rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-17
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-17
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2128/11
KIO 2128/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2011 r. przez
wykonawcę T-matic Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Miła 2,
00-180 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań
przy udziale wykonawcy WASKO Spółka Akcyjna, ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2011 r. przez
wykonawcę T-matic Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Miła 2,
00-180 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań
przy udziale wykonawcy WASKO Spółka Akcyjna, ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie pozycji 18 kosztorysu ofertowego w sposób wskazany
w uzasadnieniu orzeczenia.
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznańi:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez T-matic Systems
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Miła 2, 00-180 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznańna rzecz T-matic Systems
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Miła 2, 00-180 Warszawa kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2128/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu
prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na system monitorowania pracy sprzętu zimowego utrzymania dróg krajowych
w Polsce.
W postępowaniu tym wykonawca T-matic Systems Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościązwany dalej Odwołującym w dniu 30 września 2011 r. wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegającej
na modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 26 września 2011 r.
Odwołujący podniósł następujące zarzuty:
- naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej ustawąPzp
przez dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia powodującej
niejednoznacznośćopisu przedmiotu zamówienia związanąz nieporównywalnościąofert,
- naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia powodującej,że opis przedmiotu zamówienia
utrudnia uczciwąkonkurencjęi powoduje nierówne traktowanie wykonawców,
- naruszenie art. 38 ust. 6 ustawy Pzp przez dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w dniu 26 września 2011 r. i nie przedłużenie w jej wyniku terminu
składania ofert,
- naruszenie innych przepisów wynikających pośrednio i bezpośrednio z uzasadnienia.
Odwołujący podniósł,że wprowadzając modyfikacjąspecyfikacji nowe pozycje
Zamawiający spowodował niejednoznacznośćopisu przedmiotu
zamówienia, oraz
dyskryminacjęOdwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Podkreślił,że kosztorys
ofertowy w tym przypadku jest elementem opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdził,że pozycje 7 i 11 zmienionego kosztorysu ofertowego dublują
się. Wskazał,że nie ma możliwości przeprogramowania 2 000 sztuk lokalizatorów oraz
dostawy 2 000 sztuk nowych lokalizatorów - w praktyce nigdy taka sytuacja nie będzie
osiągnięta, ponieważsuma wszystkich urządzeń(nowych + przeprogramowanych) wynosi
2 000. Wprowadzając obie ww. pozycje Zamawiający spowodował, zdaniem Odwołującego,że częśćwykonawców będzie szacowaćw ofercie koszt nowych lokalizatorów, częśćzaś
przeprogramowanie lokalizatorów, co spowoduje,że złożone w postępowaniu oferty będą
nieporównywalne.
Odwołujący stwierdził również,że pozycje 7 i 11 kosztorysu, w zestawieniu z pkt 5
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dająwykonawcom nie posiadającym otwartego
protokołu komunikacyjnego do używanych przez Zamawiającego lokalizatorów możliwość
oszacowania w ofercie tylko nowych lokalizatorów, a nie czynności związanych
z przeprogramowaniem istniejących lokalizatorów. Powyższe prowadzi w konsekwencji
do dyskryminacji Odwołującego, który jako jedyny posiada dostęp do otwartego protokołu
komunikacyjnego urządzeńi zobowiązany jest oszacowaćcenęw inny sposób, niżpozostali
wykonawcy, tj. zobowiązany jest ująćw ofercie wartośćwszystkich pozycji, natomiast pozostali
wykonawcy mogąwycenićnowe lokalizatory, unikając wyceny czynności związanych
z używanymi obecnie. Pozostali wykonawcy mogąokreślićcenęwyłącznie za nowe
lokalizatory (pozycja 7 kosztorysu), a ponieważnie posiadająotwartego protokołu
komunikacyjnego mogąwskazać,że nie mająmożliwości wykorzystania używanych obecnie
lokalizatorów. Tym samym, oferta tych wykonawców w zakresie pozycji 11 może wynosić
1 grosz z uwagi na to,że w praktyce nigdy nie dojdzie do przeprogramowania lokalizatorów
ze względu na brak dostępu do otwartego protokołu komunikacyjnego poszczególnych
urządzeń. Co za tym idzie, oferta pozostałych wykonawców będzie tańsza niżoferta
Odwołującego. Powyższe, jak stwierdził Odwołujący, stanowi przykład utrudnienia uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdzie wykonawca dotychczas wykonujący
zamówienie jest potraktowany gorzej, niżpozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu.
Nieporównywalnośćofert może stanowić, zdaniem odwołującego, wadępostępowania,
o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący zauważył ponadto,że rozbicie pozycji 7 i 11 kosztorysu pozostaje również
w sprzeczności z wymaganiem Zamawiającego, aby lokalizatory jużposiadane przez
wykonawców zimowego utrzymania dróg były wykorzystane w procesie ofertowym.
Odwołujący zauważył też,że system oparcia oferty głównie o ceny, których nigdy
Zamawiający nie zapłaci budzi wątpliwości z punktu widzenia możliwości wyboru przez
wykonawców zimowego utrzymania dróg różnych możliwości zakupu poszczególnych rzeczy
i
usług.
Prowadzi
do
niejednoznaczności
opisu
przedmiotu
zamówienia
oraz
do nieporównywalności złożonych ofert. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp kryterium oceny
ofert może byćcena oferty, natomiast w sytuacji, gdy oferta dotyczy w rzeczywistości
wyłącznie pierwszych trzech pozycji kosztorysu ofertowego, a w pozostałym zakresie zależy
od podmiotów trzecich (wykonawców zimowego utrzymania dróg), prowadzi to do naruszenia
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez nieporównywalnośćofert
złożonych w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający wprowadzając pozycję18 kosztorysu
spowodował, iżopis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny. Odwołujący stwierdził,że brak jest możliwości podania realnej kwoty jako ceny serwisu urządzenia w przypadku jego
uszkodzenia nie z winy wykonawcy nie posiadając wiedzy na temat stopnia uszkodzeń
urządzeń. Podanie innej kwoty niżcena nowego lokalizatora może powodowaćsytuację,
w której wykonawca będzie zmuszony do wymiany uszkodzonego umyślnie przez wykonawcę
zimowego utrzymania dróg lokalizatora na nowy poniżej kosztów jego wytworzenia. Z kolei
podanie ceny nowego lokalizatora i pomnożenie jej przez 2 000 sztuk spowoduje zawyżenie
ceny oferty i jej dublowanie, ponieważtaka sytuacja nigdy w praktyce nie będzie miała miejsca.
Powyższe prowadzi do niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia i niemożności
złożenia porównywalnych ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez:
•
umożliwienie wykonawcy wpisania, jakąliczbęlokalizatorów dostarczy jako
nowe, a jakąprzeprogramuje tak, aby suma ilości lokalizatorów z pozycji 7 i 11
dawała liczbę2 000,
•
usunięcie pozycji 18 z kosztorysu ofertowego,
w przypadku niemożności zmiany specyfikacji z uwagi na upływ terminu składania ofert:
- unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W dniu 3 października 2011 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca WASKO Spółka Akcyjna.
