rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-21
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-21
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2188/11
KIO 2188/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2011 r. przez
wykonawcęLek S.A. w Strykowie w postępowaniu prowadzonym przez Regionalne
Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Poznaniu
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2011 r. przez
wykonawcęLek S.A. w Strykowie w postępowaniu prowadzonym przez Regionalne
Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Poznaniu
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie
postanowienia punktu 1c załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia) oraz wykonanie
czynności informacyjnych związanych z modyfikacją wymaganych zgodnie z ustawą
Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa
w Poznaniu i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczonąprzez wykonawcęLek S.A. w Strykowie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w
Poznaniu na rzecz Lek S.A. w Strykowie kwotę18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2188/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Poznaniu
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest Dostawa odczynników do
jednoczesnego wykrywania RNA HIV, RNA HCV oraz DNA HBV w pojedynczych donacjach
lub w pulach osocza (przy uwzględnieniu niepełnych puli) z możliwościąwykonania badań
pojedynczych w przypadku badań„Cito” oraz badańpotwierdzających dodatni wynik testu
serologicznego wraz z wymaganymi kontrolami, możliwościąarchiwizacji materiału
badanego, wszelkimi materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi koniecznymi do obsługi
wymienionych wyżej badańoraz dzierżawąniezbędnej aparatury do automatycznych badań
metodami biologii molekularnej i systemem sterowania.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
29 września 2011 r. nr 2011/S 187-305635. W tej samej dacie na stronie internetowej
zamawiającego została zamieszczona specyfikacja istotnych warunków zamówienia.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej SIWZ) opisu przedmiotu zamówienia odwołujący wniósł w dniu
10 października 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 Pzp w związku z brzmieniem art. 3 i art. 15 ust. 1
pkt. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję,
2) art. 29 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wskazania precyzyjnie parametrów
równoważności dla przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) modyfikacji postanowieńSIWZ poprzez zmianęzapisu w punkcie 1a załącznika nr 1 na
następujący: „Zamawiający wymaga, aby proponowany system badańmetodami biologii
molekularnej umożliwiał jednoczesne wykrywanie RNA HIV, RNA HCV oraz DNA HBV w
pojedynczych donacjach lub w puli osocza składającej sięz 2 do 6 donacji oraz w
pojedynczej donacji dla badańpotwierdzających",
2) wykreślenie zapisu w punkcie 1c załącznika nr 1,
3) wskazania parametrów równoważności dla przedmiotu zamówienia, w szczególności w
zakresie punktu 1c załącznika nr 1 do SIWZ, w sytuacji braku wykreślenia wymogu
opisanego w tym punkcie w związku z treściąniniejszego odwołania,
oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego zgodnie z fakturąprzedstawionąna
rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował,że występuje sprzeczność
pomiędzy nazwązamówienia nadanąprzez zamawiającego a opisem przedmiotu
zamówienia w punkcie 1a załącznika nr 1 do SIWZ. O ile w nazwie zamówienia zamawiający
dopuścił wykrywanie RNA HIV, RNA HCV oraz DNA HBV w pojedynczych donacjach lub w
puli osocza, o tyle w punkcie la załącznika nr 1 do SIWZ występuje jużwyrażenie „zarówno
w pojedynczych donacjach jak i w puli osocza", co sugeruje, iżzamawiający narzuca
wykonawcy obowiązek dostarczenia systemu badań, który wykrywa wirusy w pojedynczych
donacjach i w puli osocza. Natomiast z literalnego brzmienia nazwy postępowania wynika
możliwośćwyboru przez wykonawcę, czy zaoferuje w swojej ofercie system badań
wykrywający wirusy w pojedynczych donacjach czy teżw pulach. W związku z powyższym
odwołujący wniósł o dokonanie zmiany zapisu punktu 1a załącznika nr 1 do SIWZ, przez
wykreślenie słowa „zarówno" oraz zastąpienie wyrażenia „jak i" słowem „lub". Wskazywał,że
metoda przeprowadzania badańwykrywania wirusów w pulach osocza składających sięz 2
do 6 donacji, gwarantuje poziom czułości dużo niższy niżopisany w rekomendacjach
Instytutu Hematologii i Transplantologii. Dlatego teżbez znaczenia dla zamawiającego
powinna byćzaproponowana przez wykonawcęmetoda wykonywania badań, gdy poziom
czułości oferowanych metod zaakceptowany jest przez jednostkęnadzorującąbadania w
RCKiK w Poznaniu.
Odwołujący wywodził ponadto, iżprzedstawiony w punkcie 1 c Załącznika nr 1 do
SIWZ opis przedmiotu zamówienia, tj. opis systemu badańmetodami biologii molekularnej
stanowi niedozwolony opis przedmiotu zamówienia, który prowadzi do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji, bowiem zamawiający
opisuje przedmiot zamówienia poprzez zbytnie dookreślenie wymagańprzedmiotu
powodujące, bez uzasadnienia wskazanie na konkretny produkt. Wskazywał,że realia
polskiego rynku przedmiotowych zamówień, przedstawiająsięw taki sposób, iżfunkcjonują
tylko dwie firmy produkcyjne: Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. oraz Novartis Vacciness
and Diagnostics Services AG. Z uwagi na te realia dokonanie przez zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia w ww. sposób wskazuje na konkretny produkt - produkt Roche
Diagnostics Polska sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu istnieje możliwość
zaoferowania systemu badańmetodami biologii molekularnej Cobas s 201 tylko jednego
producenta, tj. Roche Diagnostics Polska sp. z o. o., który jako jedyny posiada wymaganą
aplikacjęsystemu zdalnej diagnostyki analizatorów przez Internet. Tymczasem system
Procleix Tigris firmy Novartis Vaccines and Diagnostics Services AG opcji zdalnej
diagnostyki analizatorów przez Internet nie posiada. W takim stanie rzeczy tylko wykonawca
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. może złożyćw przedmiotowym postępowaniu ofertęz
uwagi na posiadanie opcji zdalnej diagnostyki analizatorów. Odwołujący podnosił, iż
zamawiający jest zobowiązany do znajomości rynku, w tym w szczególności specyficznych
rozwiązańtechnicznych oferowanych przez producentów zamawianych produktów i
urządzeń. Tylko uwzględnienie przez zamawiającego tego rodzaju wiadomości umożliwia
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wypełniający warunki określone w art.
29 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający posiada doskonałąznajomośćrynku
przedmiotu zamówienia i wie jakie produkty i rozwiązania oferujądwie firmy, które na rynku
badańwirusów HIV, HBV i HCV występują, a w szczególności zna wykonawcęRoche
Diagnostics Polska sp. z o.o., z którym współpracuje od wielu lat. Dlatego teżrygorystyczne
określenie wymagańjakie powinien spełnićsystem badańmetodami diagnostyki biologii
molekularnej ma na celu wskazanie spośród produktów obecnych na rynku, produktu
preferowanego w istocie jedynego możliwego do zaoferowania, określonego producenta tj.
Roche Diagnostics Polska sp. z o.o, i nie może byćuznane za realizacjęzasady wyrażonej
w art. 7 ust. 1 Pzp w odniesieniu do równego traktowania wykonawców i prowadzi do
wyeliminowania jakiejkolwiek konkurencji. Dodatkowo wskazywał, iżdowodem na to,że
zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, preferuje produkt firmy Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o. jest zapis punktu Id załącznika nr 1 do SIWZ. Termin „linia
technologiczna" jest charakterystyczny na oznaczenie urządzeńi systemu, oferowanego
przez Roche Diagnostics Polska sp. z o. o.
Odwołujący argumentował również, iżw przedmiotowym postępowaniu podstawowe
potrzeby zamawiającego sprowadzająsiędo posiadania urządzenia i systemu, który
zapewni możliwośćnieprzerwanego wykonywania badańwyrywania wirusów HIV, HCV i
HBV. W tym zakresie dostatecznągwarancjęstanowi posiadanie przez zamawiającego
dodatkowego systemu zapasowego - backup, identycznego jak system podstawowy, którego
dostarczenie przez wykonawców jest wymagane w punkcie 1d załącznika nr 1 do SIWZ. W
przypadku jakiejkolwiek awarii zamawiający dzięki systemowi zapasowemu ma możliwość
nieprzerwanego wykonywania badań, podczas gdy system podstawowy podlega naprawie
przez profesjonalny serwis techniczny. Ponadto zamawiający w przypadku usterek lub awarii
przewiduje możliwośćich naprawienia poprzez wskazówki drogątelefoniczną, a także
wskazuje na możliwośćtelefonicznego zgłaszania wykonawcy wszelkich usterek i awarii
drogątelefonicznąlub za pomocąfaxu, które to drogi stanowiąalternatywęwobec zdalnej
diagnostyki przez Internet uzyskiwania informacji przez wykonawcęo błędzie, usterce lub
awarii urządzenia bądźsystemu. Z uwagi na powyższe odwołujący nie widział konieczności,
posiadania przez system badańmetodami biologii molekularnej zdalnej diagnostyki
analizatorów przez Internet. Za wystarczające dla zapewnienia poprawnego działania
analizatorów należy uznaćzapewnienie linii zapasowej (backup), serwisu telefonicznego
dostępnego w godzinach pracy Zamawiającego (możliwośćnapraw drobnych usterek oraz
diagnozy problemu przez telefon) oraz bezpośredniej pomocy pracowników serwisu
technicznego dostępnych telefonicznie 24/7 i przybywających do zamawiającego w ciągu
24h. Wobec braku dostatecznego uzasadnienia obiektywnymi potrzebami zamawiającego,
wymaganie aby system badan metodami biologii molekularnej, posiadał możliwośćzdalnej
diagnostyki analizatorów przez Internet, jest działaniem wbrew zasadzie uczciwej
konkurencji, narusza art. 29 ust. 2 i 3 Pzp, ograniczając krąg potencjalnych wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia, a wobec sytuacji rynkowej eliminuje produkty
oferowane przez odwołującego i uniemożliwia złożenie oferty przez odwołującego na
warunkach uczciwej konkurencji.
