuszczone przez zamawiającego, a polegające na wykonywaniu prac
stanowiących budowęlub remont budowli hydrotechnicznych, powinno byćinterpretowane
przez pryzmat pojęćzdefiniowanych w postanowieniach ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. –
Prawo budowlane. Posłużenie sięw przetargu, którego przedmiotem sąroboty budowlane
pojęciami „budowy” oraz remonty jednoznacznie wskazuje na kontekst sytuacyjny, w którym
treśćtych pojęćpowinna byćinterpretowana zgodnie z Prawem budowlanym. Zgodnie z art.
3 pkt 6 Prawa budowlanego przez budowęnależy rozumiećwykonywanie obiektu
budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowęobiektu
budowlanego, z kolei wedle art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego przez remont należy rozumieć
wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na
odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym
dopuszcza sięstosowanie wyrobów budowlanych innych niżużyto w stanie pierwotnym.
Tylko te dwa rodzaje robót budowlanych dopuścił zamawiający w treści oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
Ponieważpojęcia „budowy” i „remontu” majątreści znaczeniowe wyznaczone
normatywnie, odróżniające je od innych form ingerencji w obiekt budowlanych opisanych w
przepisach Prawa budowlanego niemożliwym jest wykazanie sięprzez wykonawców
biorących udział w postępowaniu doświadczeniem płynącym z wykonywania robót
budowlanych polegających na przebudowie budowli hydrotechnicznej. Jest to o tyle
niezrozumiałe,że zakres robót wykonywanych przy przebudowie (w znaczeniu tego pojęcia
nadanym postanowieniami art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego) jest zdecydowanie większy niż
zakres robót wykonywanych przy remoncie, który jest jużtraktowany, jako wystarczający na
potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z przepisem art. 3 pkt 7a
Prawa budowlanego przez przebudowęnależy rozumiećwykonywanie robót budowlanych, w
wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego
obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokośćbądźliczba kondygnacji; w
przypadku dróg sądopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie
niewymagającym zmiany granic pasa drogowego.
Zestawiając powyższądefinicjęlegalnąprzebudowy (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego),
z definicjąlegalnąremontu (art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego) jednoznacznie widać,że
doświadczenie wynikające z przebudowy danego rodzaju obiektu budowlanego jest
doświadczeniem dalej idącym niżdoświadczenie wynikające z remontu takiego samego
obiektu budowlanego. Remont to jedynie wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym
robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, gdy tymczasem
przebudowa to wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana
parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,
długość, szerokośćbądźliczba kondygnacji. Nie ma zatemżadnych podstaw aby ograniczać
doświadczenie kwalifikowane do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
doświadczenie tylko do remontu i budowy budowli hydrotechnicznej, zaśnie uznawać
doświadczenia polegającego na przebudowie budowli hydrotechnicznej.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o takie określenie treści opisu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, aby dopuszczał on także doświadczenie płynące z
przebudów budowli hydrotechnicznych, przez wprowadzenie modyfikacji ogłoszenia i
specyfikacji w następujący sposób: przez wprowadzenie postanowienia,żeby wykonawca
musiał wykazać,że w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert wykonał roboty
takiego samego rodzaju, jak roboty objęte przedmiotem zamówienia, tj. co najmniej 1
zadanie o wartości brutto minimum 25.000.000 zł, polegającego na wykonywaniu robót
stanowiących budowę, przebudowęlub remont budowli hydrotechnicznej (zgodnych z Polską
KlasyfikacjąWyrobów i Usług nr 42.9 POZOSTAŁE OBIEKTY INśYNIERII LĄDOWEJ I
WODNEJ; ROBOTY OGÓLNOBUDOWLANE ZWIĄZANE Z BUDOWĄ POZOSTAŁYCH
OBIEKTÓW INśYNIERII LĄDOWEJ I WODNEJ, względnie odpowiadających im zgodnie z
PolskąKlasyfikacjąObiektów Budowlanych lub załącznikiem do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
– Prawo budowlane).
10.10.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
12.10.2011 r. zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej (art. 185 ust. 1 in
fine Pzp).
14.10.2011 r. wykonawca PBG S.A. z siedzibą w Przeźmierowie, ul. Skórzewska 35,
62-081 Przeźmierowo złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania po stronie odwołującego (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dokonania nieprecyzyjnego opisu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia zawarty w
sekcji III.2.3 drugi ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu z naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z
art. 41 pkt 7 Pzp – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający stwierdził w specyfikacji,że przez roboty tego samego rodzaju rozumie
jedynie wykonanie robót w zakresie prac dotyczących budowy lub remontu budowli
hydrotechnicznych, nie dopuszczając tym samym do możliwości wykazania się
doświadczeniem polegającym na wykonaniu robót w zakresie prac dotyczących przebudowy
budowli hydrotechnicznych.