Zamawiający pismem z dnia 11 października 2011 r. złożył odpowiedźna odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie. Stwierdził,że dołożył szczególnej staranności przy
opracowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia od strony zapewnienia
konkurencyjności postępowania ze względu na fakt,że jednym z dziewięciu uczestników
postępowania jest firma T-matic Systems Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, która
obecnieświadczy usługi monitorowania urządzeńzimowego utrzymania dróg.
Zamawiający wyjaśnił,że jako częśćopracowanych materiałów Zamawiający
przygotował kosztorys ofertowy składający sięz dwóch części. W pierwszej z nich zostały
zawarte pozycje dotyczące zakupu systemu, miesięcznego kosztu jego utrzymania oraz
ewentualnych godzin modyfikacji programistycznych wprowadzanych na zlecenie
Zamawiającego. Elementy te stanowiąbezpośredni przedmiot prowadzonego postępowania.
W drugiej części zostały zamieszczone pozycje dotyczące cen jednostkowych urządzeń,
które majązostaćzamontowane (lub przeprogramowane w urządzeniach obecnie
użytkowanych) na pojazdach pracujących przy zimowym utrzymaniu dróg (pługi, solarki,
samochody itp.). Zgodnie z warunkami przetargu, za zakup lub przeprogramowanie
urządzeńpłacąfirmy, któreświadcząusługi zimowego utrzymania na rzecz poszczególnych
Oddziałów Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Zakup lub przeprogramowanie
nie jest ujęte w koszcie szacunkowym postępowania na „System monitorowania pracy
sprzętu zimowego utrzymania dróg krajowych w Polsce”, lecz w koszcie zimowego
utrzymania dróg w poszczególnych Oddziałach Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad. Wartośćzakupu (lub przeprogramowania) urządzeńw efekcie stanowi
obciążenie Zamawiającego, jako płatnika zimowego utrzymania dróg, jestściśle związana
z bezpośrednim przedmiotem postępowania. Zamawiający, jako przedstawiciel Skarbu
Państwa musi dbaćo to, aby firmy nie mogły nadmiernie windowaćkosztów i tym samym
obciążaćbudżetu Państwa, dlatego związał ceny urządzeńz ocenąofert, aby nie dopuścić
do sytuacji, w której firma zażąda wygórowanych cen za zakup urządzeńdo obserwacji ich
pracy od wykonawców pracujących przy zimowym utrzymaniu dróg. Ceny zawarte w części
drugiej kosztorysu ofertowego służyćmająjako częśćskładowa oceny ofert, gdyżsąz nim
istotnie związane i pośrednio obciążająZamawiającego.
W związku z pytaniem jednego z wykonawców Zamawiający uznał, iżrozszerzenie
katalogu pozycji przez jego uszczegółowienie będzie prawidłowe i przyczyni siędo jasności
przedstawianych cen jednostkowych. Tak uzupełniony kosztorys ofertowy Zamawiający
przesłał wraz z wyjaśnieniami do wykonawców w dniu 26 września 2011 r. Termin otwarcia
ustalony został na dzień30 września 2011 r. Zamawiający uznał,że nie ma powodu
zmieniaćterminu otwarcia ofert z uwagi na to,że dodatkowe pozycje stanowiły jedynie
części składowe ceny jednostkowej urządzeńwymienionych we wcześniejszych pozycjach
i przy prawidłowo kalkulowanym koszcie ich podanie nie powinno stanowićproblemu,
ponieważkalkulując pozycjęwykonawca powinien opieraćsięna cenach jednostkowych,
o które Zamawiający rozszerzył kosztorys ofertowy. Zamawiający zauważył,że dlażadnego
z pozostałych ośmiu wykonawców modyfikacja kosztorysu nie stanowiła problemu, stąd
zarzut naruszenia art. 38 ust. 6 ustawy Pzp jest, w ocenie Zamawiającego, bezzasadny
i bezpodstawny. Ponadto, jak wskazał Zamawiający, zgodnie z art. 38 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp Zamawiający w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem ma
obowiązek udzielićwyjaśnieńna 4 dni przed upływem terminu składania ofert, jeżeli
zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, co ma miejsce w przedmiotowym
postępowaniu.
Zamawiający podkreślił,że w całej Polsce jest 16 Oddziałów Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad, w których pracuje duża ilośćprzedsiębiorstw na rzecz
zimowego utrzymania dróg. Umowy z firmamiświadczącymi usługi w tym zakresie mają
różne okresy ważności. Zamawiający nie jest w stanie określić, ile nowych urządzeńbędzie
należało zakupić, a ile urządzeńbędzie można zmodyfikowaćw czasie trwania umowy,
dlatego teżuszczegóławiając kosztorys ofertowy Zamawiający zawarł wymóg podania przez
wykonawców cen jednostkowych dotyczących ewentualnego zakupu urządzeńpojazdowych,
jak i modyfikacji urządzeńjużposiadanych przez przedsiębiorstwaświadczące usługi
zimowego utrzymania dróg. Celem prowadzonego postępowania - oprócz zakup systemu
i jego utrzymania - było ustalenie cen jednostkowych urządzeńpojazdowych lub ich
ewentualnej modyfikacji, dzięki którym Zamawiający byłby w stanie zagwarantować
wykonawcom zimowego utrzymania dróg stałącenęurządzeńw okresie trwania umowy.
Koszty te, pośrednio ponosićbędzie Zamawiający, gdyżwykonawcy zimowego utrzymania
dróg kalkulująje w swoich ofertach.
Zamawiający zwrócił uwagę,że każdy z wykonawców ma obowiązek wypełnić
wszystkie pozycje kosztorysu. W polach, które nie sąprzedmiotem bezpośredniego
postępowania, Zamawiający przyjął szacunkowąilość2 000 sztuk dla wszystkich pozycji.
Pomnożenie ceny jednostkowej jest stałe i niezmienne - stanowi swego rodzaju
współczynnik, dzięki któremu Zamawiający stara sięuniemożliwićmanipulacje przenoszenia
realnych kosztów oprogramowania na urządzenia i odwrotnie. Do oceny ofert należy
zsumowaćwszystkie pozycje - zdaniem Zamawiającego koszt pojedynczego urządzenia jest
nieznaczący w stosunku do kosztu zakupu oprogramowania (Zamawiający nie kupuje
bezpośrednio urządzeń, a szacując na podstawie obecnie istniejącej floty pojazdów
pracujących przy zimowym utrzymaniu dróg, urządzeńtych może byćkilka tysięcy w ciągu
trwania umowy) i dlatego teżprzyjęty współczynnik, który jest stały i niezmienny dla
wszystkich wykonawców pozwoli na uniknięcie ww. manipulacji, jak równieżdaje realną
możliwośćporównania ofert.
Zdaniem Zamawiającego propozycja Odwołującego, aby każdy z wykonawców
wpisywał dowolną, uznanąprzez siebie za właściwą, ilośćurządzeńdo zakupu
lub przeprogramowania, stanowi ograniczenie konkurencji i w efekcie prowadzi
do nieporównywalności ofert oraz wyraźnie faworyzuje Odwołującego, jako posiadającego
informacje o aktualnym stanie urządzeń. W opinii Zamawiającego,żądanie Odwołującego
co do wprowadzenia postanowienia, aby wykonawca miał możliwośćwpisania, jakąliczbę
lokalizatorów wprowadzi jako nowe urządzenia, a jakąprzeprogramuje, jest niewłaściwe,
ponieważOdwołujący jako jedyny wykonawca biorący udział w postępowaniu posiada
wdrożone urządzenia u wykonawców zimowego utrzymania dróg oraz informacje o ilości
tych urządzeń. Zarówno Zamawiający, jak i pozostali wykonawcy nie sąw stanie ustalić
ww. informacji. Wprowadzenie możliwości wpisywania dowolnej liczby urządzeńdoprowadzi
do braku możliwości rzetelnego porównania ofert, jak równieżmoże doprowadzićdo sytuacji,że dostawca dostarczy lub zmodyfikuje tylko podane przez siebie ilości w stałych cenach,
natomiast na pozostałe będzie próbował uzyskaćinne, prawdopodobnie wyższe ceny.