W zakresie naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący podnosił, iżobowiązkiem
zamawiającego, w przypadku wskazania konkretnych produktów jest dopuszczenie
rozwiązańrównoważnych, czemu zamawiający czyni zadośćw punkcie 9.1. SIWZ. Jednakże
poza obowiązkiem wyraźnego podania przez zamawiającego,że dopuszcza rozwiązania lub
urządzenia równoważne, takiemu wskazaniu winno dodatkowo towarzyszyćprecyzyjne
określenie zakresu oczekiwanej równoważności. Wywodził, iżw przedmiotowym
postępowaniu
zamawiający
nie
przedstawił
zakresu
minimalnych
parametrów
równoważności przedmiotu zamówienia, w oparciu o które dokona oceny spełnienia
wymagańokreślonych w SIWZ, tym samym nie jest uprawniony do badania równoważności
w nie zakreślonych wcześniej granicach. W opinii odwołującego, biorąc pod uwagę,że
produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem
referencyjnym, ale posiada pewne zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry,
odwołujący wnioskował,że system równoważny powinien posiadać:
- możliwośćoznaczania i dyskryminacji wirusów HIV-1, HCV, HBV w pulach lub
pojedynczych donacjach,
- umożliwiaćnieprzerwanąpracę, skutkującąbrakiem opóźnieńw zwalnianiu donacji krwi,
- posiadaćwalidacjęoraz byćdopuszczonym przez jednostkęnadzorującą,
- umożliwiaćzdalne przesyłanie wyników oraz komunikacjęz posiadanym przez
zamawiającego systemem informatycznym,
- zapewnićmożliwośćzwalniania donacji w ilości odpowiedniej dla potrzeb zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosił o zmianętreści postanowieńSIWZ w
zakresie wskazania przez zamawiającego zakresu minimalnych parametrów równoważności
dla systemu badańmetodami biologii molekularnej, w sytuacji gdy system oferowany przez
innego niżRoche Diagnostics Polska sp. z o.o. wykonawcę, nie posiada opcji zdalnego
diagnozowania analizatorów przez Internet.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odwołanie, modyfikację SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
dokumenty i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia, sporządzenie tego opisu w taki sposób, który może naruszaćuczciwą
konkurencje jak równieżw sposób, który może uniemożliwićwykonawcy złożenie
niepodlegającej odrzuceniu oferty prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy
w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązaćsięmoże uzyskanie zamówienia.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie, uznała je za zasadne.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ
„Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia" w punkcie 1, opisując przedmiot
zamówienia, wskazał wymagania dla systemu badańmetodami biologii molekularnej, a w
szczególności Zamawiający: w punkcie 1c wymagał, aby proponowany system badań,
posiadał możliwość zdalnej diagnostyki analizatorów przez Internet. W dniu 18 października
2011 r., po wniesieniu odwołania, zamawiajacy dokonał modyfikacji przywoływanego
postanowienia SIWZ nadając mu brzmienie: Zamawiający wymaga, aby proponowany
system badań metodami biologii molekularnej posiadał możliwość zdalnej diagnostyki
analizatorów przez Internet (minimum możliwość przejęcia zdalnej kontroli nad komputerami
sterującymi analizatorami, celem szybkiej oceny zakresu ewentualnej awarii i rozwiązywania
problemów programowych i/lub awarii).
Przechodząc do podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 29 ust. 2, art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, Izba podziela podnoszone w piśmiennictwie stanowisko,że zakazane jest
dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą
konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby
wpłynąćna konkurencjęna rynku. Dyspozycjąart. 29 ust. 2 ustawy Pzp objęte jest
zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, tak więc spełnienie
dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybieraćcharakter bezpośredniego godzenia
w uczciwąkonkurencję. Z drugiej strony zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencjęnie oznacza konieczności nabycia
przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych. Oznacza jedynie, iżzamawiający winien dopuścićkonkurencjęmiędzy
wykonawcami mogącymi spełnićpostawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotnączynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które majądla zamawiającego kluczowe znaczenie. Jak słusznie zauważył Sąd
Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z dnia 15 października 2007 r., V Gaz 90/07,
„uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu uzyskania
takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz potrzeby i
który spełni jego oczekiwania funkcjonalne (...)". Jednocześnie jednak zamawiający swobodę
precyzowania swoich wymagańma ograniczoną, w tym sensie,że jego wymagania muszą
miećuzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Sąd Okręgowy
w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06, rozpatrując granice swobody
opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo zamówieńpublicznych chroni bowiem z
jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać
zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując
siwz, Zamawiający musi miećna uwadze dobra chronione tąustawąi zachowaćrównowagę
pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy". Wydaje sięteż,że
rozpatrując możliwośćograniczenia uczciwej konkurencji przez dokonanie tendencyjnego
opisu przedmiotu zamówienia, nie sposób abstrahowaćod warunków rynku właściwego dla
danych dostaw, usług czy robót budowlanych. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia
na podstawie katalogów jednego z producentów, (…) jest działaniem utrudniającym uczciwą
konkurencję. Warto teżpodkreślić,że dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez
wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie
uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji. (Dzierżanowski Włodzimierz,
Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz, LEX 2010, Komentarz do art. 29
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz,
LEX, 2010, wyd. IV).
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, iżw praktyce zamówieńpublicznych, za wyjątkiem
prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie znaczenia warunków udziału w
postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie
uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawia w
uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak
uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której
uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające
jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza, to jednak wcale, iżzamówienie musi byćw równym
stopniu "wygodne" wszystkim wykonawcom i dostosowane do profilu ich oferty i rodzaju czy
przebiegu działalności (wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1122/10).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba w pierwszej
kolejności poczyniła ustalenia dotyczące rynku właściwego dla przedmiotu zamówienia. Izba
uznała za udowodnione twierdzenie odwołującego, iżspecyfika rynku przedmiotowych
zamówień, przedstawia sięw taki sposób, iżfunkcjonujątylko dwie firmy produkcyjne: Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o. oraz Novartis Vacciness and Diagnostics Services AG. Izba
ustaliła powyższe w oparciu o pismo Instytutu Hematologii i Transfuzjologii w Warszawie z
dnia 16 stycznia 2009 r., zgodnie z którym w Regionalnych Centrach Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa dopuszczone sądo stosowania dwie metody do badańprzeglądowych
materiału genetycznego przenoszonych drogąkrwi, zaśw Regionalnych Centrach
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa wykonywane sąporównywalne pod względem czułości
przeglądowe badania pojedynczych donacji z zastosowaniem testu Procleix Ultrio firmy
Novartis Chiron i donacji w zlanych w pule próbkach od 6 dawców z zastosowaniem testu
Cobas TaqScreen przy użyciu systemu Cobas firmy Roche. Izba wzięła pod uwagęw
omawianym zakresie także postanowienie punktu 1l SIWZ, zgodnie z którym Czułość
oferowanych metod musi być zaakceptowana przez jednostkę nadzorującą badania w
RCKiK. Ponieważwymogiem zamawiającego było zaakceptowanie czułości oferowanej
metody, zaśz przywoływanego pisma Instytutu Hematologii i Transfuzjologii wynika, iż
zaakceptowana została jako porównywalna czułośćmetod produktów pochodzących
wyłącznie od dwóch wskazanych przez odwołującego producentów, to wątpliwym jest
możliwośćzaoferowania testów produkowanych przez innych producentów aniżeli
wymienione. Na prawidłowośćpowyższego ustalenia wskazywało również, iżzamawiający w
trakcie rozprawy nie potrafił wskazaćnazwy innej firmy produkcyjnej oferującej zamawiany
asortyment i przyznał, iżprzedmiot zamówienia oferował mu do tej pory wyłącznie
wykonawca Roche Diagnostics Polska sp. z o. o., zaśzainteresowanie postępowaniami
wyrażał dodatkowo jeszcze tylko odwołujący oferujący produkty firmy Novartis Vacciness
and Diagnostics Services AG. Izba ustaliła również, w przedmiotowym postępowaniu istnieje
możliwośćzaoferowania systemu badańmetodami biologii molekularnej Cobas s 201
producenta, tj. Roche Diagnostics Polska sp. z o. o., który posiada wymaganąaplikację
systemu zdalnej diagnostyki analizatorów przez Internet. Fakt, iżwykonawca Roche
Diagnostics Polska sp. z o.o. oferuje wymagane przez zamawiającego rozwiązanie ustalono
w oparciu o wyciąg z oferty firmy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z dnia 1 sierpnia 2011
r. złożonej w przetargu ograniczonym na dostawęodczynników oraz dzierżawęurządzeń
wraz z niezbędnymi akcesoriami, materiałami zużywalnymi, systemami sterującymi i
oprogramowaniem,
prowadzonym
przez
Regionalne
Centrum
Krwiodawstwa
i
Krwiolecznictwa (dalej: RCKiK) w Katowicach, oraz okazanąna rozprawie całośćoferty ww.