Podczas rozprawy zamawiający przyznał,że przebudowa jest robotąbardziej
skomplikowanąniżremont, ale zamawiającyświadomie zaniechał zamieszczenia tego
rodzaju roboty w sekcji III.2.3 drugi ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu, gdyż– zgodnie z art. 3
punkt 7a Prawa budowlanego – przebudowa wiąże sięze zmianąfunkcji użytkowej lub
technicznej bez zmiany podstawowych wymiarów, a to w obiektach hydrotechnicznych nie
może wystąpići w praktyce nie występuje i z tego względu w obiektach hydrotechnicznych
nie istnieje pojęcie „przebudowa”.
Jednak odwołujący wskazał,że § 1 ust. 2 rozporządzenia MinistraŚrodowiska z dnia 20
kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudowle
hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 86, poz. 579) występuje „przebudowa”
dotycząca budowli hydrotechnicznych i skoro prawodawca uważa,że jest kategoria robót:
przebudowa, to zamawiający równieżpowinien to respektować. Przytaczany § 1 ust. 2
przytaczanego rozporządzenia brzmi, cyt.: „Przepisy rozporządzenia stosuje sięprzy
budowie i przebudowie budowli hydrotechnicznych”.
Skład orzekający Izby stwierdza,że skoro przepisy prawne uwzględniająpojęcie
przebudowa obiektów hydrotechnicznych, a zamawiający nie wyklucza ich wykazania, a
tylko nie wie o prowadzeniu takich robót, to nie ma podstaw do wykluczenia możliwości
wykazania siędoświadczeniem polegającym na wykonaniu robót w zakresie prac
dotyczących przebudowy budowli hydrotechnicznych. W związku z tym zamawiający
powinien w ogłoszeniu dopuścićmożliwośćwykazania spełnienia warunku przez wykazanie
wykonania przebudowy obiektów hydrotechnicznych.
Odwołujący zarzuca,że zamawiający bezpodstawnie preferuje dużych wykonawców,
którzy sąw stanie wykazaćsięwykonaniem robót na kwotęminimum 25.000.000 zł.
Zamawiający uzasadnił,że w skład przedmiotu zamówienia w rozpoznawanym
postępowaniu wchodząjednocześnie trzy grupy robót i dlatego zamawiającemu może
zależeć, aby wykonawca wykazali sięwykonaniem tych trzech grup robót w jednym zadaniu.
Natomiast wartośćprzekraczająca 60.000.000 zł (bez VAT) uzasadniażądanie wykazania
sięprzez wykonawców wykonaniem przedmiotu za cenę25.000.000 zł (z VAT) i odwołujący
nie dowiódł,że kwota ta nie jest proporcjonalna wartości do przedmiotu zamówienia.
W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza,żeżądanie przez zamawiającego
wykazania przez wykonawców robót za cenę25.000.000 zł nie jest nieproporcjonalne w
stosunku do wartości przedmiotu zamówienia iżądanie to nie narusza art. 22 ust. 4 Pzp.
Dalej odwołujący zarzuca,że zamawiający w sekcji III.2.3 drugi ust. 1 ogłoszenia o
zamówieniu zamieścił postanowienie, z którego wykonawcy mogąwysnućróżne wnioski co
do sposobu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Podczas rozprawy zamawiający stwierdził, co będzie uważał za spełnienie warunku, ale
nie można tego było niepodważalnie wywieśćz rozpoznawanej sekcji III.2.3 drugi ust. 1
ogłoszenia o zamówieniu.
Dlatego zamawiający powinien ujednoznacznićto postanowienie, aby z jego treści
wynikało, precyzyjnie,że zamawiający zamierza dopuścićdo udziału w postępowaniu
wykonawcę, który wykaże,że w okresie ostatnich 5 lat wykonał roboty takiego samego
rodzaju, jak roboty objęte przedmiotem zamówienia. Z postanowienia musi wynikać,że
zamawiającyżąda, aby wykonawca wykazał,że w okresie ostatnich 5 lat wykonał roboty
takiego samego rodzaju, jak roboty objęte przedmiotem zamówienia wykonując co najmniej
1 zadanie o wartości brutto minimum 25.000.000 zł w zakresie prac dotyczących budowy,
przebudowy lub remontu budowli hydrotechnicznych. Ponadto wykonawca musi przedstawić,że w skład wykazanego zadania wchodziły jednocześnie:
1) roboty budowlane w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich
części oraz roboty w zakresie inżynierii lądowej i wodnej;
2) montażi wznoszenie gotowych konstrukcji oraz montażkonstrukcji metalowych;
3) budowa obiektów inżynierii wodnej.
Równieżw postanowieniu zamawiającego powinno sięznaleźćstwierdzenie,że
zamawiający będzie braćpod uwagętylko wykazane przez wykonawców zadania, w których
skład jednocześnie weszły wymagane trzy grupy robót, bez względu na proporcje tych grup
robót między sobą.