Uwzględnienieżądania Odwołującego byłoby jawnym naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji oraz art. 29 ust. 1, 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto,świadczyłoby
o preferowaniu Odwołującego jako uczestnika postępowania.
Dodatkowo, Zamawiający wskazał,że wyłącznie Odwołujący posiada informacje
na temat używanego protokołu komunikacji i dzięki tej wiedzy może przygotowaćsię
do wdrożenia oraz oszacowaćjego koszty zdecydowanie lepiej niżpozostali oferenci,
co
preferuje
tego
dostawcę
systemu.
Zamawiający
wyraził
zaniepokojenie
i zdziwienie informacjąpodanąw odwołaniu,że Odwołujący posiada otwarty protokół
komunikacji i ta otwartośćjest tylko dla niego dostępna. Powyższe, jak stwierdził
Zamawiający, jest niezgodne z warunkami przetargu, na podstawie którego Odwołujący
otrzymał zamówienie naświadczenie dotychczasowych usług oraz sprzeczne z definicją
otwartego protokołu komunikacji i niezgodne z zapewnieniami firmy podanymi podczas
negocjacji. Zamawiający wskazał,że w roku 2004 Komisja Europejska opublikowała definicję
otwartego standardu w dokumencie „Europejskie Ramy Interoperacyjności wer.1.0” –
„European Interoperability Framework for pan-European eGovernment Services version 1.0”,
jest więc to definicja obowiązująca w Polsce. Dokument nie został przetłumaczony na język
polski, jego tłumaczenie przedstawia m.in. Internet Society Poland i Koalicja na Rzecz
Otwartych Standardów: „Otwarty standard:
- został stworzony i jest zarządzany przez niedochodowąorganizację, a jego rozwój odbywa
sięna drodze otwartego procesu podejmowania decyzji (konsensusu, większości głosów
itp.), w którym mogąuczestniczyćwszyscy zainteresowani,
- jest opublikowany, a jego specyfikacja jest dostępna dla wszystkich zainteresowanych
bezpłatnie lub po kosztach druku i możliwa dla wszystkich do kopiowania, dystrybuowania
i używania bezpłatnie lub w cenie kosztów operacyjnych,
•
wszelkie prawa autorskie, patenty i inna własnośćprzemysłowa związane
ze standardem sąnieodwołalnie udostępnione bez opłat,
•
nie mażadnych ograniczeńw jego wykorzystaniu”.
Otwarty protokół komunikacji jest przykładem otwartego standardu i powinien spełniać
ww. definicję. W innym przypadku protokołu nie można uznaćjako otwarty. Zdaniem
Zamawiającego, pozostali wykonawcy mogąnie posiadaćwiedzy na temat tego, czy protokół
urządzeńT-Matic Systems Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąjest otwarty czy nie
i nie mogąpozwolićsobie na wpisanie ceny „zero” w pozycji przeprogramowanie urządzeń.
Odwołujący natomiast wie, jaki jest stan urządzeń, ich konfiguracja, i może wpisaćkwotę
za przeprogramowane w wysokości dowolnej. Koszt zapoznania sięz urządzeniami,
protokołem, dostosowanie aplikacji w jego przypadku wynosi zero, co dla pozostałych
wykonawców jest dużym utrudnieniem i stanowi koszt.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pozycji 18 kosztorysu ofertowego Zamawiający
stwierdził,że w jego ocenie, tytuł spornej pozycji jednoznacznie stanowi,że dotyczy ona
samej usługi zdiagnozowania problemu wadliwego działania urządzenia z uwagi na fakt
podania w poprzednich pozycjach zarówno pozycji dotyczących cen nowych urządzeń,
jak i ich przeprogramowania. Koszt ten jest realny do określenia (dojazd serwisanta, koszt
jego pracy). Zamawiający oświadczył,że nie usunie ww. pozycji, gdyżchce uniknąćsytuacji
np. wielokrotnej wymiany urządzenia spowodowanej wadliwąobsługąprzez pracowników
firm wykonujących zimowe utrzymanie dróg. Zdiagnozowanie problemu powinno zapobiec
takim sytuacjom.
W dniu 13 października 2011 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym
podtrzymał swoje stanowisko.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 czerwca 2011 r. pod pozycją2011/S 107-176492.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa oraz uruchomienie i wdrożenie systemu
monitorowania pracy sprzętu wykonującego zadania zimowego utrzymania dróg krajowych
na terenie Polski.
W pkt II specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający określił, iżzakup
urządzeńnie jest objęty postępowaniem. Zamawiający zapewni w postępowaniu dostępność
urządzeń, stałącenę, okres gwarancji, poziom serwisu – jednolity dla wszystkich
wykonawców zimowego utrzymania dróg. Jednocześnie Zamawiający wymagał, aby istniała
możliwośćwykorzystania używanych obecnie lokalizatorów z zastrzeżeniem,że urządzenia
te będąposiadały otwarty protokół komunikacyjny.
Pierwotnie Zamawiający wymagał, aby w kosztorysie ofertowym wykonawcy wskazali
cenęza następujące pozycje:
- system, licencja wielostanowiskowa (bez ograniczeń),
- miesięczne utrzymanie systemu,
- godzina pracy przy wdrażaniu modyfikacji na zlecenie Zamawiającego,
- lokalizator,
- zestaw komunikacji głosowej,
- czujnik płużenia,
- czujnik posypu,
przy czym odnośnie ostatnich czterech pozycji Zamawiający zamieścił uwagę,że podane
podczas negocjacji ilości sąilościami szacunkowymi, a podane ceny stanowiązobowiązanie
Dostawcy do utrzymania stałej ceny podczas trwania umowy, a także stanowiąmożliwość
rzetelnego porównania wszystkich ofert. Zobowiązanie finansowe Zamawiającego stanowią
dwie pierwsze pozycje.