wykonawcy, w której znajdował sięzłożony w charakterze dowodu wyciąg. W ofercie tej
znalazł sięstwierdzenie, iżstacja robocza cobas Link z cobas IT firewall zawiera
oprogramowania umożliwia bezpieczne połączenie serwisu Roche z systemem s 201,
zapewniając zdalną diagnostykę aparatów. Ponadto powyższa okolicznośćnie była
kwestionowana przez zamawiającego. Natomiast fakt, iżsystem Procleix Tigris firmy
Novartis Vaccines and Diagnostics Services AG opcji zdalnej diagnostyki analizatorów przez
Internet nie posiada ustalono w oparciu o oświadczenie odwołującego jako dystrybutora
urządzeńoferowanych przez tego producenta, czego nie kwestionował zamawiający. Biorąc
powyższe ustalenia pod uwagę, Izba stwierdziła, iżprzy utrzymaniu kwestionowanego
postanowienia pkt 1c załącznika nr 1 do SIWZ niepodlegającąodrzuceniu ofertęmoże
złożyćjedynie wykonawca który zaoferuje system badańmetodami biologii molekularnej
Cobas s 201 producenta Roche Diagnostics Polska sp. z o. o., z uwagi na posiadanie opcji
zdalnej diagnostyki analizatorów. Podzielono w tym zakresie stanowisko wyrażone w
przywoływanym przez odwołujacego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza z dnia 2.11.2010 r.
(sygn. akt. KIO 2270/10), iż„przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na
produkt określonego wykonawcy, nie tylko wówczas, gdy jest nazwany przez
Zamawiającego, wystarczy,że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są
tak,że aby je spełnićoferent musi dostarczyćprodukt konkretnego wykonawcy".
Jednocześnie, w ocenie Izby, zamawiający nie wskazał, iżokreślony przez niego w
SIWZ wymóg jest uzasadniony potrzebami zamawiającego w takim stopniu, iżbez jego
niespełnienia potrzeby zamawiającego nie zostanązaspokojone w ogóle lub teżich
zaspokojenie będzie połączone z nadmiernymi trudnościami. Potrzeby zamawiającego
sprowadzająsiędo posiadania urządzenia i systemu, który zapewni możliwość
nieprzerwanego wykonywania badańwyrywania wirusów HIV, HCV i HBV. Wprawdzie nie
sposób stwierdzić,że wymagane przez zamawiajacego rozwiązanie oparte na zdalnej
diagnostyce analizatorów przez Internet nie ma wpływu na skrócenie czasu usuwania
usterek i czasu diagnostyki a więc niewątpliwie posiada praktyczne znaczenie dla
zamawiającego. Izba wzięła w tym zakresie pod uwagęzłożone przez zamawiajacego na
rozprawie oświadczenie Administratora Sieci Komuputerowej i Systemu Bank Krwi z dnia 19
października 2011 r., zgodnie z którym narzędzia zdalnej diagnostyki skracajączas
usuwania podstawowych awarii, eliminując zbędne koszty i nieprecyzyjnąinterpretację
zaistniałego problemu przez pracownika zamawiajacego. Jednakże nie jest wykluczone, iż
proste, a więc i najczęstsze problemy mogąbyćrozwiązane bezpośrednio przez urządzenie
albo przez samych techników laboratoryjnych co niekoniecznie musi sięodbywaćw trybie
zdalnym (por. ulotka dla aparatów rodziny Cobas produkowanych przez firmęRoche złożona
przez odwołującego). Ponadto zamawiający w przypadku usterek lub awarii przewidział
możliwośćich naprawienia poprzez wskazówki drogątelefoniczną, a także wskazuje na
możliwośćtelefonicznego zgłaszania wykonawcy wszelkich usterek i awarii drogą
telefonicznąlub za pomocąfaksu, które to drogi stanowiąalternatywęwobec zdalnej
diagnostyki przez Internet uzyskiwania informacji przez wykonawcęo błędzie, usterce lub
awarii urządzenia bądźsystemu.
Izba wzięła pod uwagę, iżanalizator oferowany przez odwołującego może byćzatem
diagnozowany poprzez łącze telefoniczne w ten sposób, iżpo pojawieniu sięna urządzeniu
komunikatu o błędzie lub awarii, zamawiający może skontaktowaćsięz serwisem
wykonawcy z pomocątelefonu, faksu, czy poczty elektronicznej i wskazaćwyświetlony
komunikat, zaśrozwiązanie problemu przy pomocy telefonicznej konsultacji serwisanta
nastąpi w ciągu wymaganych przez zamawiającego 3 godzin, jednakże bez konieczności
dokonywania tego w sposób zdalny. Powyższe w ocenie Izby może zapewnićpotrzeby
zamawiającego w dostatecznym stopniu. Powyższa procedura została przewidziana przez
zamawiającego w postanowieniu §4 ust. 2-4 zmodyfikowanej umowy dzierżawy, w którym
zastrzeżono, iż:
W przypadku wady działania i\lub awarii urządzeń i/lub ich osprzętu Zamawiający zgłasza
ten fakt za pomocą poczty elektronicznej na adres ……………@..............., telefonu na
nr…………. lub faksu na nr……………….
3. W przypadku otrzymania zgłoszenia wad działania i\lub awarii urządzeń i/lub ich osprzętu
Wydzierżawiający zobowiązany jest dokonać niezwłocznej zdalnej diagnostyki celem oceny
zakresu ewentualnej awarii i w przypadku jej zaistnienia, podjąć działania mające na celu
zdalne rozwiązanie rozpoznanych problemów w terminie 3 godz. W przypadku braku
możliwości usunięcia usterki na odległość, Wydzierżawiający zobowiązany jest zlecić
serwisantom naprawę w miejscu instalacji i powiadomić Dzierżawcę o przewidywanym
czasie przybycia ekipy serwisowej.
4. Wydzierżawiający jest zobowiązany do usunięcia zgłoszonych usterek i/lub awarii
nieusuniętych zdalnie w terminie 24 godz. od momentu zgłoszenia. W przypadku zaistnienia
konieczności sprowadzenia części zamiennych usunięcie wad może nastąpić w terminie 48
godz. od momentu zgłoszenia.
Ponadto w oparciu o wyciąg z instrukcji obsługi urządzenia Cobas 480 System firmy
Roche Diagnostics Polska sp. z o. o., złożony przez odwołującego na rozprawie ustalono iż
równieżw przypadku urządzeńfirmy Roche Diagnostics Polska sp. z o. o. posiadających
wymaganąopcję, w celu zainicjowania zdalnego dostepu, należy nawiązaćpołączenie
telefoniczne ze służbąserwisową, zaśpodczas trwania zdalnej sesji serwisowej nie należy
korzystaćz systemu. Okolicznośćtaświadczyła o tym, iżpomimo opcji zdalnego sterowania
system oferowany przez wykonawcęRoche w trakcie serwisowania jest wyłączony, co
równieżwpływa na wymóg nieprzerwanego wykonywania badań, tak więc różnica w czasie
usuwania usterek pomiędzy oba systemami nie będzie znacząca na tyle, aby uzasadniać
faktyczne wykluczenie systemu oferowanego przez odwołującego. Na charakter spornego
wymagania, którego nie można określićkluczowym, wskazywały przykłady innych
postępowańprzetargowych, w których inne jednostki RCKiK nie wymagały spełneinia przez
oferowany system parametru zdalnej diagnostyki poprzez Internet. Przykładowo w SIWZ
dotyczącej postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawęodczynników oraz dzierżawęurządzeńwraz z niezbędnymi
akcesoriami i materiałami zużywalnymi, koniecznymi do wykonywania badańwykrywających
RNA HIV + RNA HCV + DNA HBV metodami biologii molekularnej prowadzonego przez
RCKiK w Bydgoszczy (znak postępowania: 3/ZP/2011), oraz SIWZ na dostawęodczynników
pozwalających na równoczesne wykrywanie materiału genetycznego RNA HIV +, RNA HCV
+, DNA HBV w pojedynczej donacji lub w puli składającej sięz 6 donacji wraz z wymaganymi
kontrolami, materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi oraz dzierżawąurządzeń
koniecznych do wykonania badańmetodami biologii molekularnej dla 60 000 donacji z dnia 1
lutego 2011 r. prowadzonego przez RCKiK w Szczecinie, czy w SIWZ w przetargu
nieograniczonym na dostawęw okresie 24 miesięcy odczynników oraz dzierżawęurządzeń
wraz z niezbędnymi akcesoriami do wykonywania badańRNA HIV+ RNAHCV+ DNA HBV z
dnia 21 czerwca 2011 r., w postępowaniu prowadzonym przez RCKiK w Katowicach,
zamawiający ci nie wymagali możliwości zdalnej diagnostyki analizatorów przez Internet,
choćniewątpliwie potrzeby tych zamawiających sązbieżne z potrzebami zamawiajacego.