Dodatkowo zamawiający może wprowadzićbliższe określenie poszczególnych grup
robót, jednak zamawiający w takim dookreśleniu może posługiwaćsięznaczeniami
zdefiniowanymi w samym ogłoszeniu lub w aktach normatywnych, np. w załączniku do
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane.
Zamawiający nie może w ogłoszeniu o zamówieniu odsyłaćdo postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wynika to z, w zasadzie, identycznego brzmienia
uregulowania odnoszącego sięnie tylko do opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków w przetargu nieograniczonym (art. 41 pkt 7 Pzp, jak w rozpoznawanym
przypadku), ale także do postępowania w trybie przetargu ograniczonego (art. 48 ust. 2 pkt 6
Pzp), w którym nie występuje specyfikacja na etapie składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
Przytaczana przez zamawiającego treśćmotywu 36 preambuły do dyrektywy klasycznej
2004/18/WE stanowi,że ogłoszenie ma informowaćwykonawców czy postępowanie jest dla
nich interesujące. Jednak nie ma w tym miejscu doprecyzowania, co należy pod pojęciem
»interesujące« rozumieć. Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych wskazująm.in., na czym to interesowanie dla wykonawcy ma polegaćw
zakresie warunków udziału w postępowaniu – art. 41 ust. 2 pkt 7 Pzp.
Wobec tego w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dokonania nieprecyzyjnego
opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia – zasługuje na uwzględnienie. I dlatego skład orzekający Izby biorąc pod
uwagę,że postanowienia odnoszące siędo określenia warunków udziału w postępowaniu
oraz opisu sposobu dokonywania oceny ich spełniania w ogłoszeniu o zamówieniu (co
wynika z art. 41 pkt 7 Pzp) i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (co wynika z art.
36 ust. 1 pkt 5 Pzp) muszązawieraćidentycznątreść– nakazuje wprowadzenie wyżej
omówionych doprecyzowańdo treści ogłoszenia i specyfikacji.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz koszty związane z dojazdem na
wyznaczonąrozprawęw kwocie 4.739,28 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset
trzydzieści dziewięćzłotych dwadzieścia osiem groszy) zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia o za-
mówieniu w zakresie sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
oraz zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w takim samym
zakresie.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej we Wrocławiu, ul. Norwida 34, 50-950 Wrocław
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Energopol-Szczecin Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinie, ul. św. Floriana
9/13, 70-646 Szczecin, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonaćwpłaty kwoty 24.739,28 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące
siedemset trzydzieści dziewięćzłotych dwadzieścia osiem groszy) przez
zamawiającego Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu, ul.
Norwida 34, 50-950 Wrocław na rzecz wykonawcy Energopol-Szczecin Spółka
Akcyjna z siedzibą w Szczecinie, ul. św. Floriana 9/13 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów związanych z
dojazdem na wyznaczonąrozprawęi wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2199/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu, ul. C. K. Norwida
34, 50-950 Wrocław wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»StopieńBrzeg Dolny – roboty remontowo-modernizacyjne na stopniu«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
01.10.2011 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 189-308462.
11.10.2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wykonawca Energopol-Szczecin S. A.
z siedzibąw Szczecinie, ul.św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin wniósł do Prezesa KIO
odwołanie od czynności opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp;
2) art. 41 pkt 7 Pzp;
3) art. 7 ust. 1 Pzp;
– przez sformułowanie sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot.
doświadczenia w sposób niejasny, niejednoznaczny, ograniczający uczciwąkonkurencjęi
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu modyfikacji sposobu oceny spełnienia ww. warunku
udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu, przez wprowadzenie
postanowienia,że wykonawca musi wykazać,że w okresie ostatnich 5 lat przed
terminem składania ofert wykonał roboty takiego samego rodzaju, jak roboty objęte
przedmiotem zamówienia, tj. co najmniej 1 zadanie o wartości brutto minimum
25.000.000 zł, polegającego na wykonywaniu robót stanowiących budowę,
przebudowęlub remont budowli hydrotechnicznej [zgodnych z PolskąKlasyfikacją
Wyrobów i Usług nr 42.9 POZOSTAŁE OBIEKTY INśYNIERII LĄDOWEJ I WODNEJ;
ROBOTY OGÓLNOBUDOWLANE ZWIĄZANE Z BUDOWĄ POZOSTAŁYCH
OBIEKTÓW INśYNIERII LĄDOWEJ I WODNEJ, względnie odpowiadających im
zgodnie z PolskąKlasyfikacjąObiektów Budowlanych lub załącznikiem do ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.)];
2) nakazanie zamawiającemu modyfikacji sposobu oceny spełnienia ww. warunku
udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu przez wprowadzenie
postanowienia,że wykonawca musi wykazać,że w okresie ostatnich 5 lat wykonał
roboty takiego samego rodzaju, jak w okresie ostatnich 5 lat przed terminem
składania ofert wykonał roboty takiego samego rodzaju, jak roboty objęte
przedmiotem zamówienia, tj. co najmniej 1 zadanie o wartości brutto minimum
25.000.000 zł, polegającego na wykonywaniu robót stanowiących budowę,
przebudowęlub remont budowli hydrotechnicznej (zgodnych z PolskąKlasyfikacją
Wyrobów i Usług nr 42.9 POZOSTAŁE OBIEKTY INśYNIERII LĄDOWEJ I WODNEJ;
ROBOTY OGÓLNOBUDOWLANE ZWIĄZANE Z BUDOWĄ POZOSTAŁYCH
OBIEKTÓW INśYNIERII LĄDOWEJ I WODNEJ, względnie odpowiadających im
zgodnie z PolskąKlasyfikacjąObiektów Budowlanych lub załącznikiem do ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane);
3) zasądzenie kosztów postępowania.