W dniu 26 września 2011 r., w wyniku odpowiedzi na pytanie 80, Zamawiający
zmodyfikował specyfikacjęistotnych warunków zamówienia w ten sposób,że wymaga
wypełnienia przez wykonawców kosztorysu przez wycenęnastępujących pozycji:
- system, licencja wielostanowiskowa (bez ograniczeń),
- miesięczne utrzymanie systemu,
- godzina pracy przy wdrażaniu modyfikacji na zlecenie Zamawiającego,
- lokalizator,
- zestaw komunikacji głosowej,
- czujnik płużenia,
- czujnik posypu,
- przeprogramowanie urządzeńlokalizacyjnych, w celu umożliwienia transmisji danych
do systemu dostawcy,
- montażzestawu komunikacji dyspozytorskiej w pojeździe,
- montażlokalizatora w pojeździe,
- demontażlokalizatora z pojazdu,
- montażczujnika posypu/płużenia,
- demontażczujnika posypu/płużenia,
- serwis systemu w przypadku jego awarii nie leżącej po stronie oferenta,
przy czym odnośnie ostatnich dwunastu pozycji Zamawiający zamieścił uwagę,że podane
podczas negocjacji ilości sąilościami szacunkowymi i stanowiązobowiązanie Dostawcy
do utrzymania stałej ceny podczas trwania umowy, a także stanowiąmożliwośćrzetelnego
porównania wszystkich ofert. Zobowiązanie finansowe Zamawiającego stanowiądwie
pierwsze pozycje.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem we wniesieniuśrodka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego Izba uznała,że Zamawiający modyfikacją
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 26 września 2011 r. nie dokonał zmiany
opisu przedmiotu zamówienia. Sporna modyfikacja specyfikacji odnosi siędo ujęcia
w kosztorysie ofertowym ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, nie zmienia zaśjego
zakresu. Jak wyjaśnił Zamawiający, co potwierdza teżtreśćspecyfikacji (pkt II), w toku
realizacji zamówienia wykonawca będzie zobowiązany zainstalowaćnowe lokalizatory,
lub przeprogramowaćobecnie używane. Jednocześnie, wyłącznie w celu możliwości
porównania złożonych ofert oraz zapewnienia realnych cen zakupu lub przeprogramowania
lokalizatorów, które będązobowiązani zapłacićwykonawcy zimowego utrzymania dróg,
Zamawiający wprowadził wymóg wskazania osobno ceny za nowe lokalizatory oraz ceny
za przeprogramowanie lokalizatorów ustalając,że cena ta ma zostaćoszacowana dla ilości
2 000 sztuk dla każdej pozycji. Powyższe jednak wżaden sposób nie modyfikuje zakresu
zamówienia. Ponadto, wobec okoliczności, iżw pierwotnej wersji kosztorysu wykonawca
zobowiązany był wskazaćcenębiorąc pod uwagęzarówno przeprogramowanie
lokalizatorów, jak i dostawęnowych, wprowadzone przez Zamawiającego rozbicie pozycji nie
wymagało wyznaczenia dodatkowego terminu na składanie ofert.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego pozycji 7 i 11
kosztorysu ofertowego. Izba stwierdziła,że dokonana przez Zamawiającego zmiana
umożliwia przygotowanie oferty wszystkim zainteresowanym wykonawcom w równym
stopniu, z zachowaniem uczciwej konkurencji. Izba wzięła pod uwagęoświadczenie
Zamawiającego,że na obecnym etapie postępowania nie ma możliwości określenia, jaka
ilośćnowych lokalizatorów będzie zainstalowana, a jakąilośćbędzie można
przeprogramować. Dodatkowo, nie pozostawia wątpliwości okoliczność,że cena
za przeprogramowanie lokalizatorów będzie niższa niżcena za nowe lokalizatory. Tym
samym, wobec oświadczenia Odwołującego,że tylko Odwołujący może przeprogramować
lokalizatory będące w użytkowaniu, pozostawienie wykonawcom wyboru co do tego
czy wyceniąnowe lokalizatory czy wskażącenęza przeprogramowanie, prowadziłoby
do uprzywilejowania Odwołującego. W ocenie Izby, wprowadzenie do kosztorysu obu
ww. pozycji umożliwia złożenie porównywalnych ofert w postępowaniu.
Izba uznała,że na obecnym etapie brak jest podstaw do twierdzenia,że wszyscy
wykonawcy poza Odwołującym nie sązobowiązani do ujęcia w cenie czynności związanych
z przeprogramowaniem lokalizatorów, lubże wykonawcy ci wyceniąpozycjędotyczącą
przeprogramowania lokalizatorów na minimalne kwoty. Wszyscy wykonawcy biorący udział
w postępowaniu zobowiązani sądo dokonania rzetelnej wyceny każdej pozycji kosztorysu,
a kontrola tej czynności może zostaćprzeprowadzona w toku oceny ofert.
Dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu pozostaje bez znaczenia fakt,że w toku
realizacji umowy nie zostanie dokonane przeprogramowanie 2 000 sztuk lokalizatorów i
jednocześnie zakup 2 000 sztuk nowy lokalizatorów - częśćz 2 000 lokalizatorów będzie
przeprogramowana, częśćzostanie wymieniona na nowe. Czynności te zostanąrozliczone
zgodnie z regułami tego postępowania. Istotne natomiast jest to,że sposób obliczenia ceny
został ukształtowany w taki sposób, aby wszyscy wykonawcy mieli możliwośćzłożenia
oferty, orazże będąone porównywalne.
Jednocześnie, wobec twierdzeńOdwołującego o posiadaniu otwartego protokołu
komunikacji dla użytkowanych obecnie lokalizatorów, bez znaczenia pozostaje okoliczność,
iżUmowa 35/2007 zawarta w dniu 24 lipca 2007 r. pomiędzy GeneralnąDyrekcjąDróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu a T-matic Spółkąz ograniczoną
odpowiedzialnościąprzestała obowiązywaćz dniem 15 kwietnia 2011 r. Bez wpływu
na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy pozostaje równieżokoliczność, iżw praktyce
możliwe jest dokonanie zakupu urządzenia przez wykonawcęzimowego utrzymania dróg
od innego dostawcy lokalizatorów niżwykonawca systemu monitorowania i złożona
na dowód powyższego kopia Umowy nr OZ-03/UZ/2008 zawartej w dniu 29 lutego 2008 r.
pomiędzy Rotomat Spółkąz ograniczonąodpowiedzialnościąa T-matic Systems Spółką
z ograniczonąodpowiedzialnością. Zamawiający wyjaśnił, iżilości wskazane w kosztorysie
ofertowym zostały wprowadzone w celu zapewnienia porównywalności ofert, stąd
okoliczność, czy w przyszłości wykonawcy zimowego utrzymania dróg będądokonywać
zakupu lokalizatorów od wykonawcy systemu monitorowania nie ma znaczenia
dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
Jednocześnie potwierdził sięzarzut dotyczący pozycji 18 kosztorysu. Izba stwierdziła,że pojęcie „serwis systemu” można rozumiećzarówno jako diagnozowanie, ale równieżjako
diagnozowanie i naprawę, dlatego wobec oświadczenia Zamawiającego,że definiuje pojęcie
to jako wyłącznie diagnozowanie problemu Izba uznała,że pozycja ta wymaga
doprecyzowania. Zamawiający zobowiązany jest przygotowaćtreśćspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym wymagaństawianych wykonawcom, w miaręmożliwości
w sposób jednoznaczny, nie pozostawiający pola do interpretacji. Zakres prac przewidziany
w spornej pozycji 18 ma znaczenie dla wyceny przedmiotu zamówienia oraz zakresu
przyszłej umowy, dlatego wobec zaistnienia uzasadnionych wątpliwości Odwołującego
odnośnie ww. pozycji oraz wyjaśnienia jej zakresu w Odpowiedzi na odwołanie, konieczne
jest doprecyzowanie jej treści w taki sposób, aby zakres zadańw niej wyceniany był tożsamy
dla Zamawiającego i wszystkich wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła,że w przedmiotowym postępowaniu nie
zachodząprzesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp z uwagi na nieporównywalnośćofert jako wadępostępowania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba, działając w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) zasądziła także - na podstawie przedłożonego do akt
sprawy rachunku - uzasadnione koszty Odwołującego obejmujące koszty wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie pozycji 18 kosztorysu ofertowego w sposób wskazany
w uzasadnieniu orzeczenia.