Na taki charakter spornego wymogu wskazywaćmogła równieżokoliczność, iż
obowiązek zdalnej diagnostyki analizatorów przez Internet jako parametr wymagany pojawił
sięw opisie przedmiotu zamówienia sformułowanym przez zamawiającego po raz pierwszy.
Na uwagęzasługiwało bowiem, iżzamawiający w postępowaniu na dostawę odczynników do
jednoczesnego wykrywania RNA HIV, RNA HCV oraz DNA HBV w pojedynczych donacjach
lub w puli osocza składającej się z 2 do 6 donacji (przy uwzględnieniu niepełnych puli) z
możliwością wykonania badań pojedynczych w przypadku badań „Cito” oraz badań
potwierdzających dodatni wynik testu serologicznego wraz z wymaganymi kontrolami,
możliwością archiwizacji materiału badanego, wszelkimi materiałami zużywalnymi i
eksploatacyjnymi koniecznymi do obsługi wymienionych wyżej badań oraz dzierżawą
niezbędnej aparatury do automatycznych badań metodami biologii molekularnej
prowadzonym w ubiegłym roku nie wymagał posiadania przez oferowany system możliwości
zdalnej diagnostyki analizatorów przez Internet, albowiem parametr ten był jedynie
parametrem ocenianym, za który przyznawano ofercie dodatkowąilośćpunktów (por.
ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 6 maja 2010 r. Dziennik Urzędowy Unii
Europejskiej nr 2010/S 88-131225, złożony przez odwołującego na rozprawie).
Zamawiający przywoływał okoliczność, iżna podstawie łączących go umów z innymi
jednostkami RCKiK zobowiązany jest wykonywaćbadania równieżna ich rzecz iże
obsługuje w ten sposób ok. ¼ jednostek RCKiK w kraju. Na dowód powyższego złożył
kserokopie umów łączących go z innymi jednostkami RCKiK. Izba wzięła pod uwagę, iż
umowy te w znacznej części sąkontynuowane co najmniej od początku 2010 r., a jednak w
poprzednim roku zamawiający nie określił kwestionowanego parametru jako wymagany, lecz
jako pożądany, co mogłoświadczyć, iżw rzeczywistości parametr ten nie jest dla
zamawiającego kluczowy w takim stopniu, jaki mu przypisywał. Zamawiający nie wskazał,
czy i w jaki sposób doświadczenie nabyte na podstawie wykonywania przywoływanych
umów skłoniło go do wprowadzenia zakwestionowanego wymogu. Ponadto jedna z umów tj.
umowa zawarta z RCKiK w Katowicach od stycznia 2012 r. może nie byćkontynuowana w
dotychczasowym kształcie, albowiem ten podmiot rozpoczyna własne badania, o czymświadczyło przeprowadzone przez niego postępowanie przetargowe prowadzone w oparciu
o złożonąprzez odwołującego SIWZ z dnia 21 czerwca 2011 r., a więc skala działalności
zamawiającego, której przypisywał kluczowe znaczenie uzasadniając swąpotrzebę
utrzymania kwestionowanego parametru może sięzmniejszyćw stosunku do roku 2010.
Oceniając przedstawione przez zamawiającego w trakcie rozprawy oświadczenia w
tym firm Biomedica Poland sp. z o.o., Johnson&Johnson Poland sp. z o.o., Horiba ABX sp. z
o.o., złożone celem wykazania, iżparametr zdalnej diagnostyki nie jest nowatorskim
rozwiązaniem Izba stwierdziła, iżdowody te nie mająznaczenia dla rozstrzygnięcia
rozpatrywanej sprawy, albowiem firmy te, w odróżnieniu od firm Roche Diagnostics Polska
sp. z o. o. i Novartis Vacciness and Diagnostics Services AG nie sąproducentami urządzeń
wykonujących badania molekularne, a zatem ich rozwiązania nie mogąbyćbrane pod
uwagęprzy analizie rynku właściwego dla przedmiotu zamówienia.
Odnosząc siędo dowodu z kserokopii rekordu zdarzeńsystemu, w oparciu o który
zamawiający wywodził, iżzdarzenia sygnalizowane zdalnie następujączęsto Izba po jego
analizie stwierdziła, iżpodnoszona okolicznośćnie potwierdziła się. W oparciu o ww.
dokument ustalono, iżrejestr obejmował 24 zdarzenia zaistniałe w okresie od 24 maja 2010
r. do 26 września 2011 r. Biorąc pod uwagęliczbęzdarzeńprzypadających na stosunkowo
długi okres czasu tj. 16 miesięcy, co nie przekładało sięśrednio nawet na dwa zdarzenia na
miesiąc, Izba stwierdziła, iżtwierdzenie zamawiającego nie zostało wykazane.
Izba wzięła natomiast pod uwagę, iżzamawający w drodze modyfikacji postanowień
SIWZ może zapewnićsobie w analizowanym postępowaniu możliwośćpremiowania oferty w
której zaoferowany zostanie system posiadający opcjęzdalnej diagnostyki analizatorów
przez Internet poprzez przyznanie takiej ofercie stosownej, odpowiedniej do zaspokajanej
potrzeby zamawiającego punktacji. Reasumując, Izba, nie negując korzyści, jakie zapewnia
zamawiającemu możliwośćzdalnej diagnostyki analizatorów przez Internet, nie dostrzegła
jednak konieczności utrzymania kwestionowanego parametru jako wymaganego, w sytuacji
gdy prowadziłoby do faktycznego wykluczenia jakiejkolwiek konkurencji w postępowaniu.
Wobec braku dostatecznego uzasadnienia obiektywnymi potrzebami zamawiającego,
wymaganie aby system badańmetodami biologii molekularnej posiadał możliwośćzdalnej
diagnostyki analizatorów przez Internet, jako działanie wbrew zasadzie uczciwej konkurencji,
naruszało art. 29 ust. 2 ustawy i art. 7 ust. 1 Pzp, albowiem biorąc pod uwagęsytuacjęna
badanym rynku ograniczało krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia w ten sposób, iżwyłączało faktycznie konkurencjęeliminując produkty
oferowane przez odwołującego i uniemożliwiając mu złożenie niepodlegajacej odrzuceniu
oferty.
Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowień
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
poprzez
wykreślenie
postanowienia punktu 1c załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia) oraz wykonanie łączących sięz dokonaną
modyfikacjączynności, w tym czynności informacyjnych wymaganych zgodnie z ustawą
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29
ust. 2 ustawy Pzp dotyczącego postanowienia pkt 1a załącznika nr 1 do SIWZ albowiem
odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, iżogranicza zarzuty przedstawione w odwołaniu
w ten sposób, iżnie podtrzymuje zarzutu dotyczącego postanowienia pkt 1a załącznika nr 1
do SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp
Izba nie rozpoznała zarzutu i nie orzekła ożądaniu określonym przez odwołującego
jako ewentualny. Odwołujący w sposób wyraźny na rozprawie oświadczył, iżzarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie precyzyjnego
określenia w SIWZ parametrów równoważności przedmiotu zamówienia w odniesieniu do
wymogu pkt 1c załącznika nr 1 do SIWZ podniósł wyłącznie z ostrożności i tylko na wypadek
nieuwzględnienia przez KrajowąIzbęOdwoławcząrozpoznanego wyżej zarzutu
podstawowego. Izba stwierdziła zatem, iżw ten sposób odwołujący sformułował zarzut i
towarzyszące mużądanie ewentualne.śądanie ewentualne charakteryzuje siętym,że
wykonawca występuje zżądaniem głównym, a wyłącznie na wypadek niezasadności i
oddalenia takiegożądania wysuwa inneżądanie. Zatem uwzględnienie przez Izbęzarzutu
zasadniczego i orzeczenie ożądaniu podstawowym jako dalej idącym wyłączyło potrzebę
orzekania o zarzucie naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z intencjąodwołującego.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie
postanowienia punktu 1c załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia) oraz wykonanie
czynności informacyjnych związanych z modyfikacją wymaganych zgodnie z ustawą
Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa
w Poznaniu i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczonąprzez wykonawcęLek S.A. w Strykowie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w
Poznaniu na rzecz Lek S.A. w Strykowie kwotę18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2188/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Poznaniu
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest Dostawa odczynników do
jednoczesnego wykrywania RNA HIV, RNA HCV oraz DNA HBV w pojedynczych donacjach
lub w pulach osocza (przy uwzględnieniu niepełnych puli) z możliwościąwykonania badań
pojedynczych w przypadku badań„Cito” oraz badańpotwierdzających dodatni wynik testu
serologicznego wraz z wymaganymi kontrolami, możliwościąarchiwizacji materiału
badanego, wszelkimi materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi koniecznymi do obsługi
wymienionych wyżej badańoraz dzierżawąniezbędnej aparatury do automatycznych badań
metodami biologii molekularnej i systemem sterowania.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
29 września 2011 r. nr 2011/S 187-305635. W tej samej dacie na stronie internetowej
zamawiającego została zamieszczona specyfikacja istotnych warunków zamówienia.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej SIWZ) opisu przedmiotu zamówienia odwołujący wniósł w dniu
10 października 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 Pzp w związku z brzmieniem art. 3 i art. 15 ust. 1
pkt. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję,
2) art. 29 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wskazania precyzyjnie parametrów
równoważności dla przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) modyfikacji postanowieńSIWZ poprzez zmianęzapisu w punkcie 1a załącznika nr 1 na
następujący: „Zamawiający wymaga, aby proponowany system badańmetodami biologii
molekularnej umożliwiał jednoczesne wykrywanie RNA HIV, RNA HCV oraz DNA HBV w
pojedynczych donacjach lub w puli osocza składającej sięz 2 do 6 donacji oraz w
pojedynczej donacji dla badańpotwierdzających",
2) wykreślenie zapisu w punkcie 1c załącznika nr 1,
3) wskazania parametrów równoważności dla przedmiotu zamówienia, w szczególności w
zakresie punktu 1c załącznika nr 1 do SIWZ, w sytuacji braku wykreślenia wymogu
opisanego w tym punkcie w związku z treściąniniejszego odwołania,
oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego zgodnie z fakturąprzedstawionąna
rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował,że występuje sprzeczność
pomiędzy nazwązamówienia nadanąprzez zamawiającego a opisem przedmiotu
zamówienia w punkcie 1a załącznika nr 1 do SIWZ. O ile w nazwie zamówienia zamawiający
dopuścił wykrywanie RNA HIV, RNA HCV oraz DNA HBV w pojedynczych donacjach lub w
puli osocza, o tyle w punkcie la załącznika nr 1 do SIWZ występuje jużwyrażenie „zarówno
w pojedynczych donacjach jak i w puli osocza", co sugeruje, iżzamawiający narzuca
wykonawcy obowiązek dostarczenia systemu badań, który wykrywa wirusy w pojedynczych
donacjach i w puli osocza. Natomiast z literalnego brzmienia nazwy postępowania wynika
możliwośćwyboru przez wykonawcę, czy zaoferuje w swojej ofercie system badań
wykrywający wirusy w pojedynczych donacjach czy teżw pulach. W związku z powyższym
odwołujący wniósł o dokonanie zmiany zapisu punktu 1a załącznika nr 1 do SIWZ, przez
wykreślenie słowa „zarówno" oraz zastąpienie wyrażenia „jak i" słowem „lub". Wskazywał,że
metoda przeprowadzania badańwykrywania wirusów w pulach osocza składających sięz 2
do 6 donacji, gwarantuje poziom czułości dużo niższy niżopisany w rekomendacjach
Instytutu Hematologii i Transplantologii. Dlatego teżbez znaczenia dla zamawiającego
powinna byćzaproponowana przez wykonawcęmetoda wykonywania badań, gdy poziom
czułości oferowanych metod zaakceptowany jest przez jednostkęnadzorującąbadania w
RCKiK w Poznaniu.
Odwołujący wywodził ponadto, iżprzedstawiony w punkcie 1 c Załącznika nr 1 do
SIWZ opis przedmiotu zamówienia, tj. opis systemu badańmetodami biologii molekularnej
stanowi niedozwolony opis przedmiotu zamówienia, który prowadzi do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji, bowiem zamawiający
opisuje przedmiot zamówienia poprzez zbytnie dookreślenie wymagańprzedmiotu
powodujące, bez uzasadnienia wskazanie na konkretny produkt. Wskazywał,że realia
polskiego rynku przedmiotowych zamówień, przedstawiająsięw taki sposób, iżfunkcjonują
tylko dwie firmy produkcyjne: Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. oraz Novartis Vacciness
and Diagnostics Services AG. Z uwagi na te realia dokonanie przez zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia w ww. sposób wskazuje na konkretny produkt - produkt Roche
Diagnostics Polska sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu istnieje możliwość
zaoferowania systemu badańmetodami biologii molekularnej Cobas s 201 tylko jednego
producenta, tj. Roche Diagnostics Polska sp. z o. o., który jako jedyny posiada wymaganą
aplikacjęsystemu zdalnej diagnostyki analizatorów przez Internet. Tymczasem system
Procleix Tigris firmy Novartis Vaccines and Diagnostics Services AG opcji zdalnej
diagnostyki analizatorów przez Internet nie posiada. W takim stanie rzeczy tylko wykonawca
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. może złożyćw przedmiotowym postępowaniu ofertęz
uwagi na posiadanie opcji zdalnej diagnostyki analizatorów. Odwołujący podnosił, iż
zamawiający jest zobowiązany do znajomości rynku, w tym w szczególności specyficznych
rozwiązańtechnicznych oferowanych przez producentów zamawianych produktów i
urządzeń. Tylko uwzględnienie przez zamawiającego tego rodzaju wiadomości umożliwia
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wypełniający warunki określone w art.
29 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający posiada doskonałąznajomośćrynku
przedmiotu zamówienia i wie jakie produkty i rozwiązania oferujądwie firmy, które na rynku
badańwirusów HIV, HBV i HCV występują, a w szczególności zna wykonawcęRoche
Diagnostics Polska sp. z o.o., z którym współpracuje od wielu lat. Dlatego teżrygorystyczne
określenie wymagańjakie powinien spełnićsystem badańmetodami diagnostyki biologii
molekularnej ma na celu wskazanie spośród produktów obecnych na rynku, produktu
preferowanego w istocie jedynego możliwego do zaoferowania, określonego producenta tj.
Roche Diagnostics Polska sp. z o.o, i nie może byćuznane za realizacjęzasady wyrażonej
w art. 7 ust. 1 Pzp w odniesieniu do równego traktowania wykonawców i prowadzi do
wyeliminowania jakiejkolwiek konkurencji. Dodatkowo wskazywał, iżdowodem na to,że
zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, preferuje produkt firmy Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o. jest zapis punktu Id załącznika nr 1 do SIWZ. Termin „linia
technologiczna" jest charakterystyczny na oznaczenie urządzeńi systemu, oferowanego
przez Roche Diagnostics Polska sp. z o. o.
Odwołujący argumentował również, iżw przedmiotowym postępowaniu podstawowe
potrzeby zamawiającego sprowadzająsiędo posiadania urządzenia i systemu, który
zapewni możliwośćnieprzerwanego wykonywania badańwyrywania wirusów HIV, HCV i
HBV. W tym zakresie dostatecznągwarancjęstanowi posiadanie przez zamawiającego
dodatkowego systemu zapasowego - backup, identycznego jak system podstawowy, którego
dostarczenie przez wykonawców jest wymagane w punkcie 1d załącznika nr 1 do SIWZ. W
przypadku jakiejkolwiek awarii zamawiający dzięki systemowi zapasowemu ma możliwość
nieprzerwanego wykonywania badań, podczas gdy system podstawowy podlega naprawie
przez profesjonalny serwis techniczny. Ponadto zamawiający w przypadku usterek lub awarii
przewiduje możliwośćich naprawienia poprzez wskazówki drogątelefoniczną, a także
wskazuje na możliwośćtelefonicznego zgłaszania wykonawcy wszelkich usterek i awarii
drogątelefonicznąlub za pomocąfaxu, które to drogi stanowiąalternatywęwobec zdalnej
diagnostyki przez Internet uzyskiwania informacji przez wykonawcęo błędzie, usterce lub
awarii urządzenia bądźsystemu. Z uwagi na powyższe odwołujący nie widział konieczności,
posiadania przez system badańmetodami biologii molekularnej zdalnej diagnostyki
analizatorów przez Internet. Za wystarczające dla zapewnienia poprawnego działania
analizatorów należy uznaćzapewnienie linii zapasowej (backup), serwisu telefonicznego
dostępnego w godzinach pracy Zamawiającego (możliwośćnapraw drobnych usterek oraz
diagnozy problemu przez telefon) oraz bezpośredniej pomocy pracowników serwisu
technicznego dostępnych telefonicznie 24/7 i przybywających do zamawiającego w ciągu
24h. Wobec braku dostatecznego uzasadnienia obiektywnymi potrzebami zamawiającego,
wymaganie aby system badan metodami biologii molekularnej, posiadał możliwośćzdalnej
diagnostyki analizatorów przez Internet, jest działaniem wbrew zasadzie uczciwej
konkurencji, narusza art. 29 ust. 2 i 3 Pzp, ograniczając krąg potencjalnych wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia, a wobec sytuacji rynkowej eliminuje produkty
oferowane przez odwołującego i uniemożliwia złożenie oferty przez odwołującego na
warunkach uczciwej konkurencji.