Ponadto odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w
uzasadnieniu odwołania.
Argumentacja odwołującego
W ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
specyfikacja) zamawiający dokonał opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot.
doświadczenia wykonawców wskazując,że wykonawca musi wykazać,że w okresie
ostatnich 5 lat wykonał roboty takiego samego rodzaju, jak roboty objęte przedmiotem
zamówienia (co najmniej 1 zadanie o wartości brutto minimum 25.000.000 zł). Roboty
takiego samego rodzaju, czyli wykonanie robót: w zakresie prac dotyczących budowy lub
remontu budowli hydrotechnicznych, w której występowały następujące grupy robót:
– roboty budowlane w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich
części oraz roboty w zakresie inżynierii lądowej i wodnej (ST pkt prel. IV. 10.1.1.2 Jaz cz.
Hydrotechniczno-Konstrukcyjna),
– montażi wznoszenie gotowych konstrukcji oraz montażkonstrukcji metalowych (ST
pkt prel. IV.10.1.1.3 Jaz cz. Wyposażenie Technologiczne),
– budowa obiektów inżynierii wodnej (ST pkt prel. IV.10.1.2 Poszur i Ponur).
Tak sformułowany opis spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia
narusza postanowienia art. 22 ust. 4 Pzp (oraz art. 7 ust. 1 Pzp) przez nieadekwatnośćdo
przedmiotu zamówienia i nierówne traktowanie wykonawców.
(i) W pierwszej kolejności treśćzaskarżanego sposobu opisu spełnienia warunku udziału
w postępowaniu wskazuje,że nie jest jasna treśćtego opisu.
Dokonywany przez zamawiającego opis sposobu spełnienia warunku rodzi zasadnicze
wątpliwości co do swojej treści. Na jego podstawie nie jest wiadome jakim doświadczeniem
powinien wykazaćsięwykonawca biorący udział w postępowaniu. Opis sposobu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu może byćinterpretowany przynajmniej na kilka sposobów,że wykonawca powinien wykazaćsięwykonaniem co najmniej 1 zadania o wartości brutto
25.000.000 zł, w skład którego:
1) wszedł co najmniej 1 z 3 rodzajów robót wymienionych w treści warunku (tj. roboty
budowlane w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich części
oraz roboty w zakresie inżynierii lądowej i wodnej, montażi wznoszenie gotowych
konstrukcji oraz montażkonstrukcji metalowych, budowa obiektów inżynierii wodnej),
przy czym pozostałe rodzaje robót wymienione w treści warunku równieżpowinny być
wykazane przy realizacji zadańo wartości brutto minimum 25.000.000 zł; na taki
sposób rozumienia treści warunku udziału w postępowaniu może wskazywać
fragment, w którym zamawiający określa,że za roboty tego samego rodzaju jak
objęte przedmiotem zamówienia traktuje zadania o wartości brutto minimum
25.000.000 zł;
2) wszedł co najmniej 1 z 3 rodzajów robót wymienionych w treści warunku (tj. roboty
budowlane w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich części
oraz roboty w zakresie inżynierii lądowej i wodnej, montażi wznoszenie gotowych
konstrukcji oraz montażkonstrukcji metalowych, budowa obiektów inżynierii wodnej),
przy czym pozostałe rodzaje robót wymienione w treści warunku równieżpowinny być
wykazane przy realizacji zadańo wartości innej niżbrutto minimum 25.000.000 zł;
3) weszły wszystkie 3 rodzaje robót wymienionych w treści warunku (tj. roboty
budowlane w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich części
oraz roboty w zakresie inżynierii lądowej i wodnej, montażi wznoszenie gotowych
konstrukcji oraz montażkonstrukcji metalowych, budowa obiektów inżynierii wodnej).