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznańi:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez T-matic Systems
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Miła 2, 00-180 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznańna rzecz T-matic Systems
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Miła 2, 00-180 Warszawa kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2128/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu
prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na system monitorowania pracy sprzętu zimowego utrzymania dróg krajowych
w Polsce.
W postępowaniu tym wykonawca T-matic Systems Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościązwany dalej Odwołującym w dniu 30 września 2011 r. wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegającej
na modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 26 września 2011 r.
Odwołujący podniósł następujące zarzuty:
- naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej ustawąPzp
przez dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia powodującej
niejednoznacznośćopisu przedmiotu zamówienia związanąz nieporównywalnościąofert,
- naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia powodującej,że opis przedmiotu zamówienia
utrudnia uczciwąkonkurencjęi powoduje nierówne traktowanie wykonawców,
- naruszenie art. 38 ust. 6 ustawy Pzp przez dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w dniu 26 września 2011 r. i nie przedłużenie w jej wyniku terminu
składania ofert,
- naruszenie innych przepisów wynikających pośrednio i bezpośrednio z uzasadnienia.
Odwołujący podniósł,że wprowadzając modyfikacjąspecyfikacji nowe pozycje
Zamawiający spowodował niejednoznacznośćopisu przedmiotu
zamówienia, oraz
dyskryminacjęOdwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Podkreślił,że kosztorys
ofertowy w tym przypadku jest elementem opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdził,że pozycje 7 i 11 zmienionego kosztorysu ofertowego dublują
się. Wskazał,że nie ma możliwości przeprogramowania 2 000 sztuk lokalizatorów oraz
dostawy 2 000 sztuk nowych lokalizatorów - w praktyce nigdy taka sytuacja nie będzie
osiągnięta, ponieważsuma wszystkich urządzeń(nowych + przeprogramowanych) wynosi
2 000. Wprowadzając obie ww. pozycje Zamawiający spowodował, zdaniem Odwołującego,że częśćwykonawców będzie szacowaćw ofercie koszt nowych lokalizatorów, częśćzaś
przeprogramowanie lokalizatorów, co spowoduje,że złożone w postępowaniu oferty będą
nieporównywalne.
Odwołujący stwierdził również,że pozycje 7 i 11 kosztorysu, w zestawieniu z pkt 5
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dająwykonawcom nie posiadającym otwartego
protokołu komunikacyjnego do używanych przez Zamawiającego lokalizatorów możliwość
oszacowania w ofercie tylko nowych lokalizatorów, a nie czynności związanych
z przeprogramowaniem istniejących lokalizatorów. Powyższe prowadzi w konsekwencji
do dyskryminacji Odwołującego, który jako jedyny posiada dostęp do otwartego protokołu
komunikacyjnego urządzeńi zobowiązany jest oszacowaćcenęw inny sposób, niżpozostali
wykonawcy, tj. zobowiązany jest ująćw ofercie wartośćwszystkich pozycji, natomiast pozostali
wykonawcy mogąwycenićnowe lokalizatory, unikając wyceny czynności związanych
z używanymi obecnie. Pozostali wykonawcy mogąokreślićcenęwyłącznie za nowe
lokalizatory (pozycja 7 kosztorysu), a ponieważnie posiadająotwartego protokołu
komunikacyjnego mogąwskazać,że nie mająmożliwości wykorzystania używanych obecnie
lokalizatorów. Tym samym, oferta tych wykonawców w zakresie pozycji 11 może wynosić
1 grosz z uwagi na to,że w praktyce nigdy nie dojdzie do przeprogramowania lokalizatorów
ze względu na brak dostępu do otwartego protokołu komunikacyjnego poszczególnych
urządzeń. Co za tym idzie, oferta pozostałych wykonawców będzie tańsza niżoferta
Odwołującego. Powyższe, jak stwierdził Odwołujący, stanowi przykład utrudnienia uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdzie wykonawca dotychczas wykonujący
zamówienie jest potraktowany gorzej, niżpozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu.
Nieporównywalnośćofert może stanowić, zdaniem odwołującego, wadępostępowania,
o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący zauważył ponadto,że rozbicie pozycji 7 i 11 kosztorysu pozostaje również
w sprzeczności z wymaganiem Zamawiającego, aby lokalizatory jużposiadane przez
wykonawców zimowego utrzymania dróg były wykorzystane w procesie ofertowym.
Odwołujący zauważył też,że system oparcia oferty głównie o ceny, których nigdy
Zamawiający nie zapłaci budzi wątpliwości z punktu widzenia możliwości wyboru przez
wykonawców zimowego utrzymania dróg różnych możliwości zakupu poszczególnych rzeczy
i
usług.
Prowadzi
do
niejednoznaczności
opisu
przedmiotu
zamówienia
oraz
do nieporównywalności złożonych ofert. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp kryterium oceny
ofert może byćcena oferty, natomiast w sytuacji, gdy oferta dotyczy w rzeczywistości
wyłącznie pierwszych trzech pozycji kosztorysu ofertowego, a w pozostałym zakresie zależy
od podmiotów trzecich (wykonawców zimowego utrzymania dróg), prowadzi to do naruszenia
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez nieporównywalnośćofert
złożonych w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający wprowadzając pozycję18 kosztorysu
spowodował, iżopis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny. Odwołujący stwierdził,że brak jest możliwości podania realnej kwoty jako ceny serwisu urządzenia w przypadku jego
uszkodzenia nie z winy wykonawcy nie posiadając wiedzy na temat stopnia uszkodzeń
urządzeń. Podanie innej kwoty niżcena nowego lokalizatora może powodowaćsytuację,
w której wykonawca będzie zmuszony do wymiany uszkodzonego umyślnie przez wykonawcę
zimowego utrzymania dróg lokalizatora na nowy poniżej kosztów jego wytworzenia. Z kolei
podanie ceny nowego lokalizatora i pomnożenie jej przez 2 000 sztuk spowoduje zawyżenie
ceny oferty i jej dublowanie, ponieważtaka sytuacja nigdy w praktyce nie będzie miała miejsca.
Powyższe prowadzi do niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia i niemożności
złożenia porównywalnych ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez:
•
umożliwienie wykonawcy wpisania, jakąliczbęlokalizatorów dostarczy jako
nowe, a jakąprzeprogramuje tak, aby suma ilości lokalizatorów z pozycji 7 i 11
dawała liczbę2 000,
•
usunięcie pozycji 18 z kosztorysu ofertowego,
w przypadku niemożności zmiany specyfikacji z uwagi na upływ terminu składania ofert:
- unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W dniu 3 października 2011 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca WASKO Spółka Akcyjna.
Zamawiający pismem z dnia 11 października 2011 r. złożył odpowiedźna odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie. Stwierdził,że dołożył szczególnej staranności przy
opracowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia od strony zapewnienia
konkurencyjności postępowania ze względu na fakt,że jednym z dziewięciu uczestników
postępowania jest firma T-matic Systems Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, która
obecnieświadczy usługi monitorowania urządzeńzimowego utrzymania dróg.