W zakresie naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący podnosił, iżobowiązkiem
zamawiającego, w przypadku wskazania konkretnych produktów jest dopuszczenie
rozwiązańrównoważnych, czemu zamawiający czyni zadośćw punkcie 9.1. SIWZ. Jednakże
poza obowiązkiem wyraźnego podania przez zamawiającego,że dopuszcza rozwiązania lub
urządzenia równoważne, takiemu wskazaniu winno dodatkowo towarzyszyćprecyzyjne
określenie zakresu oczekiwanej równoważności. Wywodził, iżw przedmiotowym
postępowaniu
zamawiający
nie
przedstawił
zakresu
minimalnych
parametrów
równoważności przedmiotu zamówienia, w oparciu o które dokona oceny spełnienia
wymagańokreślonych w SIWZ, tym samym nie jest uprawniony do badania równoważności
w nie zakreślonych wcześniej granicach. W opinii odwołującego, biorąc pod uwagę,że
produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem
referencyjnym, ale posiada pewne zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry,
odwołujący wnioskował,że system równoważny powinien posiadać:
- możliwośćoznaczania i dyskryminacji wirusów HIV-1, HCV, HBV w pulach lub
pojedynczych donacjach,
- umożliwiaćnieprzerwanąpracę, skutkującąbrakiem opóźnieńw zwalnianiu donacji krwi,
- posiadaćwalidacjęoraz byćdopuszczonym przez jednostkęnadzorującą,
- umożliwiaćzdalne przesyłanie wyników oraz komunikacjęz posiadanym przez
zamawiającego systemem informatycznym,
- zapewnićmożliwośćzwalniania donacji w ilości odpowiedniej dla potrzeb zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosił o zmianętreści postanowieńSIWZ w
zakresie wskazania przez zamawiającego zakresu minimalnych parametrów równoważności
dla systemu badańmetodami biologii molekularnej, w sytuacji gdy system oferowany przez
innego niżRoche Diagnostics Polska sp. z o.o. wykonawcę, nie posiada opcji zdalnego
diagnozowania analizatorów przez Internet.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odwołanie, modyfikację SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
dokumenty i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia, sporządzenie tego opisu w taki sposób, który może naruszaćuczciwą
konkurencje jak równieżw sposób, który może uniemożliwićwykonawcy złożenie
niepodlegającej odrzuceniu oferty prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy
w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązaćsięmoże uzyskanie zamówienia.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie, uznała je za zasadne.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ
„Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia" w punkcie 1, opisując przedmiot
zamówienia, wskazał wymagania dla systemu badańmetodami biologii molekularnej, a w
szczególności Zamawiający: w punkcie 1c wymagał, aby proponowany system badań,
posiadał możliwość zdalnej diagnostyki analizatorów przez Internet. W dniu 18 października
2011 r., po wniesieniu odwołania, zamawiajacy dokonał modyfikacji przywoływanego
postanowienia SIWZ nadając mu brzmienie: Zamawiający wymaga, aby proponowany
system badań metodami biologii molekularnej posiadał możliwość zdalnej diagnostyki
analizatorów przez Internet (minimum możliwość przejęcia zdalnej kontroli nad komputerami
sterującymi analizatorami, celem szybkiej oceny zakresu ewentualnej awarii i rozwiązywania
problemów programowych i/lub awarii).
Przechodząc do podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 29 ust. 2, art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, Izba podziela podnoszone w piśmiennictwie stanowisko,że zakazane jest
dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą
konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby
wpłynąćna konkurencjęna rynku. Dyspozycjąart. 29 ust. 2 ustawy Pzp objęte jest
zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, tak więc spełnienie
dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybieraćcharakter bezpośredniego godzenia
w uczciwąkonkurencję. Z drugiej strony zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencjęnie oznacza konieczności nabycia
przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych. Oznacza jedynie, iżzamawiający winien dopuścićkonkurencjęmiędzy
wykonawcami mogącymi spełnićpostawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotnączynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które majądla zamawiającego kluczowe znaczenie. Jak słusznie zauważył Sąd
Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z dnia 15 października 2007 r., V Gaz 90/07,
„uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu uzyskania
takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz potrzeby i
który spełni jego oczekiwania funkcjonalne (...)". Jednocześnie jednak zamawiający swobodę
precyzowania swoich wymagańma ograniczoną, w tym sensie,że jego wymagania muszą
miećuzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Sąd Okręgowy
w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06, rozpatrując granice swobody
opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo zamówieńpublicznych chroni bowiem z
jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać
zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując
siwz, Zamawiający musi miećna uwadze dobra chronione tąustawąi zachowaćrównowagę
pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy". Wydaje sięteż,że
rozpatrując możliwośćograniczenia uczciwej konkurencji przez dokonanie tendencyjnego
opisu przedmiotu zamówienia, nie sposób abstrahowaćod warunków rynku właściwego dla
danych dostaw, usług czy robót budowlanych. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia
na podstawie katalogów jednego z producentów, (…) jest działaniem utrudniającym uczciwą
konkurencję. Warto teżpodkreślić,że dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez
wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie
uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji. (Dzierżanowski Włodzimierz,
Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz, LEX 2010, Komentarz do art. 29
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz,
LEX, 2010, wyd. IV).
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, iżw praktyce zamówieńpublicznych, za wyjątkiem
prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie znaczenia warunków udziału w
postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie
uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawia w
uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak
uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której
uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające
jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza, to jednak wcale, iżzamówienie musi byćw równym
stopniu "wygodne" wszystkim wykonawcom i dostosowane do profilu ich oferty i rodzaju czy
przebiegu działalności (wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1122/10).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba w pierwszej
kolejności poczyniła ustalenia dotyczące rynku właściwego dla przedmiotu zamówienia. Izba
uznała za udowodnione twierdzenie odwołującego, iżspecyfika rynku przedmiotowych
zamówień, przedstawia sięw taki sposób, iżfunkcjonujątylko dwie firmy produkcyjne: Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o. oraz Novartis Vacciness and Diagnostics Services AG. Izba
ustaliła powyższe w oparciu o pismo Instytutu Hematologii i Transfuzjologii w Warszawie z
dnia 16 stycznia 2009 r., zgodnie z którym w Regionalnych Centrach Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa dopuszczone sądo stosowania dwie metody do badańprzeglądowych
materiału genetycznego przenoszonych drogąkrwi, zaśw Regionalnych Centrach
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa wykonywane sąporównywalne pod względem czułości
przeglądowe badania pojedynczych donacji z zastosowaniem testu Procleix Ultrio firmy
Novartis Chiron i donacji w zlanych w pule próbkach od 6 dawców z zastosowaniem testu
Cobas TaqScreen przy użyciu systemu Cobas firmy Roche. Izba wzięła pod uwagęw
omawianym zakresie także postanowienie punktu 1l SIWZ, zgodnie z którym Czułość
oferowanych metod musi być zaakceptowana przez jednostkę nadzorującą badania w
RCKiK. Ponieważwymogiem zamawiającego było zaakceptowanie czułości oferowanej
metody, zaśz przywoływanego pisma Instytutu Hematologii i Transfuzjologii wynika, iż
zaakceptowana została jako porównywalna czułośćmetod produktów pochodzących
wyłącznie od dwóch wskazanych przez odwołującego producentów, to wątpliwym jest
możliwośćzaoferowania testów produkowanych przez innych producentów aniżeli
wymienione. Na prawidłowośćpowyższego ustalenia wskazywało również, iżzamawiający w
trakcie rozprawy nie potrafił wskazaćnazwy innej firmy produkcyjnej oferującej zamawiany
asortyment i przyznał, iżprzedmiot zamówienia oferował mu do tej pory wyłącznie
wykonawca Roche Diagnostics Polska sp. z o. o., zaśzainteresowanie postępowaniami
wyrażał dodatkowo jeszcze tylko odwołujący oferujący produkty firmy Novartis Vacciness
and Diagnostics Services AG. Izba ustaliła również, w przedmiotowym postępowaniu istnieje
możliwośćzaoferowania systemu badańmetodami biologii molekularnej Cobas s 201
producenta, tj. Roche Diagnostics Polska sp. z o. o., który posiada wymaganąaplikację
systemu zdalnej diagnostyki analizatorów przez Internet. Fakt, iżwykonawca Roche
Diagnostics Polska sp. z o.o. oferuje wymagane przez zamawiającego rozwiązanie ustalono
w oparciu o wyciąg z oferty firmy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z dnia 1 sierpnia 2011
r. złożonej w przetargu ograniczonym na dostawęodczynników oraz dzierżawęurządzeń
wraz z niezbędnymi akcesoriami, materiałami zużywalnymi, systemami sterującymi i
oprogramowaniem,
prowadzonym
przez
Regionalne
Centrum
Krwiodawstwa
i
Krwiolecznictwa (dalej: RCKiK) w Katowicach, oraz okazanąna rozprawie całośćoferty ww.