Taki sposób sformułowania opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu
powoduje,że wykonawcom nie jest znana treśćtego opisu, co uniemożliwia im uczestnictwo
w postępowaniu. Dodatkowo, jeżeli faktyczna intencja zamawiającego co do treści opisu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu byłaby taka, jak brzmienie wskazane w pkt 1
powyżej, to odwołujący podnosi,że taki sposób oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu ogranicza konkurencję.
Skoro bowiem zamawiający rodzajowo określa doświadczenie wykonawcy przez
odesłanie do technicznych parametrów robót, to wymóg aby roboty te (rozumiane rodzajowo)
każdorazowo były realizowane w ramach zadania o wartości minimum 25.000.000 zł to
znaczy,że zamawiający preferuje wykonawców dużych realizujących zamówienia w
charakterze wykonawców generalnych eliminując np. firmy specjalistyczne, które roboty te
wykonywały jako podwykonawcy wykonawców generalnych.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o takie określenie treści opisu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu tak, aby nie obejmował on w odniesieni do każdego z
rodzajów robót wymogu zrealizowania ich w ramach zadania o wartości minimum
25.000.000 zł, przez wprowadzenie modyfikacji ogłoszenia i specyfikacji w następujący
sposób: przez wprowadzenie postanowienia,że wykonawca musi wykazać,że w okresie
ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert wykonał roboty takiego samego rodzaju, jak
roboty objęte przedmiotem zamówienia, tj. co najmniej 1 zadania o wartości brutto minimum
25.000.000 zł, polegającego na wykonywaniu robót stanowiących budowę, przebudowęlub
remont budowli hydrotechnicznej (zgodnych z PolskąKlasyfikacjąWyrobów i Usług nr 42.9
POZOSTAŁE
OBIEKTY
INśYNIERII
LĄDOWEJ
I
WODNEJ;
ROBOTY
OGÓLNOBUDOWLANE ZWIĄZANE Z BUDOWĄ POZOSTAŁYCH OBIEKTÓW INśYNIERII
LĄDOWEJ I WODNEJ, względnie odpowiadających im zgodnie z PolskąKlasyfikacją
Obiektów Budowlanych lub załącznikiem do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo
budowlane).
(ii) Odwołujący wskazuje, jako ograniczające konkurencję, zamieszczenie w odniesieniu
do poszczególnych rodzajach robót składających sięna treśćwarunku udziału w
postępowaniu odesłania do Specyfikacji Technicznej. W związku z powyższym treśćopisu
sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu uzyska brzmienie:
– roboty budowlane w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich
części oraz roboty w zakresie inżynierii lądowej i wodnej (ST pkt prel. IV. 10.1.1.2 Jaz cz.
Hydrotechniczno-Konstrukcyjna),
– montażi wznoszenie gotowych konstrukcji oraz montażkonstrukcji metalowych (ST
pkt prel. IV.10.1.1.3 laz cz. Wyposażenie Technologiczne),
– budowa obiektów inżynierii wodnej (ST pkt prel. IV. 10.1.2 Poszur i Ponur).
Opisane powyżej postanowienie odnośnie treści opisu sposobu spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w pierwszej kolejności powoduje,że wykonawca, który zamierza
wziąćudział w postępowaniu, celem dokonania analizy czy spełnia warunek musi zapoznać
sięz treściąbliżej nieokreślonej w ogłoszeniu o zamówieniu Specyfikacji Technicznej
stanowiącej cześćspecyfikacji.
Taki stan rzeczy zaprzecza treści i istocie regulacji dotyczącej ogłoszenia o zamówieniu
w przetargu nieograniczonym zawartej w przepisie art. 41 pkt 7 Pzp.
Jak wskazuje siępiśmiennictwie prawniczym ogłoszenie powinno precyzować
wymienione elementy, tak aby wykonawca na ich podstawie mógł podjąćdecyzjęo
uczestnictwie w postępowaniu, w tym poniesieniu kosztów związanych z ewentualnym
wykupieniem specyfikacji, a następnie przygotowaniem oferty [M. Stachowiak, w: W.
Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Komentarz do art. 41 ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych, System Informacji Prawnej LEX]. Warto przywołaćw tym miejscu
także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 30 kwietnia 2003 r., (sygn. akt V Ca 579/03),
w którym Sąd Okręgowy orzekł,że: „Określenie warunków, jakie powinni spełniaćprzyszli
oferenci, powinno wynikaćjużz treści ogłoszenia, tak aby czytający wiedział, czy udział w
przetargu leży w sferze jego zainteresowańi możliwości określonych ogłoszeniem, czy też
nie, bez konieczności zakupu od zamawiającego specyfikacji”.
Analogicznie jak opisywane praktyki zamawiających piętnuje orzecznictwo arbitrażowe.