Zamawiający wyjaśnił,że jako częśćopracowanych materiałów Zamawiający
przygotował kosztorys ofertowy składający sięz dwóch części. W pierwszej z nich zostały
zawarte pozycje dotyczące zakupu systemu, miesięcznego kosztu jego utrzymania oraz
ewentualnych godzin modyfikacji programistycznych wprowadzanych na zlecenie
Zamawiającego. Elementy te stanowiąbezpośredni przedmiot prowadzonego postępowania.
W drugiej części zostały zamieszczone pozycje dotyczące cen jednostkowych urządzeń,
które majązostaćzamontowane (lub przeprogramowane w urządzeniach obecnie
użytkowanych) na pojazdach pracujących przy zimowym utrzymaniu dróg (pługi, solarki,
samochody itp.). Zgodnie z warunkami przetargu, za zakup lub przeprogramowanie
urządzeńpłacąfirmy, któreświadcząusługi zimowego utrzymania na rzecz poszczególnych
Oddziałów Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Zakup lub przeprogramowanie
nie jest ujęte w koszcie szacunkowym postępowania na „System monitorowania pracy
sprzętu zimowego utrzymania dróg krajowych w Polsce”, lecz w koszcie zimowego
utrzymania dróg w poszczególnych Oddziałach Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad. Wartośćzakupu (lub przeprogramowania) urządzeńw efekcie stanowi
obciążenie Zamawiającego, jako płatnika zimowego utrzymania dróg, jestściśle związana
z bezpośrednim przedmiotem postępowania. Zamawiający, jako przedstawiciel Skarbu
Państwa musi dbaćo to, aby firmy nie mogły nadmiernie windowaćkosztów i tym samym
obciążaćbudżetu Państwa, dlatego związał ceny urządzeńz ocenąofert, aby nie dopuścić
do sytuacji, w której firma zażąda wygórowanych cen za zakup urządzeńdo obserwacji ich
pracy od wykonawców pracujących przy zimowym utrzymaniu dróg. Ceny zawarte w części
drugiej kosztorysu ofertowego służyćmająjako częśćskładowa oceny ofert, gdyżsąz nim
istotnie związane i pośrednio obciążająZamawiającego.
W związku z pytaniem jednego z wykonawców Zamawiający uznał, iżrozszerzenie
katalogu pozycji przez jego uszczegółowienie będzie prawidłowe i przyczyni siędo jasności
przedstawianych cen jednostkowych. Tak uzupełniony kosztorys ofertowy Zamawiający
przesłał wraz z wyjaśnieniami do wykonawców w dniu 26 września 2011 r. Termin otwarcia
ustalony został na dzień30 września 2011 r. Zamawiający uznał,że nie ma powodu
zmieniaćterminu otwarcia ofert z uwagi na to,że dodatkowe pozycje stanowiły jedynie
części składowe ceny jednostkowej urządzeńwymienionych we wcześniejszych pozycjach
i przy prawidłowo kalkulowanym koszcie ich podanie nie powinno stanowićproblemu,
ponieważkalkulując pozycjęwykonawca powinien opieraćsięna cenach jednostkowych,
o które Zamawiający rozszerzył kosztorys ofertowy. Zamawiający zauważył,że dlażadnego
z pozostałych ośmiu wykonawców modyfikacja kosztorysu nie stanowiła problemu, stąd
zarzut naruszenia art. 38 ust. 6 ustawy Pzp jest, w ocenie Zamawiającego, bezzasadny
i bezpodstawny. Ponadto, jak wskazał Zamawiający, zgodnie z art. 38 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp Zamawiający w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem ma
obowiązek udzielićwyjaśnieńna 4 dni przed upływem terminu składania ofert, jeżeli
zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, co ma miejsce w przedmiotowym
postępowaniu.
Zamawiający podkreślił,że w całej Polsce jest 16 Oddziałów Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad, w których pracuje duża ilośćprzedsiębiorstw na rzecz
zimowego utrzymania dróg. Umowy z firmamiświadczącymi usługi w tym zakresie mają
różne okresy ważności. Zamawiający nie jest w stanie określić, ile nowych urządzeńbędzie
należało zakupić, a ile urządzeńbędzie można zmodyfikowaćw czasie trwania umowy,
dlatego teżuszczegóławiając kosztorys ofertowy Zamawiający zawarł wymóg podania przez
wykonawców cen jednostkowych dotyczących ewentualnego zakupu urządzeńpojazdowych,
jak i modyfikacji urządzeńjużposiadanych przez przedsiębiorstwaświadczące usługi
zimowego utrzymania dróg. Celem prowadzonego postępowania - oprócz zakup systemu
i jego utrzymania - było ustalenie cen jednostkowych urządzeńpojazdowych lub ich
ewentualnej modyfikacji, dzięki którym Zamawiający byłby w stanie zagwarantować
wykonawcom zimowego utrzymania dróg stałącenęurządzeńw okresie trwania umowy.
Koszty te, pośrednio ponosićbędzie Zamawiający, gdyżwykonawcy zimowego utrzymania
dróg kalkulująje w swoich ofertach.
Zamawiający zwrócił uwagę,że każdy z wykonawców ma obowiązek wypełnić
wszystkie pozycje kosztorysu. W polach, które nie sąprzedmiotem bezpośredniego
postępowania, Zamawiający przyjął szacunkowąilość2 000 sztuk dla wszystkich pozycji.
Pomnożenie ceny jednostkowej jest stałe i niezmienne - stanowi swego rodzaju
współczynnik, dzięki któremu Zamawiający stara sięuniemożliwićmanipulacje przenoszenia
realnych kosztów oprogramowania na urządzenia i odwrotnie. Do oceny ofert należy
zsumowaćwszystkie pozycje - zdaniem Zamawiającego koszt pojedynczego urządzenia jest
nieznaczący w stosunku do kosztu zakupu oprogramowania (Zamawiający nie kupuje
bezpośrednio urządzeń, a szacując na podstawie obecnie istniejącej floty pojazdów
pracujących przy zimowym utrzymaniu dróg, urządzeńtych może byćkilka tysięcy w ciągu
trwania umowy) i dlatego teżprzyjęty współczynnik, który jest stały i niezmienny dla
wszystkich wykonawców pozwoli na uniknięcie ww. manipulacji, jak równieżdaje realną
możliwośćporównania ofert.
Zdaniem Zamawiającego propozycja Odwołującego, aby każdy z wykonawców
wpisywał dowolną, uznanąprzez siebie za właściwą, ilośćurządzeńdo zakupu
lub przeprogramowania, stanowi ograniczenie konkurencji i w efekcie prowadzi
do nieporównywalności ofert oraz wyraźnie faworyzuje Odwołującego, jako posiadającego
informacje o aktualnym stanie urządzeń. W opinii Zamawiającego,żądanie Odwołującego
co do wprowadzenia postanowienia, aby wykonawca miał możliwośćwpisania, jakąliczbę
lokalizatorów wprowadzi jako nowe urządzenia, a jakąprzeprogramuje, jest niewłaściwe,
ponieważOdwołujący jako jedyny wykonawca biorący udział w postępowaniu posiada
wdrożone urządzenia u wykonawców zimowego utrzymania dróg oraz informacje o ilości
tych urządzeń. Zarówno Zamawiający, jak i pozostali wykonawcy nie sąw stanie ustalić
ww. informacji. Wprowadzenie możliwości wpisywania dowolnej liczby urządzeńdoprowadzi
do braku możliwości rzetelnego porównania ofert, jak równieżmoże doprowadzićdo sytuacji,że dostawca dostarczy lub zmodyfikuje tylko podane przez siebie ilości w stałych cenach,
natomiast na pozostałe będzie próbował uzyskaćinne, prawdopodobnie wyższe ceny.