wykonawcy, w której znajdował sięzłożony w charakterze dowodu wyciąg. W ofercie tej
znalazł sięstwierdzenie, iżstacja robocza cobas Link z cobas IT firewall zawiera
oprogramowania umożliwia bezpieczne połączenie serwisu Roche z systemem s 201,
zapewniając zdalną diagnostykę aparatów. Ponadto powyższa okolicznośćnie była
kwestionowana przez zamawiającego. Natomiast fakt, iżsystem Procleix Tigris firmy
Novartis Vaccines and Diagnostics Services AG opcji zdalnej diagnostyki analizatorów przez
Internet nie posiada ustalono w oparciu o oświadczenie odwołującego jako dystrybutora
urządzeńoferowanych przez tego producenta, czego nie kwestionował zamawiający. Biorąc
powyższe ustalenia pod uwagę, Izba stwierdziła, iżprzy utrzymaniu kwestionowanego
postanowienia pkt 1c załącznika nr 1 do SIWZ niepodlegającąodrzuceniu ofertęmoże
złożyćjedynie wykonawca który zaoferuje system badańmetodami biologii molekularnej
Cobas s 201 producenta Roche Diagnostics Polska sp. z o. o., z uwagi na posiadanie opcji
zdalnej diagnostyki analizatorów. Podzielono w tym zakresie stanowisko wyrażone w
przywoływanym przez odwołujacego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza z dnia 2.11.2010 r.
(sygn. akt. KIO 2270/10), iż„przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na
produkt określonego wykonawcy, nie tylko wówczas, gdy jest nazwany przez
Zamawiającego, wystarczy,że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są
tak,że aby je spełnićoferent musi dostarczyćprodukt konkretnego wykonawcy".
Jednocześnie, w ocenie Izby, zamawiający nie wskazał, iżokreślony przez niego w
SIWZ wymóg jest uzasadniony potrzebami zamawiającego w takim stopniu, iżbez jego
niespełnienia potrzeby zamawiającego nie zostanązaspokojone w ogóle lub teżich
zaspokojenie będzie połączone z nadmiernymi trudnościami. Potrzeby zamawiającego
sprowadzająsiędo posiadania urządzenia i systemu, który zapewni możliwość
nieprzerwanego wykonywania badańwyrywania wirusów HIV, HCV i HBV. Wprawdzie nie
sposób stwierdzić,że wymagane przez zamawiajacego rozwiązanie oparte na zdalnej
diagnostyce analizatorów przez Internet nie ma wpływu na skrócenie czasu usuwania
usterek i czasu diagnostyki a więc niewątpliwie posiada praktyczne znaczenie dla
zamawiającego. Izba wzięła w tym zakresie pod uwagęzłożone przez zamawiajacego na
rozprawie oświadczenie Administratora Sieci Komuputerowej i Systemu Bank Krwi z dnia 19
października 2011 r., zgodnie z którym narzędzia zdalnej diagnostyki skracajączas
usuwania podstawowych awarii, eliminując zbędne koszty i nieprecyzyjnąinterpretację
zaistniałego problemu przez pracownika zamawiajacego. Jednakże nie jest wykluczone, iż
proste, a więc i najczęstsze problemy mogąbyćrozwiązane bezpośrednio przez urządzenie
albo przez samych techników laboratoryjnych co niekoniecznie musi sięodbywaćw trybie
zdalnym (por. ulotka dla aparatów rodziny Cobas produkowanych przez firmęRoche złożona
przez odwołującego). Ponadto zamawiający w przypadku usterek lub awarii przewidział
możliwośćich naprawienia poprzez wskazówki drogątelefoniczną, a także wskazuje na
możliwośćtelefonicznego zgłaszania wykonawcy wszelkich usterek i awarii drogą
telefonicznąlub za pomocąfaksu, które to drogi stanowiąalternatywęwobec zdalnej
diagnostyki przez Internet uzyskiwania informacji przez wykonawcęo błędzie, usterce lub
awarii urządzenia bądźsystemu.
Izba wzięła pod uwagę, iżanalizator oferowany przez odwołującego może byćzatem
diagnozowany poprzez łącze telefoniczne w ten sposób, iżpo pojawieniu sięna urządzeniu
komunikatu o błędzie lub awarii, zamawiający może skontaktowaćsięz serwisem
wykonawcy z pomocątelefonu, faksu, czy poczty elektronicznej i wskazaćwyświetlony
komunikat, zaśrozwiązanie problemu przy pomocy telefonicznej konsultacji serwisanta
nastąpi w ciągu wymaganych przez zamawiającego 3 godzin, jednakże bez konieczności
dokonywania tego w sposób zdalny. Powyższe w ocenie Izby może zapewnićpotrzeby
zamawiającego w dostatecznym stopniu. Powyższa procedura została przewidziana przez
zamawiającego w postanowieniu §4 ust. 2-4 zmodyfikowanej umowy dzierżawy, w którym
zastrzeżono, iż:
W przypadku wady działania i\lub awarii urządzeń i/lub ich osprzętu Zamawiający zgłasza
ten fakt za pomocą poczty elektronicznej na adres ……………@..............., telefonu na
nr…………. lub faksu na nr……………….
3. W przypadku otrzymania zgłoszenia wad działania i\lub awarii urządzeń i/lub ich osprzętu
Wydzierżawiający zobowiązany jest dokonać niezwłocznej zdalnej diagnostyki celem oceny
zakresu ewentualnej awarii i w przypadku jej zaistnienia, podjąć działania mające na celu
zdalne rozwiązanie rozpoznanych problemów w terminie 3 godz. W przypadku braku
możliwości usunięcia usterki na odległość, Wydzierżawiający zobowiązany jest zlecić
serwisantom naprawę w miejscu instalacji i powiadomić Dzierżawcę o przewidywanym
czasie przybycia ekipy serwisowej.
4. Wydzierżawiający jest zobowiązany do usunięcia zgłoszonych usterek i/lub awarii
nieusuniętych zdalnie w terminie 24 godz. od momentu zgłoszenia. W przypadku zaistnienia
konieczności sprowadzenia części zamiennych usunięcie wad może nastąpić w terminie 48
godz. od momentu zgłoszenia.
Ponadto w oparciu o wyciąg z instrukcji obsługi urządzenia Cobas 480 System firmy
Roche Diagnostics Polska sp. z o. o., złożony przez odwołującego na rozprawie ustalono iż
równieżw przypadku urządzeńfirmy Roche Diagnostics Polska sp. z o. o. posiadających
wymaganąopcję, w celu zainicjowania zdalnego dostepu, należy nawiązaćpołączenie
telefoniczne ze służbąserwisową, zaśpodczas trwania zdalnej sesji serwisowej nie należy
korzystaćz systemu. Okolicznośćtaświadczyła o tym, iżpomimo opcji zdalnego sterowania
system oferowany przez wykonawcęRoche w trakcie serwisowania jest wyłączony, co
równieżwpływa na wymóg nieprzerwanego wykonywania badań, tak więc różnica w czasie
usuwania usterek pomiędzy oba systemami nie będzie znacząca na tyle, aby uzasadniać
faktyczne wykluczenie systemu oferowanego przez odwołującego. Na charakter spornego
wymagania, którego nie można określićkluczowym, wskazywały przykłady innych
postępowańprzetargowych, w których inne jednostki RCKiK nie wymagały spełneinia przez
oferowany system parametru zdalnej diagnostyki poprzez Internet. Przykładowo w SIWZ
dotyczącej postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawęodczynników oraz dzierżawęurządzeńwraz z niezbędnymi
akcesoriami i materiałami zużywalnymi, koniecznymi do wykonywania badańwykrywających
RNA HIV + RNA HCV + DNA HBV metodami biologii molekularnej prowadzonego przez
RCKiK w Bydgoszczy (znak postępowania: 3/ZP/2011), oraz SIWZ na dostawęodczynników
pozwalających na równoczesne wykrywanie materiału genetycznego RNA HIV +, RNA HCV
+, DNA HBV w pojedynczej donacji lub w puli składającej sięz 6 donacji wraz z wymaganymi
kontrolami, materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi oraz dzierżawąurządzeń
koniecznych do wykonania badańmetodami biologii molekularnej dla 60 000 donacji z dnia 1
lutego 2011 r. prowadzonego przez RCKiK w Szczecinie, czy w SIWZ w przetargu
nieograniczonym na dostawęw okresie 24 miesięcy odczynników oraz dzierżawęurządzeń
wraz z niezbędnymi akcesoriami do wykonywania badańRNA HIV+ RNAHCV+ DNA HBV z
dnia 21 czerwca 2011 r., w postępowaniu prowadzonym przez RCKiK w Katowicach,
zamawiający ci nie wymagali możliwości zdalnej diagnostyki analizatorów przez Internet,
choćniewątpliwie potrzeby tych zamawiających sązbieżne z potrzebami zamawiajacego.