W wyroku z dnia 3 lutego 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-266/06) Zespół Arbitrów orzekł,że
»Zamawiający ma obowiązek zamieścićjużw ogłoszeniu o zamówieniu opis warunków
udziału w postępowaniu oraz opis dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Warunki te
oczywiście musząbyćtożsame z warunkami określonymi w specyfikacji, jednakże za
niezgodne z cyt. przepisem ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych należy uznaćodsyłanie w zakresie warunków udziału w postępowaniu o
zamówienie do treści specyfikacji, gdyżpotencjalni wykonawcy jużna etapie ogłoszenia o
zamówieniu mająprawo wiedziećczy udział w postępowaniu leży w ich możliwościach i czy
będąchcieli uczestniczyćw postępowaniu o zamówienie, a poza tym może narażać
wykonawców na niepotrzebne występowanie o przekazanie specyfikacji«.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o takie określenie treści opisu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, aby nie obejmował on odesłania do specyfikacji lecz
precyzował roboty przez obiektywne opisy (np. PKWiU lub Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych bądźkategorii obiektów budowlanych wskazanych w Załączniku do Prawa
budowlanego), przez wprowadzenie modyfikacji ogłoszenia i specyfikacji w następujący
sposób:
przez wprowadzenie postanowienia,że wykonawca musi wykazać,że w okresie
ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert wykonał roboty takiego samego rodzaju, jak
roboty objęte przedmiotem zamówienia, tj. co najmniej 1 zadanie o wartości brutto minimum
25.000.000 zł, polegającego wykonywaniu robót stanowiących budowę, przebudowęlub
remont budowli hydrotechnicznej (zgodnych z PolskąKlasyfikacjąWyrobów i Usług nr 42.9
POZOSTAŁE
OBIEKTY
INśYNIERII
LĄDOWEJ
I
WODNEJ;
ROBOTY
OGÓLNOBUDOWLANE ZWIĄZANE Z BUDOWĄ POZOSTAŁYCH OBIEKTÓW INśYNIERII
LĄDOWEJ I WODNEJ, względnie odpowiadających im zgodnie z PolskąKlasyfikacją
Obiektów Budowlanych lub załącznikiem do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo
budowlane.
(iii) Zamawiający ograniczył uczciwąkonkurencjęprzez sformułowanie,że przez roboty
tego samego rodzaju rozumie jedynie wykonanie robót w zakresie prac dotyczących budowy
lub remontu budowli hydrotechnicznych, nie dopuszczając tym samym do możliwości
wykazania siędoświadczenie polegającym na wykonaniu robót w zakresie prac dotyczących
przebudowy budowli hydrotechnicznych.
Doświadczenie dopuszczone przez zamawiającego, a polegające na wykonywaniu prac
stanowiących budowęlub remont budowli hydrotechnicznych, powinno byćinterpretowane
przez pryzmat pojęćzdefiniowanych w postanowieniach ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. –
Prawo budowlane. Posłużenie sięw przetargu, którego przedmiotem sąroboty budowlane
pojęciami „budowy” oraz remonty jednoznacznie wskazuje na kontekst sytuacyjny, w którym
treśćtych pojęćpowinna byćinterpretowana zgodnie z Prawem budowlanym. Zgodnie z art.
3 pkt 6 Prawa budowlanego przez budowęnależy rozumiećwykonywanie obiektu
budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowęobiektu
budowlanego, z kolei wedle art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego przez remont należy rozumieć
wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na
odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym
dopuszcza sięstosowanie wyrobów budowlanych innych niżużyto w stanie pierwotnym.
Tylko te dwa rodzaje robót budowlanych dopuścił zamawiający w treści oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
Ponieważpojęcia „budowy” i „remontu” majątreści znaczeniowe wyznaczone
normatywnie, odróżniające je od innych form ingerencji w obiekt budowlanych opisanych w
przepisach Prawa budowlanego niemożliwym jest wykazanie sięprzez wykonawców
biorących udział w postępowaniu doświadczeniem płynącym z wykonywania robót
budowlanych polegających na przebudowie budowli hydrotechnicznej. Jest to o tyle
niezrozumiałe,że zakres robót wykonywanych przy przebudowie (w znaczeniu tego pojęcia
nadanym postanowieniami art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego) jest zdecydowanie większy niż
zakres robót wykonywanych przy remoncie, który jest jużtraktowany, jako wystarczający na
potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z przepisem art. 3 pkt 7a
Prawa budowlanego przez przebudowęnależy rozumiećwykonywanie robót budowlanych, w
wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego
obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokośćbądźliczba kondygnacji; w
przypadku dróg sądopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie
niewymagającym zmiany granic pasa drogowego.