Uwzględnienieżądania Odwołującego byłoby jawnym naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji oraz art. 29 ust. 1, 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto,świadczyłoby
o preferowaniu Odwołującego jako uczestnika postępowania.
Dodatkowo, Zamawiający wskazał,że wyłącznie Odwołujący posiada informacje
na temat używanego protokołu komunikacji i dzięki tej wiedzy może przygotowaćsię
do wdrożenia oraz oszacowaćjego koszty zdecydowanie lepiej niżpozostali oferenci,
co
preferuje
tego
dostawcę
systemu.
Zamawiający
wyraził
zaniepokojenie
i zdziwienie informacjąpodanąw odwołaniu,że Odwołujący posiada otwarty protokół
komunikacji i ta otwartośćjest tylko dla niego dostępna. Powyższe, jak stwierdził
Zamawiający, jest niezgodne z warunkami przetargu, na podstawie którego Odwołujący
otrzymał zamówienie naświadczenie dotychczasowych usług oraz sprzeczne z definicją
otwartego protokołu komunikacji i niezgodne z zapewnieniami firmy podanymi podczas
negocjacji. Zamawiający wskazał,że w roku 2004 Komisja Europejska opublikowała definicję
otwartego standardu w dokumencie „Europejskie Ramy Interoperacyjności wer.1.0” –
„European Interoperability Framework for pan-European eGovernment Services version 1.0”,
jest więc to definicja obowiązująca w Polsce. Dokument nie został przetłumaczony na język
polski, jego tłumaczenie przedstawia m.in. Internet Society Poland i Koalicja na Rzecz
Otwartych Standardów: „Otwarty standard:
- został stworzony i jest zarządzany przez niedochodowąorganizację, a jego rozwój odbywa
sięna drodze otwartego procesu podejmowania decyzji (konsensusu, większości głosów
itp.), w którym mogąuczestniczyćwszyscy zainteresowani,
- jest opublikowany, a jego specyfikacja jest dostępna dla wszystkich zainteresowanych
bezpłatnie lub po kosztach druku i możliwa dla wszystkich do kopiowania, dystrybuowania
i używania bezpłatnie lub w cenie kosztów operacyjnych,
•
wszelkie prawa autorskie, patenty i inna własnośćprzemysłowa związane
ze standardem sąnieodwołalnie udostępnione bez opłat,
•
nie mażadnych ograniczeńw jego wykorzystaniu”.
Otwarty protokół komunikacji jest przykładem otwartego standardu i powinien spełniać
ww. definicję. W innym przypadku protokołu nie można uznaćjako otwarty. Zdaniem
Zamawiającego, pozostali wykonawcy mogąnie posiadaćwiedzy na temat tego, czy protokół
urządzeńT-Matic Systems Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąjest otwarty czy nie
i nie mogąpozwolićsobie na wpisanie ceny „zero” w pozycji przeprogramowanie urządzeń.
Odwołujący natomiast wie, jaki jest stan urządzeń, ich konfiguracja, i może wpisaćkwotę
za przeprogramowane w wysokości dowolnej. Koszt zapoznania sięz urządzeniami,
protokołem, dostosowanie aplikacji w jego przypadku wynosi zero, co dla pozostałych
wykonawców jest dużym utrudnieniem i stanowi koszt.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pozycji 18 kosztorysu ofertowego Zamawiający
stwierdził,że w jego ocenie, tytuł spornej pozycji jednoznacznie stanowi,że dotyczy ona
samej usługi zdiagnozowania problemu wadliwego działania urządzenia z uwagi na fakt
podania w poprzednich pozycjach zarówno pozycji dotyczących cen nowych urządzeń,
jak i ich przeprogramowania. Koszt ten jest realny do określenia (dojazd serwisanta, koszt
jego pracy). Zamawiający oświadczył,że nie usunie ww. pozycji, gdyżchce uniknąćsytuacji
np. wielokrotnej wymiany urządzenia spowodowanej wadliwąobsługąprzez pracowników
firm wykonujących zimowe utrzymanie dróg. Zdiagnozowanie problemu powinno zapobiec
takim sytuacjom.
W dniu 13 października 2011 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym
podtrzymał swoje stanowisko.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 czerwca 2011 r. pod pozycją2011/S 107-176492.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa oraz uruchomienie i wdrożenie systemu
monitorowania pracy sprzętu wykonującego zadania zimowego utrzymania dróg krajowych
na terenie Polski.
W pkt II specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający określił, iżzakup
urządzeńnie jest objęty postępowaniem. Zamawiający zapewni w postępowaniu dostępność
urządzeń, stałącenę, okres gwarancji, poziom serwisu – jednolity dla wszystkich
wykonawców zimowego utrzymania dróg. Jednocześnie Zamawiający wymagał, aby istniała
możliwośćwykorzystania używanych obecnie lokalizatorów z zastrzeżeniem,że urządzenia
te będąposiadały otwarty protokół komunikacyjny.
Pierwotnie Zamawiający wymagał, aby w kosztorysie ofertowym wykonawcy wskazali
cenęza następujące pozycje:
- system, licencja wielostanowiskowa (bez ograniczeń),
- miesięczne utrzymanie systemu,
- godzina pracy przy wdrażaniu modyfikacji na zlecenie Zamawiającego,
- lokalizator,
- zestaw komunikacji głosowej,
- czujnik płużenia,
- czujnik posypu,
przy czym odnośnie ostatnich czterech pozycji Zamawiający zamieścił uwagę,że podane
podczas negocjacji ilości sąilościami szacunkowymi, a podane ceny stanowiązobowiązanie
Dostawcy do utrzymania stałej ceny podczas trwania umowy, a także stanowiąmożliwość
rzetelnego porównania wszystkich ofert. Zobowiązanie finansowe Zamawiającego stanowią
dwie pierwsze pozycje.