Na taki charakter spornego wymogu wskazywaćmogła równieżokoliczność, iż
obowiązek zdalnej diagnostyki analizatorów przez Internet jako parametr wymagany pojawił
sięw opisie przedmiotu zamówienia sformułowanym przez zamawiającego po raz pierwszy.
Na uwagęzasługiwało bowiem, iżzamawiający w postępowaniu na dostawę odczynników do
jednoczesnego wykrywania RNA HIV, RNA HCV oraz DNA HBV w pojedynczych donacjach
lub w puli osocza składającej się z 2 do 6 donacji (przy uwzględnieniu niepełnych puli) z
możliwością wykonania badań pojedynczych w przypadku badań „Cito” oraz badań
potwierdzających dodatni wynik testu serologicznego wraz z wymaganymi kontrolami,
możliwością archiwizacji materiału badanego, wszelkimi materiałami zużywalnymi i
eksploatacyjnymi koniecznymi do obsługi wymienionych wyżej badań oraz dzierżawą
niezbędnej aparatury do automatycznych badań metodami biologii molekularnej
prowadzonym w ubiegłym roku nie wymagał posiadania przez oferowany system możliwości
zdalnej diagnostyki analizatorów przez Internet, albowiem parametr ten był jedynie
parametrem ocenianym, za który przyznawano ofercie dodatkowąilośćpunktów (por.
ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 6 maja 2010 r. Dziennik Urzędowy Unii
Europejskiej nr 2010/S 88-131225, złożony przez odwołującego na rozprawie).
Zamawiający przywoływał okoliczność, iżna podstawie łączących go umów z innymi
jednostkami RCKiK zobowiązany jest wykonywaćbadania równieżna ich rzecz iże
obsługuje w ten sposób ok. ¼ jednostek RCKiK w kraju. Na dowód powyższego złożył
kserokopie umów łączących go z innymi jednostkami RCKiK. Izba wzięła pod uwagę, iż
umowy te w znacznej części sąkontynuowane co najmniej od początku 2010 r., a jednak w
poprzednim roku zamawiający nie określił kwestionowanego parametru jako wymagany, lecz
jako pożądany, co mogłoświadczyć, iżw rzeczywistości parametr ten nie jest dla
zamawiającego kluczowy w takim stopniu, jaki mu przypisywał. Zamawiający nie wskazał,
czy i w jaki sposób doświadczenie nabyte na podstawie wykonywania przywoływanych
umów skłoniło go do wprowadzenia zakwestionowanego wymogu. Ponadto jedna z umów tj.
umowa zawarta z RCKiK w Katowicach od stycznia 2012 r. może nie byćkontynuowana w
dotychczasowym kształcie, albowiem ten podmiot rozpoczyna własne badania, o czymświadczyło przeprowadzone przez niego postępowanie przetargowe prowadzone w oparciu
o złożonąprzez odwołującego SIWZ z dnia 21 czerwca 2011 r., a więc skala działalności
zamawiającego, której przypisywał kluczowe znaczenie uzasadniając swąpotrzebę
utrzymania kwestionowanego parametru może sięzmniejszyćw stosunku do roku 2010.
Oceniając przedstawione przez zamawiającego w trakcie rozprawy oświadczenia w
tym firm Biomedica Poland sp. z o.o., Johnson&Johnson Poland sp. z o.o., Horiba ABX sp. z
o.o., złożone celem wykazania, iżparametr zdalnej diagnostyki nie jest nowatorskim
rozwiązaniem Izba stwierdziła, iżdowody te nie mająznaczenia dla rozstrzygnięcia
rozpatrywanej sprawy, albowiem firmy te, w odróżnieniu od firm Roche Diagnostics Polska
sp. z o. o. i Novartis Vacciness and Diagnostics Services AG nie sąproducentami urządzeń
wykonujących badania molekularne, a zatem ich rozwiązania nie mogąbyćbrane pod
uwagęprzy analizie rynku właściwego dla przedmiotu zamówienia.
Odnosząc siędo dowodu z kserokopii rekordu zdarzeńsystemu, w oparciu o który
zamawiający wywodził, iżzdarzenia sygnalizowane zdalnie następujączęsto Izba po jego
analizie stwierdziła, iżpodnoszona okolicznośćnie potwierdziła się. W oparciu o ww.
dokument ustalono, iżrejestr obejmował 24 zdarzenia zaistniałe w okresie od 24 maja 2010
r. do 26 września 2011 r. Biorąc pod uwagęliczbęzdarzeńprzypadających na stosunkowo
długi okres czasu tj. 16 miesięcy, co nie przekładało sięśrednio nawet na dwa zdarzenia na
miesiąc, Izba stwierdziła, iżtwierdzenie zamawiającego nie zostało wykazane.
Izba wzięła natomiast pod uwagę, iżzamawający w drodze modyfikacji postanowień
SIWZ może zapewnićsobie w analizowanym postępowaniu możliwośćpremiowania oferty w
której zaoferowany zostanie system posiadający opcjęzdalnej diagnostyki analizatorów
przez Internet poprzez przyznanie takiej ofercie stosownej, odpowiedniej do zaspokajanej
potrzeby zamawiającego punktacji. Reasumując, Izba, nie negując korzyści, jakie zapewnia
zamawiającemu możliwośćzdalnej diagnostyki analizatorów przez Internet, nie dostrzegła
jednak konieczności utrzymania kwestionowanego parametru jako wymaganego, w sytuacji
gdy prowadziłoby do faktycznego wykluczenia jakiejkolwiek konkurencji w postępowaniu.
Wobec braku dostatecznego uzasadnienia obiektywnymi potrzebami zamawiającego,
wymaganie aby system badańmetodami biologii molekularnej posiadał możliwośćzdalnej
diagnostyki analizatorów przez Internet, jako działanie wbrew zasadzie uczciwej konkurencji,
naruszało art. 29 ust. 2 ustawy i art. 7 ust. 1 Pzp, albowiem biorąc pod uwagęsytuacjęna
badanym rynku ograniczało krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia w ten sposób, iżwyłączało faktycznie konkurencjęeliminując produkty
oferowane przez odwołującego i uniemożliwiając mu złożenie niepodlegajacej odrzuceniu
oferty.
Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowień
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
poprzez
wykreślenie
postanowienia punktu 1c załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia) oraz wykonanie łączących sięz dokonaną
modyfikacjączynności, w tym czynności informacyjnych wymaganych zgodnie z ustawą
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29
ust. 2 ustawy Pzp dotyczącego postanowienia pkt 1a załącznika nr 1 do SIWZ albowiem
odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, iżogranicza zarzuty przedstawione w odwołaniu
w ten sposób, iżnie podtrzymuje zarzutu dotyczącego postanowienia pkt 1a załącznika nr 1
do SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp
Izba nie rozpoznała zarzutu i nie orzekła ożądaniu określonym przez odwołującego
jako ewentualny. Odwołujący w sposób wyraźny na rozprawie oświadczył, iżzarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie precyzyjnego
określenia w SIWZ parametrów równoważności przedmiotu zamówienia w odniesieniu do
wymogu pkt 1c załącznika nr 1 do SIWZ podniósł wyłącznie z ostrożności i tylko na wypadek
nieuwzględnienia przez KrajowąIzbęOdwoławcząrozpoznanego wyżej zarzutu
podstawowego. Izba stwierdziła zatem, iżw ten sposób odwołujący sformułował zarzut i
towarzyszące mużądanie ewentualne.śądanie ewentualne charakteryzuje siętym,że
wykonawca występuje zżądaniem głównym, a wyłącznie na wypadek niezasadności i
oddalenia takiegożądania wysuwa inneżądanie. Zatem uwzględnienie przez Izbęzarzutu
zasadniczego i orzeczenie ożądaniu podstawowym jako dalej idącym wyłączyło potrzebę
orzekania o zarzucie naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z intencjąodwołującego.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