Zestawiając powyższądefinicjęlegalnąprzebudowy (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego),
z definicjąlegalnąremontu (art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego) jednoznacznie widać,że
doświadczenie wynikające z przebudowy danego rodzaju obiektu budowlanego jest
doświadczeniem dalej idącym niżdoświadczenie wynikające z remontu takiego samego
obiektu budowlanego. Remont to jedynie wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym
robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, gdy tymczasem
przebudowa to wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana
parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,
długość, szerokośćbądźliczba kondygnacji. Nie ma zatemżadnych podstaw aby ograniczać
doświadczenie kwalifikowane do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
doświadczenie tylko do remontu i budowy budowli hydrotechnicznej, zaśnie uznawać
doświadczenia polegającego na przebudowie budowli hydrotechnicznej.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o takie określenie treści opisu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, aby dopuszczał on także doświadczenie płynące z
przebudów budowli hydrotechnicznych, przez wprowadzenie modyfikacji ogłoszenia i
specyfikacji w następujący sposób: przez wprowadzenie postanowienia,żeby wykonawca
musiał wykazać,że w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert wykonał roboty
takiego samego rodzaju, jak roboty objęte przedmiotem zamówienia, tj. co najmniej 1
zadanie o wartości brutto minimum 25.000.000 zł, polegającego na wykonywaniu robót
stanowiących budowę, przebudowęlub remont budowli hydrotechnicznej (zgodnych z Polską
KlasyfikacjąWyrobów i Usług nr 42.9 POZOSTAŁE OBIEKTY INśYNIERII LĄDOWEJ I
WODNEJ; ROBOTY OGÓLNOBUDOWLANE ZWIĄZANE Z BUDOWĄ POZOSTAŁYCH
OBIEKTÓW INśYNIERII LĄDOWEJ I WODNEJ, względnie odpowiadających im zgodnie z
PolskąKlasyfikacjąObiektów Budowlanych lub załącznikiem do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
– Prawo budowlane).
10.10.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
12.10.2011 r. zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej (art. 185 ust. 1 in
fine Pzp).
14.10.2011 r. wykonawca PBG S.A. z siedzibą w Przeźmierowie, ul. Skórzewska 35,
62-081 Przeźmierowo złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania po stronie odwołującego (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dokonania nieprecyzyjnego opisu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia zawarty w
sekcji III.2.3 drugi ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu z naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z
art. 41 pkt 7 Pzp – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający stwierdził w specyfikacji,że przez roboty tego samego rodzaju rozumie
jedynie wykonanie robót w zakresie prac dotyczących budowy lub remontu budowli
hydrotechnicznych, nie dopuszczając tym samym do możliwości wykazania się
doświadczeniem polegającym na wykonaniu robót w zakresie prac dotyczących przebudowy
budowli hydrotechnicznych.
Podczas rozprawy zamawiający przyznał,że przebudowa jest robotąbardziej
skomplikowanąniżremont, ale zamawiającyświadomie zaniechał zamieszczenia tego
rodzaju roboty w sekcji III.2.3 drugi ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu, gdyż– zgodnie z art. 3
punkt 7a Prawa budowlanego – przebudowa wiąże sięze zmianąfunkcji użytkowej lub
technicznej bez zmiany podstawowych wymiarów, a to w obiektach hydrotechnicznych nie
może wystąpići w praktyce nie występuje i z tego względu w obiektach hydrotechnicznych
nie istnieje pojęcie „przebudowa”.
Jednak odwołujący wskazał,że § 1 ust. 2 rozporządzenia MinistraŚrodowiska z dnia 20
kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudowle
hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 86, poz. 579) występuje „przebudowa”
dotycząca budowli hydrotechnicznych i skoro prawodawca uważa,że jest kategoria robót:
przebudowa, to zamawiający równieżpowinien to respektować. Przytaczany § 1 ust. 2
przytaczanego rozporządzenia brzmi, cyt.: „Przepisy rozporządzenia stosuje sięprzy
budowie i przebudowie budowli hydrotechnicznych”.
Skład orzekający Izby stwierdza,że skoro przepisy prawne uwzględniająpojęcie
przebudowa obiektów hydrotechnicznych, a zamawiający nie wyklucza ich wykazania, a
tylko nie wie o prowadzeniu takich robót, to nie ma podstaw do wykluczenia możliwości
wykazania siędoświadczeniem polegającym na wykonaniu robót w zakresie prac
dotyczących przebudowy budowli hydrotechnicznych. W związku z tym zamawiający
powinien w ogłoszeniu dopuścićmożliwośćwykazania spełnienia warunku przez wykazanie
wykonania przebudowy obiektów hydrotechnicznych.
Odwołujący zarzuca,że zamawiający bezpodstawnie preferuje dużych wykonawców,
którzy sąw stanie wykazaćsięwykonaniem robót na kwotęminimum 25.000.000 zł.
Zamawiający uzasadnił,że w skład przedmiotu zamówienia w rozpoznawanym
postępowaniu wchodząjednocześnie trzy grupy robót i dlatego zamawiającemu może
zależeć, aby wykonawca wykazali sięwykonaniem tych trzech grup robót w jednym zadaniu.