W dniu 26 września 2011 r., w wyniku odpowiedzi na pytanie 80, Zamawiający
zmodyfikował specyfikacjęistotnych warunków zamówienia w ten sposób,że wymaga
wypełnienia przez wykonawców kosztorysu przez wycenęnastępujących pozycji:
- system, licencja wielostanowiskowa (bez ograniczeń),
- miesięczne utrzymanie systemu,
- godzina pracy przy wdrażaniu modyfikacji na zlecenie Zamawiającego,
- lokalizator,
- zestaw komunikacji głosowej,
- czujnik płużenia,
- czujnik posypu,
- przeprogramowanie urządzeńlokalizacyjnych, w celu umożliwienia transmisji danych
do systemu dostawcy,
- montażzestawu komunikacji dyspozytorskiej w pojeździe,
- montażlokalizatora w pojeździe,
- demontażlokalizatora z pojazdu,
- montażczujnika posypu/płużenia,
- demontażczujnika posypu/płużenia,
- serwis systemu w przypadku jego awarii nie leżącej po stronie oferenta,
przy czym odnośnie ostatnich dwunastu pozycji Zamawiający zamieścił uwagę,że podane
podczas negocjacji ilości sąilościami szacunkowymi i stanowiązobowiązanie Dostawcy
do utrzymania stałej ceny podczas trwania umowy, a także stanowiąmożliwośćrzetelnego
porównania wszystkich ofert. Zobowiązanie finansowe Zamawiającego stanowiądwie
pierwsze pozycje.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem we wniesieniuśrodka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego Izba uznała,że Zamawiający modyfikacją
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 26 września 2011 r. nie dokonał zmiany
opisu przedmiotu zamówienia. Sporna modyfikacja specyfikacji odnosi siędo ujęcia
w kosztorysie ofertowym ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, nie zmienia zaśjego
zakresu. Jak wyjaśnił Zamawiający, co potwierdza teżtreśćspecyfikacji (pkt II), w toku
realizacji zamówienia wykonawca będzie zobowiązany zainstalowaćnowe lokalizatory,
lub przeprogramowaćobecnie używane. Jednocześnie, wyłącznie w celu możliwości
porównania złożonych ofert oraz zapewnienia realnych cen zakupu lub przeprogramowania
lokalizatorów, które będązobowiązani zapłacićwykonawcy zimowego utrzymania dróg,
Zamawiający wprowadził wymóg wskazania osobno ceny za nowe lokalizatory oraz ceny
za przeprogramowanie lokalizatorów ustalając,że cena ta ma zostaćoszacowana dla ilości
2 000 sztuk dla każdej pozycji. Powyższe jednak wżaden sposób nie modyfikuje zakresu
zamówienia. Ponadto, wobec okoliczności, iżw pierwotnej wersji kosztorysu wykonawca
zobowiązany był wskazaćcenębiorąc pod uwagęzarówno przeprogramowanie
lokalizatorów, jak i dostawęnowych, wprowadzone przez Zamawiającego rozbicie pozycji nie
wymagało wyznaczenia dodatkowego terminu na składanie ofert.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego pozycji 7 i 11
kosztorysu ofertowego. Izba stwierdziła,że dokonana przez Zamawiającego zmiana
umożliwia przygotowanie oferty wszystkim zainteresowanym wykonawcom w równym
stopniu, z zachowaniem uczciwej konkurencji. Izba wzięła pod uwagęoświadczenie
Zamawiającego,że na obecnym etapie postępowania nie ma możliwości określenia, jaka
ilośćnowych lokalizatorów będzie zainstalowana, a jakąilośćbędzie można
przeprogramować. Dodatkowo, nie pozostawia wątpliwości okoliczność,że cena
za przeprogramowanie lokalizatorów będzie niższa niżcena za nowe lokalizatory. Tym
samym, wobec oświadczenia Odwołującego,że tylko Odwołujący może przeprogramować
lokalizatory będące w użytkowaniu, pozostawienie wykonawcom wyboru co do tego
czy wyceniąnowe lokalizatory czy wskażącenęza przeprogramowanie, prowadziłoby
do uprzywilejowania Odwołującego. W ocenie Izby, wprowadzenie do kosztorysu obu
ww. pozycji umożliwia złożenie porównywalnych ofert w postępowaniu.
Izba uznała,że na obecnym etapie brak jest podstaw do twierdzenia,że wszyscy
wykonawcy poza Odwołującym nie sązobowiązani do ujęcia w cenie czynności związanych
z przeprogramowaniem lokalizatorów, lubże wykonawcy ci wyceniąpozycjędotyczącą
przeprogramowania lokalizatorów na minimalne kwoty. Wszyscy wykonawcy biorący udział
w postępowaniu zobowiązani sądo dokonania rzetelnej wyceny każdej pozycji kosztorysu,
a kontrola tej czynności może zostaćprzeprowadzona w toku oceny ofert.
Dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu pozostaje bez znaczenia fakt,że w toku
realizacji umowy nie zostanie dokonane przeprogramowanie 2 000 sztuk lokalizatorów i
jednocześnie zakup 2 000 sztuk nowy lokalizatorów - częśćz 2 000 lokalizatorów będzie
przeprogramowana, częśćzostanie wymieniona na nowe. Czynności te zostanąrozliczone
zgodnie z regułami tego postępowania. Istotne natomiast jest to,że sposób obliczenia ceny
został ukształtowany w taki sposób, aby wszyscy wykonawcy mieli możliwośćzłożenia
oferty, orazże będąone porównywalne.
Jednocześnie, wobec twierdzeńOdwołującego o posiadaniu otwartego protokołu
komunikacji dla użytkowanych obecnie lokalizatorów, bez znaczenia pozostaje okoliczność,
iżUmowa 35/2007 zawarta w dniu 24 lipca 2007 r. pomiędzy GeneralnąDyrekcjąDróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu a T-matic Spółkąz ograniczoną
odpowiedzialnościąprzestała obowiązywaćz dniem 15 kwietnia 2011 r. Bez wpływu
na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy pozostaje równieżokoliczność, iżw praktyce
możliwe jest dokonanie zakupu urządzenia przez wykonawcęzimowego utrzymania dróg
od innego dostawcy lokalizatorów niżwykonawca systemu monitorowania i złożona
na dowód powyższego kopia Umowy nr OZ-03/UZ/2008 zawartej w dniu 29 lutego 2008 r.
pomiędzy Rotomat Spółkąz ograniczonąodpowiedzialnościąa T-matic Systems Spółką
z ograniczonąodpowiedzialnością. Zamawiający wyjaśnił, iżilości wskazane w kosztorysie
ofertowym zostały wprowadzone w celu zapewnienia porównywalności ofert, stąd
okoliczność, czy w przyszłości wykonawcy zimowego utrzymania dróg będądokonywać
zakupu lokalizatorów od wykonawcy systemu monitorowania nie ma znaczenia
dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
Jednocześnie potwierdził sięzarzut dotyczący pozycji 18 kosztorysu. Izba stwierdziła,że pojęcie „serwis systemu” można rozumiećzarówno jako diagnozowanie, ale równieżjako
diagnozowanie i naprawę, dlatego wobec oświadczenia Zamawiającego,że definiuje pojęcie
to jako wyłącznie diagnozowanie problemu Izba uznała,że pozycja ta wymaga
doprecyzowania. Zamawiający zobowiązany jest przygotowaćtreśćspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym wymagaństawianych wykonawcom, w miaręmożliwości
w sposób jednoznaczny, nie pozostawiający pola do interpretacji. Zakres prac przewidziany
w spornej pozycji 18 ma znaczenie dla wyceny przedmiotu zamówienia oraz zakresu
przyszłej umowy, dlatego wobec zaistnienia uzasadnionych wątpliwości Odwołującego
odnośnie ww. pozycji oraz wyjaśnienia jej zakresu w Odpowiedzi na odwołanie, konieczne
jest doprecyzowanie jej treści w taki sposób, aby zakres zadańw niej wyceniany był tożsamy
dla Zamawiającego i wszystkich wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła,że w przedmiotowym postępowaniu nie
zachodząprzesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp z uwagi na nieporównywalnośćofert jako wadępostępowania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba, działając w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) zasądziła także - na podstawie przedłożonego do akt
sprawy rachunku - uzasadnione koszty Odwołującego obejmujące koszty wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