Natomiast wartośćprzekraczająca 60.000.000 zł (bez VAT) uzasadniażądanie wykazania
sięprzez wykonawców wykonaniem przedmiotu za cenę25.000.000 zł (z VAT) i odwołujący
nie dowiódł,że kwota ta nie jest proporcjonalna wartości do przedmiotu zamówienia.
W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza,żeżądanie przez zamawiającego
wykazania przez wykonawców robót za cenę25.000.000 zł nie jest nieproporcjonalne w
stosunku do wartości przedmiotu zamówienia iżądanie to nie narusza art. 22 ust. 4 Pzp.
Dalej odwołujący zarzuca,że zamawiający w sekcji III.2.3 drugi ust. 1 ogłoszenia o
zamówieniu zamieścił postanowienie, z którego wykonawcy mogąwysnućróżne wnioski co
do sposobu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Podczas rozprawy zamawiający stwierdził, co będzie uważał za spełnienie warunku, ale
nie można tego było niepodważalnie wywieśćz rozpoznawanej sekcji III.2.3 drugi ust. 1
ogłoszenia o zamówieniu.
Dlatego zamawiający powinien ujednoznacznićto postanowienie, aby z jego treści
wynikało, precyzyjnie,że zamawiający zamierza dopuścićdo udziału w postępowaniu
wykonawcę, który wykaże,że w okresie ostatnich 5 lat wykonał roboty takiego samego
rodzaju, jak roboty objęte przedmiotem zamówienia. Z postanowienia musi wynikać,że
zamawiającyżąda, aby wykonawca wykazał,że w okresie ostatnich 5 lat wykonał roboty
takiego samego rodzaju, jak roboty objęte przedmiotem zamówienia wykonując co najmniej
1 zadanie o wartości brutto minimum 25.000.000 zł w zakresie prac dotyczących budowy,
przebudowy lub remontu budowli hydrotechnicznych. Ponadto wykonawca musi przedstawić,że w skład wykazanego zadania wchodziły jednocześnie:
1) roboty budowlane w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich
części oraz roboty w zakresie inżynierii lądowej i wodnej;
2) montażi wznoszenie gotowych konstrukcji oraz montażkonstrukcji metalowych;
3) budowa obiektów inżynierii wodnej.
Równieżw postanowieniu zamawiającego powinno sięznaleźćstwierdzenie,że
zamawiający będzie braćpod uwagętylko wykazane przez wykonawców zadania, w których
skład jednocześnie weszły wymagane trzy grupy robót, bez względu na proporcje tych grup
robót między sobą.
Dodatkowo zamawiający może wprowadzićbliższe określenie poszczególnych grup
robót, jednak zamawiający w takim dookreśleniu może posługiwaćsięznaczeniami
zdefiniowanymi w samym ogłoszeniu lub w aktach normatywnych, np. w załączniku do
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane.
Zamawiający nie może w ogłoszeniu o zamówieniu odsyłaćdo postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wynika to z, w zasadzie, identycznego brzmienia
uregulowania odnoszącego sięnie tylko do opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków w przetargu nieograniczonym (art. 41 pkt 7 Pzp, jak w rozpoznawanym
przypadku), ale także do postępowania w trybie przetargu ograniczonego (art. 48 ust. 2 pkt 6
Pzp), w którym nie występuje specyfikacja na etapie składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
Przytaczana przez zamawiającego treśćmotywu 36 preambuły do dyrektywy klasycznej
2004/18/WE stanowi,że ogłoszenie ma informowaćwykonawców czy postępowanie jest dla
nich interesujące. Jednak nie ma w tym miejscu doprecyzowania, co należy pod pojęciem
»interesujące« rozumieć. Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych wskazująm.in., na czym to interesowanie dla wykonawcy ma polegaćw
zakresie warunków udziału w postępowaniu – art. 41 ust. 2 pkt 7 Pzp.
Wobec tego w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dokonania nieprecyzyjnego
opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia – zasługuje na uwzględnienie. I dlatego skład orzekający Izby biorąc pod
uwagę,że postanowienia odnoszące siędo określenia warunków udziału w postępowaniu
oraz opisu sposobu dokonywania oceny ich spełniania w ogłoszeniu o zamówieniu (co
wynika z art. 41 pkt 7 Pzp) i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (co wynika z art.
36 ust. 1 pkt 5 Pzp) muszązawieraćidentycznątreść– nakazuje wprowadzenie wyżej
omówionych doprecyzowańdo treści ogłoszenia i specyfikacji.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz koszty związane z dojazdem na
wyznaczonąrozprawęw kwocie 4.739,28 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset
trzydzieści dziewięćzłotych dwadzieścia osiem groszy) zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
